| 765/16.8T8AVR.P1.S1-A |  |
OPOSIÇÃO DE ACÓRDÃOS
QUESTÃO FUNDAMENTAL DE DIREITO
CASOS JULGADOS CONTRADITÓRIOS
NEGLIGÊNCIA MÉDICA
RESPONSABILIDADE CIVIL PROFISSIONAL
Verificando-se que o circunstancialismo fáctico subjacente aos acórdãos em confronto não se afigura tipologicamente coincidente de um ponto de vista jurídico-normativo, o que exclui que haja identidade substancial da situação litigiosa para poder ser equiparada nesse núcleo essencial de apreciação da matéria subjacente a cada uma das decisões em confronto, assim como que a fundamentação dos acórdãos não revela diversidade interpretativa e aplicativa, em termos de oposição expressa e frontal, das normas jurídicas que exigem o consentimento informado do paciente (desde logo, o art. 340.º, n.ºs 1 e 3, do CC) para efeitos de responsabilidade civil em caso de intervenção médico-cirúrgica, desde logo porque não existe equiparação dos objectos decidendos, não se preenche a contradição-oposição de julgados sobre a mesma questão fundamental de direito que justifique a admissibilidade do recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, como exigido pelo art. 688.º, n.º 1, do CPC.
Processo n.º 765/16.8T8AVR.P1.S1-A
Recurso de Uniformização de Jurisprudência (arts. 688º e ss CPC)
Recorrente e Reclamante (art. 692º, 2, CPC): AA
Acordam em Conferência na 6.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I) RELATÓRIO
1. Notificada do acórdão proferido nestes autos pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 2 de Março de 2021, que indeferiu a Reclamação para a Conferência requerida para apreciação de nulidade decisória arguida relativamente ao Acórdão proferido em 15 de Dezembro de 2020, a Recorrente de revista AA, que viu neste último aresto julgar procedente a revista interposta pelo Réu BB, “repristinando-se o disposto pela sentença de 1.ª instância, ainda que com fundamentação adicional e diversa”, veio interpor recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência (RUJ), ao abrigo dos arts. 688º e ss do CPC.
Para este efeito, alegaram a contradição do julgado com o Acórdão deste STJ, proferido em 2 de Junho de 2015, 1263/06.3TVPRT.P1.SI, 1.ª Secção, de 02 de junho de 2015, Rel. MARIA CLARA SOTTOMAYPOR, com trânsito em julgado, juntando certidão com cópia certificada e comprovativa do trânsito.
2. A aqui Recorrente para o Pleno das Secções Cíveis finalizou então as suas alegações com as seguintes Conclusões, visando a revogação do acórdão e a sua substituição por outro que, confirmando o decidido pelo Acórdão do Tribunal da Relação do ….., uniformize a jurisprudência no sentido em que “a ausência da prestação de toda e qualquer informação sobre os riscos do procedimento médico à paciente implica a inexistência [de] consentimento informado válido e eficaz, que todos os riscos passam a correr por conta do médico, e, consequentemente, que conclua pela verificação dos requisitos da responsabilidade civil médica do R. Recorrido”:
“A. O recurso de uniformização de jurisprudência é um meio processual previsto para suprir a contradição de julgados de um mesmo tribunal superior, sobre a mesma questão fundamental de Direito, no domínio temporal da mesma legislação.
B. A Recorrente, entende, salvo devido respeito por opinião diversa, que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos presentes autos, perfilhou uma solução contraditória com as de outros arestos proferidos pelo mesmo Tribunal sobre o consentimento informado, no âmbito da responsabilidade civil médica.
C. O Acórdão Recorrido, proferido em 15 de dezembro de 2020 e transitado em julgado em 18 de março 2021, e o Acórdão Fundamento, processo n.º 1263/06.3TVPRT.P1.SI, 1.ª Secção, de 02 de junho de 2015, transitado em julgado em 18 de junho de 2015, ambos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça fazem apreciações completamente contraditórias do consentimento informado.
D. Entende a Recorrente, que a mesma questão fundamental de Direito apreciada e julgadaem ambos os Acórdãos obteve resposta diversa em cada um deles, com influência direta no resultado da causa, designadamente quanto à ausência da prestação de qualquer informação sobre os riscos do procedimento médico ao paciente, que, segundo o Acórdão Fundamento, determina a invalidade e ineficácia do consentimento, mas que no Acórdão Recorrido foi desvalorizada porque o risco que se veio a materializar se tratava de um risco considerado pouco frequente.
E. O consentimento livre e esclarecido é um postulado axiológico e normativo reconhecido em várias ordens jurídicas e consagrado no Direito Português, constituindo um dos requisitos de licitude da atividade médica.
F. Os deveres e esclarecimentos do médico conformam-se individualmente perante cada paciente em concreto, porquanto, visam efetivamente a proteção do direito de autodeterminação e a correta formação da vontade do paciente individual.
G. Para além de ser um direito absoluto de personalidade, a doutrina e a jurisprudência têm vindo também a considerar o dever de informar como um dever contratual, porquanto as obrigações decorrentes da prestação de serviços médicos se caraterizam pela designada “relação obrigacional complexa” ou “relação obrigacional em sentido amplo”, em que coabitam deveres laterais ou acessórios, alguns dos quais persistem mesmo após a extinção da relação contratual e que, mesmo que não incluídos no clausulado do contrato ou em norma legal expressa, encontram no princípio geral da boa fé a sua razão de ser.
