| 3795/04.9TVLSB.S1 |  |
FORMAÇÃO DO NEGÓCIO
NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA
INSTITUIÇÃO DE CRÉDITO
ACTIVIDADE BANCÁRIA
BOA FÉ
DEVER DE INFORMAÇÃO
DEVER DE LEALDADE
PRINCÍPIO DA CONFIANÇA
INTERESSE CONTRATUAL NEGATIVO
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO
I - No âmbito da responsabilidade pré-contratual, e para se avaliar se houve violação das regras da boa fé geradoras de responsabilidade à luz do disposto no art. 227.º do CC, importa ponderar a posição relativa dos contraentes, verificando-se que, no caso, a instituição bancária integrada num grupo de prestígio à escala mundial é uma parte economicamente muitíssimo mais forte do que os interessados a admitir num processo de participação num plano estratégico de desenvolvimento dos serviços bancários que essa instituição pretendia desenvolver em Portugal.
II - Por isso, a instituição de crédito, que decidiu pôr em marcha esse plano antes da sua aprovação pela entidade de supervisão, não podia deixar de advertir expressamente os interessados relativamente aos pontos essenciais, face aos interesses contratuais destes, que estavam dependentes da supervisão; um desses pontos era precisamente a possibilidade de os futuros agentes financeiros poderem constituir sociedades para dirigirem estabelecimentos onde se negociariam produtos financeiros dessa instituição de crédito num regime contratual ao tempo inovador em Portugal.
III - Mas, para além da responsabilidade da instituição de crédito por omissão dos deveres de informação, ela incorre em responsabilidade por acção ao induzir em erro os interessados na medida em que os incentivou a constituir sociedades que iriam gerir esses estabelecimentos, sociedades que não foram consentidas pela entidade de supervisão.
IV - Tal incumprimento dos deveres de informação e de lealdade constituem a instituição de crédito em responsabilidade pré-negocial ou por culpa na formação dos contratos (art. 227.º do CC) sendo ressarcíveis os danos sofridos por aqueles que negociaram com a instituição de crédito, mas não os prejuízos da sociedade que se constituiu em momento ulterior à ruptura negocial levada a efeito pelos interessados que a constituíram, sociedade que, portanto, nunca tratou com a instituição de crédito, não podendo, assim, invocar um investimento de confiança comprovadamente inexistente.
V - Justifica-se a indemnização a título de danos morais de 20 000 € para cada um dos lesados que viram, assim, frustrada a sua pretensão de exercer a actividade nos termos salientados, verificando-se que alguns deles deixaram emprego que exerciam há anos em instituição de crédito para abraçarem este projecto inovador.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. AA, BB, CC, DD, Lda. demandaram EE, S.A com fundamento em responsabilidade pré-contratual deduzindo os seguintes pedidos:
- Declarar-se que a ré incumpriu os seus deveres pré-contratuais e contratuais para com os AA, violando com culpa grave e com dolo, por acção e omissão, nos moldes descritos no presente articulado, o princípio da boa fé no âmbito da responsabilidade civil pré-contratual (artigo 227.º do Código Civil).
- Que dessa actuação culposa da ré resultaram danos para os AA pelo que aquela se constituiu na obrigação de os indemnizar.
- Condenar-se a ré a pagar aos A, a título de indemnização, a importância global de 263.351,83 euros, como se segue:
a) Ao autor AA o valor total de 62.793,83 euros.
[2.000€ de quotas realizadas na sociedade autora num capital social de 5.000€; consideradas as despesas sociais infra indicadas de 76.367,26€, o remanescente (71.367,26€) foi suportado pelos AA na proporção das quotas realizadas e, assim, suportou este autor o custo de 28.546,90€; porque o autor, tendo em vista a sua função de agente financeiro da ré pediu a demissão de gerente do B…, perdeu de indemnização por antiguidade 16.180,73€ a que acresce o montante de 4.389,42€ que corresponde ao valor em espécie do uso total da viatura que lhe foi atribuída. Às referidas importâncias importa acrescentar o valor de 20.000 euros a título de danos não patrimoniais. Com base nas previsões dos resultados mínimos para os primeiros 5 anos de actividade (artigo 465 da petição) o autor auferiria 42.793,83 circunscrevendo o pedido pela compensação deste dano (ver 469 da petição) que resulta da não celebração do contrato ao somatório desta quantia com os 20.000 euros, ou seja, 62.793,83€]
b) Ao autor BB o valor total de 72.793,83 euros
[2.000€ de quotas realizadas na sociedade autora num capital social de 5.000€; consideradas as despesas sociais infra indicadas de 76.367,26€, o remanescente foi suportado pelos AA na proporção das quotas realizadas e, assim, suportou este autor o custo de 28.546,90€: porque o autor BB era gerente do B…, desvinculando-se do contrato laboral em 20-3-2001, teria a receber 30.026,82€ por indemnização de antiguidade, reclamando ainda a título de danos morais a quantia de 30.000€; com base nas previsões dos resultados mínimos para os primeiros 5 anos de actividade (artigo 465 da petição) o autor auferiria 42.793,83: ora circunscrevendo o pedido pela compensação deste dano que resulta da não celebração do contrato (artigo 469 da petição) ao somatório desta quantia com os 30.000 euros, ou seja, 72.793,83€].
c) Ao autor CC o valor total de 51.396,91 euros.
[ 1.000€ de quotas realizadas na sociedade autora num capital social de 5.000€; consideradas as despesas sociais infra indicadas de 76.367,26€, o remanescente foi suportado pelos AA na proporção das quotas realizadas e, assim, suportou este autor o custo de 14.273,45€; a título de danos morais reclama a quantia de 30.000€; com base nas previsões dos resultados mínimos para os primeiros 5 anos de actividade (artigo 465 da petição) o autor auferiria 21.396,91€: circunscreve o pedido pela compensação deste dano que resulta da não celebração do contrato (ver artigo 469 da petição) ao somatório desta quantia com os 30.000 euros, ou seja, 51.396,91€].
d) À sociedade autora o valor total de 76.367,26 euros, o qual já inclui os créditos vencidos
[por serviços prestados à ré:7.126,28€; rendas pagas pelas instalações arrendadas no Campo Pequeno: 3.400.000$00/16.959,13€ a que acrescem serviços e outras despesas: 15.310.262$82/76.367,26€ (artigos 405 a 421 da petição].
2. A sentença de 1ª instância julgou a acção parcialmente procedente e condenou a ré a pagar à sociedade a quantia de 71.085,58€ acrescida de juros à taxa legal desde o dia 9 de Junho de 2004, absolvendo a ré dos pedidos de condenação no pagamento de quantias aos demais AA.
Considerou a sentença que o dano indemnizável é o do interesse contratual negativo e, assim, estão em causa as verbas mencionadas nos pontos 37 (rendas pagas pela sociedade: 16.959,13€) 38 e 39 da matéria de facto (54.126.45€/10.851.379$00).
3. O Tribunal da Relação julgou as apelações parcialmente procedentes condenando a ré a pagar a cada um deles a título de indemnização por danos não patrimoniais a quantia de 20.000€ com juros de mora à taxa legal desde a citação, absolvendo a ré do pedido contra ela deduzido pela sociedade.
4. Factos provados
1- Na revista Visão publicada no dia 2 de Junho de 1999 saiu um artigo intitulado “Banqueiros por conta própria” no qual são atribuídos a J… M… L…-F…, director da divisão de agentes financeiros da EE, as seguintes frases: “o nosso objectivo é criar um canal alternativo de distribuição de produtos financeiros e de seguros”; “a grande diferença entre o agente financeiro e uma qualquer sucursal do Banco é que no primeiro caso quem está atrás do balcão é um empresário e não um funcionário” e “os agentes não trabalham com dinheiro e operações como levantamentos só poderão ser feitas em caixas automáticas ou aos balcões do próprio Banco” (A).
2- Do artigo referido consta o seguinte: “ o EE procura sócios […]. A instituição financeira escolheu a Expofranchising […] para apresentar em Portugal aquilo a que chamou um movo conceito bancário através do qual empresários e profissionais independentes actuam como seus representantes […] a instituição fornece a marca, o know-how e os produtos financeiros a comercializar e o resto fica por conta dos investidores que, desde que reúnam os requisitos necessários, passam a ser donos do seu próprio banco […]. O investimento inicial inclui uma taxa de adesão de 2.400 contos e os montantes necessários para pagar as instalações […]. As comissões dos produtos transaccionados e as suas margens financeiras são repartidas a 50% entre o agente e o banco, podendo variar nalguns casos específicos […] A estrutura ainda está a ser criada e a instituição tem um batalhão de advogados e consultores a trabalhar no assunto e a estudar a legislação portuguesa. É que, à partida, as actividades de carácter bancário só podem ser exercidas por bancos e o facto de haver agentes comerciais a efectuá-las pode levantar questões de natureza legal. O assunto não preocupa J… M… L…-F… […]. Os agentes financeiros funcionam, na prática, como intermediários entre o EE e os clientes e, nesse contexto, poderá negociar produtos como fundos de investimento, seguros, planos de pensões e de poupança reforma ou empréstimos para o consumo ou habitação (B).
