| 2547/16.8T8LRA.C2.S1-A |  |
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
QUESTÃO FUNDAMENTAL DE DIREITO
IDENTIDADE DE FACTOS
ACORDÃO FUNDAMENTO
ACÓRDÃO RECORRIDO
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
ÓNUS DA PROVA
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
ILICITUDE
NEXO DE CAUSALIDADE
RESPONSABILIDADE BANCÁRIA
VALORES MOBILIÁRIOS
JUNÇÃO DE DOCUMENTO
IMPROCEDÊNCIA/NÃO DECRETAMENTO
«No presente RUJ, tendo-se concluído pela conformidade, em matéria de responsabilidade civil do intermediário financeiro, dos critérios normativos adoptados no acórdão recorrido com os parâmetros definidos nos pontos 1, 3 e 4 do AUJ n.º 8/2022, e pela não relevância (quanto à decisão final) da divergência do juízo do acórdão recorrido em relação ao parâmetro definido no ponto 2 do mesmo AUJ, verifica-se o obstáculo ao conhecimento da contradição de julgados previsto no art. 688.º, n.º 3, do CPC, que se entende ser de aferir à data em que o Pleno aprecia, em definitivo, da admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência (cfr. art. 692.º, n.º 4, do CPC).»
Processo n.º 2547/16.8T8LRA.C2.S1-A
Recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência
Recorrentes: AA e BB
Recorrido: Banco BIC Português, SA
Acordam no Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça
I - Relatório
1. AA e BB demandaram o Banco BIC Português, S.A., alegando que o autor marido era cliente do Banco BPN e que foi contactado por um funcionário deste banco para subscrever um produto financeiro com as características de um depósito a prazo, sem risco, quando é certo que tal não correspondia à realidade, tendo o marido autor aplicado em três operações desse tipo a quantia de €150.000,00 e tendo, mais tarde, verificado que subscreveu obrigações «SLN rendimento mais 2004» e «SLN 2006», tratando-se de produtos de risco em que o capital não era garantido, produtos que não teria subscrito se tivesse sido informado dessas características.
Formulou os seguintes pedidos:
a) Seja o réu condenado a pagar aos autores o capital e juros vencidos e garantidos que, nesta data, perfazem a quantia de €165.000,00, bem como os juros vincendos desde a citação até efectivo e integral pagamento; ou assim não se entendendo:
b) Seja declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o réu invoque para ter aplicado os €150.000,00 que os autores entregaram ao réu e que este aplicou em obrigações subordinadas SLN Rendimento Mais 2004 e SLN 2006;
c) Seja declarada ineficaz em relação aos autores a aplicação que o réu tenha feito desses montantes;
d) Seja o réu condenado a restituir aos autores €165.000,00 que ainda não receberam dos montantes que entregaram ao réu e de juros vencidos à taxa contratada, acrescidos de juros legais vincendos, desde a data da citação até efectivo e integral cumprimento;
E, sempre:
- Seja o réu condenado a pagar aos autores a quantia de € 5.000,00, a título de danos não patrimoniais;
E ainda
- Seja o réu condenado nas custas e demais encargos legais.
2. Veio a ser proferida sentença que, julgando a acção improcedente, absolveu o réu dos pedidos.
3. Inconformados, os autores interpuseram recurso de apelação, pedindo a alteração da decisão relativa à matéria de facto e a reapreciação da decisão de direito.
Por acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra foi alterada a decisão da matéria de facto e, a final, foi proferida a seguinte decisão:
«Considerando o exposto, julga-se o recurso parcialmente procedente e, em consequência:
a) Condena-se o réu Banco BIC Português, S.A, a pagar aos Autores a quantia de cento e cinquenta mil euros (EUR 150.000,00) e juros de mora legais desde a citação até integral pagamento.
b) Absolve-se o Réu do restante pedido.
c) Custas pelo Réu e Autores na proporção do vencimento e decaimento».
4. Desta decisão, interpôs o réu recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, o qual, por acórdão de 14 de Março de 2019, foi julgado procedente, revogando-se o acórdão do Tribunal da Relação e absolvendo-se o réu do peticionado.
5. Vieram os autores interpôs recurso para uniformização de jurisprudência, com fundamento em contradição de julgados com o acórdão de 25 de Outubro de 2018, proferido no Processo n.º 2581/16.8T8LRA.C2.S1, formulando as seguintes conclusões:
«I.1- O acórdão recorrido relativamente à mesma questão fundamental de direito está em oposição com o acórdão do STJ de 25/10/2018, no processo n.º 2581/16.8T8LRA.C2.S1.
2- Do Acórdão recorrido e do acórdão fundamento resulta uma factualidade dada como provada, equivalente, tendo, no entanto, merecido interpretações antagónicas.
3- São três as questões fundamentais a saber e todas no âmbito da responsabilidade civil, decorrente do facto de o Banco Réu ter tido intervenção na colocação das obrigações da SLN, enquanto intermediário financeiro, e em concreto três dos seus pressupostos: a ilicitude, o nexo de causalidade e o dano.
II. Da ilicitude
4- No que diz respeito ao pressuposto da ilicitude, o Acórdão recorrido, seguiu fundamentações divergentes, atendendo ao facto de estarmos perante a subscrição de duas obrigações em momento anterior à vigência do DL 357-A/2007, de 31 de Outubro, e de uma terceira obrigação ter sido subscrita já depois da entrada em vigor do referido diploma.
5 - Assim, considerou o Acórdão recorrido que, no caso das duas obrigações subscritas antes da vigência do DL 357-A/2007, de 31 de Outubro, perante o quadro legal aplicável à data dos factos, não se pode concluir que os factos provados permitam considerar violado o dever de informação, ao passo que, na obrigação subscrita depois da vigência do referido diploma, concluiu já existir a violação dos deveres de informação pois o banco não explicou ao autor as características do produto que subscreveu, nomeadamente o que são obrigações subordinadas, o risco da perda do
capital investido, sendo emitente a SLN.
6 - Portanto, o tratamento diferenciado no âmbito da apreciação do pressuposto da ilicitude, segundo a posição do Acórdão recorrido, resulta das alterações introduzidas no Código dos Valores Mobiliários pelo DL 357-A/2007, de 31 de Outubro, que veio densificar o conteúdo do dever de informação que o intermediário financeiro deve prestar ao investidor.
7- Porém, salvo o devido respeito por opinião em contrário, está só por aí, fatalmente votado ao insucesso o sustentado neste enquadramento.
8- Aliás, o Acórdão fundamento decidiu em sentido contrário, admitindo que o Código de Valores Mobiliários (desde a sua redação originária conferida pelo DL 486/99, de 13.11), aplicável ao caso dos autos na subscrição das duas primeiras obrigações, continha (e contém) várias normas de proteção ao investidor, impondo ao intermediário financeiro uma multiplicidade de deveres visando permitir ao cliente formar um juízo esclarecido acerca da adequação do investimento.
9- Com efeito, comparando o Acórdão fundamento (vejam-se factos 3, 4 e 5), ao Acórdão recorrido (vejam-se factos 7, 9 e 13), com factualidade em tudo idêntica, sendo que este último revela até matéria mais sólida e relevante (factos 12 e 14) do que a constante no Acórdão fundamento, decidiu em sentido visivelmente oposto.
10- Aliás, a argumentação oferecida pelo Acórdão recorrido, para além de deficiente, enferma de nulidade.
11- Na verdade, o que o Acórdão recorrido faz, é discutir matéria de facto que ficou assente, matéria essa, que não é suscetível de discussão, nem sequer de recurso.
12- Ora, resultando da factualidade provada que o Banco Réu sabia, aquando da apresentação das obrigações ao Autor marido, que este não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente, dúvidas não restam que se impunha àquele, à luz do enunciado quadro normativo, empenho na apresentação do dito produto e nas explicações a ele concernentes.
13- Pelo que, o Acórdão recorrido ao insinuar que um Autor “medianamente cuidadoso e diligente” deveria ter-se informado sobre a razão de ser das diferenças, procura discutir matéria que ficou assente, nomeadamente, a iliteracia financeira do Autor marido.
14- É objetivo o excesso de pronúncia de tal fundamentação, pelo que, constitui nulidade, nos termos do art. 615º, nº1 d), do CPC, que expressamente se invoca, para os devidos e legais efeitos.
15- Mesmo que assim não se entenda, o que não se concebe nem concede, o Acórdão recorrido parte de uma premissa errada, ao afirmar que um Autor medianamente cuidadoso e diligente ter-se-ia informado sobre a razão de ser das diferenças entre essa aplicação e a realização de um depósito a prazo no Banco Réu, por muito que estivesse convencido de que se tratava de um produto “com as características de um depósito a prazo”.