H. O consentimento informado do paciente, por força do princípio do primado da dignidade da pessoa humana e da sua autodeterminação, é requisito essencial da licitude da atividade médica.
I. Impõe-se que o médico, de forma simples, adequada e facilmente percetível, informe o paciente da situação clínica deste: sobre o diagnóstico, o prognóstico, tratamentos e terapêuticas aconselhados à referida situação e dos riscos que os mesmos comportam, com vista a permitir a autodeterminação dos riscos assumidos e proceder, assim, a uma delimitação ou segregação dos riscos que foram assumidos pelo paciente e dos que, pelo contrário, correr por conta do médico.
J. Mais recentemente, alguma doutrina e jurisprudência têmvindo a defender que recai sobre o médico a obrigação de informar sobre os “riscos significativos” (“os riscos que [o médico] sabe ou devia saber que são relevantes e pertinentes para uma pessoa normal colocada nas mesmas circunstâncias do paciente, chamado a consentir ”), que são caraterizados em função dos seguintes critérios: a) a necessidade terapêutica da intervenção; b) a frequência do risco; c) a gravidade do risco (ainda que não seja frequente); d) o comportamento do paciente.
K. Impendendo, também, sobre o R. médico, Recorrido, o ónus da prova do consentimento (informado) e da prestação das informações devidas e adequadas (art. 342.º, n.º 2 do CC), como aliás, tem sido entendido quer pela jurisprudência, quer pela doutrina nacionais dominantes.
L. A lei não exige a ocorrência de danos para a atribuição de uma indemnização, pois que o objetivo do consentimento (informado) válido e eficaz, não é evitar lesões à saúde ou ao corpo do paciente, mas salvaguardar a sua autodeterminação e o direito à disposição do seu corpo.
M. Independentemente do resultado lesivo que se venha a materializar, a não transmissão dos riscos do procedimento médico implica necessariamente a invalidade e ineficácia do consentimento, e a falta de consentimento informado é um dano em si mesmo, coartando o direito à autodeterminação do paciente e ao respeito pela correta formação da vontade individual do paciente que constitui, em si mesma, um dano não patrimonial indemnizável.
N. Por outro lado, essa falta (ou insuficiência) de informação consubstancia um dano(autónomo) daperdadaoportunidade do pacientetomar umadecisão livre e esclarecida em termos de ponderação adequada de riscos e benefícios do procedimento/ato médico.
O. No Acórdão Recorrido o R. médico apenas transmitiu à paciente que o ato médico em causa era um “procedimento simples”, sendo que o consentimento da A., Recorrente, a existir estaria limitado a essa informação, já que, tendo-lhe sido omitida toda e qualquer informação relativa aos riscos, e em plena concordância com a doutrina objetivista – a teoria da impressão do declaratário (art. 236.º do CC) –, qualquer declaratário normal entenderia que o consentimento a existir estava limitado a um procedimento simples, e sem intercorrências, que justificasse a ligeireza com que foi abordado pelo profissional de saúde. Isto é, a paciente depreendeu e criou a expetativa de que ia ser curada, por via deste procedimento e que o mesmo seria inócuo, em termos de riscos.
P. E é precisamente por isso que o Acórdão do Tribunal da Relação ….. refere que«Esta[aAutora] concordou comaintervençãocirúrgica (factos provados nos postos 18 e 22), a qual se realizava no âmbito de um contrato de prestação de serviços. Mas a sua concordância limitava-se à “pequena cirurgia” nos termos e com os efeitos que o Réu tinha informado».
Q. O R. médico, Recorrido, deveria ter provado que informou sobre as consequências e riscos do procedimento, pelo menos, no que respeita aos riscos mais frequentes. Mas, dada a falta de urgência, isto é, tratando-se de um procedimento programado e deferido, impunha-se que a informação poderia e deveria ter adquirido um carácter mais pormenorizado - o que, salvo devido respeito, foi completamente ignorado pelo Acórdão Recorrido, pois que, à A., Recorrente não foi transmitido qualquer risco (nem muito frequente, nem pouco frequente, nem grave, nem raro e grave, nem o que veio efetivamente a materializar-se).
R. A única referência aos riscos está precisamente no elenco dos factos não provados, n.º 42, tendo-se dado como não provado que “No próprio dia do exame, e antes deste, o réu voltou a explicar à autora todos os procedimentos que ia efectuar ou realizar, bem como a informou que o grau de risco associado era muito diminuto e que uma das complicações possíveis, embora muito improvável, era aquela que veio a ocorrer (arts. 40º e 41º da contestação do réu).”.
S. Ora, se a A., Recorrente, não tomou conhecimento de qualquer risco, nem consentiu com esses termos – e tendo presente que é amplamente aceite pela doutrina epela jurisprudência que o ónusda prova relativamente àtransmissão dessa informação impendia sobre o R. médico, Recorrido – o R. médico, Recorrido, assumiu os riscos inerentes ao procedimento que realizou.