2-A Do mesmo artigo consta ainda: “ em Portugal, o projecto arranca a sério no próximo mês de Julho […] estado em curso a “ […] fase de pré-selecção de candidatos” (aditado pela Relação).
3- No Jornal de Negócios publicado a 24-6-1999 saiu um artigo intitulado “ EE estuda aquisições em Portugal” e que constitui uma entrevista dada por H… C…, presidente da ré (C).
4- Nesse artigo, na parte referente às respostas dadas por H… C…, constam, entre outras, as seguintes frases: “ o que o banco pretende é ampliar a presença do retalho”, “ os trabalhos estão a decorrer e esperamos ter até final de Julho uma ideia já concreta sobre os segmentos de mercado que apresentam oportunidades e nas quais estejamos em condições de aproveitar. Nesta estratégia, os agentes serão mais um canal de distribuição”; “ em relação ao investimento necessário para se dar entrada como agente, trata-se de um montante que depois é amortizado. No fundo, a razão pela qual eles pagam é para que haja um compromisso de não só se manterem como representantes do banco, mas também para que atinjam determinadas metas em função das quais o banco lhes vai devolvendo esse dinheiro de forma escalonada”; “ cerca de dois milhões de pesetas, o que corresponde a cerca de 2.400 contos. Não é uma inibição à entrada para agente”; “ faz-se sempre com o objectivo de obrigar a que as metas sejam atingidas e não com o espírito inerente à franquia”; “ e não espero que nada corra mal porque o EE é uma grande marca, tem uma presença importante em todo o mundo e, como tal, o desenvolvimento do negócio em Portugal, quando apoiado na nossa rede internacional, só pode ser uma estratégia vencedora” (D).
4-A- H… C…, nessa mesma entrevista, para além do descrito no ponto anterior, referiu ainda o seguinte:
“ o que o banco pretende é ampliar a presença no retalho, sem descurar a presença nas áreas de “corporate” e da “banca de investimentos”.
E à pergunta: “isso passa pela criação da figura do agente financeiro à semelhança do que se verifica em Espanha e na Itália?” disse: ”estamos a analisar essas e outras possibilidades […].
Questionado sobre quando seria criada essa figura em Portugal, respondeu: “ esperamos que até ao final deste ano já se encontre implementada. Estamos em conjunto com a Mackinsey a fazer uma análise de mercado por forma a reforçar a área de retalho sem recurso a uma rede massiva […].
Existe algum investimento para criar algumas obrigações às pessoas na medida em que queremos ter agentes que produzam resultados. Vamos ser selectivos na admissão dessas pessoas, isto é, elas vão ter de obedecer a um determinado perfil. Em princípio têm de ser pessoas ligadas à área financeira” (aditado pela Relação).
4-B- No ano de 1999 o réu deu publicamente a conhecer em Portugal a sua intenção de criar uma rede de agentes financeiros sedeados no país que promovessem e comercializassem produtos bancários em nome e representação dela (aditado pela Relação).
5- Do folheto que a ré distribuiu aos possíveis interessados e que também enviou aos AA e BB consta o seguinte:
“ A Rede de Agentes Financeiros EE
É um novo conceito bancário através do qual um conjunto de empresários e profissionais independentes actuam como representantes do banco na comercialização dos seus produtos e serviços financeiros”.
“O investimento necessário para ser agente financeiro do EE é:
O decorrente dos meios necessários para exercer a actividade […]
Um fee de acesso para cobrir todos os fornecimentos que o EE prestará […].
Com um investimento relativamente pequeno o agente financeiro encontrar-se-á beneficiado de representar a imagem e o prestígio da marca do grupo financeiro líder do mundo (E).
5-A Desse mesmo folheto consta ainda o seguinte:
“[…] EE propõe-lhe serem “sócios” , oferecendo-lhe a possibilidade de realizar uma completa assistência aos seus clientes na venda de produtos e serviços financeiros e a garantia do primeiro grupo financeiro mundial.
Os rendimentos desta actividade são compartilhados e significarão para si um lucro que variará em função do volume da sua própria carteira de clientes.
O banco comprometer-se-á a facilitar-lhe todas as ferramentas necessárias com o objectivo que esta actividade não signifique um aumento de encargos administrativos e de controlo.
O EE proporciona todo o suporte e tratamento […].
É colocada à disposição do agente financeiro a documentação de formação completa, desenhada especificamente para esta rede, recebendo toda a informação necessária para a correcta assistência aos seus clientes sobre quaisquer dos nossos produtos e serviços”.
No texto do frontispício do folheto pode ler-se:
“ Se quer lançar o seu próprio negócio
Se tem conhecimentos na área bancária e/ou de seguros
Se tem uma carteira de clientes ou se quer complementar a sua actividade comercializando produtos bancários
Se gostaria de representar o prestígio e […]
Se quer aumentar os seus lucros
Nesse caso pode ser agente Financeiro EE
[…]
A rede de Agentes Financeiros de EE está à procura de alguém como você” (aditado pela Relação).
6- Por carta datada de 24-6-1999, dirigida à ré, os AA AA e BB apresentaram a sua candidatura para a representação da ré em Portugal anexando os seus “ curriculum vitae” (F).
7- A 21 de Julho de 2000 a ré enviou aos AA AA e BB carta do seguinte teor:
“É com grande honra e satisfação que registamos o seu interesse em fazer parte de um projecto inovador liderado pelo EE o maior banco europeu.
Neste momento, podemos já informá-lo que se encontra seleccionado para a segunda fase do processo de candidatura para ser agente financeiro EE.
Este pack, que agora vos enviamos, contém um conjunto de informações necessárias a uma melhor avaliação de todos os componentes deste projecto. Ao mesmo tempo, iremos solicitar informação adicional, necessária para uma selecção rigorosa dos futuros agentes financeiros.
A integração dos primeiros agentes financeiros em Portugal está planeada para ter início no último trimestre de 2000. Com o objectivo de até 2002 serem incorporados 150 agentes financeiros em todo o país. Desejamos poder continuar a contar com o seu interesse e assim que recepcionarmos a informação solicitada e for oportuno entraremos em contacto consigo para uma entrevista pessoal.
Só nos resta agradecer uma vez mais a preferência que demonstrou pelo EE ao escolher-nos como seu parceiro de negócio, e reafirmar-lhe o compromisso que temos em sermos um Banco em que pode confiar (G)
8- Do pack referido no ponto 7 consta o seguinte:
[“a rede de agentes financeiros […] será constituída por pessoas singulares e colectivas”]- suprimido pela Relação
“ O agente financeiro actuará em nome do EE uma vez que lhe é concedida a imagem. Se optar por abrir uma agência financeira numa loja, estará totalmente identificada com o EE”
“ A única diferença entre uma agência financeira e uma agência própria do banco - centro financeiro - é o facto de na primeira não existirem valores - dinheiro - e estar identificado como agente financeiro”
“ A loja terá a imagem do EE […]. Os letreiros exteriores estão incluídos no fee incial e são idênticos aos das agências próprias do banco, fazendo referência a agente financeiro”
“O fee inicial ou direito de acesso é um montante que o EE cobrará com a assinatura do contrato […] total 5.000 cts […] Este valor é acrescido de IVA à taxa de 17%”
“O contrato que agora vos apresentamos não se apresenta ainda na sua versão final. No entanto, as linhas gerais de actuação já estão definidas pelo que poderão ficar com uma clara ideia do conjunto de direitos e obrigações que vai reger o acordo a estabelecer” (H).
8-A No pack de candidatura o réu admitiu, desde logo, a possibilidade de os agentes financeiros virem a ser pessoas colectivas ou individuais (aditado pela Relação).
8-B Do mesmo pack consta o seguinte:
“ Este documento pretende esclarecer várias questões sobre o projecto de agentes financeiros e aproximar o EE aos candidatos. Julgamos disponibilizar informação bastante completa sobre o projecto que apresentamos para que cada um avalie a viabilidade da sua candidatura.
Salvaguardado o facto de, tal como qualquer projecto em fase de definição e implantação, haverá detalhes a esclarecer. Contamos na fase final com a vossa compreensão e colaboração para tornar o EE numa referência no mercado bancário nacional e fazer jus ao seu bom nome internacional.
[…]
No caso de um agente financeiro optar por montar uma agência financeira (loja) esta terá a imagem do EE e irá obedecer a um conjunto de regras e requisitos definidos pelo banco.
[…]
Custos
Nesta secção apresentamos uma avaliação dos investimentos iniciais e custos de exploração necessários para um agente modelo de cada opção: loja financeira ou escritório já existente
Dividimos a estrutura de custos em 8 itens, de uma forma muito simplificada:
Fee de entrada
- Renda ( ou prestação de crédito)
- Obras, decorações e outros
- Fornecimentos e serviços externos
- Recursos humanos
- Equipamento (mobiliário hardware etc.)
- Comunicações
- Marketing (aditado pela Relação).
9- Do pack referido no ponto 7 faz parte uma minuta do contrato, constando da mesma que é uma versão preliminar sujeita às alterações que venham a ser julgadas necessárias ou convenientes pelo EE (Portugal) S.A. e pelas autoridades de supervisão competentes (I).
