Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 474/09.4PSLSB.L1.S1 |  |
CONCURSO APARENTE
CRIME CONTINUADO
ESPECIALIDADE
SUBSIDIARIEDADE
CONSUMPÇÃO
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
CRIME DE MERA ACTIVIDADE
CRIME DE RESULTADO
CRIME DE PERIGO
DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
ROUBO
ARMA
AGRAVANTE
FINS DAS PENAS
CULPA
MEDIDA DA PENA
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
II - O critério determinante do concurso é, assim, no plano da indicação legislativa, o que resulta da consideração dos tipos legais violados. E efectivamente violados, o que aponta decisivamente para a consagração de um critério teleológico referido ao bem jurídico.
III - A indicação da lei acolhe, pois, as construções teoréticas e as categorias dogmáticas que, sucessivamente elaboradas, se acolhem nas noções de concurso real e concurso ideal.
IV - Há concurso real quando o agente pratica vários actos que preenchem autonomamente vários crimes ou várias vezes o mesmo crime (pluralidade de acções), e concurso ideal quando através de uma mesma acção se violam várias normas penais ou a mesma norma repetidas vezes (unidade de acção).
V - O critério teleológico que a lei acolhe no tratamento do concurso de crimes, condensado na referência a crimes «efectivamente cometidos», é adequado a delimitar os casos de concurso efectivo (pluralidade de crimes através de uma mesma acção ou de várias acções) das situações em que, não obstante a pluralidade de tipos de crime eventualmente preenchidos, não existe efectivo concurso de crimes (os casos de concurso aparente e de crime continuado).
VI - Ao lado das espécies de concurso próprio (ideal ou real) há, com efeito, casos em que as leis penais concorrem só na aparência, excluindo uma as outras.
VII - A ideia fundamental comum a este grupo de situações é a de que o conteúdo do injusto de uma acção pode determinar-se exaustivamente apenas por uma das leis penais que podem entrar em consideração – concurso impróprio, aparente ou unidade de lei.
VIII - A determinação dos casos de concurso aparente faz-se, de acordo com as definições maioritárias, segunda regras de especialidade, subsidiariedade ou consumpção.
IX - Há consumpção quando o conteúdo de injusto de uma acção típica abrange, incluindo-o, outro tipo de modo que, de um ponto de vista jurídico, expressa de forma exaustiva o desvalor (cf. H. H. Jescheck e Thomas Weigend, "Tratado de Derecho Penal", 5ª edição, pág. 788 e ss.).
X - A razão teleológica para determinar as normas efectivamente violadas ou os crimes efectivamente cometidos, só pode encontrar-se na referência a bens jurídicos que sejam efectivamente violados. O critério do bem jurídico como referente da natureza efectiva da violação plural é, pois, essencial.
XI - O bem jurídico, ainda numa projecção difusa de uma pluralidade de bens jurídicos e numa dimensão mais ampla, autonomiza-se de cada um dos concretos bens jurídicos que possam vir a ser individualmente afectados na respectiva titularidade concreta, sendo, por si, autonomamente e ex ante, considerado com relevante para justificar a definição de um crime de perigo.
XII - O crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos arts. 2.º, n.º 1, al. t), n.º 3.º, n.º 2, al. l), 4.º, n.º , e 86.º, n.º 1, al. c), da Lei 5/2006, de 23-02, está construído como crime de perigo abstracto, em que a lei previne o risco de uma lesão que coincide com a própria actividade proibida.
XIII - Os crimes de perigo abstracto são crimes de mera actividade, em que esta traduz uma perigosidade geral de acção típica para determinados bens jurídicos; o perigo não pertence ao tipo, como no perigo concreto, mas o comportamento correspondente é tipicamente próprio da produção de um perigo concreto.
XIV - Nos crimes de perigo, a realização do tipo basta-se com a mera colocação em perigo de bens jurídicos e pode consistir simplesmente no motivo da proibição. Os comportamentos são tipificados em vista da perigosidade típica para um bem jurídico, sem que se mostre comprovada no caso concreto; há como que uma presunção inilidível de perigo, e por isso dispensa-se a criação de perigo efectivo (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2.ª ed., pág. 308-309).