T. Acresce que, para o Tribunal da Relação ….., alterada a matéria de facto dada como provada (ponto 28) passando a constar: “A situação descrita em 25 não é normal ou usual (art. 49.º da contestação do réu).”, afastou-se a imprevisibilidade do risco do procedimento cirúrgico em causa nos autos; e daí concluiu o Tribunal da Relação que não se podia ignorar a possibilidade da presença de gases explosivos no intestino, como também não se podia ignorar que os mesmos ao serem expelidos, quando em contacto com o ar e o instrumento de eletrocoagulação podem ser idóneos a provocar uma explosão conforme o próprio R., Recorrido, admitiu na sua contestação (arts. 41.º e 42.º).
U. Nesse mesmo sentido, bem entendeu o Sr. Juiz Conselheiro Fernando Pinto de Almeida, na excursão que fez na sua declaração de voto de vencido, “se existe risco de o evento danoso se produzir – como o próprio réu admitiu (arts 41 e 42 da contestação) e a Relação confirmou ao excluir que fosse imprevisível –,como veio efectivamente a verificar-se, não concebo que se sujeite o paciente a esse risco, sem se adoptarem medidas adequadas a evitá-lo.”.
V. Impendia sobre o médico a obrigação de informar adequadamente a paciente sobre os riscos do procedimento – quer se considerasse que o risco de explosão era previsível e grave, e/ou, quer se enquadrasse que o risco era significativo. Aliás, “parase alcançaroconsentimentolivre e esclarecido tem importânciaprimordial o dar a conhecer ao doente os riscos do procedimento, pois este não pode escolher, em consciência, submeter-se ou não ao procedimento médico, se não estiver ciente da existência desses riscos.” – e, não o tendo feito, o Acórdão Recorrido tinha necessariamente de concluir pela violação do consentimento (informado) da A., Recorrente, e, portanto,dasuaautodeterminação eliberdadededisposição sobre o seu próprio corpo e saúde, e consequentemente pela ilicitude da atuação do R. médico, Recorrido, e, bem assim, pela verificação dos restantes pressupostos da responsabilidade civil.
W. Não tendo o R. médico, ora Recorrido, provado que prestou tal informação, e não se tendo-se dado como provado que o mesmo tenha informado sobre os riscos em momento algum, tal implicaria que se o Supremo Tribunal de Justiça, no aresto de que ora se recorre, tivesse concluído que não houve consentimento (informado) válido e eficaz, como bem se decidiu no Acórdão Fundamento.
X. Com efeito, entendeu o Acórdão Fundamento que a transmissão da informação relativa aos riscos do procedimento médico é condição de validade e eficácia do consentimento, e que a ausência ou deficiência de informação relativa aos riscos, desde que verificados todos os pressupostos, é geradora de responsabilidade civil, pelo que condenou o R. médico a indemnizar a A. pelos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos.
Y. Mais decidiu, em total divergência com o decidido pelo Acórdão Recorrido, que a obrigação de indemnizar não está necessariamente dependente da produção de danos físicos ou à saúde, uma vez que o que o consentimento informado pretende tutelar são os direitos à autodeterminação e à disposição do próprio corpo, pelo que, a omissão da informação sobre os riscos subtrai ao paciente a direito a fazer uma escolha livre e informada constitui, em si mesma, um dano não patrimonial indemnizável.
Z. Não tendo a A., Recorrente, prestado qualquer consentimento, escrito ou verbal, expresso ou tácito, presumido ou hipotético, para a prática do ato cirúrgico a que foi sujeita, estão assim preenchidos os pressupostos da responsabilidadecivilcontratualedaextracontratual: ilicitude(incumprimento do contratode prestaçãodeserviços e deregrasde condutadecorrentes da ética médica e do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, como a obrigação de obter um consentimento informado/violação de direitos absolutos à integridade física e moral, ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação (arts 25.º, n.º1 e 26.º, n.º 1 da CRP e 70.º, n.º 1 do CC)); culpa, a qual se presume nos termos do art. 799.º, n.º 1 do CC; nexo de causalidade entre o facto – intervenção médica não consentida – e o dano, no sentido em que aquela é a causa adequada do dano; danos patrimoniais e não patrimoniais amplamente documentados nos autos e refletidos na matéria de facto.
AA. Os danos não patrimoniais ressarcíveis, como afirmam serão necessariamente as dores, os incómodos e a lesão da intangibilidade pessoal e íntima da paciente, ainda, a violação da autodeterminação, da liberdade em si mesma. Quanto a estas matérias, o Código Civil consagra, em pleno, o princípio da ressarcibilidade dos danos não patrimoniais (art. 496.º, n.º 1) e o critério da fixação equitativa da indemnização correspondente (art. 496.º, n.º 3).
BB. Desta feita, não tendo sido transmitida à A., Recorrente, informação sobre qualquer risco (nem muito frequente, nem pouco frequente, nem grave, nem raro e grave, nem a explosão que veio efetivamente a materializar-se), o Acórdão Recorrido não deveria ter julgado, como julgou, que a A., Recorrente tinha prestado um consentimento (informado) válido e eficaz.
CC. Entende a A., Recorrente, que se verifica uma contradição essencial em matéria de direito, que se manifestou no núcleo essencial e determinante que influenciou a decisão (divergente) de ambos os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, sobre a verificação da (in)existência de consentimento (informado) válido e eficaz, e a correspetiva consequência jurídica, isto é, a ilicitude da atuação médica e a verificação da responsabilidade civil médica.”