16- Portanto, na nossa perspetiva, o Acórdão recorrido faz uma incorreta análise dos papéis atribuídos ao intermediário financeiro e ao investidor no âmbito das relações estabelecidas na atividade de intermediação financeira, pervertendo o real sentido das suas funções, ao entender que incumbia ao Autor informar-se devidamente sobre o produto que estava a subscrever, afastando assim qualquer dever de diligência sobre o Banco Réu.
17- Todavia, não é isso que decorre da lei, aplicável à data dos factos.
18- Com efeito, o art.304º, nº3 do CVM na versão do DL nº486/99, de 13 de Novembro, já previa um dever de diligência ativa, por parte do intermediário financeiro, no sentido de ter ser este a inteirar-se, atenta a experiência e conhecimentos do cliente, da razoabilidade e adequação da aplicação financeira tida em vista.
19- Sucede que, o Banco Réu contrariando o perfil conservador do Autor marido (perfil que conhecia ou devia conhecer), e o facto de o Autor não possuir conhecimentos para compreender os diferentes tipos de produtos financeiros e os riscos, a não ser que lhos explicassem devidamente, ainda assim, sugeriu as obrigações SLN Rendimento Mais 2004 e SLN 2006, produtos estes muito diferentes dos clássicos depósitos a prazo, como lhe foram enganadoramente equiparados, com os quais estava familiarizado, violando assim o princípio da adequabilidade.
20- E, não se diga, que as informações constantes do boletim de subscrição, sem quaisquer advertências por parte de quem apresentou o produto, sejam suficientes para se afirmar que o dever de informação por parte do Banco Réu estava cumprido.
21- Aliás, o próprio boletim de subscrição teria de informar claramente o que não sucede, não estando claro nem percetível naquele, qual a entidade que teria de reembolsar os Autores, pelo que competia ao Banco (através do seu funcionário) esclarecer devidamente o cliente.
22- Na verdade, o boletim de subscrição inculcava a ideia errada, sobretudo para os declaratários normais, como é o caso do Autor marido, de que estava a subscrever uma aplicação financeira do próprio BPN, visto que, no aludido documento, surge uma clara referência ao BPN com o respetivo logotipo em lugar de realce, omitindo-se no mesmo qualquer referência à sociedade SLN, ou aos respetivos firma, denominação ou logotipo.
23- A tudo isto, acresce o facto de ninguém ter explicado ao Autor marido o que eram obrigações, e ainda, de ninguém lhe ter explicado que BPN e SLN eram duas entidades distintas, e que portanto, investir em SLN, era diferente de aplicar o dinheiro no BPN, o que é de todo revelador da violação dos deveres de informação por parte do Banco Réu.
24- Estamos em presença de informação relevante, que o Banco Réu estava naturalmente obrigado, cabe-lhe esse ónus, a prestar de modo a que a Autor marido a compreendesse, sem esperar que fossem feitas perguntas, uma vez que até para perguntar é necessário saber o suficiente.
25- Por outro lado, o argumento de que os funcionários do Banco Réu estavam convencidos da segurança do produto, uma vez que a SLN era a dona do BPN, não é idóneo a afastar o comportamento ilícito do Banco Réu, tanto mais que, o Banco Réu é responsável perante os credores pelos atos dos seus funcionários (art.800, nº1 do Código Civil).
26- E, não podemos olvidar que este “falso” convencimento dos funcionários, resultou das próprias orientações internas que eram transmitidas pelos superiores hierárquicos aos seus comerciais, como aliás resulta claramente do e-mail enviado por CC, que revela uma estratégia delineada pelo banco BPN para vender produtos destinados a capitalizar-se, transmitindo aos seus colaboradores que o produto a vender é equivalente a um depósito a prazo com uma taxa excelente, por ser um produto da SLN, que é a entidade que detém 100% do capital do banco BPN, ou seja, a mesma estratégia que foi seguida pelo Banco nos negócios de venda das Obrigações SLN 2006, como evidencia o depoimento escrito de CC.
27- Com efeito, os argumentos usados pelos funcionários junto dos clientes para aquisição das obrigações eram, precisamente, a segurança do produto no sentido do reembolso total do capital investido e a sua equivalência a um depósito a prazo, aqueles que estão evidenciados no e-mail supra mencionado, o qual, segundo a testemunha CC surge «num momento extremamente difícil do grupo SLN, em geral, e do BPN em particular, porquanto tinha acabado de chegar ao Grupo a equipa liderada pelo Dr. DD, com a missão de o recuperar (o Grupo e o BPN atravessavam graves problemas de liquidez) […]».
28- Tratando-se de promover a subscrição de um produto emitido pela sociedade detentora da totalidade do capital do BPN – agindo num quadro de conflitos de interesses, o Banco Réu terá montado uma campanha agressiva de promoção de tais obrigações, pois a relação de domínio da SLN, SGPS, SA, relativamente ao intermediário financeiro motivou que os interesses económicos do investidor não fossem valorizados, como se compreende através do e-mail escrito enviado por CC.
29- Com relevo para a presente decisão e para além do já mencionado, ressalta ainda o facto de ter sido transmitida ao Autor marido a mera e vaga informação de que era um produto com «capital garantido», sem especificar em concreto qual a entidade responsável pelo reembolso, informação esta propicia a gerar equívocos.
30- Até pelas regras da experiência comum e da razoabilidade, permite formar a convicção de que, estando o funcionário na posse de todas as informações relativas às características do produto em causa, se as não forneceu ao Autor (a quem, nem a Nota Informativa/Técnica entregou), assim agiu por ter previsto que de outro modo não lograria colocar o produto – por saber que o mesmo não confiaria nele, e não autorizaria, a sua subscrição.
31- Além de que, era expectável para um cliente do BPN, que adquiriu um produto financeiro ao balcão do BPN, que caso o produto fosse alheio ao BPN, propriedade de um terceiro, o funcionário do BPN tivesse dito que não se tratava de um produto do BPN, mas sim da entidade SLN.
32- A verdade, é que não existiu informação no sentido de que a entidade titular do produto comercializado era a SLN, e muito menos que era esta entidade que garantia o capital.
33- Por isso, na ausência de qualquer informação sobre a entidade titular do produto (emitente das obrigações), no caso a sociedade SLN, o Autor formaria a convicção de que estava a adquirir um produto do Banco BPN e, como tal adquiria a crença de que o Banco BPN era responsável pela garantia do capital.
34- A este respeito, sublinha-se o aduzido no Acórdão fundamento, que afirmou o seguinte: “Ora adotando o padrão do declaratário normal cliente bancário – art.236º, nº1, do Código Civil – dado à segurança do seu aforro e, menos ou nada, ao risco de investimento, obter do banco, em que depositava confiança, a informação que a obrigação tinha «retorno garantido…como se fosse um depósito a prazo no próprio banco», sendo que até proporcionava remuneração superior, seria entendida tal declaração como informação que, em relação ao crucial aspeto do “retorno”, incutia a confiança na ausência de risco como se fosse um depósito bancário.”.
35- Convém, ainda ressalvar que, a omissão da informação no sentido do banco BPN não ter qualquer responsabilidade no reembolso do capital, pois cabia à entidade emitente, a SLN (informação que o Banco Réu ocultou), assumiu especial gravidade, uma vez que, a solvabilidade desta é um fator importante na decisão de subscrição.
36- Acontece que, o funcionário do Banco Réu nunca alertou o Autor marido para o facto de haver risco de insolvência da SLN e de nunca mais poder reaver o seu dinheiro, sendo esta uma informação relevante para a formação de vontade deste, e que na verdade nunca lhe foi transmitida.
37- Sobretudo quando falamos de obrigações representativas de dívida subordinada, que se caracterizam precisamente pelo facto de o titular da obrigação, em caso de insolvência da emitente, apenas se poder pagar depois de satisfeitos todos os credores comuns (cf. art. 48º CIRE).
38- De facto, esta informação é de todo relevante e determinante, uma vez que coloca o Autor marido numa posição bem mais desvantajosa do que os simples depósitos a prazo.
39- Aliás, a equiparação a um depósito a prazo, sugerida pelas próprias hierarquias superiores, não é, evidentemente, inocente, uma vez que se trata de um produto muito divulgado, de todos conhecido, e sobretudo, reconhecido pela sua segurança, sobre ele recaindo invariavelmente conforme o Réu sabia a preferência do Autor.
40- Repare-se que, os depósitos a prazo, desde há muitos anos e pelo menos até ao início da crise de 2006, constituíram reduto de investimento de clientes não propensos ao risco ou iletrados, pelo que o depósito a prazo, o seu regime, a sua solidez são a pedra de toque da segurança e da ausência de risco: por isso, a apelativa comparação feita pelo Réu.