XV - Nos crimes de perigo abstracto o perigo constitui o motivo da proibição, em função da perigosidade típica para um bem jurídico ou para uma série de bens jurídicos, independentemente de ser criado um perigo efectivo para o bem jurídico.
XVI - O crime de detenção de arma proibida, como crime de perigo, ficou integrado, autonomamente, logo com a detenção, independentemente do uso da arma que tenha sido feito posteriormente.
XVII - No crime de detenção de arma proibida, a justificação da tutela penal e a carência de pena estão, assim, ligadas à perigosidade típica para bens jurídico-penalmente tutelados que podem ser afectados pela simples detenção – os valores da ordem, segurança e tranquilidade pública.
XVIII - A justificação e a dimensão valorativa dos bens jurídicos protegidos identificam-se, mais remota ou difusamente, com a protecção de uma pluralidade de bens jurídicos, que a simples posse, ilegítima ou proibida, de um instrumento é susceptível de afectar, fazendo reverter para um campo de risco de afectação.
XIX - O crime de roubo, por seu lado, constitui um crime de resultado, que pressupõe a produção de um resultado como consequência da actividade do agente: a subtracção de coisa alheia com constrangimento para bens jurídicos pessoais.
XX - O crime de roubo constitui, como é reconhecido, um crime complexo pela interposição de vários elementos que protegem bens jurídicos patrimoniais – na essência é um crime conta a propriedade integrado no Capítulo II ( «crimes contra a propriedade») do Título II («Dos crimes contra o património»), e bens jurídicos pessoais, por a ofensa à propriedade ser levada a efeito usando violência contra uma pessoas ou com a ameaça de um perigo iminente para a vida ou para a integridade física.
XXI - Por isso, a utilização de uma arma, enquanto tal, não faz parte dos elementos do tipo de roubo, nem integra circunstância agravante que, por si, modifique a natureza do crime ou a moldura da pena. A arma constitui, tão apenas, um instrumento material que, a par de outros, pode contribuir para realizar a violência ou a ameaça, e sendo arma de fogo, terá o mesmo efeito instrumental quer seja proibida que de uso que tenha sido objecto de licença.
XXII - Os bens jurídicos protegidos são, pois, distintos num e outro dos crimes.
XXIII - A posterior utilização apenas pode constituir um plus, que acresce e adensa, na valoração autónoma no contexto, as condições e as circunstâncias do crime de roubo.
XXIV - A norma do art. 40.º do CP condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena, mas não seu fundamento.
XXV - Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.
XXVI - O modelo do CP é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto.
XXVII - A fórmula impositiva do art. 40.º determina, por isso, que os critérios do art. 71.º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do CP, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.
XXVIII - O modelo de prevenção – porque de protecção de bens jurídicos – acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
XXIX - O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 227 e ss.).
XXX - A medida da prevenção, que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime.
XXXI - Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima – limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
XXXII - Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do art. 71.º do CP têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Em processo comum com pedido de intervenção do tribunal colectivo foram acusados pelo Ministério Publico:
1º AA, filho de BB e de CC, nascido em … de Setembro de …, natural do Espírito Santo e nacional do Brasil, casado, pedreiro, residente na Rua de .. ., . Esq., em Lisboa e, actualmente, preso preventivamente à ordem dos presentes autos no Estabelecimento Prisional de Caxias,
2º DD, filho de EE e de FF, nascido em 13 de Novembro de 1976, natural do Espírito Santo, nacional do Brasil, casado, servente da construção civil, residente na Rua …, nº .., …º dto., em Lisboa e
3º GG, filho de HH e de II, nascido em 24 de Março de 1970, natural do Espírito Santo, nacional do Brasil, residente na Rua …, …, ..dto., em Lisboa, imputando ao arguido AA, a prática, em co-autoria material, de 1 (um) crime de roubo, previsto(s) e punível(eis) pelo artº 210°, nºs 1 e 2, alínea b), com referência ao artº 204°, nº 2, alíneas a) e f), ambos do Código Penal e de 1 (um) crime de detenção de arma proibida previsto(s) e punível(is) pelo artº 86º nº 1, al. c) da lei nº 5/2006, de 23/02, ao arguido DD a prática, em co-autoria material, de 1 (um) crime de roubo, previsto(s) e punível(eis) pelo artº 210°, nºs 1 e 2, alínea b), com referência ao artº 204°, nº 2, alíneas a) e f), ambos do Código Penal e de 1 (um) crime de detenção de arma proibida previsto(s) e punível(is) pelo artº 86º nº 1, al. c) da lei nº 5/2006, de 23/02, e ao arguido GG a prática, em co-autoria material, de 1 (um) crime de roubo, previsto (s) e punível (eis) pelo artº 210°, nºs 1 e 2, alínea b), com referência ao artº 204°, nº 2, alíneas a) e f), ambos do Código Penal e de 1 (um) crime de detenção de arma proibida previsto (s) e punível (is) pelo artº 86º nº 1, al. c) da lei nº 5/2006, de 23/02.