3. O Recorrido BB e a Recorrida Chamada «Ageas Portugal – Companhia de Seguros, S.A.» apresentaram contra-alegações (art. 689º, 2, CPC), pugnando pela inadmissibilidade do recurso ou, se assim não for entendido, pela sua improcedência.
4. O aqui Relator, nos termos do art. 692º, 1, do CPC proferiu despacho de apreciação liminar, rejeitando o recurso tendo em conta a sua inadmissibilidade em face dos requisitos legais.
Inconformada, veio a Recorrente interpor Reclamação para a Conferência, nos termos previstos no art. 692º, 2, do CPC, desta feita apresentando as seguintes Conclusões:
“A) O recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência comporta dois momentos distintos, designadamente: o primeiro, consubstanciado na sua interposição toutcourt, queobedece ao preceituado nosartigos688.ºa692.º, n.ºs 1 e 2; o segundo que pressupõe a admissão do recurso interposto, pelo Sr. Dr. Juiz Conselheiro Relator primitivo do processo ou pelo coletivo primitivo caso haja reclamação para a conferência e esta assim o determine, e que implica o envio do processo à distribuição, artigo 692.º, n.os 3, 4 e 5 do mesmo inciso legal.
B) Para que o recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência seja admitido e apreciado, é necessário que, nos termos do artigo 688.º do CPC, se demonstre a existência de uma contradição sobre o modo como foi resolvida uma ou diversas questões de direito que se tenham revelado essenciais ou determinantes para a resolução de cada um dos litígios envolvidos tanto no Acórdão Recorrido como no Acórdão Fundamento, anteriormente transitado em julgado.
C) A Reclamante entende que se verificou uma contradição entre o núcleo essencial do Acórdão Recorrido (a respeito da questão ou questões de direito que tenham sido decisivas) e do Acórdão Fundamento, in casu, quanto à ausência da prestação de qualquer informação sobre os riscos do procedimento médico ao paciente que no Acórdão Fundamento determinou a invalidade e ineficáciado consentimento, mas que no Acórdão Recorrido foi desvalorizada porque o risco que se veio a materializar se tratava de um risco considerado pouco frequente.
D) O objeto de cada um dos acórdãos em confronto não tem de ser idêntico, exige-se uma identidade substancial relativamente à questão ou questões de direito que tenham sido decisivas para qualquer deles, mas que foram resolvidas de modo contraditório, criando uma frontal divergência jurisprudencial que deva ser superada.
E) O Acórdão Recorrido afirma que houve consentimento porque o risco que se materializou era um risco pouco frequente e que, sendo pouco frequente, nunca teria de ser transmitido pelo médico. Mas o que ignorou por completo é que não houve risco algum a ser transmitido à Autora, nem muito frequente, nem pouco frequente. Ou seja, independentemente de o risco de explosão colónica ser um risco cuja materialização se considerou ser pouco frequente, a verdade é que havia outros riscos mais frequentes e nenhum deles foi transmitido à paciente. Aliás, quanto a este aspeto, ficou provado nos autos, que a única informação prestada à paciente foi a de que se tratava de um “procedimento simples”. E, como é amplamente aceite pela doutrina e pela jurisprudência, o ónus da prova relativamente à transmissão dessa informação impendia sobre o médico, R. e Recorrido nos presentes autos. Ora, não tendo sido transmitida a informação sobre qualquer risco, o Supremo Tribunal de Justiça não deveria ter considerado, como considerou, que a Recorrente, ora Reclamante tinha prestado um consentimento válido e eficaz.
F) Por outro lado, entendeu o Acórdão Fundamento que a transmissão da informação relativa aos riscos do procedimento médico é condição de validade e eficácia do consentimento, e que a ausência dessa informação determina que todo e qualquer risco corra por conta do médico. Mais decidiu que a obrigação de indemnizar não está necessariamente dependente da produção de danos físicos ou à saúde, uma vez que o que o consentimento informado pretendetutelar são os direitos àautodeterminação eàdisposição do próprio corpo, pelo que, a omissão da informação sobre os riscos subtrai ao paciente a direito a fazer uma escolha livre e informada constitui, em si mesma, um dano não patrimonial indemnizável.
G) Entende a Reclamante que a Decisão Singular ora reclamada deverá ser revogada, devendo ser proferida decisão preliminar colegial que determine que o recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência seja admitido, por estarem reunidos todos os pressupostos legais de admissibilidade, bem como a contradição dos julgados sobre a mesma questão fundamental de Direito apreciada e julgada em ambos os Acórdãos e que obteve resposta diversa em cada um deles, com influência direta no resultado da causa, designadamente quanto à ausência da prestação de qualquer informação sobre os riscos do procedimento médico ao paciente, que, segundo o Acórdão Fundamento, determina a invalidade e ineficácia do consentimento, mas que no Acórdão Recorrido foi desvalorizada porque o risco que se veio a materializar se tratava de um risco considerado pouco frequente, e consequentemente seja distribuído para apreciação da questão de mérito.
H) A Reclamante entende que apreciação da questão de direito relativa ao consentimento válido e eficaz e, lato sensu, a apreciação da verificação, ou não, dos pressupostos da responsabilidade civil médica são temas indissocialvelmente ligados entre si.