41- Por outro lado, o facto de não ser previsível, à época, o colapso do sistema financeiro, não justifica o facto de o Banco Réu ter omitido ao Autor marido o risco de insolvência da SLN, e a possibilidade de nunca mais vir a reaver o dinheiro investido, pois as obrigações do intermediário financeiro acima referidas e designadamente a obrigação de informação, já estão consagradas na lei desde data muito anterior ao início da mencionada crise.
42- Outrossim, ainda que, à data, pudesse não ser previsível que viesse a ocorrer insolvência da sociedade emitente (risco especial), o Réu tinha a obrigação de alertar o Autor para o risco (geral) da insolvência da emitente, sobretudo face à posição extremamente desfavorável atribuída aos credores obrigacionistas em tal situação.
43- Não se pode esquecer também o prazo de 10 anos, prazo extremamente longo, pelo que, em tão dilatado período de tempo, nunca ninguém poderia afirmar que no final o capital estava garantido, e por isso mesmo, a insolvência sempre seria de se admitir e considerar (mais uma vez o banco réu prestou informação falsa).
44- E, não se pode dizer que não havia exemplo de insolvências de bancos (o que não é correto, pois já havia ocorrido com a Caixa Económica ..., no ano de 1986), quando a SLN nem sequer era o banco, mas sim uma empresa ou uma holding de empresas de vários ramos de negócio, com todos os riscos que isso envolve, designadamente de contágio entre elas.
45- Todas estas informações eram necessárias à compreensão e formação da vontade do Autor marido, no sentido de ter consciência suficiente da natureza e consequência do negócio que estava a realizar e decidir realizá-lo.
46- Mas se é certo que a hipótese da insolvência da sociedade emitente não era tão remota ou imprevisível, a verdade é que a própria Nota Informativa (quer de 2004, quer de 2006) do produto prevê a necessidade de os investidores serem alertados para a possibilidade da insolvência da emitente.
47- Ora, atendendo a que as Notas Informativas, são documentos supervenientes (superveniência subjetiva), pois só agora chegaram ao conhecimento dos Autores e advieram à sua posse, o que impossibilitou a sua apresentação anteriormente ao recurso, mas que se revelam imprescindíveis, requer-se a junção de tais documentos aos autos. Cfr. Nota Informativa de 2004 e de 2006
48- As Notas Informativas do produto iniciam logo no ponto 1, com “advertência aos investidores”, donde consta designadamente o seguinte: “Em caso de falência ou liquidação da EMITENTE, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da EMITENTE”.
49- Daqui, decorre de forma irrefutável que havia duas características cruciais a serem advertidas aos clientes: a primeira prende-se com a possibilidade de insolvência da sociedade emitente, ou seja, que a SLN só lhes restituiria o capital no final do prazo de 10 anos se chegado esse tempo futuro ela tivesse disponibilidade financeira para proceder à restituição, e a segunda, diz respeito à subordinação dessas obrigações, pois nestas condições, o reembolso do capital, só seria pago depois de satisfeitos os credores que não tivessem créditos subordinados.
50- Em face do referido, não se pode aceitar que se diga que a advertência aos investidores, relativa ao risco de insolvência que não era informação exigível ao banco Réu, uma vez que à data nada fazia prever o que se veio a concretizar, isto é, a insolvência da SLN.
51- Não foi isso que entendeu a própria SLN e o Banco de Portugal. Ambos entenderam diferente, daí constar das Notas Informativas como advertência a ser dada e explicada aos investidores.
52- Acontece que, em nenhum dos casos em presença (do Acórdão recorrido e do Acórdão fundamento) o Banco Réu provou ter fornecido cópia da Nota Informativa aos Autores, e muito menos provou ter-lhes dado as explicações que dela constam (ónus que lhe incumbia).
53- O facto de não ter provado que entregou aos Autores qualquer Nota Informativa sobre o emitente das Obrigações, integra a violação dos deveres consignados nos artigos 312º-C e 312º-F, ambos do Código dos Valores Mobiliários, especialmente no que tange a falta de documentação da informação a prestar a investidor não qualificado, como era o caso dos Autores.
54- Portanto, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça, considerou factos não provados pela negativa, quando o ónus incumbia ao banco réu, demonstrando-se assim, incompreensível a sua posição.
55- Assim, as regras da experiência comum e o bom senso, levam-nos a concluir que, da factualidade apurada nos autos, resulta de forma objetiva uma quebra flagrante dos deveres de lealdade e de informação, pois que, o caso demonstra uma estratégia delineada no sentido de retirar proveito da boa-fé e ingenuidade ou mesmo pura ignorância do A. marido, que acabou por subscrever um produto que nunca pretendeu, iludido por uma falsa associação entre obrigações e depósitos a prazo, sem verdadeira perceção das consequências adversas que potencialmente estavam contidas nas operações.
56- O Acórdão fundamento em contrapartida, considera e bem, que se mostra verificado o ilícito civil, por violação do dever de informação, visto que não foram fornecidas ao Autor informações de posse do Réu, para compreensão do risco do investimento proposto.
57- Por isso, no caso concreto, ao contrário do concluído pelo Acórdão recorrido, a ilicitude da conduta verifica-se na violação do dever de informação e do compromisso de reembolso do capital, tal como decidiu, e bem, o Acórdão fundamento.
58- Assim, apresentando-se a facticidade apurada análoga no Acórdão recorrido e no Acórdão fundamento, somos do entendimento que subsistem todos os fundamentos de facto e de direito para condenar o Banco Réu, pois resulta inquestionavelmente a violação pelo Banco Réu dos deveres a que estava adstrito em sede da responsabilidade pré-contratual e contratual.
III. Do nexo de causalidade
59- No que concerne à questão do nexo de causalidade o Acórdão recorrido decidiu que
“Na verdade, todavia, basta não vir provado que, se o dever de informação tivesse sido cumprido, os autores não teriam subscrito a obrigação em causa, para se ter de concluir que não está provado o nexo de causalidade adequada recebida na lei portuguesa, cabendo aos autores o ónus da respetiva prova art. 342º, nº1 do, do Código Civil (…)”.
60- Ora, sucede que, o Acórdão fundamento, sobre a questão do nexo de causalidade, decidiu também em sentido visivelmente diferente, considerando até que, a causalidade pode sempre ser extraída dos factos que revelam a postura dos autores perante o risco, os seus objetivos nas operações bancárias ou seja o perfil do cliente, ou seja, analisado à luz de uma situação hipotética.
61- O Acórdão fundamento, apoiando-se no Ac. de 28/4/2016, proc. nº 1114/11.7TBAMT.P1.S1, relatado pelo Conselheiro Abrantes Geraldes, entendeu que, face à factualidade dada como provada, e das regras da experiência comum, podemos facilmente retirar, que o Autor não teria tomado a decisão de subscrever as obrigações se lhe tivesse sido dito, pelos funcionários do apelante, que corria o risco de perder todo ou parte do seu dinheiro no caso de insolvência da sociedade emitente dessas obrigações, ou que o retorno do capital não era garantido.
62- Com efeito, ficou demonstrado que «O Autor antes da subscrição das obrigações referidas em 2, era tido pelos funcionários do BPN como um investidor conservador», e ainda que, «O Autor não possuía conhecimentos nem experiência suficientes para compreender o tipo de investimento que fez e, ninguém lho explicou corretamente».
63- Vem ainda provado que, «o que motivou a autorização do autor foi o facto de lhe ter sido dito pelo funcionário do banco que o capital era garantido».
64- Sendo certo que, também resultou provado que «O Autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as características de um depósito a prazo».
65- Resultou ainda provado, «O autor não sabia o que eram obrigações e o banco Réu
não explicou ao autor o que eram», e que, «Ninguém explicou ao autor que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN, era diferente de aplicar dinheiro no BPN».
66- Face à aludida factualidade sobredita, que coincide em tudo com a do Acórdão fundamento, veio o mesmo dizer o seguinte: “…impõe-se concluir que se os funcionários tivessem prestado a informação legal e contratualmente devida a A. muito provavelmente, com altíssima probabilidade, nunca teria subscrito aquela aplicação”.
67- Mais refere “isto é quanto basta para estar verificado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelos AA. e a conduta ilícita e culposa dos R. traduzida na violação dos deveres de informação e de boa fé contratual, que sobre si impendiam enquanto intermediário financeiro”.