Na sequência do julgamento, o tribunal colectivo absolveu os arguidos DD e JJ, e condenou o arguido AA como co-autor material e na forma consumada, de um crime de roubo previsto e punível pelo artº 210º nºs 1 e nº 2, al. b), com referência ao disposto no artº 204º nº 2 al. f), ambos do Código Penal na pena de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, e como co-autor material e na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, previsto (s) e punível (is) pelos artºs 2º nº 1 al. t), 3º nº 2, al. l), 4º nº 1 e 86, nº 1 al. c) da lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.
Nos termos do artº 77º do Código Penal, o arguido AA foi condenado em cúmulo jurídico na pena única de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de prisão.
Foi também condenado na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 7 (sete) anos.
2. Não se conformando, recorre para o Supremo Tribunal, com os fundamentos constantes da motivação que apresenta e que termina com a formulação das seguintes conclusões:
1.O presente recurso é limitado, nos termos do art° 403° do CPP á reapreciação da matéria de direito, conformando-se o recorrente inteiramente com o decido na apreciação valorativa a que a instância procedeu quanto ao exarado, no acórdão, acerca da matéria de facto.
2.Tendo o recorrente praticado um crime de roubo na sua forma agravada (sendo qualificado esse mesmo roubo pelo uso de arma de alarme "Astra" devidamente adaptada embora com munições, pela previsão normativa constante do art.° 210.° n.° 1 e 2 al. b) com referência ao disposto no art.° 204.° n.° 2 alínea f) do Código Penal), não poderia, em simultâneo, ser punido pelo uso da mesma arma usada para a prática do mesmo roubo, o que consistiria uma dupla punição na prática do mesmo crime, sendo que o ofendido do roubo é o mesmo, como o mesmo é o seu autor.
3.No caso concreto se entende que o eventual crime de uso de arma ilegal se encontra consumido pelo crime mais grave e complexo (o de roubo agravado, precisamente pelo uso da arma com que o roubo foi executado).
4.Ao não haver assim considerado, o recorrido acórdão terá violado, por erro de interpretação o disposto no citado art.° 210.° n.° 1 e 2 alínea b) do Código Penal e o disposto no art.° 86.° n.° 1 al.c) da Lei 5/2006 de 23 de Fevereiro.
5.A pena em concreto aplicada ao recorrente pela consabida prática de um crime de roubo na sua forma agravada mostra-se um pouco elevado, tendo em conta os critérios norteadores da medida da pena a que se referem os art.° 40.° e 71.° do Código Penal, devendo o arguido ter sido condenado em pena menos severa. Na verdade, nenhuma outra consequência danosa houve para a firma ofendida, que não o "susto" resultante do mencionado roubo do dinheiro, tendo sido este inteiramente recuperado e entregue ao seu legítimo proprietário.
6.Deste modo e com os descritos considerandos, o agir ilícito do recorrente, dada a sua primariedade e as circunstâncias da acção deveria ser punido pouco mais acima do mínimo legal, achando-se mais justa e acertada a pena de três anos e 9 meses de prisão, absolvendo-se o recorrente da prática do crime de detenção de arma proibida, pelas razões "supra" enumeradas.