I) No Acórdão Recorrido, não tendo a A., Recorrente, ora Reclamante recebido qualquer informação sobre os riscos associados ao procedimento em causa, devia o Supremo Tribunal ter decidido que não havia sido prestado qualquer consentimento (escrito ou verbal, expresso ou tácito, presumido ou hipotético) para a prática do ato cirúrgico a que foi sujeita e que se encontravam preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil contratual e da extracontratual: ilicitude (incumprimento do contrato de prestação de serviços e de regras de conduta decorrentes da ética médica e do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, como a obrigação de obter um consentimento informado/violação de direitos absolutos à integridade física e moral, ao livre desenvolvimento da personalidade e à autodeterminação (arts 25.º, n.º1 e 26.º, n.º 1 da CRP e 70.º, n.º 1 do CC)); culpa, a qual se presume nos termos do art. 799.º, n.º 1 do CC; nexo de causalidade entre o facto – intervenção médica não consentida – e o dano, no sentido emqueaquela éacausa adequadado dano; danos patrimoniais enão patrimoniais amplamente documentados nos autos e refletidos na matéria de facto.
J) Ainda que se entenda que a questão de direito relativa ao consentimento informado apreciada e julgada no Acórdão Fundamento “é factual-juridicamente tratado em termos diversos da cirurgia curativa ou assistencial,” da apreciada e julgada no Acórdão Recorrido, sempre diremos que, dada a falta de urgência da intervenção cirúrgica, isto é, tratando-se de um procedimento (remoção do pólipo hemorroidário através de anuscópio, com anestesia local e recurso a eletrocautério) programado e deferido, a informação poderia e deveria ter adquirido um carácter mais pormenorizado e exigente.
K) A Reclamante entende que o Acórdão (Fundamento) trazido à liça para sustentar a necessidade de uniformização, por estar em oposição com o Acórdão Recorrido, tinham como tema decidendum a vexata quaestio de saber se, a final, quer num quer no outro caso, estavam ou não verificados os pressupostos da responsabilidade civil indemnizatória por ato médico, mais concretamente, se estava ou não verificado um dos fundamentos autónomos da responsabilidade civil, o consentimento informado.
L) Entende a Reclamante que o Sr. Dr. Juiz Conselheiro Relator não podia considerar a questão de direito fundamental relativa ao consentimento informado como sendo uma questão marginal ou periférica, quando, de facto, é da apreciação fática e jurídica sobre a verificação da (in)existência de consentimento (informado) válido e eficaz, e a correspetiva consequência jurídica advinda, isto é, a ilicitude da atuação médica e a verificação da responsabilidade civil médica, que se verifica a contradição essencial entre o que foi firmado em cada um dos arestos (Acórdão Recorrido e Acórdão Fundamento), verificando-se, por isso, a identidade entre as questões de direito que num e noutro se revelaram essenciais para a resolução de cada um dos litígios que lhes estavam subjacentes e que obteve resposta diversa em cada um deles, com influência direta no resultado da causa, motivo pelo qual, a Decisão Singular ora reclamada deverá ser revogada, devendo ser proferida decisão preliminar colegial que determine que o recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência seja admitido e enviado à distribuição para apreciação do mérito.”
As partes recorridas responderam e pugnaram pela confirmação da decisão reclamada e consequente inadmissibilidade do recurso.
*
Foram dispensados os vistos legais (arts. 657º, 4, 679º, CPC).
Cumpre apreciar e decidir.
II) APRECIAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO
5. Proferiu o aqui Relator Decisão de Apreciação Liminar (art. 692º, 1, CPC), na qual avulta a seguinte fundamentação quanto ao impugnado:
“Alega a aqui Recorrente que o acórdão recorrido se encontra em contradição com o acórdão fundamento, porque teria decidido de forma e com critério diferentes a questão da verificação do consentimento informado como condição de licitude da actuação médica e sua consequência na responsabilidade civil do Réu.
O art. 688º, 1, do CPC estabelece: «As partes podem interpor recurso para o pleno das secções cíveis quando o Supremo Tribunal de Justiça proferir acórdão que esteja em contradição com outro anteriormente proferido pelo mesmo tribunal, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito».
Não basta que se verifique uma qualquer diversidade ou oposição de acórdãos para que se sacrifique a certeza do caso julgado e o STJ seja chamado a pronunciar-se em Pleno. Para este efeito, tem de existir uma inequívoca contradição entre o modo como dois acórdãos decidem a mesma questão fundamental de direito.