10 Da minuta referida no ponto 9 consta o seguinte:
“ O EE Portugal, S.A. constitui seu mandatário o agente financeiro a quem confere poderes forenses para, em nome e representação do EE Portugal,S.A […] proceder à promoção de Unidades de Participação e bem assim à promoção e comercialização dos demais produtos” (J).
10-A Da mesma minuta consta um Apêndice I que, possuindo o título, “ listagem dos produtos e serviços bancários e financeiros a promover e/ou comercializar pelos destinatários” se não encontra preenchido (aditado pela Relação).
11- A 2 de Novembro de 2000, a ré enviou aos AA AA e BB carta do seguinte teor:
“É com grande satisfação que vimos por esta via informar V.Exªs que a candidatura a Agente Financeiro EE foi aceite pelo Comité Executivo responsável pelo processo de selecção (L).
12- Na revista Vida Económica publicada no dia 7-12-2000 saiu artigo intitulado “EE franchisa rede de balcões” do qual consta o seguinte: “ o EE vai abrir balcões em regime de contrato de mandato, ou seja, um regime contratual próximo do franchising. Na prática são agências que funcionam como autênticos balcões bancários, por conta do mandante e sob a sua responsabilidade […]. Ao que a VE conseguiu apurar todas as novas lojas ou escritórios dos agentes financeiros estarão identificados com a marca EE, inclusive nos pormenores de decoração interior, como se fossem verdadeiras agências deste banco (M).
13- Nesse artigo, na parte referente às respostas dadas por S… M… V… responsável da ré pelo projecto de criação de uma rede de agentes financeiros, constam, entre outras, as seguintes frases: “ todos os espaços (lojas ou escritórios) dos agentes financeiros serão identificadas com a marca EE e serão em tudo idênticos a uma agência tradicional do ponto de vista de lay-out e decoração; “ os agentes financeiros terão todos os produtos que o EE dispunha para o retalho. Ou seja, depósitos à ordem/prazo, cartões de crédito, cheques, etc.; fundos de investimento e outras aplicações financeiras (incluindo PPR/E); crédito hipotecário, pessoal, para investimento, leasing, ALD e crédito automóvel; e seguros”; “ prevemos abrir 200 agentes até 2004, espalhados pelo país inteiro (desde que viável economicamente)”; “ os agentes financeiros funcionam como um canal de distribuição idêntico ao dos balcões tradicionais e, por isso, todas as operações são efectuadas com o EE pelo que este se responsabiliza integralmente”; “ é celebrado um contrato de mandato entre o EE e o agente financeiro”; “ existem três perfis diferentes: institucionais, sociedades e em nome individual Os institucionais são agentes que são grupos de empresas cuja actividade é complementar à actividade bancária como é o caso do grupo C…. As sociedades , por sua vez, são formadas por grupos individuais, na maioria bancários ou ex-bancários que se juntam com vista a lançarem-se nesta actividade. E, finalmente, em nome individual, serão os casos dos private bankers em que não necessitam de constituir uam sociedade e actuam tal como fazem actualmente, isto é, como gestores de carteiras de particulares grandes clientes”; e “ a legislação era inexistente em Portugal relativamente a este modelo de distribuição. Agora já existe uma regulamentação por parte da CMVM n.º 32/2000, não havendo, no entanto, qualquer norma do Banco de Portugal. Aguardamos todavia a aprovação definitiva da actividade por parte das entidades oficiais (N)
14- Os AA AA e BB participaram no Curso de Formação para agentes financeiros que se reaizou de 5 a 9 de Fevereiro de 2001 (O)
15- Nesse curso, foi dito que ao agente financeiro competia, numa primeira fase, fazer os contactos com os clientes e proceder à recolha de elementos para apreciação, efectuando ele mesmo, e nesta fase, uma triagem segundo parâmetros específicos; e, posteriormente, os elementos colhidos pelo agente financeiro seriam colocados à apreciação de uma entidade mediadora que, a não indeferir liminarmente a operação bancária, remeteria todo o processado para uma terceira entidade, esta com competência decisória (P).
16- À saída do curso de formação, os AA AA e BB estavam definitivamente convictos da viabilidade do projecto nos termos propostos e da sua integração (Q).
17- Na revista Vida Económica publicada a 23-3-2001 saiu um artigo do qual consta: “ O EE faz uso de um regulamento da CMVM (n.º 32/2000) tendo já um comunicado verbal da aprovação pelo Banco de Portugal, estando, no entanto, à espera da comunicação escrita […] Estas agências financeiras serão verdadeiros bancos, pois vão ter todos os produtos que o EE dispõe para o retalho. Ou seja, vai captar depósitos, conceder empréstimos e alocar poupanças para vários instrumentos financeiros de aforro, responsabilizando-se o EE por todas as actividades desenvolvidas pelos seus franchisados, a partir do momento em que seja estabelecido o denominado contrato de mandato entre as duas partes (R).
18- No dia 12 de Junho de 2001 a ré lança no seu site na Internet uma comunicação intitulada “ Instruções do Banco de Portugal - Promotores”, acompanhada da Instrução do Banco de Portugal n.º 11/2001 (S).
19- Da comunicação referida no ponto 18 consta o seguinte: “ esta instrução vem regulamentar, dando resposta ao pedido formalizado pelo EE, a criação de uma rede de promotores dos produtos comercializados pelo EE em Portugal”; “ como poderá constatar, a principal alteração imposta foi a da nomenclatura a ser utilizada, como refere o n.º3 da instrução, em que as pessoas devem ser designadas por promotores, não podendo ser aditado o qualificativo de financeiro nem qualquer outro susceptível de causar confusão no âmbito da actividade. Esta alteração, apesar de não ser do inteiro agrado, apenas nos obriga a proceder a algumas alterações em termos de marketing, continuando a garantir o prestígio da actividade, assim como a associação ao nome EE; “ no sentido de salvaguardar a segurança dos centros promotores e respeitar todos os pontos da instrução em causa, será colocada uma placa no exterior da loja em local bem visível com o seguinte texto: estas instituições não são uma agência bancária, não dispõem de valores, não são aceites depósitos nem se fazem levantamentos. São escritórios de promotores EE não autorizados a realizar operações bancárias. No seguimento das alterações necessárias efectuar fica vedada a utilização do Logotipo do EE de acordo com o n.º 1 da alínea b) do artigo 6.º, passando o retalho do EE a ser designado por EE 24; “de resto, a grande maiorias das imposições basearam-se na nossa petição, não alterando substancialmente, quer o vínculo contratual a estabelecer entre o EE e os promotores isoladamente, acrescentando apenas alguns elementos decorativos do centro de promotores”;” pensamos que este é um momento histórico no nosso projecto pois poderemos passar à 2º fase que nos aportará finalmente a notoriedade necessária para atingir os objectivos que ambicionamos desde o primeiro dia” (T)
20- A comunicação referida no ponto 18 vinha acompanhada de uma minuta de contrato do qual constam, entre outras cláusulas, as seguintes:
“ O EE Portugal constitui seu mandatário cada um dos promotores a quem confere poderes para, em nome e representação do EE Portugal […] proceder […] à promoção de Unidades de Participação e de cada um dos demais produtos e, bem assim, à confirmação da identidade dos investidores e/ou participantes com os quais mantenha contacto”.
“Obriga-se ainda cada um dos promotores […] a não utilizar as marcas, logotipos e outros sinais distintivos da titularidade das empresas do grupo EE, sem autorização prévia por escrito do EE Portugal”.
“Como contrapartida pela autorização dada pelo EE Portugal para abertura do estabelecimento […] os promotores pagarão ao EE Portugal […] o montante global de PTE 5.000.000 […] acrescido de IVA à taxa legal aplicável” (U).
20-A A circunstância de se terem eliminado as referências a pessoas colectivas na minuta referida em 20 ficou a dever-se ao facto de, com a instrução do banco de Portugal n.º 11/2001, de Junho de 2001, não ter resultado aprovada a intenção do EEP no sentido da qualidade de agente financeiro (agora designado promotor) também poder ser assumida por sociedades comerciais (aditado pela Relação).
21- A A. sociedade foi constituída a 10 de Agosto de 2001; tem o capital social de 5.000,00€, integralmente realizado em dinheiro; tem por sócios os AA AA, BB e CC, os dois primeiros com uma quota de 2.000€ cada e o terceiro com uma quota de 1.000€; e o seu objecto consiste “em agência de representação comercial, consultoria estratégica e de investimento, actividades promocionais de divulgação de produtos bancários e financeiros e promoção de negócios” (V).
22- Os AA AA, BB e CC, antes de se decidirem pela constituição da A. sociedade, consultaram a ré, solicitando a esta que lhes fornecesse a definição de objecto ou objectos sociais aconselháveis para o projecto de agentes financeiros (Z).
23- Os AA AA, BB e CC escolheram um dos três objectos sociais possíveis indicados pela ré a 13 de Outubro de 2000 (AA).
24- Conforme lhes foi indicado, os AA informaram a ré da realização da escritura de constituição de sociedade, enviando-lhe a respectiva certidão (BB).