7. Não tendo assim procedido, o acórdão violou, por erro interpretativo, o critério da medida da pena ínsito nos art.° 40.° e 71°, ambos do Código Penal.
O magistrado do Ministério Público respondeu à motivação, e considera que o recurso não merece provimento, concluindo a sua resposta pelo modo seguinte.
1 - Carece de razão o recorrente, nos fundamentos de direito aduzidos na sua motivação;
2 - Com efeito, a decisão recorrida fez uma criteriosa apreciação e valoração da matéria de facto e uma judiciosa aplicação do direito;
3 - Mormente, dos normativos dimanados dos art°s 40° n° 1, 71° n°s 1 e 2 e 77°, todos do Código Penal, em sede de determinação da medida concreta da pena, pelo que entendemos terem sido observados os critérios legais vigentes, e sem perder de vista as finalidades da punição;
4 - E sendo que a solução jurídica preconizada pelo Tribunal a quo não violou qualquer das normas -substantivas e adjectivas - indicadas pelo arguido nas suas conclusões, e nem bule com o princípio constitucional do ne bis in idem, atenta a diversidade de bens jurídicos protegidos pelos dois crimes em concurso real (art° 30° n° 1 do Código Penal);
5 - Consequentemente, a decisão recorrida não merece censura, pelo que deve ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido.
3. No Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto teve intervenção nos termos do artigo 46º do CPP.
4. O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:
1 No dia 20 de Março de 2009, pelas 14.00 horas, o arguido AA e mais dois indivíduos não identificados, dirigiram-se ao estabelecimento “LIDL”, sito na Av.ª …, nº …, em Lisboa, local onde sabiam que se encontraria uma carrinha de transporte de valores da empresa P..., para proceder à recolha das quantias monetárias provenientes da exploração daquele estabelecimento comercial.
2 No local já se encontrava a carrinha de transportes número 2258, no interior da qual estava o vigilante KK, aguardando que o seu colega, o vigilante LL, regressasse do interior do estabelecimento, onde procedia à recolha do dinheiro.
3 Pouco depois, quando o vigilante saiu daquele estabelecimento, transportando um saco com € 20.120,00 (vinte mil, cento e vinte euros), em notas do Banco Central Europeu, foi de imediato abordado pelo arguido AA e um outro indivíduo não identificado, cada um munido com uma pistola.
4 Ao abordar o vigilante LL o arguido AA empunhou uma pistola de alarme, marca “ASTRA”, artesanalmente adaptada, com calibre 6,35 mm, devidamente municiada com 6 (seis) munições 6,35 mm e apontou-a em direcção daquele, dizendo-lhe”dá-me o saco”.
5 Assustado com aquela abordagem e temendo pela sua vida e segurança, o vigilante LL entregou ao arguido AA o saco próprio para transporte de valores que trazia consigo.
6 Enquanto isso, um dos indivíduos não identificados vigiava e garantia a segurança do arguido AA e do outro indivíduo não identificado, no interior da referenciada viatura “Fiat Punto”, estacionada nas imediações da carrinha de transporte de valores.
7 Uma vez na posse daquele saco e quantia acondicionada no seu interior, o arguido AA e um dos indivíduos não identificados puseram-se em fuga, na direcção da viatura “Fiat Punto”.
8 Todavia, antes de conseguirem alcançar aquela viatura, foram de imediato perseguidos por agentes da PSP que se encontravam no local.
9 Vendo-se perseguidos o arguido AA e um dos indivíduos não identificados largaram a correr na direcção da Av. da Igreja.
10 Durante a perseguição, o arguido AA atirou o saco e pistola para o chão, acabando por ser interceptado e detido já na Av. da Igreja.
11 Um dos indivíduos não identificados continuou a correr, conseguido evitar a respectiva detenção.
12 De igual modo, outro dos indivíduos não identificados arrancou do local com a viatura “Fiat Punto”, tendo também ele conseguido evitar a detenção.