IV. Do dano
68- Ainda, no que diz respeito à apreciação do dano, entende o Acórdão recorrido que no caso dos autos «(…) não haveria dados suficientes para calcular a diferença entre a situação patrimonial “que existiria, se não se tivesse verificado” e a situação que realmente ocorre (artigo 562º do Código Civil, teoria da diferença)».
69- Em sentido diverso decidiu o Acórdão fundamento, que citando doutrina de Menezes Cordeiro, se pronunciou sobre dano “(…) consubstanciado este na não recuperação do valor investido, que, afinal, não foi garantido pelo Banco (nem seria, dada a natureza do produto) (…)”, decidindo a final que, “O Banco é, pois responsável por indemnizar os AA. no montante de capital investido (50.000,00€ acrescido de juros de mora desde junho de 2015, até efetivo pagamento.”.
70- Ora, como se provou no acórdão recorrido, foi com base na confiança que depositava no funcionário do Banco Réu, e nas informações que o mesmo lhe prestou, que o Autor marido acedeu em subscrever as referidas obrigações, ou seja, foi por causa dessas informações erróneas que o Autor marido ficou privado do capital que nelas investiu.
71- Temos para nós como linear que a instituição de crédito que mediou as citadas operações financeiras incumpriu culposamente os deveres que sobre si impendiam à data em que as mesmas foram realizadas e que, portanto, por ter gerado danos com essa sua conduta, o Banco Réu (enquanto sucessor na posição antes ocupada por aquela instituição) é obrigado a repará-los nos termos estabelecidos.
72- Face ao disposto no artigo 562.º do Código Civil, o dano indemnizável corresponde ao que o lesado não teria sofrido se não fosse a lesão, ou seja, o valor que não recebeu pelo não reembolso do capital investido: 150.000,00€, acrescido dos respetivos juros de mora.
V. Da violação da interpretação das normas do Código Civil, do Código de Valores Mobiliários e da Diretiva nº 2004/39/CE
73- O Acórdão recorrido contrariando as expectativas legais já vigentes à data dos factos, formulou um raciocínio que viola claramente as regras de direito, aplicáveis à atividade de intermediação financeira.
74- O objetivo essencial da atividade de intermediação é o de propiciar decisões de investimento informadas, em ordem a prevenir a lesão dos interesses dos clientes.
75- Sucede que, a factualidade do caso concreto, nomeadamente, a que consta dos pontos nºs 7, 8, 9, 12, 13 e 14 dos factos provados, demonstram que o comportamento do Réu esteve longe de preencher os critérios ético-normativos decorrentes das normas do CC, do CVM e da própria Diretiva.
76- Na verdade, a atuação do BPN não foi inocente, pois a estratégia foi criada e implementada apenas e exclusivamente para os clientes do BPN, ou seja, os produtos não eram colocados no mercado para quem os quisesse adquirir.
77- Com efeito, o Banco Réu fechou-se dentro de portas, selecionando os seus clientes, em função do dinheiro que tinham e da sua iliteracia financeira, subvertendo de forma notória, a prática e os costumes do sistema financeiro.
78- O BPN, propagou e secundarizou o desfalque financeiro já existente, ao vender obrigações, que tinham como propósito evidente a sua própria capitalização, prestando informações falsas e omitindo outras, com intuito fraudulento de induzir os investidores a subscreverem um produto sem a consciência do que realmente estavam a subscrever.
79- É indubitável que, o douto acórdão recorrido, ao decidir como decidiu, violou claramente, a interpretação e aplicação das normas legais decorrentes do Código Civil, do Código de Valores Mobiliários, e ainda da Diretiva nº 2004/39/CE, relativa aos mercados de instrumentos financeiros.
80- Ao admitir-se a solução do acórdão recorrido, o que não se concebe nem concede, estar-se-ia a dar “carta branca” aos bancos, que estando obrigados a prestar uma informação necessária, clara, rigorosa e completa, poderiam estrategicamente, selecionar as informações que lhe fossem mais convenientes, omitindo ou deturpando outras relevantes, numa flagrante violação dos seus deveres de informação, sem que daí decorresse qualquer responsabilidade para os mesmos, como aconteceu no caso dos autos.
81- Além de que, se seguíssemos a linha de pensamento do Acórdão recorrido, então de nenhuma validade tinham as disposições legais que regulam os deveres de informação e de diligência e boa-fé a que estão adstritos os Bancos.
82- Em bom rigor, ao admitirem-se situações como as dos autos, que, repare-se, já são muitas em sede judicial, perde-se o sentido de justiça e sobretudo, perdem-se a certeza e segurança jurídicas dos investidores não qualificados, que são levados a confiar de forma ludibriada no sistema financeiro e nas operações bancárias que realizam.
83- O Acórdão recorrido, ao negar a responsabilidade do intermediário financeiro, quebra o sentido lógico da existência de um Código Civil, mas sobretudo, de um Código de Valores Mobiliários, que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva nº 2004/39/CE, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, como se de nenhum valor tivessem as normas vigentes à data dos factos, acarretando consequências adversas para o futuro no âmbito da atividade da intermediação financeira, impossíveis de contornar.
VI. Do erro de julgamento
84- No caso de assim não se entender, e de se considerar que não existe qualquer violação dos deveres de informação por parte do banco Réu, o que não se concebe nem concede, sempre se dirá que existe erro de julgamento, no que se refere à matéria de direito aplicável na subscrição de uma das aplicações subscritas pelo Autor.
85- Com a redação dada pelo CVM pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro (que entrou em vigor no dia 1 de Novembro), foi imposta a redução a escrito da ordem de realização da operação financeira a realizar pelo intermediário financeiro (art.321.º, n.º 1, do CVM).
86- Aliás, após Novembro de 2007, data da aplicação em Portugal da Diretiva dos Mercados de Instrumentos Financeiros (Diretiva 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004), passou a exigir-se que aqueles contratos tivessem conteúdos mínimos regularizados, conforme o art. 321.º-A, que foi aditado pelo DL n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro.
87- Assim, ao tempo da celebração do contrato da terceira obrigação subscrita pelo Autor, ou seja, em 26/11/2007, já existia a obrigatoriedade da forma escrita nos contratos de intermediação financeira.
88- Por isso, o contrato de intermediação financeira, invocado nestes autos, é nulo por falta de observância da forma legalmente prescrita (cfr. art.º 220.º do Código Civil).
89- Segundo o preceituado no art.º 289.º, n.º 1, do Código Civil, a declaração de nulidade tem “efeito retroativo devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente”.
90- Sendo certo que, trata-se de uma questão de conhecimento oficioso do Tribunal, pelo que, não tendo aquele conhecido da mesma, como era seu poder-dever fazer, existe erro de julgamento.
91- Ora, os erros de julgamento são passíveis de ser superados nos termos dos artigos 663º, nº2 e 679º do CPC.
92- Pelo que, se impõe claramente por parte dos Venerandos Conselheiros, uma correção relativamente à questão da nulidade do contrato, por não ter sido submetido à forma escrita, devendo ser restituída aos Autores a quantia de 50.000,00€, no que diz respeito à Obrigação SLN 2006, subscrita no dia 26/11/2007.
Isto posto, cumpre referir,
VII.
93- Os factos provados demonstram que o Réu, na fase pré-contratual, não prestou a exigível e qualificada informação pautada pelo standard da atuação de boa-fé, com o elevado padrão de conduta, não atuando com diligência e transparência de modo a informar, cabalmente, do risco do negócio, não respeitando, nem protegendo, o interesse do investidor, seu cliente, e que, naturalmente, confiava, como seria esperável dessa relação de confiança, uma informação que, obviamente, não era a que foi prestada: o retorno do investimento naquele produto financeiro era garantido como se fosse um depósito a prazo junto do banco o que foi razoavelmente entendido, como tão seguro e garantido como um depósito a prazo.
94- A decisão recorrida, face à factualidade dada como assente, ao entender que o Banco Réu não violou os deveres de informação, nega de forma insofismável a tutela dos direitos e interesses dos clientes, que obrigam as instituições bancárias a adotar uma orgânica própria e muito especializada, de forma a poder responder, com eficácia, ao complexo de deveres a que estão vinculadas.
95- Com o devido respeito, o acórdão recorrido, tal como aqueles que o antecedem no mesmo sentido, não fazem jus ao regime jurídico instituído para as instituições de crédito e do intermediário financeiro, pois as regras construídas em face daquelas previsões legais, assentam claramente na obrigação de assistência e no dever de colaboração das instituições de crédito para com os seus clientes, tutelando os seus direitos e interesses.