25- A sociedade passou a dirigir-se directamente à ré e esta passou a dirigir-se àquela nos contactos posteriores em matéria inerente ao projecto (CC).
26- Para funcionar como agente financeiro EE, a sociedade instalou-se num espaço sito na praça do C… P…, n.º … em Lisboa (DD).
27- Os artigos referenciados nos pontos 1 a 4 e o folheto referido no ponto 5 criaram nos AA AA, BB e CC a convicção da viabilidade da proposta da figura do agente financeiro em Portugal pela ré (1.º) e o interesse no projecto (2.º).
28- Os AA AA, BB e CC tiveram em consideração, na decisão que tomaram de assumir investimentos, que o uso do nome, da marca e do logotipo EE constituía uma mais-valia no acesso ao mercado (3).
29- Após o curso de formação referido no ponto 14, os AA AA e BB desenvolveram diligências com vista à implantação do espaço (6.º), à contratação do pessoal (7º) à encomenda de equipamentos (8º) e à constituição da sociedade (9.º).
30- Foi nesse contexto que os AA AA e BB puseram termo à sua relação de trabalho com o B… (10º).
31- Os representantes da ré, sempre que indagados sobre a viabilidade do projecto no âmbito da ordem jurídica nacional, descansavam-nos com respostas como “ está tudo tratado” e “ acham que o EE deixaria o seu prestígio por mãos alheias” (12).
32- A ré incentivou os AA AA, BB e CC a constituírem a sociedade A (13º) e a investirem (14º).
32-A- No dia 27-6-2001, pelas 10.30, teve lugar uma reunião a que respeita a acta de fls. 471/473, que contém as assinaturas nela apostas de onde consta - além do mais que aqui se dá por integralmente reproduzido - o seguinte:
“ a reunião teve como objectivo a preparação e modo de actuar conjunto, face à realização de outra reunião, esta com a presença do EE e que se iria realizar nesse mesmo dia pelas 15 horas.
[…] Foram mais uma vez abordados pelos agentes os variados problemas que os trazem extremamente preocupados, nomeadamente o desvirtuamento completo do projecto inicial que ocorreu na sequência da aprovação pelo Banco de Portugal do Normativo publicado pelo Aviso n.º11/2001
Foi unanimemente aceite que na referida reunião da tarde somente iríamos aceitar que se tratasse de exigir ao EE que nos fosse explicado o novo projecto e que outros aspectos de natureza funcional e de operacionalidade, embora fossem muito importantes deveriam ser tratados noutra fase deste processo.
Assim foi decidido questionar o representante do EE já que o primeiro está subvertido na totalidade (aditado pela Relação).
32-B Em 27-6-2001, pelas 15 horas, teve lugar uma reunião de que se lavrou a acta junta a fls. 474/478 contendo as assinaturas nela apostas onde, além do mais que aqui se dá por reproduzido, consta o seguinte:
[…] Passada que foi a palavra ao representante da EE (Dr. S… M… V…) foi por este respondido o seguinte:
“ O MEE considera que a aludida instrução do Banco de Portugal não coloca de maneira nenhuma o projecto inicial em causa sendo necessário, do seu ponto de vista, uma mera alteração do marketing.
Após esta resposta, amplamente contestada pela generalidade dos agentes, passou a explicitar a versão definitiva aprovada pela administração do EE para implementação do projecto e onde fundamentava as razões daquela afirmação (aditado pela Relação).
32-C- Na sequência de reunião em que participaram e que teve lugar em 5-7-2001 os subscritores do documento de fls. 479 remeteram ao réu dele fazendo constar, além do mais, o seguinte:
“ Como ponto e decisão unânime, os agentes financeiros decidiram não assinar o contrato que lhes foi fornecido pelo banco nos termos propostos”.
32-D A autora sociedade remeteu ao réu uma carta, datada de 11-7-2001 - junta em cópia a fls. 481 e seguintes e cujo teor se dá por reproduzido, onde, além do mais diz o seguinte:
“ A vossa experiência de criação de sociedades foi do nosso inteiro agrado, por razões diversas, nomeadamente do foro organizacional e profissional, salientando que a assinatura individualizada do contrato desvirtuaria por completo a sua filosofia inicial.
Sendo de facto extremamente penalizadora para nós a assinatura individualizada do contrato não queremos deixar de referir que fomos induzidos para um negócio, cuja base legal de funcionamento, sempre dada como certa por parte do EE e concorrente para os fins a que se destinava o agente financeiro na sua forma inicial (conforme pack de candidatura enviado em 28-8-2000) surge mais de um ano depois do primeiro contacto e que, sem margem para dúvida, pelo seu conteúdo alterou completamente o referido negócio em tudo o que até hoje foi informado e criou expectativas que agora se começam a frustrar
[…]
Não sendo por enquanto impeditivo da outorga do contrato […]. Esperamos que o atrás exposto seja tratado com atenção e dedicação que merece e manifestamos desde já a nossa vontade e disponibilidade para em conjunto solucionarmos os problemas existentes, de forma que se sirva a ambas as partes (aditado pela Relação).
32 E - O réu respondeu a essa carta através da carta, datada de 30-7-2001 - junta em cópia a fls. 485 e segs cujo teor se dá por reproduzido, dirigida aos autores AA e BB e, onde além do mais, se diz o seguinte:
“Assim e no que à celebração do contrato respeita, o EE (Portugal) S.A. gostaria de começar por esclarecer que nunca exigiu a criação de sociedades entre as pessoas que aceita mandatar para a promoção dos seus produtos e serviços bancários. Aliás o princípio é e sempre foi precisamente o inverso, ou seja, o da selecção, formação e contratação individual das pessoas físicas associadas ao projecto.
Neste sentido importa referir que o contrato que está hoje em apreço é substancialmente baseado numa minuta inicial que foi distribuída aos participantes no curso de formação realizado pelo nosso banco (que será consequentemente do vosso conhecimento desde há vários meses) tendo as actualizações introduzidas em relação a essa versão inicial origem ou em adaptações impostas pelo quadro regulamentar entretanto publicado para esta actividade ou em sugestões e comentários apresentados pelos próprios promotores.
Com relação a este assunto o EE Portugal gostaria em qualquer caso de esclarecer que, nos termos das normas regulamentares que presentemente regem a actividade dos promotores, a relação contratual por si estabelecida apenas pode ser desenhada como sendo vigente com os indivíduos que são seleccionados, formados e mandatados pelo banco para efeitos de promoção dos seus produtos e serviços.
Consequentemente, a celebração do contrato EE(Portugal)/Promotores terá necessariamente que ocorrer com as pessoas físicas efectivamente seleccionadas pelo nosso banco para o exercício desta actividade como aliás resulta claro da minuta do contrato que está presentemente em apreço.
Mais gostaria o EE Portugal de esclarecer que, na sua perspectiva e desde que tal venha a ser permitido pelo enquadramento legal e regulamentar da actividade, não tem objecção filosófica ou estrutural a que, num contexto em que a responsabilização individual dos promotores mandatados (de forma solidária com quaisquer entidades que lhes possam ser associadas no desenvolvimento das suas actividades) esteja sempre assegurada, venham a ser criadas sociedades ou outros esquemas de associação entre Promotores as quais venham a figurar também como partes nos contratos EE Portugal/Promotores.
De resto, o EE Portugal solicitou já ao banco de Portugal um esclarecimento /adaptação da norma regulamentar, no sentido de permitir a implementação desta possibilidade, procurando desta forma ir ao encontro de um anseio que compreende e que diversos dos seus promotores lhe manifestaram já.
No entanto, o EE Portugal não poderá naturalmente assegurar antecipadamente o sucesso desta sua iniciativa, entendendo em qualquer caso que a constituição de sociedades e quaisquer aspectos respeitantes ao esquema de associação entre promotores (respeitada que seja a regra da responsabilização individual e solidária supra referida) é um assunto interno dos Promotores envolvidos que não concerne necessariamente ao EE Portugal.
Considerando encontrarem-se esclarecidas todas as questões que suscitaram em relação ao texto do contrato, vimos confirmar a nossa disponibilidade para a respectiva assinatura na versão que é por V.Exªs conhecida.
Naturalmente que a referida disponibilidade pressupõe a contextualização do contrato a celebrar de acordo com o supra exposto a exemplo aliás do que já ocorreu com todos os demais promotores que estão envolvidos na fase inicial de implementação deste projecto e que correspondem à esmagadora maioria dos apurados nas fases de selecção em que V.Exas também participaram (aditado pela Relação).
33- A ré rejeita a intervenção de sociedades como promotores EE (16.º).
34- [A ré facultou à A - sociedade a angariação de negócios (17.º) e prometeu-lhe pagar a comissão (18ª)]: facto eliminado pela Relação
35- Os autores realizaram negócios para a ré (19.º) e abriram, pelo menos, uma conta bancária (20º): redacção dada pela Relação alterando a resposta de 1ª instância que se segue:
[A sociedade realizou negócios para a ré (19.º) e abriu, pelo menos, uma conta bancária (20.º)]
36- Os AA AA, BB e CC ocuparam o seu tempo em diligências e actividades na perspectiva da celebração de acordo com a ré (22.º) e suportaram custos com deslocações em carro próprio ao serviço da prospecção de mercado, da angariação de clientela, de formação profissional e de reuniões com a ré (23.º).