13 O arguido AA actuou deliberada, livre e conscientemente, em conjugação de esforços e intentos com os outros dois indivíduos não identificados e com o intuito de se apoderarem dos valores supra descritos, que se encontravam à guarda da ofendida P..., muito embora soubessem quer não lhes pertenciam e que agiam contra a vontade desta
14 Para o efeito valeram-se da ameaça empregue contra o ofendido LL, com a qual o constrangeram aos seus intentos, pois que, como sabiam e queriam, a simples exibição da pistola supra descrita, aliada ao efeito surpresa da abordagem, violentava a liberdade daquele, levando-o a acreditar que poderia ser atingido por um disparo deflagrado daquela arma que lhe foi exibida, caso não acatasse as ordens do arguido AA e do outro indivíduo não identificado.
15 Mais, ao adquirir, deter e usar a arma acima identificada o arguido AA bem sabia que a mesma, pelas suas características, não podia ser registada ou manifestada.
16 Todavia, ainda assim, não se coibiu o arguido de a adquirir, transportar e utilizar, designadamente, na prática dos factos descritos, consciente da ilicitude das suas condutas.
17 O arguido AA sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei.
18 Contra o arguido AA pende a decisão de expulsão decretada no processo de expulsão administrativa nº 07PEA08, em 23 de Março de 2009.
19 O arguido AA é natural do norte do Brasil, Barra de S. Francisco, Estado Do Espírito Santo, região onde decorreu a sua trajectória de vida.
20 O arguido AA é um dos sete filhos de um casal de condição sócio-económica indiferenciada, tendo o seu crescimento decorrido num contexto de algumas dificuldades materiais.
21 O arguido AA tem a frequência do 8º ano de escolaridade, tendo interrompido os estudos pela necessidade de começar a trabalhar, o que ocorreu por volta dos 13-14 anos como ajudante numa carpintaria.
22 Só vários anos depois é que concluiu o 2º grau de ensino brasileiro, o equivalente ao 12º ano de escolaridade português.
23 Depois de trabalhar dois anos numa carpintaria, o arguido trabalhou 12 anos numa sociedade de distribuição de gás.
24 Posteriormente, fez uma tentativa de trabalhar por conta própria, enquanto vendedor ambulante de roupas, o que ocorreu durante 3 anos mas que resultaria numa situação de desemprego e no agravamento de sua situação económica.
25 Tal quadro motivou a decisão de vir para Portugal à procura de melhorar a sua situação financeira.
26 À data da detenção, o arguido vivia com uma namorada na zona do Pinheiro, relacionamento esse caracterizado por uma certa ocasionalidade e que já não se mantém.
27 O arguido AA, antes de preso, vivia sozinho e não tem família em Portugal e à data da prática dos factos encontrava-se desempregado há cerca de 1 mês, por considerar que a actividade desenvolvida à data – a de segurança – era mal remunerada.
28 O arguido AA mantém contacto com a família que tem no Brasil, família que lhe mantém o apoio nesta fase da sua vida.
29 O arguido AA pensa voltar para o Brasil para junto da mulher e dos filhos e restante família alargada logo que a sua situação o permita.
30 Actualmente, recebe visitas por parte de um cidadão brasileira residente em Portugal com quem tem mantido também um relacionamento afectivo nos últimos anos.
31 O arguido AA é um indivíduo integrado familiar e socialmente no Brasil, pretendendo aí começar uma actividade laboral no sector da construção civil, dada a experiência adquirida em Portugal.
32 O arguido AA pagava pela habitação onde residia €220,00.
[Os pontos 33 a 45 referem factos pessoais relativos aos arguidos absolvidos].
5. O âmbito do recurso e os consequentes limites da cognição do tribunal ad quem são definidos são definidos pelo recorrente nas conclusões da motivação.
O recorrente suscita duas questões:
(i) inexistência de concurso efectivo entre os crimes de roubo, agravado pela utilização de arma e o crime de detença de arma proibida;
(ii) medida da pena do crime de roubo.
A problemática relativa ao concurso de crimes (unidade e pluralidade ide infracções), das mais complexas na teoria geral do direito penal, tem no artigo 30º do Código Penal a indicação de um princípio geral de solução: o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
O critério determinante do concurso é, assim, no plano da indicação legislativa, o que resulta da consideração dos tipos legais violados. E efectivamente violados, o que aponta decisivamente para a consagração de um critério teleológico referido ao bem jurídico.