Para que a contradição exista é necessário que os acórdãos em confronto interpretem e apliquem a ou as mesmas disposições legais, num e noutro acórdão, em termos opostos (de forma directa e expressa, por regra), sendo essa interpretação/aplicação essenciais para a decisão jurídica obtida numa e noutra das decisões (ratio decidendi), no contexto de uma identidade ou similitude do núcleo factual subjacente, o que tem pressuposta, por via de regra, a equiparação tipológica das circunstâncias do litígio ao qual a lei é aplicável.”;
“O acórdão recorrido discorreu assim sobre a questão alegadamente julgada em contradição, em dois passos da fundamentação da questão decidenda (“verificação dos pressupostos da responsabilidade civil indemnizatória por acto médico para o efeito de condenação do Réu, em especial visando sindicar a adequação e a preparação do procedimento cirúrgico durante o qual acontece o evento gerador dos danos na esfera da Autora”):
“A operação médico-cirúrgica foi realizada em execução de um contrato de prestação de serviço: art. 1154º do CCiv. («aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição»). O Réu médico vinculou-se e aceitou executar um acto de anuscopia, para extracção do referido “pólipo hemorroidário” com recurso a electrocução, com ministração de anestesia local, e dar a conhecer o seu resultado clínico, no exercício da medicina a título privado e em regime de profissional liberal – cfr. factos provados 12., 13., 14., 16.; a Autora paciente vinculou-se e aceitou submeter-se a esse acto, depois de um exame de diagnóstico anteriormente feito (“retossigmoidoscopia”) – cfr. factos provados 9., 10., 11 – e consentimento dado em face dos esclarecimentos previamente fornecidos pelo Ré médico e pela sua assistente de consultório – cfr. factos provados 12., 13., 14., 15., 16., 17., 18., 20., 21., 22.; e factos não provados 5., 10. e 11.”;
“Por fim, não se demonstrou que tenha havido intervenção não consentida (que poderia levar a que se concluísse ser ilícita a intervenção em execução do contrato: art. 340º, 1, 3, CCiv.), sendo certo que as informações prestadas para um consentimento livre e esclarecido não implicam que se transmita ao paciente o conjunto de riscos ou efeitos adversos que não sejam típicos – conhecidos e previsíveis –, graves e – ainda –, a não ser que sejam sérios e graves, de forte grau de improbabilidade de ocorrência (em esp., v. os arts. 157º do CPenal; arts. 44º, 2 e 5, e 50º, 1 e 2, do Código Deontológico da Ordem dos Médicos; Norma n.º 15/2013 da Direcção-Geral de Saúde, de 3/10/2013, actualizada em 4/11/2015, ponto 4., als. e), f), g)) – v. factos provados 12., 13., 20. e 22..
De outra banda, quanto à preparação antecedente do acto médico, não deixou de se verificar esclarecimento próprio sobre a actuação da paciente antes do exame, de acordo com o dado como conhecido e adquirido na experiência do Réu médico – cfr. facto provado 20. Em rigor, não se tratou de informação adequada ao consentimento; antes de esclarecimento terapêutico, que não tutela a auto-determinação do paciente mas sim o seu corpo e saúde, sendo, portanto, a sua omissão discutida – como já foi – em sede de erro na execução do acto médico – com resposta negativa.”;
“O acórdão fundamento tratou a questão como contraditoriamente julgada como a questão essencial (“ausência de consentimento informado”) para decidir da verificação da responsabilidade civil contratual por acto médico numa situação de “cirurgia estética ou reconstrutiva”, “que se destinava a corrigir um determinado defeito físico e a melhorar a aparência ou a imagem de uma pessoa”:
“Nestas intervenções, a dimensão do resultado assume maior relevância. Como já entendeu a jurisprudência deste Supremo Tribunal, «Em cirurgia estética se a obrigação contratual do médico pode não ser uma obrigação de resultado, com o médico a comprometer-se “em absoluto” com a melhoria estética desejada, prometida e acordada, é seguramente uma obrigação de quase resultado porque é uma obrigação em que “só o resultado vale a pena”. Aqui, em cirurgia estética, a ausência de resultado ou um resultado inteiramente desajustado são a evidência de um incumprimento ou de um cumprimento defeituoso da prestação por parte do médico devedor. Ao médico compete, por isso, em termos de responsabilidade contratual, o ónus da prova de que o resultado não cumprido ou cumprido defeituosamente não procede de culpa sua, tal como o impõe o n.º 1 do art.799.º do CCivil» (Cf. acórdão de 17-12-2009, processo n.º 544/09.9YFLSB, relatado pelo Conselheiro Pires da Rosa).
As cirurgias estéticas, para além da especificidade de comportarem obrigações de quase resultado, exigem um dever de esclarecimento mais intenso e mais rigoroso aos médicos, pelo facto de serem intervenções que não são necessárias do ponto de vista da saúde, tal como a doação de órgãos para transplante ou a participação em ensaios clínicos.”;
“Na relação contratual entre médico e paciente, a par de deveres de prestação com vista a atingir um determinado resultado, coexistem outros deveres de conduta articulados entre si de forma orgânica e igualmente orientados para o mesmo objetivo. É que as obrigações decorrentes da prestação de serviços médicos caraterizam-se pela designada “relação obrigacional complexa” ou “relação obrigacional em sentido amplo”, em que coabitam deveres laterais, alguns dos quais persistem mesmo após a extinção da relação contratual e que, mesmo que não incluídos no clausulado do contrato ou em norma legal expressa, encontram no princípio geral da boa fé a sua razão de ser.
Esse princípio impõe, no caso do contrato de prestação de serviços médicos, que o médico, de forma simples e facilmente percetível, informe o paciente da situação clínica deste, dos tratamentos e terapêuticas aconselhados à referida situação e dos riscos que os mesmos comportam.
Essa obrigação encontra-se prevista no artigo 38.º do Código Deontológico da Ordem dos Médicos, fazendo o n.º 1 recair sobre o médico o dever de esclarecer o doente acerca dos métodos de diagnósticos ou de terapêutica que se propõe aplicar, enquanto o n.º 2 do mesmo normativo lhe impõe, antes de adotar um método de diagnóstico ou de terapêutica que considere arriscado, o dever de obter do doente, preferencialmente por escrito, o seu consentimento.