96- Ao contrário, a tese do acórdão fundamento, a nosso ver, bem, entende que o Banco Réu ao sugerir a aquisição de ativos financeiros em tudo idêntico ao depósito a prazo, e com mera e vaga informação de que o capital garantido, sem mencionar qual a entidade emitente, responsabiliza-o na qualidade de intermediário financeiro, por o mesmo ter violado os deveres de informação que sobre si impendiam.
97- A resposta do acórdão fundamento, é consentânea com os preceitos legais em que se estriba e não desrespeita, pelo menos de forma, aos nossos olhos, tão flagrante, a essência dos deveres de informação, e dos ditames da boa-fé, padrão de diligência, lealdade e transparência, como a resposta que se deu no acórdão recorrido, que com o devido respeito e salvo melhor opinião, nos parece desrespeitar por completo e não colher fundamento em texto legal expresso nem no comando de orientação fundamental para a colmatação de tal desresponsabilização do Banco Réu.
98- Violou assim com o devido respeito, no nosso entendimento, o acórdão recorrido o disposto nos artigos 590º, 615º, nº1, al. d) e 672º todos do CPC; artigos 227º, 236º, 483º, 496º, 562º, 762º, 798º, 799º, 800º, 805º do Código Civil; 7º, 290º, 204º, 312º, 314º do CVM, entre outros.
99- Assim, deve ser uniformizada jurisprudência sobre a questão da ilicitude, no sentido que, a informação dada pelo Banco ao cliente, de que a aplicação financeira (obrigação subordinada) é em tudo igual a um depósito a prazo, sem explicar os riscos, e ainda dizer que tem capital garantido, sem especificar qual a entidade que garante o capital, constitui violação dos deveres de informação e dos ditames impostos pela boa-fé, de acordo com os padrões da diligência, lealdade e transparência exigíveis.
100- Também, deve ser uniformizada jurisprudência, no sentido que, para que se verifique o nexo causal entre a conduta ilícita e culposa do Banco traduzida na violação dos deveres de informar, e o dano sofrido pelo cliente, que consiste na perda do capital investido, na sequência do erro em que foi induzido, basta que o factos permitam formular um juízo de grande probabilidade de que o Autor não teria subscrito aquela aplicação financeira, se o dever de informação tivesse sido cumprido nos termos impostos por lei, ou seja, de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
101- E, por fim, deve ser uniformizada jurisprudência, no sentido que, a autorização da subscrição de obrigações pelo investidor, motivado pela prestação de informações erróneas, tendo vindo a ficar privado do capital que nelas, corresponde ao dano que o lesado não teria sofrido se não fosse a lesão, ou seja, o valor que não recebeu pelo não reembolso do capital investido.
102- Nestes termos e demais de direito, deverá o presente recurso obter provimento e em consequência fixar-se jurisprudência no sentido propugnado e de acordo com o acórdão fundamento.
Termos em que deve ser admitido e julgado procedente o presente recurso, fixando-se jurisprudência no sentido que:
- A informação dada pelo Banco ao cliente, de que a aplicação financeira (obrigação subordinada) é em tudo igual a um depósito a prazo, sem explicar os riscos, e ainda dizer que tem capital garantido, sem especificar qual a entidade que garante o capital, constitui violação dos deveres de informação e dos ditames impostos pela boa-fé, de acordo com os padrões da diligência, lealdade e transparência exigíveis; e
- Para que se verifique o nexo causal entre a conduta ilícita e culposa do Banco traduzida na violação dos deveres de informar, e o dano sofrido pelo cliente, que consiste na perda do capital investido, na sequência do erro em que foi induzido, basta que o factos permitam formular um juízo de grande probabilidade de que o Autor não teria subscrito aquela aplicação financeira, se o dever de informação tivesse sido cumprido nos termos impostos por lei, ou seja, de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita; e ainda,
- A autorização da subscrição de obrigações pelo investidor, motivado pela prestação de informações erróneas, tendo vindo a ficar privado do capital que nelas aplicou, corresponde ao dano que o lesado não teria sofrido se não fosse a lesão, ou seja, o valor que não recebeu pelo não reembolso do capital investido.
E, ainda subsidiariamente,
- Fixar-se jurisprudência Uniforme, de acordo com outros fundamentos que melhor se entendam,
Mas sempre, revogando-se a decisão recorrida e substituindo-se a mesma por outra que julgue procedente a ação.».
6. Com as alegações de recurso os recorrentes juntaram cópia do acórdão-fundamento (o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Outubro de 2018, proferido no Processo n.º 2581/16.8T8LRA.C2.S1), assim como duas Notas Informativas intituladas SLN Rendimento Mais 2004 e SLN 2006.
7. O recorrido apresentou contra-alegações, a que juntou dois pareceres jurídicos, nas quais formulou as seguintes conclusões:
«1. A oposição de julgados pressupõe necessariamente um quadro factual de base que seja ele próprio semelhante ou equivalente. Só uma tal identidade permitirá que se possa avaliar em concreto de uma verdadeira oposição de julgados!
2. Entre o Acórdão fundamento e o Acórdão recorrido não há uma absoluta similitude de factos dados como provados, sendo aliás o Acórdão Recorrido bem mais extenso naquilo que é a descrição da factualidade relativa ao momento da contratação.
3. Analisados os concretos factos e confrontado o seu teor, logo se verifica que não estamos perante o mesmo enquadramento factual, sendo que um ultrapassa em muito o outro.
4. Por esta razão, não vemos como possa ser recebido o presente recurso por a questão de direito em discussão ser, apesar de próxima, completamente diversa!
5. O recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência é um recurso extraordinário com objecto estritamente jurídico.
6. Por natureza, não há nem pode haver qualquer tipo de discussão sobre a matéria de facto.
7. O documento cuja junção os Recorrentes fazem é não apenas processualmente inadequada como completamente inadmissível!
8. Num recurso de uniformização a junção de meios probatórios, ainda que supervenientes é sempre inadmissível.
9. Deve, pois, e desde já, ser mandado desentranhar este inusitado documento.
10.Acresce que, ligando com o mesmo ilustre mandatário, já por dezenas de vezes foi este mesmo documento junto a processos em que este interveio.
11.Nada justifica a junção do documento nestes específicos autos, além do mais, simplesmente por não ser, de todo, um documento superveniente.
12.A junção do documento em questão deverá assim ser liminarmente indeferida quer porque o disposto no artigo 651º do Código de Processo Civil não tem aplicação no Recurso Para Uniformização de Jurisprudência, quer, assim não se entendendo, porque a sua junção não obedece aos requisitos do referido artigo 651º, bem como aos do artigo 425º também do CPC.
13.Não adianta o Recorrente qual o risco que associa às Obrigações SLN e que entende deveria ter sido informado aos AA, sendo que não podemos deixar de entender que se refere ao verificado incumprimento do reembolso…
14.O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exactamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso.
15.Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente!
Ou seja, corresponde ao chamado RISCO GERAL DE INCUMPRIMENTO!
16.A possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos!
17.Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2016, não podemos, sem mais, regrar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica -, em 2006, dez anos antes!
18.A SLN era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este.
19.O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN.
20.E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!
21.A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela SLN seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no BPN.
22.O risco BPN ou risco SLN, da perspectiva da insolvência era também equivalente!
23.A única diferença consistiu no facto do Banco ter sido resgatado através da sua nacionalização, numa decisão puramente política e alicerçada num regime aprovado propositadamente para atender a essa situação e não em qualquer quadro legal previamente estabelecido.
24.A menção do dito risco praticamente inexistente, como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objectivamente razoáveis e previsíveis.
25.A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação…
26.A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do título e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
27.A este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses – www.todoscontam.pt! descreve as características de produtos financeiros, entre os quais as Obrigações, e explica a garantia de capital, exactamente nos termos que vimos de expor.
28.Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
29.O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo sua obrigação assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação.
30.A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é susceptível de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no artº 236º do CCiv. uma vez que esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais.
31.A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica necessariamente a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente.
32.O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.
33.O grau de exactidão em relação às informações será variável, consoante o tipo de informação em causa.
34.No caso dos presentes autos, ficou demonstrado, e foi assumido pelos Autores, que era do seu interesse e vontade investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança.
35.Apesar de os autores não serem investidores com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente.
36.Assim, não pode o Banco Recorrente senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente.
37.Resultou demonstrado que os funcionários, mais concretamente o funcionário que o colocou, sempre acreditaram - até praticamente ao momento do incumprimento - que se tratava de produto seguro e se preocupavam com os interesses dos clientes.
38.Dispunha sobre esta matéria o artigo 304º do CVM no sentido de que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, devendo conformar a sua actividade aos ditames da boa-fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
39.E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investigador sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”.
40.Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.
41.Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!
42.A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
43.O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E.