A indicação da lei acolhe, pois, as construções teoréticas e as categorias dogmáticas que, sucessivamente elaboradas, se acolhem nas noções de concurso real e concurso ideal. Há concurso real quando o agente pratica vários actos que preenchem autonomamente vários crimes ou várias vezes o mesmo crime (pluralidade de acções), e concurso ideal quando através de uma mesma acção se violam várias normas penais ou a mesma norma repetidas vezes (unidade de acção).
O critério teleológico que a lei acolhe no tratamento do concurso de crimes, condensado na referência a crimes «efectivamente cometidos», é adequado a delimitar os casos de concurso efectivo (pluralidade de crimes através de uma mesma acção ou de várias acções) das situações em que, não obstante a pluralidade de tipos de crime eventualmente preenchidos, não existe efectivo concurso de crimes (os casos de concurso aparente e de crime continuado).
Ao lado das espécies de concurso próprio (ideal ou real) há, com efeito, casos em que as leis penais concorrem só na aparência, excluindo uma as outras. A ideia fundamental comum a este grupo de situações é a de que o conteúdo do injusto de uma acção pode determinar-se exaustivamente apenas por uma das leis penais que podem entrar em consideração - concurso impróprio, aparente ou unidade de lei.
A determinação dos casos de concurso aparente faz-se, de acordo com as definições maioritárias, segunda regras de especialidade, subsidiariedade ou consunção.
Especialmente difícil na sua caracterização é a consunção. Diz-se que há consunção quando o conteúdo de injusto de uma acção típica abrange, incluindo-o, outro tipo de modo que, de um ponto de vista jurídico, expressa de forma exaustiva o desvalor (cfr. v. g. H. H. JESCHECK e THOMAS WEIGEND, "Tratado de Derecho Penal", 5ª edição, p. 788 e ss.).
A razão teleológica para determinar as normas efectivamente violadas ou os crimes efectivamente cometidos, só pode encontrar-se na referência a bens jurídicos que sejam efectivamente violados. O critério do bem jurídico como referente da natureza efectiva da violação plural é, pois, essencial.
O critério operativo de distinção entre categorias, que permite determinar se em casos de pluralidade de acções ou pluralidade de tipos realizados existe, efectivamente, unidade ou pluralidade de crimes, id. est, concurso legal ou aparente ou real ou ideal, reverte ao bem jurídico e à concreta definição que esteja subjacente relativamente a cada tipo de crime. Ao critério de bem jurídico têm de ser referidas as soluções a encontrar no plano da teoria geral do crime, sendo a matriz de toda a elaboração dogmática (cfr. acórdão do Supremo Tribunal de 29/06/2006, proc. nº 1942/06-3ª).
O crime de detenção de arma proibida, previsto (s) e punido pelos artºs 2º nº 1 al. t), 3º nº 2, al. l), 4º nº 1 e 86, nº 1 al. c) da lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, está construído como crime de perigo abstracto, em que a lei previne o risco de uma lesão que coincide com a própria actividade proibida.
Os crimes de perigo abstracto são crimes de mera actividade, em que esta traduz uma perigosidade geral de acção típica para determinados bens jurídicos; o perigo não pertence ao tipo, como no perigo concreto, mas o comportamento correspondente é tipicamente próprio da produção de um perigo concreto (H. H. Jescheck, cit., p. 282-283).
Nos crimes de perigo, a realização do tipo basta-se com a mera colocação em perigo de bens jurídicos e pode consistir simplesmente no motivo da proibição. Os comportamentos são tipificados em vista da perigosidade típica para um bem jurídico, sem que se mostre comprovada no caso concreto; há como que uma presunção inelidível de perigo, e por isso dispensa-se a criação de perigo efectivo (Figueiredo Dias, Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª ed., p. 308-309).
Nos crimes de perigo abstracto o perigo constitui o motivo da proibição, em função da perigosidade típica para um bem jurídico ou para uma série de bens jurídicos, independentemente de ser criado um perigo efectivo para o bem jurídico.