O consentimento do paciente é um dos requisitos da licitude da atividade médica (atigos 5.º da CEDHBioMed e 3.º, n.º 2 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia) e tem que ser livre e esclarecido para gozar de eficácia. Ou seja, se o consentimento não existe ou é ineficaz, a atuação do médico será ilícita por violação do direito à autodeterminação e correm por sua conta todos os danos derivados dessa intervenção.”;
“O consentimento informado do paciente, por força do primado da dignidade da pessoa humana e da sua autodeterminação, é um requisito essencial da licitude da intervenção cirúrgica.
No caso vertente, a questão central discutida no processo diz respeito à existência ou não deste consentimento em relação à vulvoplastia realizada.
A vulvoplastia é uma cirurgia estética destinada a corrigir um defeito físico e exige, como vimos, um rigor extremo na prestação do consentimento e no dever de informação a cargo do médico acerca dos seus riscos.
O facto de a cirurgia ser medicamente indicada não é suficiente para determinar a sua licitude, exigindo-se o conhecimento do doente e o esclarecimento sobre a índole, alcance, envergadura e possíveis consequências da intervenção ou tratamento.”;
“A paciente prestou o consentimento por escrito, para uma lipoaspiração com o objetivo de realizar uma cirurgia estética de «subida» de cicatrizes na zona inguinal (…). O teor literal desta declaração, assinada pela paciente, não comporta qualquer autorização para a realização de uma vulvoplastia, pelo que não podemos considerar que tenha havido consentimento escrito. (…) Foram apenas a lipoaspiração e a subida das cicatrizes os procedimentos médicos autorizados pela autora, discutidos com o réu e abrangidos pelo termo de consentimento/autorização.”;
“A operação estética integra o conceito de cirurgia voluntária, distinguindo-se assim da cirurgia curativa ou assistencial, a qual é necessária do ponto de vista da cura de uma doença ou de um problema de saúde. Embora a autora sofresse com o defeito físico de que era portadora desde os 19 anos, e se pudesse considerar esta cirurgia (a vulvoplastia) necessária para a sua saúde psíquica, os factos indicam que, não só tal intervenção médica não foi contratualizada entre médico e paciente, como não havia qualquer urgência em realizá-la para proteção da saúde ou da vida da paciente.
Como consta do facto provado n.º 54, o médico aproveitou a cirurgia para injetar na vulva os enxertos de gordura, colhidos da face interna das coxas por lipoaspiração, sem estar justificado em qualquer necessidade urgente, do ponto de vista da saúde da paciente, que exigisse tal intervenção. Ou seja, a modificação do projeto operatório não se fundamentou em qualquer motivo ligado à proteção da saúde ou da vida da paciente, mas apenas no aproveitamento da oportunidade para proceder à correção de um defeito físico do corpo da autora, que não tinha sido objeto do contrato nem foi imposta por razões imprevisíveis e inadiáveis de proteção da saúde.”;
“ (…) no caso sub judice, os factos indicam de forma inequívoca, que a intervenção cirúrgica não foi objeto de consentimento prévio, não visava evitar qualquer perigo para a vida, o corpo ou a saúde, nem tinha uma natureza urgente, que não permitisse adiar a mesma para momento posterior depois da obtenção do consentimento informado da paciente. De acordo com a lei e com a ética médica, o médico deve dar prioridade à possibilidade de escolha do paciente face à incomodidade de se repetir a intervenção.”;
“Estamos no âmbito da cirurgia estética ou voluntária, e não da cirurgia assistencial. As exigências relativas ao consentimento e aos deveres de esclarecimento são mais rigorosas. Não havia qualquer perigo para a saúde ou para a vida no adiamento da operação. A intervenção, apesar de poder melhorar, se feita com sucesso, a vida sexual da paciente e a sua saúde psíquica, não era urgente e inadiável.
Deve exigir-se, portanto, para ser realizada de forma lícita, a obtenção de um consentimento prévio, livre e esclarecido quanto à realização da intervenção em si mesma, a sua natureza, riscos e consequências.
A atuação do médico é ilícita porque colocou, como afirma o acórdão recorrido, a autora perante o facto consumado, ou seja, perante a conclusão de um ato médico para o qual ela não prestou o seu consentimento, nem fora informada acerca da sua natureza e riscos.
Estamos perante uma violação grave do dever de informar, uma vez que se trata de uma operação realizada sem consentimento prévio e não meramente de um caso de falta de informação (ou de informação insuficiente) acerca dos riscos de uma operação autorizada.”;
“Não tendo a autora prestado qualquer consentimento, escrito ou verbal, expresso ou tácito, presumido ou hipotético, para a prática do ato cirúrgico a que foi sujeita, estão assim preenchidos os pressupostos da responsabilidade civil contratual (…).”;
“No que respeita à questão relativa aos pressupostos do consentimento informado do paciente, verifica-se que o acórdão fundamento se refere a esse consentimento no âmbito e como antecedente necessário de um procedimento cirúrgico de natureza estética e reconstrutiva, que é factual-juridicamente tratado em termos diversos da cirurgia curativa ou assistencial, na qual se integra o procedimento sindicado no acórdão recorrido. Recordemos, desde logo, que nele se assume como mais relevante – ou até exclusivo – a vinculação a uma obrigação de resultado. É, portanto, nesse contexto diferenciado que se pondera no acórdão fundamento o procedimento de consentimento do paciente, com dimensão e natureza mais qualificada e exigente para se assumir como causa de justificação da ilicitude do procedimento médico-cirúrgico, ao invés do acórdão recorrido.