44. São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação, mesmo na actual redacção do CdVM.
45. A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento.
46. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
47. O investimento em causa foi feito em Obrigações não estando sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do título (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade.
48. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa!
49. A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ SE tais riscos de facto existirem!
50. Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens.
51. E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo
52. Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente!
53.O artigo 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações.
Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.
54.Do elenco de factos provados de qualquer dos acórdãos em confronto não resulta sequer um único facto que permita estabelecer uma qualquer ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida aos AA. e o acto de subscrição.
55.A nossa lei consagra essa perfeita autonomia de cada um dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, apresentando-os e regulando-os de forma perfeitamente estanque.
56.No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura ético-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa-efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse!
57.Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade.
58.E, de resto, nos termos do disposto no artº 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!
59.Se em abstracto, e de jure condendo até se pode, porventura e em tese, perceber esta interpretação para uma obrigação principal de um contrato – tendo por critério o interesse contratual positivo do credor -, não se justifica já quando estão em causa prestações acessórias do mesmo contrato.
60.Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem -, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes – no caso os AA. É este o único conteúdo típico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptível de o caracterizar.
61.Não é por um dever de prestar ser mais ou menos relevante para qualquer parte, ou até para o comércio jurídico em geral, que será quantificável como prestação principal ou prestação acessória de um contrato. Releva outrossim se o papel de uma tal prestação na economia do contrato se revela como o núcleo típico ou não do acordo contratual entre as partes.
62.A única prestação principal neste contrato será a de recepção e transmissão de ordens do cliente.
63.Sendo uma obrigação acessória, a prestação de informação não estaria nunca, nem no entender do Prof. Menezes Cordeiro, ao abrigo da proclamada presunção de causalidade.
64.Estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (i) um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (ii) a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato!
65.Neste caso, estaremos perante uma falta de resultado no âmbito da emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira.
66.O contrato de intermediação financeira foi já cumprido no acto de subscrição, tendo-se esgotado nesse momento.
67.É esta uma óbvia dificuldade: como pode a falta do resultado normativamente prefigurado de um contrato desencadear uma presunção de ilicitude, culpa e causalidade no âmbito de um outro contrato?
68.O juízo de verificação de causalidade mecânica, aritmética ou hipotética tem inevitavelmente de se fundar em factos concretos que permitam avaliar da referida probabilidade, e não apenas em juízos abstratos ou meras impressões do julgador!
69.A causalidade resume-se a uma avaliação de um dano hipotético apenas em casos em que esse dano não seja efectivo, como é o caso do citado dano da perda da chance! Em todos os restantes casos, o juízo deverá ser feito, não numa perspectiva probabilidade, mas sim de adequação entre uma causa e um efeito.
70.No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem!
71.O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito - uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação - e um concreto dano (que não hipotético)!
72.Não basta afirmar-se genericamente, como os AA. parecem fazer, que eles não foram informados do risco de insolvência e que é essa causa do seu dano!
73.Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
74.Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
75.E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
76.E nada disto foi feito!
77.A origem do dano dos Recorrentes reside na incapacidade da SLN em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio!
78.A uniformizar-se jurisprudência sobre esta questão não poderá ela deixar de ser no sentido de que o nexo de causalidade está sujeito a prova nos termos gerais, não resultando abrangido pela presunção de culpa do artº 799º do Código Civil, recaindo o ónus da sua prova sobre quem dele beneficie.
79.Não cabe o âmbito do objecto do presente recurso a alegada nulidade por falta de forma de uma das subscrições em causa nos presentes autos.
80.O recorrente insiste em trazer para o Recurso de Uniformização questões que são admissíveis apenas nos recursos ordinários, visando, presume-se, que a confusão lançada o auxilie no atingir dos seus objectivos.
81.Veja-se aliás que tal matéria não tem qualquer referência no peticionado.
Termos em que se conclui pelo não recebimento do presente recurso.
Ainda que assim se não entenda,
Sempre se pugna pela uniformização de jurisprudência no seguinte sentido:
a. A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica necessariamente a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente.
b. O artigo 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira.
Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto
c. o nexo de causalidade está sujeito a prova nos termos gerais, não resultando abrangido pela presunção de culpa do artº 799º do Código Civil, recaindo o ónus da sua prova sobre quem dele beneficie».
8. O recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência foi admitido liminarmente por despacho de 30 de Julho de 2019, com a seguinte fundamentação:
«(…) Resulta das alegações de recurso que as divergências entre os dois acórdãos, das quais, no entendimento dos recorrentes, decorre que a mesma questão fundamental de direito foi neles resolvida diferentemente, respeitam aos seguintes pressupostos da responsabilidade civil:
- à ilicitude;
- ao nexo de causalidade;
- ao dano.
No que toca à ilicitude – violação dos deveres de informação, por parte do Banco réu -, considera-se verificada a contradição quanto à interpretação do artigo 312.º do Código dos Valores Mobiliários, na redacção anterior à que resultou do Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, sendo uma contradição relevante, pois basta recordar que o acórdão recorrido concluiu com base nos mesmos factos que se verificava o pressuposto da ilicitude quanto à obrigação subscrita em terceiro lugar, mas não quanto às duas primeiras, ao passo que o acórdão fundamento considerou que a alteração legislativa, na parte que interessava, não tinha caráter inovatório.
Relativamente ao pressuposto do nexo de causalidade, referido por ambos os acórdãos à causalidade adequada e à respectiva consagração legal no artigo 563.º do Código Civil, o acórdão recorrido considerou serem insuficientes os factos provados para permitir estabelecer “uma cadeia factual, na qual se inserisse o acto ilícito que o desencadeou – no caso, a falta de informação sobre o produto subscrito – e que, naturalística e juridicamente conduzisse ao dano alegado pelos autores”, a quem cabia o ónus da prova dos factos integrantes d referido pressuposto (n.º 1 do artigo 342.º do Código Civil).
No acórdão fundamento, entenderam-se duas coisas, ambas em divergência com o acórdão recorrido: que a presunção de culpa prevista no artigo 799.º do Código Civil “inevitavelmente envolve uma presunção de ilicitude”; que os factos provados – essencialmente coincidentes, no que releva, com os que se teve como demonstrados no acórdão recorrido – permitem ter como demonstrado o nexo de causalidade entre o incumprimento da obrigação de informação e o prejuízo dos autores, pois, “muito provavelmente, com altíssima probabilidade, [o autor] nunca teria subscrito aquela aplicação”.
Finalmente, no que respeita ao pressuposto do dano, resulta da interpretação de ambos os acórdãos que a diferença entre situações patrimoniais, escolhida pela teoria da diferença (artigo 562.º do Código Civil) para a determinação do dano, se afere de forma diferente.
O acórdão recorrido afirma expressamente que o processo não fornece elementos de facto suficientes para fazer esse cálculo, mas no acórdão fundamento “assume-se” que essa diferença é igual ao “montante do capital investido e respetivos juros moratórios”, montante que se conhece».
9. No presente processo esteve a instância suspensa desde 5 de Novembro de 2019 – data em que foi proferido despacho ao abrigo do artigo 272.º, n.º 1, do Código de Processo Civil – até ao trânsito em julgado do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência (AUJ) n.º 8/2022, proferido no âmbito do Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A.
10. Após cessação da suspensão da instância, foi o Ministério Público notificado para se pronunciar, tendo este proferido parecer favorável à admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência, e, quanto ao mérito, entendido que os factos do acórdão recorrido consubstanciam, por aplicação da orientação fixada AUJ n.º 8/2022, proferido no Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, uma violação ilícita e culposa do dever de informação que impende sobre o intermediário financeiro, considerando também verificado, à luz do AUJ n.º 8/2022, o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano.
Terminou o seu parecer, propondo um segmento uniformizador para a questão da extensão do dano indemnizável:
«Verificados os pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro, por violação do dever de informação, o âmbito da obrigação de indemnização dos danos causados englobará o capital investido, acrescido dos juros de mora desde a maturidade das obrigações em causa, (momento contratual em que se venciam), devendo, no entanto ser descontado o valor dos juros remuneratórios pagos e que excedam o montante de juros que teriam recebido se o capital estivesse aplicado num depósito a prazo, por ser o produto financeiro que os autores teriam subscrito, caso fossem corretamente informados».
11. O parecer do Ministério Público foi notificado às partes, que não se pronunciaram.
II – Factualidade provada e não provada
1. Factualidade dada como provada nos presentes autos (acórdão recorrido):
1. Os autores eram clientes do réu (BPN), na sua agência de ..., com a conta n.° ...08, onde movimentavam parte dos dinheiros, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças.