37- Como contrapartida da cedência do espaço referido no ponto 26, a A. sociedade pagou o montante global de 3.400.000€00 (24.º).
38- Para ajustamento do espaço referido no ponto 26 às necessidades da actividade que nele ia desenvolver, a sociedade realizou obras (25.º) e procedeu à compra de mobiliário e consumíveis para escritório (26.º) tendo pago a A… - Arquitectura de Redes e Serviços Lda. a quantia de 117.000$00 (27.º); à P… a quantia de 2.000.700$00 (28.º); a ALPG a quantia de 5.279.180$00 [e não: 5.325.724$00] (29.º); a O… a quantia de 417.680$00 (30.º); [a O… c…. a quantia de 13.630$00: não provado (31.º)]; A C…. pelo menos a quantia de 1.117.819$00 (32.º); a P… T… a quantia de 723.090$00 (33.º); a Telecel a quantia de 102.512$00 (34.º); a Pr… a quantia de 94.653$00 (35.º); a M… a quantia de 307.400$00 (36.º); a S… pelo menos a quantia de 42.999$00 (37.º); [ao C… a quantia de 16.223$00: não provado (38.º); e a B…-Arquitectos a quantia de 530.999$82 (38.º): suprimidos os factos respeitantes ao quesito 38] (Resposta alterada pela Relação: a parte suprimida está entre parêntesis recto supra).
39- Na limpeza das instalações, a A sociedade pagou a quantia de 40.950$00 (39.º).
40- O A. AA demitiu-se no dia 22 de Janeiro de 2001 (43.º).
41- No dia 19 de Março de 2001 o A. AA auferia a quantia mensal de 163.210$00 a título de retribuição base (44.º), a quantia mensal de 8.746$00 a título de diuturnidades (45.º) e a quantia mensal de 80.819$00 a título de isenção de horário de trabalho (46.º).
42- Na data referida no ponto 40, o A. AA contava 10 anos de antiguidade na banca (49º).
43- O A. AA ficou profundamente abalado ao aperceber-se que o projecto em que havia investido não se iria concretizar (50.º).
44- Sentiu-se enganado pela ré (51º).
45- Teve de comunicar a empresas e particulares que já havia contactado e que se propunham ser clientes da A. sociedade que o projecto se havia frustrado (52.º) o que afectou a sua imagem junto das pessoas contactadas (54.º).
46- O A. BB foi considerado desvinculado dos quadros do BNC com efeitos a partir de 20-3-2001 (55.º).
47- Na data referida no ponto 46, o A. BB auferia a quantia mensal de 180.690$00 a título de retribuição base (56.º) a quantia mensal de 13.120$00 a título de diuturnidades (57.º) a quantia mensal de 97.044$00 a título de isenção de horário de trabalho (58.º) e a quantia mensal de 12.667$00 a título de complemento (59.º).
48- Na data referida no ponto 46, o A. BB contava 17 anos de antiguidade na banca (60.º).
49- O A. BB ficou profundamente abalado ao aperceber-se que o projecto em que havia investido não se iria concretizar (61.º).
50- Sentiu-se enganado pela ré (64.º).
51- Teve de comunicar a empresas e particulares que já havia contactado e que se propunham ser clientes da A. sociedade que o projecto se havia frustrado (65.º) o que afectou a sua imagem junto das pessoas contactadas (67.º).
52- A sociedade foi constituída com o objectivo de candidatura a agente financeiro da ré (79.º).
Do acórdão do Tribunal da Relação foi interposto recurso pelos AA e pela ré.
Recurso dos AA
5. O Tribunal da Relação absolveu a ré do pedido de condenação no pagamento de 71.085,58€ correspondente aos gastos da autora sociedade na expectativa da consumação das negociações entre ela e a ré.
6. A este propósito referiu-se no acórdão da Relação:
“ Ora, no caso dos autos, todos os actos vestibulares do que seria o contrato a celebrar e através do qual viria a ser constituído um agente financeiro da EE foram praticados entre, por um lado, os autores pessoas singulares e, por outro, o réu.
Nenhuma intervenção teve nessa fase preliminar do negócio projectado a aqui autora que, então, não tinha sequer existência jurídica, visto ter sido constituída apenas em Agosto de 2001, já depois da emissão da Instrução do Banco de Portugal e de se ter instalado a rotura nas negociações entabuladas entre os autores e o réu […]. Só após a sua constituição, a sociedade autora passou a ser um interlocutor do réu - cf. facto 25.
E mesmo que a sociedade autora, antes de ter existência jurídica, tivesse funcionado como tal perante terceiros, os factos apurados não permitem afirmar que os autores, ao intervirem nos actos preparatórios do negócio, se tenham dirigido ao réu e com ele comunicado na veste de ‘representantes’ da sociedade a constituir, ora autora.
Sabe-se que foram incentivados pelo réu a investir e a constituir uma sociedade que viesse a contratar com ele, tornando-se sua agente financeira, mas nada consente a conclusão no sentido de que tenham actuado, perante aquele, como se essa sociedade já existisse e em seu nome.
Daí que, com base na actuação do réu, apenas os autores - e não também a autora, possam ter criado expectativas e confiança dignas de tutela própria da responsabilidade pré-negocial, sendo passíveis de ressarcimento, ao abrigo dela, e desde que verificados os necessários pressupostos, tão só os danos que estes hajam sofrido e não aqueles que a não realização do negócio tenha causado à autora, entidade estranha - no sentido de que neles não interveio - ao desenrolar dos preparativos negociais. Daí que o pedido deduzido pela autora não possa ser julgado procedente, nesta parte procedendo, embora por razões diversas das invocadas, a apelação do réu que deve ser absolvido do correspondente pedido”.
7. Ora, quanto a este ponto, os autores, ora recorrentes, salientam que está provado que a ré incentivou os autores AA, BB e CC a constituir a sociedade e a investirem (facto 32 supra), está provado que a sociedade foi constituída com o objecto específico da candidatura a agente financeiro (facto 52 supra), está provado que os AA, pessoas singulares, solicitaram à ré que lhes fornecesse a definição do objecto ou objectos sociais aconselháveis para o projecto de agentes financeiros escolhendo eles um dos três objectos sociais possíveis (facto 22 e 23), está provado que a A. sociedade se instalou num espaço do C… P… em Lisboa (facto 26) e que pagou como contrapartida pela cedência 3.400.000$00 (facto 37) e que realizou as despesas indicadas em 38.
Desta factualidade ressalta que a sociedade, antes da ruptura das negociações, assumiu e suportou as despesas identificadas nos pontos 37 a 39 da matéria de facto supra; assim, independentemente da Relação de Lisboa ter alterado a decisão de facto, mesmo tendo considerado que não existe prova de uma relação formal entre a sociedade autora e o réu, o facto da primeira ser consequência, no sentido de ter nascido por conta, da acção da ré que incentivou a sua constituição, e o facto das despesas terem ocorrido em momento anterior às rupturas das negociações entre a ré e os AA responsabiliza o réu quanto ao pagamento das despesas consideradas provadas.
É que, não obstante a sociedade A. ser uma entidade autónoma dos demais AA, a sua constituição não se dissocia de quem pactua para dar corpo a esse ente, e neste particular, das razões que motivam, concretamente, esse pacto.
Sendo que os autos - prosseguem os recorrentes em sede de conclusões da minuta - conforme já referido, identificam e consideram provada a ligação umbilical entre a constituição da sociedade A. e o projecto de agentes financeiros da ré, sociedade A. que aquela incentivou, sendo formalista e restritiva a interpretação feita pelo Tribunal da Relação do artigo 227.º do Código Civil.
8. A verdade é que os recorrentes, nas suas alegações, não põem em causa - e em, boa verdade, não o podiam fazer, dada a matéria de facto provada - que a sociedade, constituída apenas em Agosto de 2001, ou seja, já depois da rotura do processo negocial, nunca contactou com a ré ainda que assumindo encontrar-se numa fase de constituição.
9. Não se nega que a sociedade, uma vez constituída, possa reclamar créditos constituídos na fase anterior ao registo definitivo do contrato de sociedade, momento a partir do qual as sociedades adquirem personalidade jurídica (artigos 5.º e 19.º do Código das Sociedades Comerciais). E, aceitando-se que a responsabilidade pré-negocial se insere no âmbito da responsabilidade obrigacional, não se encontra obstáculo, atenta a formulação legal, a que a sociedade possa pedir o ressarcimento das despesas que, fundadas em responsabilização pré-contratual, haja suportado.
10. Sucede, porém, que não há prova alguma de que a ré tenha incorrido em violação de deveres emergentes da boa fé que se lhe impunham no âmbito das negociações preliminares, maxime dever de informação face à sociedade, posto que na fase anterior à constituição desta última.
11. E não pode desconsiderar-se, como parecem pretender implicitamente os recorrentes, a personalidade jurídica da sociedade, pois tais despesas são despesas da sociedade, e não dos autores pessoas singulares, assumindo a diferença desde logo expressão no plano fiscal.