Por outro lado, o acórdão fundamento conclui que, a essa luz mais exigente, a operação foi realizada sem consentimento prévio, nem sequer “presumido” ou “hipotético”, nomeadamente porque se referia a intervenção surgida no desenvolvimento e por ocasião do procedimento médico-cirúrgico para o qual o médico obtivera expressamente consentimento escrito. Ora, o acórdão recorrido, pelo contrário, conclui que, na medida exigível para a tomada de decisão da paciente, o médico cumpriu a sua obrigação de esclarecimento e assim instruiu devidamente o consentimento favorável (e excludente de ilicitude, se fosse o caso) obtido pela paciente. E não se vislumbra que esta conclusão tenha infirmado ou contrariado o que o acórdão fundamento sustenta quanto ao dever de esclarecimento que deve basear o consentimento para que este seja prestado de forma informada, em particular no que respeita aos riscos da intervenção médico-cirúrgica.
Além do mais, não é esta discussão sobre a existência de consentimento, livre e esclarecido, o requisito crucial ponderado no julgamento da revista no acórdão recorrido, para decidir da responsabilidade civil imputada ao Réu médico nem esta foi, apesar de considerada e objecto de pronúncia, a questão fundamental de direito da qual dependeu a solução jurídica fornecida pelo terceiro grau no acórdão recorrido [em vez de “fundamento”: rectificação oficiosa, art. 614º, 1, CPC].
Em suma:
(i) o circunstancialismo fáctico subjacente aos acórdãos em confronto não se afigura tipologicamente coincidente de um ponto de vista jurídico-normativo, o que exclui que haja identidade substancial da situação litigiosa para poder ser equiparada nesse núcleo essencial de apreciação da matéria subjacente a cada uma das decisões em confronto;
(ii) a fundamentação dos acórdãos não revela diversidade interpretativa e aplicativa, em termos de oposição expressa e frontal, das normas jurídicas que exigem o consentimento informado do paciente (desde logo, o art. 340º, 1 e 3, do CCiv.), desde logo porque não existe equiparação dos objectos decidendos.
Por isso, a alegada contradição de decisões na questão fundamental do prejuízo dos credores, que, na tese da aqui Recorrente, conduziria ao recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, não se verifica, pelo que este recurso extraordinário é destituído de base legal.”
6. Não podendo restar quaisquer dúvidas sobre o sentido e o alcance deste corpo argumentativo, não se vêm razões para censurar e alterar o decidido.
Não trouxe a Reclamante na sua impugnação qualquer razão adicional que tivesse a virtude de infirmar o decidido quanto ao requisito da oposição de julgados sobre a mesma questão fundamental (ou questões fundamentais) de direito, respeitante no núcleo essencial dos acórdãos em confronto.
Ao invés, verifica-se que a Reclamante traz novamente a juízo, ainda que com roupagem acrescida pela fundamentação trazida pelo STJ ao processo – referimo-nos às Conclusões E), I), J) e L) –, algumas das considerações que, em matéria de risco da intervenção e sua ligação com o consentimento informado para intervenção médico-cirúrgica, invocou brevitatis causa nas contra-alegações apresentadas na revista interposta do acórdão proferido pela Relação. Ora, esses são argumentos que não são próprios para um recurso extraordinário e destinado a criar estabilidade decisória na jurisprudência; o RUJ não é nem pode ser enquadrado processualmente como mais um grau pleno de jurisdição, provocando uma infindável produção de decisões no último grau da estrutura judiciária; deve ser visto como a lei o prefigura, de acordo com os seus critérios estritos e assinalavelmente trabalhados pelo STJ, a fim de superar verdadeiras e claras situações de contradição jurisprudencial relevante, sob pena de um expediente de ultima ratio se converter num instrumento de vulgarização da reapreciação de acórdãos já transitados em julgado.
A Reclamante persiste, como será natural, em não se conformar com o modo como o acórdão recorrido aplicou o direito à factualidade submetida à subsunção jurídica promovida pelo STJ, mesmo no exercício do poder judicativo atribuído pelo art. 5º, 3, do CPC. Porém, tal insatisfação não encontra preenchimento nos pressupostos de um recurso de uniformização de jurisprudência, tal como configurado, pois não há interpretação divergente nos dois acórdãos sobre a interpretação e aplicação do regime do consentimento informado para a responsabilidade civil resultante da prática de actos médicos.
Importa, pois, agora colegialmente em conferência, sublinhar a sua adequação e subscrever a argumentação constante da decisão liminar, fazendo recair acórdão sobre a decisão reclamada, confirmando-se o entendimento de que não se verifica a contradição-oposição de decisões sobre a mesma questão de direito que justifique a admissibilidade do recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência.
III) DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em indeferir a Reclamação, confirmando-se a decisão de não admitir o recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência.
Custas pela Reclamante, que se fixa em taxa de justiça no valor correspondente a 3 UCs.
STJ/Lisboa, 6 de Outubro de 2021
Ricardo Costa (Relator)
Ana Paula Boularot
Fernando Pinto de Almeida
SUMÁRIO DO RELATOR (arts. 663º, 7, 679º, CPC).