No crime de detenção de arma proibida, a justificação da tutela penal e a carência de pena estão, assim, ligadas à perigosidade típica para bens jurídico-penalmente tutelados que podem ser afectados pela simples detenção – os valores da ordem, segurança e tranquilidade pública. A justificação e a dimensão valorativa dos bens jurídicos protegidos identificam-se, mais remota ou difusamente, com a protecção de uma pluralidade de bens jurídicos, que a simples posse, ilegítima ou proibida, de um instrumento é susceptível de afectar, fazendo reverter para um campo de risco de afectação (cf., v. g., acórdãos do STJ, de 25/10/2006, proc. 3042/06 e de 14/12/2006, proc. 4344/06).
O bem jurídico, ainda numa projecção difusa de uma pluralidade de bens jurídicos e numa dimensão mais ampla, autonomiza-se de cada uma dos concretos bens jurídicos que possam vir a ser individualmente afectados na respectiva titularidade concreta, sendo, por si, autonomamente e ex ante, considerado com relevante para justificar a definição de um crime de perigo.
Deste modo, a lesão do bem jurídico de perigo, assim compreendido, coincide logo no momento da detenção da arma proibida, independente da relação, específica e autónoma, de cada um dos valores individualizados que possam vir a ser concretamente afectados em crime posterior de resultado.
O crime de roubo, por seu lado, constitui um crime de resultado, que pressupõe a produção de um resultado como consequência da actividade do agente: a subtracção de coisa alheia com constrangimento para bens jurídicos pessoais.
O crime de roubo constitui, como é reconhecido, um crime complexo pela interposição de vários elementos que protegem bens jurídicos patrimoniais – na essência é um crime conta a propriedade integrado no Capítulo II («crimes contra a propriedade») do Título II («Dos crimes contra o património»), e bens jurídicos pessoais, por a ofensa à propriedade ser levada a efeito usando violência contra uma pessoas ou com a ameaça dom um perigo iminente para a vida ou para a integridade física.
Por isso, a utilização de uma arma, enquanto tal, não faz parte dos elementos do tipo de roubo, nem integra circunstância agravante que, por si, modifique a natureza do crime ou a moldura da pena. A arma constitui, tão apenas, um instrumento material que, a par de outros, pode contribuir para realizar a violência ou a ameaça, e sendo arma de fogo, terá o mesmo efeito instrumental quer seja proibida que de uso que tenha sido objecto de licença.
O crime de detenção de arma proibida, como crime de perigo, ficou integrado, autonomamente, logo com a detenção, independentemente do uso da arma que tenha sido feito posteriormente.
Os bens jurídicos protegidos são, pois, distintos num e outro dos crimes.
A posterior utilização apenas pode constituir um plus, que acresce e adensa, na valoração autónoma no contexto, as condições e as circunstâncias do crime de roubo.
Mas nem tal plus, no caso, está considerado com valor autónomo na fundamentação da decisão.
Improcede, assim, este fundamento do recurso.
6. Dispõe o artigo 40º do Código Penal que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - nº 1, e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - nº 2.
Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabem ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz.
A norma do artigo 40º condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, senda a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.
Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.
O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40º determina, por isso, que os critérios do artigo 71º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.
O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 227 e segs.).
A medida da prevenção, que não pode em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal está vinculado, pois, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, a critérios definidos em função de exigências de prevenção, limitadas pela culpa do agente.
No caso, a consideração do nível do ilícito impõe exigências crescidas de prevenção geral, vista a perturbação nos sentimentos de segurança, induzida pelos actos de violência em crimes contra a propriedade.
A culpa do agente é acentuada, não apenas pela preparação manifestada, como também na actuação em conjunto e na utilização da arma.
Os critérios de determinação da pena estão aplicados criteriosamente pela decisão recorrida, e o recorrente não apresenta elementos relevantes que ponham em causa o juízo efectuado.
Também nesta parte o recurso improcede.
7. Nestes termos, julga-se o recurso improcedente.
Lisboa, 27 de Maio de 2010
Henriques Gaspar (Relator)
Armindo Monteiro