12. A não se entender assim, a ré suportaria à conta de um incumprimento de deveres emergentes de uma responsabilidade pré-contratual os prejuízos indirectos suportados por entidades que não negociaram com ela, nem agiram na base de comportamentos ilicitamente assumidos perante ela. Significa isto que, no caso de a ré ter actuado junto da sociedade, na fase de constituição desta, gerando-lhe expectativas que eventualmente se pudessem subsumir a um ilícito extracontratual, então, a ser assim, estaríamos face a outro tipo de responsabilidade que nem sequer foi suscitado nos autos.
13. Não estavam os autores, pessoas singulares, impedidos de alegar e provar que as despesas atribuídas à ré foram realizadas do seu próprio bolso, mas tal alegação não foi feita e, para além disso, os autores circunscreveram o pedido, quanto a danos materiais respeitantes a lucros cessantes inseridos no plano da indemnização por dano positivo, não tendo sido suscitado nos autos que a ruptura negocial impusesse ressarcibilidade do interesse contratual positivo que tem na responsabilidade pré-contratual sempre natureza excepcional; tudo isto, portanto, questões alheias ao thema decidendum e que passariam por alegação de facto, não se traduzindo, por conseguinte, numa mera aplicação do direito em conformidade com a regra constante do artigo 664.º do C.P.C.
14. Improcede, pois, o recurso interposto pelos autores.
Recurso da ré
15. Sustenta a ré que o acórdão recorrido violou os artigos 227.º, 342.º/1, 344./1, 376.º, 494.º, 496.º e 799.º do Código Civil, não ponderando factos que permitem ter por ilidida a presunção de culpa. Nesses factos inclui a recorrente não apenas os que estão provados que, em seu entender, a decisão desconsiderou (2, 2-A, 3, 4, 4-A, 4-B, 5, 5-A e 27), demonstrativos de que desde o início, ainda antes de os AA contactarem o EE, “ acreditaram os recorridos na viabilidade de constituir uma sociedade e pretenderam-na constituir desde logo”, não havendo portanto uma confiança induzida pela ré; ou seja, os autores é que criaram por si “ confiança no sentido de as sociedades poderem ser agentes financeiros”, assumindo sempre as informações contidas no pack de candidatura mera natureza preliminar e não definitiva; não relevam, assim, os factos constantes dos pontos 31 e 32 da fundamentação de facto; por outro lado, as instâncias desconsideraram os factos alegados nos artigos 93.º, 94.º, 190.º, 295.º e 296.º da contestação que justificam a ampliação da base instrutória a ordenar nos termos do artigo 729.º/3 do C.P.C; aliás os próprios recorridos confessaram no documento de fls. 481 (ver 32-D) que “ o facto de a sociedade não poder assinar o contrato de promotores não era impeditivo da ‘ outorga do contrato’ “ sendo, assim, incompreensível “ como se acolhe a alegada ruptura de negociações com base na convicção de um facto que os próprios recorridos aceitaram não ser impeditivo da celebração do contrato. Só a total desconsideração deste facto pelas instâncias - isto é, da declaração feita pelos recorridos provada plenamente quanto à circunstância de não estar impedida a celebração do contrato ( com os recorridos particulares) pelo facto de a sociedade recorrida não o poder fazer e quanto à conduta, quase em venire contra factum proprium de não celebrarem o contrato alegadamente com esse fundamento - permitiu a relevância dada à alegada convicção gorada e legitimadora da ruptura das negociações”. Insurge-se igualmente a recorrente quanto ao montante atribuído a título de danos morais que considera excessivo.
Apreciando.
16. Pretende a ré o seguinte:
- Ampliação da base instrutória.
- Reconhecimento de que, com base nos factos provados, deve considerar-se ilidida a presunção de culpa, contribuindo para tal a própria posição assumida pelos autores quando em 11-7-2001 (doc. de fls 481) se dirigiram ao Presidente do Conselho de Administração do EE (Portugal) S.A. apresentando os principais motivos que obstaram à sua assinatura do contrato.
- Excessivo montante atribuído a título de danos morais.
17. Nestes autos está em causa saber se o réu pela sua conduta, tanto nos preliminares do contrato como na sua formação, agiu segundo as regras da boa fé pois assim deve proceder, conforme prescreve o artigo 227.º do Código Civil, quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato. O incumprimento desse dever de boa fé é causa de responsabilização pelos danos causados à outra parte. A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a considerar que, em princípio, no âmbito da responsabilidade pré-contratual estão abrangidos os danos cobertos pelo interesse contratual negativo (Ac. do S.T.J. de 11-1-2007, P. 4223/2006 in www. dgsi.pt como todos os demais que não tenham indicada outra origem, Ac. do S.T.J. de 11-9-2007,C.J., 3, pág 40, Ac. do S.T.J. de 4-10-2007 infra referido, Ac. do S.T.J. de 9-10-2007, revista n.º 2504/07); tem sido igualmente salientado que o princípio geral da boa fé se desdobra em vários deveres de actuação, designadamente informação, clareza e lealdade (Ac. do S.T.J. de 13-3-2007, P. 402/2007, C.J., 1, pág 118); o interesse protegido pelo normativo do artigo 227.º do Código Civil é a boa fé, a confiança de quem negoceia para a conclusão do negócio, sendo que aquele que induz a confiança terá de ser responsabilizado se a trai, já que o Direito tem cada vez mais uma componente ética traduzível na sempre actual máxima romanista alterum non laedere (ver Ac. do S.T.J. de 11-9-2007 supra indicado); a responsabilidade pré-contratual ocorre quando a violação dos deveres de protecção, de informação e de lealdade conduz à frustração da confiança criada na contraparte pela actividade anterior do infractor (Ac. do S.T.J. de 4-10-2007, revista n.º 1342/07-7ª secção) e tem sido considerada responsabilidade de natureza obrigacional (Ac. do S.T.J. de 4-10-2007, já mencionado). E, com particular interesse, porque apontando uma perspectiva aplicável ao caso em análise, evidencia-se no Ac. do S.T.J. de 22-1-2009 (Santos Bernardino) (P. 3301/2008) in C.J., 1, pág 71 a relevância da desigual posição dos sujeitos contratuais: assim, “na culpa in contrahendo assumem primordial relevância os deveres de informação e de esclarecimento, respeitantes, antes de mais, ao clausulado contratual pretendido, e, particularmente, quando estamos perante sujeitos com poder contratual desequilibrado, com conhecimentos e experiências negociais e jurídicas desiguais, revestindo tais deveres, neste caso, maior amplitude, intensidade e extensão para a parte que detém a posição negocial mais forte, que lhe permite impor à contraparte, mais inexperiente ou menos esclarecida, cláusulas de que esta, por força dessa sua debilidade contratual, não logra colher o verdadeiro significado ou de que, pela mesma razão, nem sequer toma conhecimento”.
18. O EE (Portugal) decidiu introduzir em Portugal um mecanismo comercial que tinha por inovador que se traduzia na criação de uma rede de serviços bancários que não integrariam a estrutura do EE; tais serviços que, na aparência funcionariam como se fossem sucursais bancárias, eram dirigidos autonomamente posto que em ligação com o EE por contratos de prestação de serviços e outros.
19. Assim, o EE não suportaria ao que parece os custos próprios de uma rede de sucursais bancárias (custos administrativos, custos de pessoal, custos de instalação e de manutenção de um estabelecimento), beneficiaria do empenho acrescido dos investidores/titulares desses balcões que aufeririam a comissão acordada em função das operações bancárias realizadas; em contrapartida, e com um pequeno investimento, esses agentes financeiros, titulares desses estabelecimentos, beneficiariam da sua posição de intermediários entre o cliente/consumidor e a instituição de crédito - Grupo EE - à qual a ré seguramente se encontra associada que detém inegável enorme prestígio a nível mundial. É evidente que um projecto desta natureza envolve riscos muito acentuados para todas as partes envolvidas mas muito em particular para os agentes financeiros que vão assumir responsabilidades, designadamente ao nível da negociação dos produtos financeiros, com clientes que não estão a negociar directamente operações bancárias com a instituição de crédito.
20. Não interessa para este litígio acentuar várias vertentes desses riscos, que obviamente a ré não podia deixar de ter em atenção, mas interessa acentuar que a vertente da responsabilização pessoal dos investidores é um ponto que não podia deixar de se reputar essencial tanto mais que os investidores - os futuros agentes financeiros - são entidades de pequenos recursos económicos que arriscam um projecto de vida que a ré não podia deixar de ter bem ciente.
21. Não podemos também perder de vista que o projecto assumido pelo EE (Portugal) era, como não podia deixar de ser, um projecto assumido ao nível da própria Administração e nele estavam envolvidos, tal como ela publicitou, “ um batalhão de advogados e consultores a trabalhar no assunto e a estudar a legislação portuguesa”(facto 2).