2. Em 10 de abril de 2006, na Agência do BPN..., o autor subscreveu uma obrigação subordinada SLN2006, no valor de €50.000, cujo boletim tem o seguinte conteúdo:
BPN Banco Português de Negócios SLN 2006
Boletim de Subscrição
EMISSÃO DE OBRIGAÇÕES SUBORDINADAS
NATUREZA DA EMISSÃO
Emissão de até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a forma escriturai, com o valor nominal de € 50.000,00 cada uma, oferecidas directamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal. A emissão será efectuada por uma ou mais séries de acordo com as necessidades do emitente e a procura dos investidores. Não sendo totalmente subscrita, a presente emissão de obrigações ficará limitada às subscrições recolhidas
MÍNIMO DE SUBSCRIÇÃO
€50.000,00 (1 obrigação)
PERÍODO DE SUBSCRIÇÃO
De 10 de abril a 05 de maio de 2006. O período de subscrição terminará antes de 5 de maio de 2006, caso as ordens de subscrição recebidas perfaçam o montante total da emissão.
DATA DE LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA
08 de maio de 2006
PRAZO E REEMBOLSO
O prazo da emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efectuado em 9 de maio de 2016. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN -Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, SA, a partir do 5. ° ano e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal.
REMUNERAÇÃO
Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas:
Cupões
Taxa Anual Nominal Bruta
Iº Semestre 4,5%*
9 cupões seguintes Euribor 6 meses + 1,15%
Restantes Semestres .... Euribor 6 meses + 1,50%
Taxa Anual Efectiva Líquida 3,62%
Identificação do subscritor... (...) em parte manuscrito
Ordem de subscrição... (...) €50.000 (...).
Ordem de débito (...).
O Banco (...)
O subscritor/O representante do subscritor... (...).
Acrescentado na Relação; O Autor marido subscreveu ainda em 25-10-2004, na agência do BPN ..., €50.000,00 em obrigações «SLN Rendimentos Mais 2004» e mais €50.000,00 em obrigações «SLN 2006», em 26-11-2007, na mesma agência.
3. O autor deslocou-se ao banco para subscrever as obrigações referidas [a obrigação referida] em 2 na sequência de um contacto de um funcionário do banco.
4. Antes de subscrever as obrigações referidas em 2, o funcionário do banco disse ao autor que a obrigação era semelhante a um depósito a prazo, mas com uma taxa de juro mais alta e um prazo mais alargado, ainda que pudesse recuperar o capital no prazo de uma semana.
5. No momento da subscrição as obrigações referidas em 2, para os funcionários da Agência do BPN... o BPN e a SLN eram a mesma coisa, por a SLN ser dona do BPN, sendo as obrigações subordinadas da SLN um produto seguro, sem risco, com capital tão garantido como um depósito a prazo.
6. O capital que os autores utilizaram para subscrever as obrigações referidas em 2 não lhe foi devolvido.
7. O autor antes da subscrição das obrigações referidas em 2, era tido pelos funcionários do BPN como um investidor conservador.
8. O que motivou a autorização do autor foi o facto de lhe ter sido dito pelo funcionário do banco que o capital era garantido.
9. O autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as caraterísticas de um depósito a prazo.
10. Em data não apurada, os juros das obrigações referidas em 2 deixaram de ser pagos.
11. Em 2008 o autor apercebeu-se que a obrigação referida em 2 não tinha as mesmas caraterísticas de um depósito a prazo.
12. O autor não sabia o que eram obrigações e o banco Réu não explicou ao autor o que eram.
13. O autor não possuía conhecimentos nem experiência suficientes para compreender o tipo de investimento que fez e, ninguém lho explicou corretamente.
14. Ninguém explicou ao autor que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN, era diferente de aplicar dinheiro no BPN.
Factualidade dada como não provada nos presentes autos (acórdão recorrido):
a) a g) [eliminados pelo Tribunal da Relação de Coimbra]
h) Os autores sempre estiveram convencidos que o réu lhes restituiria o capital e os juros quando os solicitasse.
i) Com a sua atuação o réu colocou os autores num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaverem, ou de não saberem quando iam reaver o seu dinheiro, o que lhes tem provocado ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras para gerir a sua vida, andando em permanente estado de stress, doentes e sem alegria de viver, por terem sido desapossados das suas economias de uma vida e sem perspetivas de futuro.
2. Factualidade dada como provada nos autos nos quais foi proferido o acórdão-fundamento (acórdão de 25 de Outubro de 2018, proferido no Processo n.º 2581/16.8T8LRA.C2.S1):
1. Os autores foram clientes da aqui ré (à data BPN - Banco Português de Negócios), na sua agência de ..., com a conta n°...01, onde movimentavam parte do seu dinheiro, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças.
2. Em Outubro de 2004, o autor marido subscreveu, junto dessa agência, uma obrigação SLN Rendimento Mais 2004, no valor de €50.000,00.
3. Foi transmitida ao autor, por funcionário da ré que lhe sugeriu esse produto, a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de alguns dias.
4. O autor marido ficou convencido de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura (no sentido de ser de risco baixo).
5. O autor marido não pretendeu aplicar o seu dinheiro em produto de risco, como era do conhecimento dos funcionários da ré que contactavam com ele, sendo por eles perceptível que não possuía qualificação específica ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer cabalmente os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente e que, por isso, tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que, ao subscrever a obrigação mencionada em 2., fê-lo no convencimento de que obteria a liquidez do seu capital quando o solicitasse e que lhe seriam pagos os juros contratados.
6. Aquando do referido em 2., o autor marido apenas assinou o boletim de subscrição respectivo, nenhum outro documento tendo sido emitido e lhe havendo sido entregue.
7. Desse documento, assinado também por funcionário do Banco, na parte respeitante ao seu recebimento, referente a "SLN Rendimento Mais 2004 Boletim de Subscrição", datado de 13 de outubro de 2004, consta o seguinte: «Natureza da Emissão até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a escriturai, com o valor nominal de €50.000,00 cada uma, oferecidas diretamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal.» (...) «Prazo e reembolso O prazo de emissão é de dez anos, sendo o reembolso do capital efetuado em 27 de outubro de 2014. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN -Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., a partir do 5o ano, e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal. Remuneração Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas: l.°s 10 semestres: taxa nominal bruta de 4,5%; restantes dez semestres: Euribor 6 meses + 1,76%. * taxa anual efectiva líquida 3,632%.
8. As Obrigações SLN Rendimento Mais 2004 foram emitidas (como o próprio nome indica) pela SLN, SGPS, S.A., que era, à data, titular de 100% do capital social do Banco réu (então BPN), participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008, altura em que foi
legislada a nacionalização de todas as ações integradoras do capital social daquele.
9. A circunstância de a emitente do produto referido em 2. ser a empresa que detinha o BPN, sendo este, necessariamente, um garante da solvibilidade daquela, por ser o principal activo do seu património, aliada às características específicas das obrigação — que são, tendencialmente, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente - levavam a que o mencionado produto financeiro fosse, à data da sua emissão, considerado seguro, com um risco semelhante ao risco de um depósito aprazo no próprio Banco (isto sem prejuízo da diferença advinda da existência e regime jurídico do Fundo de Garantia de Depósitos).
10. As orientações e comunicações internas existentes no BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que tinha um risco semelhante ao de um depósito a prazo junto do próprio Banco. Para tanto, era argumentado que a SLN Valor era a maior accionista da SLN SGPS, sendo que esta detinha 100% do BPN, pelo que não era vista qualquer diferença entre o risco BPN e o risco daquelas aplicações SLN.
11. A ré pretendia, à data, que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros.
12. Os autores fizeram outros investimentos em aplicações financeiras, ainda que de baixo risco, nomeadamente em valores mobiliários, mais precisamente, a subscrição de UP's de Fundos de Investimento Imobiliário.
13. O autor marido (conforme se deixou dito em 5.) não tem formação específica em área financeira, mas tinha conhecimento de que o produto referido em 2. lhe proporcionava uma rentabilidade superior a um mero depósito aprazo.
14. Aquando do referido em 2., foram apresentadas ao autor marido as condições do produto, concretamente, a sua remuneração, vantajosa relativamente aos depósitos a prazo, o seu prazo, de 10 anos, as condições de reembolso e de obtenção de liquidez ao longo do prazo de 10 anos, que seria possível obter, a qualquer momento, num prazo de 4 a 5 dias, por via de endosso.
15. A data, era extremamente fácil e rápido conseguir a transmissão das obrigações por via do endosso, porquanto a procura superava inúmeras vezes a oferta.
16. Após o referido em 2., foram sendo semestralmente pagos, aos autores, os juros devidos, o que lhes transmitiu segurança.