22. Igualmente deve ter-se em atenção que a ré decidiu avançar com este projecto, recrutando e formando os futuros agentes financeiros, sem dispor de autorização por parte das entidades de supervisão portuguesa, sabendo que este tipo de estrutura bancária não existia em Portugal, ou seja, a ré assumiu um risco que lhe impunha particulares deveres de informação e de cuidado designadamente com todos aqueles que aderissem ao projecto iniciado, mas não aprovado, confiando compreensivelmente na enorme credibilidade desta grande instituição financeira de origem germânica.
23. Compreende-se que a ré procurasse criar um clima entusiástico e motivador para esta sua iniciativa comercial, interessava-lhe a adesão confiante e empenhada dos seus futuros colaboradores, mas - há sempre um “ mas” - todo esse ambiente não podia deixar de ser acompanhado por informações realistas e serenas sobre todo o processo e muito acentuadamente sobre os riscos que existiam de o projecto não poder ter o desenvolvimento desejado por não vir a dispor de autorização das entidades supervisoras nacionais, não podendo uma instituição de crédito subestimar, ou mesmo desprezar, as eventuais dificuldades suscitadas por essas entidades , designadamente pelo Banco de Portugal.
24. O EE em folheto que distribuiu aos interessados em integrar a futura “ Rede de Agentes Financeiros EE”, utilizando uma linguagem própria das operações de marketing, omite qualquer referência ao facto de o novo conceito bancário não estar ainda aprovado pelas entidades de supervisão (facto 5); os autores apresentaram a sua candidatura em 24-6-1999 (facto 6); no dia 21-7-2000 a ré informa-os que estão seleccionados para “ a segunda fase do processo de candidatura para […] agente financeiro EE (facto 7); nessa ocasião os candidatos recebem um pack informando a ré que o agente financeiro […] se optar por abrir uma agência financeira numa loja, estará totalmente identificada com o EE, o que evidencia estar a ré bem consciente de que, ainda durante este processo, os interessados poderiam iniciar diligências tendo em vista a existência no período mais curto de tempo de um balcão de atendimento já organizado, o que se compreende visto que a ré planeava a integração dos primeiros agentes financeiros em Portugal para o início do último trimestre de 2000 (facto 7 supra). Ora a ré não podia ignorar que os níveis de custos de instalação são obviamente diferentes se considerarmos os custos que importam a instalação de uma loja financeira contrapostos aos custos de adaptação de um escritório pré-existente.
25. E porque, como se referiu já, um dos pontos decisivos para os interessados em investir num projecto desta natureza seria seguramente saber o nível de responsabilidade que lhes poderia ser exigido - responsabilidade pelos riscos derivados de um empreendimento desta natureza - o EE admite a possibilidade de os agentes financeiros virem a ser pessoas colectivas ou individuais (facto 8-A).
26. Há que sublinhar este ponto: os agentes financeiros envolvidos em operações bancárias - tal era o que se tinha em vista com este projecto - corriam o risco de suportarem não apenas os riscos inerentes ao sucesso maior ou menor da actividade exercida, mas ainda as responsabilidades em que poderiam incorrer no exercício da actividade, designadamente aqueles que recaíssem sobre as pessoas que com eles negociassem as operações financeiras. Ora, como é bom de ver, a titularidade individual implica um responsabilização mais efectiva do que a responsabilização social e, por isso, este não podia deixar de constituir um aspecto decisivo que a ré não poderia ignorar - e não ignorava, como se viu - essencial para determinar a vontade de adesão dos futuros agentes financeiros. Naturalmente também pesava na vontade dos interessados o abatimento de despesas e os benefícios fiscais de que uma sociedade pode beneficiar, aspectos que não são de somenos importância para pequenos investidores, o que igualmente permite inculcar que a ré não podia ignorar ser do máximo interesse dos investidores, ou pelo menos de muitos deles, o exercício da actividade através de uma sociedade.
27. Ao fornecer o mencionado pack o EE refere estar convicto de disponibilizar informação bastante completa sobre o projecto […] para que cada um avalie a viabilidade da sua candidatura” (facto 8-B) o que significa que a ré reconhece que as suas informações são relevantes para a formação de uma esclarecida convicção de viabilidade por parte dos interessados, não podendo, desde logo com base nestes elementos, querer a ré desresponsabilizar-se da sua influência decisiva na confiança gerada nos interessados em colaborar no projecto anunciado nos termos propostos.
28. E, para este ponto, importa sublinhar que as coisas não devem ser entendidas de forma diferente porque a confiança dos interessados no projecto é a confiança que resulta dos próprios termos explicados, anunciados e propostos pela entidade bancária que compreensivelmente organiza todo o processo de desenvolvimento desta rede de “ agências”.
29. A compreensão de um litígio desta natureza não pode esquecer a diferença abissal entre a capacidade económica do EE de Portugal e a dos autores que procuram uma melhoria das suas condições profissionais atraídos por um projecto que surgia inegavelmente muito apelativo.
30. Admitidos os autores para a segunda fase do processo de candidatura no dia 21-7-2000 (facto 7), os AA recebem uma carta da ré no dia 2-11-2000 (facto 11) informando-os que a sua “ candidatura a Agente Financeiro EE foi aceite pelo Comité executivo responsável pelo processo de selecção” e logo a seguir na revista Vida Económica de 7-12-20002 (facto 12) refere-se que o EE “ vai abrir balcões em regime de contrato de mandato, ou seja, um regime contratual próximo do franchising. Na prática são agências que funcionam como autênticos balcões bancários por conta do mandante e sob a sua responsabilidade” e nesse artigo, na parte referente às respostas dadas pelo responsável da ré pelo projecto de criação de uma rede de agentes financeiros, menciona-se que “ todos os espaços (lojas ou escritórios) dos agentes financeiros serão identificadas com a marca EE e serão em tudo idênticos a uma agência tradicional do ponto de vista de lay-out” e que “ os agentes financeiros terão todos os produtos que o EE dispunha para o retalho. Ou seja, depósitos à ordem/prazo, cartões de crédito, cheques, etc.; fundos de investimento e outras aplicações financeiras (incluindo PPR/E); crédito hipotecário, pessoal, para investimento, leasing, ALD e crédito automóvel; e seguros”. Salienta-se nesse artigo que existem três perfis diferentes para os agentes financeiros: “institucionais, sociedades e em nome individual […] As sociedades , por sua vez, são formadas por grupos individuais, na maioria bancários ou ex-bancários que se juntam com vista a lançarem-se nesta actividade. Refere-se ainda que “a legislação era inexistente em Portugal relativamente a este modelo de distribuição. Agora já existe uma regulamentação por parte da CMVM n.º 32/2000, não havendo, no entanto, qualquer norma do Banco de Portugal. Aguardamos todavia a aprovação definitiva da actividade por parte das entidades oficiais” facto 13).
31. Daqui se evidencia que a ré continua a exprimir a certeza de que os agentes financeiros se podem organizar em sociedades para exercer a sua actividade, não suscitando qualquer questão sobre a possibilidade deste entendimento não merecer aprovação, inculcando o texto a ideia de que há apenas o mero aguardar de uma aprovação definitiva por parte das entidades oficiais.
32. Participaram seguidamente os autores num curso de formação (facto 14). Nesse curso é-lhes dada informação sobre o modus faciendi tendo em vista a aprovação das operações bancárias iniciadas pelo agente financeiro e, quando no facto 16 se refere que “ à saída do curso de formação, os AA AA e BB estavam definitivamente convictos da viabilidade do projecto nos termos propostos e da sua integração” não deve merecer dúvida que esta convicção resulta de todo um processo de informação orientado e dirigido pela ré, não se afigurando aceitável que esta realidade possa ser considerada de forma diversa, ou seja, resultante unicamente de um processo de auto-convicção dos autores alheio à ré, como esta sustenta a nosso ver sem razão.
33. E é no dia 12-6-2001 (facto 18) que a ré informa os termos em que o Banco de Portugal regulamenta a instituição em Portugal dos agentes financeiros que afinal não podem assumir tal designação, pois mais não podem ser do que simples promotores aos quais fica vedada - ponto este muito relevante - a realização de quaisquer operações bancárias e financeiras, bem como o recebimento ou entrega de quaisquer valores.
34. Dessa instrução do Banco de Portugal n.º 11/2001 de Junho de 2001 resulta não ter sido aprovada a intenção do EE no sentido da qualidade de agente financeiro (agora designado promotor) também poder ser assumida por sociedades comerciais (facto 20-A).
35. Ora se o EE admitia e desejava que os agentes financeiros pudessem constituir-se em sociedades comerciais, ponto este relevante pelas razões expostas, a ré não só omitiu aos autores que tal ponto estava em aberto e era susceptível de não ser aprovado - informação que se impunha - como ainda criou neles, face às declarações que foi emitindo e ao próprio facto de admitir, sem reserva expressa, a certeza dessa possibilidade que, aliás, fez inserir na minuta do contrato que entregou inicialmente aos autores.
36. Claro que tal minuta era provisória e no pack referencia-se que a minuta do contrato é uma versão “ preliminar sujeita às alterações que venham a ser julgadas necessárias ou convenientes pelo EE (Portugal) S.A e pelas autoridades de supervisão competentes”.
37. No entanto, esta afirmação genérica só poderia relevar em si mesma se a ré não tivesse assumido um comportamento que criou no destinatário interessado, de boa fé e seguro à partida de que a ré agia, no caso, com todo o escrúpulo que é exigível a uma instituição de crédito com as responsabilidades e o prestígio do EE, a convicção de que a questão da possibilidade de constituição da sociedade não era ponto que estivesse na mesa das questões relevantes a considerar pela autoridade de supervisão como afinal estava. Aspecto este tão relevante que mais tarde a instrução n.º 11/2001 sofreu alteração onde se menciona expressamente o seguinte (texto extraído do SIBAP):
O Banco de Portugal, tendo em conta, designadamente, o disposto nos artigo 73.º a 77.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, e no uso da competência que lhe é atribuída pelo artigo 17.º da sua Lei Orgânica, determina o seguinte:
1.º Sem prejuízo do disposto no número 1.º-B, as instituições de crédito e as sociedades financeiras (a seguir designadas por instituições) devem respeitar as condições indicadas na presente Instrução, quando promovam junto do público, através de terceiras pessoas, a realização de operações que lhes são permitidas.
Redacção introduzida pela Instrução nº 15/2004, publicada no BO nº 8, de 16 de Agosto de 2004.
1.º-A. A actividade a que se refere o número anterior só pode ser exercida por pessoas singulares.
Redacção introduzida pela Instrução nº 6/2002, publicada no BO nº 2, de 15 de Fevereiro de 2002.
38. Que a ré induziu os AA de que não existiria obstáculo à constituição de sociedade para o exercício da respectiva actividade resulta evidente visto o facto 23 onde se refere que os AA escolheram um dos três objectos sociais possíveis indicados pela ré no dia 13-10-2000 (facto 23) e ela própria os incentivou a constituírem a sociedade autora e a investirem (facto 32).
39. Por isso, quando a ré recusa com base na instrução do Banco de Portugal autorizar que a actividade de agente financeiro (agora promotor) fosse exercida por sociedade, ficaram logradas as expectativas fundadas que os AA tinham criado com base na actuação da ré que os incentivou a investir, a constituir uma sociedade, nunca os informando de que esse ponto era uma questão carecida de aprovação, portanto muito longe de se ter por assente, não podendo ela ignorar que se tratava de questão decisiva na formação da vontade de contratar, não se vendo que pudesse deixar de o ser apesar da actividade de promotor, que foi aprovada, já não parecer impor um risco de responsabilização tão elevado como o inicialmente pretendido exercício de actividade de natureza bancária por parte dos agentes financeiros. Recorde-se também que interesses de outra natureza subjazem igualmente à vontade de um negócio desta natureza ser assumido exclusivamente por sociedade.
40. Vem a ré argumentar com uma carta de 11-7-2001, que, aliás, é remetida pela sociedade e não pelos autores, pretendendo que tal ponto não era para eles essencial porque referem nesse texto que não havia impedimento à outorga do contrato.
41. Ora uma tal interpretação do texto não merece, a nosso ver, acolhimento porque o que afinal os AA. pretendem é que o projecto inicial seja retomado de uma forma viável e exequível; compreende-se que os AA procurassem obter uma solução que fosse para eles menos penalizadora, mas tal não sucedeu e a resposta do EE de fls. 485/486 não deixa a este propósito quaisquer dúvidas não só quando reafirma que “ a celebração do contrato EE Portugal/Promotores terá necessariamente que ocorrer com as pessoas físicas efectivamente seleccionadas pelo nosso banco para o exercício desta actividade, como aliás resulta claro da minuta do contrato que está presentemente em apreço”, não constituindo porta alguma aberta uma mera declaração de intenção de entidades colectivas poderem vir a ser associadas. E isto porque, agora sim, a ré remete já para a necessidade de uma autorização por parte da entidade supervisora, que, como vimos, veio reafirmar o entendimento oposto e, por outro lado, não se exclui a necessidade de responsabilização individual solidária das pessoas singulares.
42. Pode, portanto, concluir-se, integrando e subsumindo todos estes factos à realidade normativa constituída pelo artigo 227.º do Código Civil, que a ré agiu com culpa grave e efectiva quando criou nos autores a convicção de que poderiam exercer uma actividade de risco por via de uma sociedade, o que fez por declarações expressas e actos concretos incentivando-os inclusivamente a agir nesse sentido, simultaneamente escamoteando que esse era um dos pontos essenciais que estava posto à consideração da entidade supervisora e, por conseguinte, poderia vir a ser inviabilizado.
43. Incorre, assim, a ré em responsabilidade pré-contratual perante os autores.
44. Os factos com que a ré pretende ampliar a base instrutória, prolongando-se, assim, o presente litígio, não têm interesse para excluir a culpa efectiva que resulta da realidade mencionada: assim, não importa que outros interessados tenham aceitado colaborar com a autora no projecto; não sabemos se, relativamente a esses interessados, a constituição de uma sociedade era ponto essencial, não sabemos se a A. os incentivou nesse sentido, mas, ainda que assim fosse, o que importa é a posição concreta destes autores. Pode, aliás, dar-se o caso de, numa avaliação ulterior, terem alguns dos interessados optado por prosseguir com a colaboração nos termos entretanto diversamente definidos, o que não exclui de modo nenhum a violação dos deveres de responsabilidade pré-contratual em que a ré também quanto a eles pudesse ter incorrido (factos 93 e 94).
45. As afirmações dos responsáveis da ré (facto 190º) constam da matéria seleccionada e foram objecto de apreciação, não interessando aditar uma questão que é de carácter geral.
46. Não está em causa a possibilidade de em diversas condições virem a ser associadas pessoas colectivas (artigos 295.º e 296.º da contestação). Interessa, sim, a possibilidade de os autores exercerem a actividade em causa exclusivamente mediante sociedade e essa foi negada indubitavelmente.
47. A análise dos factos evidencia que não há desconsideração de todos os pontos de facto relevantes, não se impondo ao Tribunal, como parece evidente, tratá-los um a um.
48. No que respeita aos montantes indemnizatórios fixados pela Relação e tendo em consideração a culpa grave da ré (artigos 494.º e 496.º/1 do Código Civil) que originou uma compreensível enorme frustração aos autores que estavam plenamente convictos de que podiam exercer a sua actividade nos termos indicados - por meio de uma sociedade - afigura-se ajustada e criteriosa a decisão da Relação de Lisboa.
49. Repare-se que a convicção dos autores era tão intensa que no contrato-promessa de arrendamento celebrado no dia 15-12-2000 que vale, entre as partes, como arrendamento (assim foi estipulado) foi introduzida uma cláusula que admite a substituição da posição contratual dos arrendatários pela sociedade, ora autora, então já em fase de constituição.
Improcede, pois, o recurso da ré.
Concluindo:
I- No âmbito da responsabilidade pré-contratual, e para se avaliar se houve violação das regras da boa fé geradoras de responsabilidade à luz do disposto no artigo 227.º do Código Civil, importa ponderar a posição relativa dos contraentes, verificando-se que, no caso, a instituição bancária integrada num grupo de de prestígio à escala mundial é uma parte economicamente muitíssimo mais forte do que os interessados a admitir num processo de participação num plano estratégico de desenvolvimento dos serviços bancários que essa instituição pretendia desenvolver em Portugal.
II- Por isso, a instituição de crédito, que decidiu pôr em marcha esse plano antes da sua aprovação pela entidade de supervisão, não podia deixar de advertir expressamente os interessados relativamente aos pontos essenciais, face aos interesses contratuais destes, que estavam dependentes da supervisão; um desses pontos era precisamente a possibilidade de os futuros agentes financeiros poderem constituir sociedades para dirigirem estabelecimentos onde se negociariam produtos financeiros dessa instituição de crédito num regime contratual ao tempo inovador em Portugal.
III- Mas, para além da responsabilidade da instituição de crédito por omissão dos deveres de informação, ela incorre em responsabilidade por acção ao induzir em erro os interessados na medida em que os incentivou a constituir sociedades que iriam gerir esses estabelecimentos, sociedades que não foram consentidas pela entidade de supervisão.
IV- Tal incumprimento dos deveres de informação e de lealdade constituem a instituição de crédito em responsabilidade pré-negocial ou por culpa na formação dos contratos (artigo 227.º do Código Civil) sendo ressarcíveis os danos sofridos por aqueles que negociaram com a instituição de crédito, mas não os prejuízos da sociedade que se constituiu em momento ulterior à ruptura negocial levada a efeito pelos interessados que entretanto a vieram a constituir, sociedade que, portanto, nunca tratou com a instituição de crédito, não podendo, assim invocar um investimento de confiança comprovadamente inexistente.
V- Justifica-se a indemnização a título de danos morais de 20.000€ para cada um dos lesados que viram, assim , frustrada a sua pretensão de exercer a actividade nos termos salientados, verificando-se que alguns deles deixaram emprego que exerciam há anos em instituição de crédito para abraçarem este projecto inovador.
Decisão: negam-se as revistas.
Custas pelos recorrentes
Lisboa, 10-12-2009
Salazar Casanova (Relator)
Azevedo Ramos
Silva Salazar