17. Tal situação manteve-se até maio de 2015, data em que cessou o pagamento dos juros e o Banco réu transmitiu que a responsabilidade pelo pagamento era da SLN.
18. Os autores não conseguiram obter o reembolso do capital investido na mencionada obrigação e, consequentemente, têm estado impedidos de dele fazer uso, o que gerou ao autor marido preocupação e ansiedade.
Factualidade dada como não provada nos autos do acórdão-fundamento:
a) Que a gerente do Banco réu da agência de ... tenha dito ao autor marido, em Outubro de 2004, que tinha uma aplicação que correspondia exactamente a - no sentido de ser, verdadeiramente - um depósito aprazo;
b) Que o autor, ao subscrever as referidas obrigações SLN Rendimento Mais 2004, não soubesse em concreto "o que era, desconhecendo inclusivamente que a SLN era uma empresa", estando convencido de estar a aplicar o seu dinheiro num depósito aprazo;
c) Que tenha, então, sido dito ao autor que o capital e os juros acordados eram garantidos pelo próprio Banco réu;
d) Que o autor marido estivesse convencido que estava a aplicar o seu dinheiro num produto que correspondia e tinha todas as características de um depósito aprazo, com risco exclusivamente Banco;
e) Que, se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN Rendimento Mais 2004, cujo capital não era garantido pelo BPN, após explicação do mencionado em 9., não tivesse consentido e autorizado tal compra;
f) Que os autores nem soubessem que existia a SLN, pensando que era uma mera denominação de conta aprazo, que o Banco réu utilizava;
g) Que os autores desconhecessem e nem pudessem conhecer que o seu dinheiro tinha sido aplicado em aplicações com características diferentes de um depósito aprazo;
h) Que os autores nem tenham sido informados sobre a compra das obrigações subordinadas SLN Rendimento Mais 2004, desconhecendo o respectivo processo de aquisição, e nada lhes tenha sido explicado acerca do que são obrigações, em geral, e das obrigações SLN Rendimento Mais 2004, em concreto;
i) Que as orientações e comunicações internas existentes no BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões contivessem a menção de que o próprio Banco garantia o capital investido e respectivos juros;
j) Quais as consequências advindas para a autora mulher do facto de não poder utilizar o dinheiro investido na mencionada obrigação;
k) Que a actuação da ré tenha gerado ao autor marido outras consequências para além das consideradas assentes;
l) Nomeadamente, que a autuação da ré haja acarretado para os autores "dificuldades financeiras para gerir a sua vida";
m) Que os autores tivessem conhecimentos e experiência suficientes para compreenderem cabalmente o tipo de investimento que fizeram na obrigação acima referida, com conhecimento da respectiva natureza e riscos;
n) Que tenha sido (ou que não tenha sido), expressamente, explicado aos autores, aquando da subscrição da obrigação, que se tratava de um produto valores mobiliários em representação de dívida da sociedade emitente, sendo esta a "sociedade-mãe do Banco ".
III – Delimitação das questões objecto de recurso. Junção de documentos
1. Para além da invocação da existência de contradição de julgados em matéria de responsabilidade civil do intermediário financeiro, suscitaram os recorrentes as seguintes questões:
• Nulidade do acórdão recorrido por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º1, alínea d), do Código de Processo Civil;
• Junção de documentos no âmbito do recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência;
• Subsidiariamente, nulidade, por falta de forma, do contrato de intermediação financeira celebrado no domínio de vigência do Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro.
2. Sendo pelas conclusões que se delimita o objecto dos recursos ordinários, o mesmo não se poderá considerar em relação aos recursos para uniformização de jurisprudência enquanto recursos extraordinários dirigidos exclusivamente a dirimir conflitos de jurisprudência.
Assim, importa determinar, de entre as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões, aquelas que são insusceptíveis de integrar o objecto do presente recurso.
2.1. Assim, a questão da alegada nulidade do acórdão recorrido por excesso de pronúncia deve ser excluída do objecto do recurso, uma vez que, estando em causa a delimitação do thema decidendum de um recurso extraordinário, eventuais vícios geradores da nulidade da decisão recorrida, que apenas até ao trânsito da mesma podem ser invocados, não integram o respectivo objecto.
2.2. Subsidiariamente, os recorrentes invocaram ainda que o contrato de intermediação financeira celebrado em 26 de Novembro de 2007 (relativo à obrigação SLN 2006 subscritas nesta data – cfr. facto provado n.º 2, in fine) deve ser declarado nulo por falta de forma, em função do regime dos artigos 321.º, n.º 1, e 321.º-A do Código dos Valores Mobiliários, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro.
Verifica-se que o acórdão recorrido considerou existir apenas um contrato de intermediação financeira, celebrado em data anterior à entrada em vigor do referido Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de Outubro, ao abrigo do qual foram subscritas, sucessivamente, as diversas obrigações subordinadas.
Razão pela qual a questão da validade formal de um pretenso contrato celebrado em 26 de Novembro de 2007 não foi considerada no acórdão recorrido, pelo que, por definição, não pode estar abrangida pela contradição jurisprudencial.
Devido à natureza extraordinária do recurso, este tem por objecto apenas a uniformização de jurisprudência contraditória a fim de salvaguardar os valores da segurança jurídica e da igualdade, excluindo-se o conhecimento de alegadas questões de direito não abrangidas pela divergência jurisprudencial a dirimir, assim como a apreciação de manifestações de discordância quanto à estrutura da decisão recorrida ou quanto ao desfecho da lide.
Encontra-se, assim, excluída do objecto do presente recurso a invocada questão da invalidade formal do contrato de intermediação financeira alegadamente celebrado entre as partes em 26 de Novembro de 2007.
3. Vieram ainda os recorrentes requerer a junção de dois documentos denominados Notas Informativas respeitantes à emissão de obrigações SLN 2004 e SLN 2006, aprovadas pelo Banco de Portugal, pretendendo demonstrar que o réu recorrido violou o dever de informação, invocando que tais documentos são supervenientes, uma vez que apenas chegaram ao conhecimento dos autores pouco tempo antes da interposição do presente recurso.
O recorrido contra-alegou, alegando que, num recurso para uniformização de jurisprudência, não é admissível a junção de meios probatórios, ainda que supervenientes, devendo consequentemente determinar-se o desentranhamento dos referidos documentos.
Com efeito, a junção de tais documentos é inadmissível, pois a matéria de facto nesta fase do litígio se encontra inteiramente estabilizada (cfr. artigo 682.º, n.º 3, do Código de Processo Civil), apenas relevando para o caso a resolução de divergências sobre questões de direito.
Estamos perante um recurso extraordinário, em que se reaprecia um acórdão já transitado em julgado, devendo o requerimento de interposição conter a alegação do recorrente e ser instruído apenas com cópia do acórdão-fundamento com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição (cfr. artigo 690.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).
Deste modo, não se admite a junção dos documentos apresentados nas alegações dos autores, devendo ser ordenado o seu desentranhamento e a sua entrega aos recorrentes, e sendo estes condenados em multa, nos termos do disposto no artigo 443.º do Código de Processo Civil e do Regulamento das Custas Judiciais.
IV – Decisão acerca do conhecimento do objecto do recurso
1. Nos termos do artigo 692.º do Código de Processo Civil compete ao Pleno das Secções Cíveis apreciar, a final, da verificação dos pressupostos de admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência.
Prescreve o artigo 688.º do Código de Processo Civil:
«1 - As partes podem interpor recurso para o pleno das secções cíveis quando o Supremo Tribunal de Justiça proferir acórdão que esteja em contradição com outro anteriormente proferido pelo mesmo tribunal, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito.
2 - Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior com trânsito em julgado, presumindo-se o trânsito.
3 - O recurso não é admitido se a orientação perfilhada no acórdão recorrido estiver de acordo com jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça.».
De acordo com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça a respeito da interpretação do n.º 1 deste preceito, a admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência exige que se verifique uma contradição entre decisões do Tribunal, desde que ocorram cumulativamente os seguintes pressupostos: (i) identidade da questão fundamental de direito decidida de forma divergente, o que implica a identidade substancial do núcleo essencial da matéria litigiosa subjacente a cada uma das decisões em confronto; (ii) identidade do regime normativo aplicável; (iii) essencialidade da divergência para a resolução de cada uma das causas.
2. No caso dos autos, a apreciação da verificação da contradição de julgados implica que se delimitem as diferentes componentes que integram a invocada contradição de julgados entre o acórdão recorrido e o acórdão-fundamento. São elas as seguintes:
• Contradição de julgados na apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil (ilicitude e nexo de causalidade) relativamente às obrigações subordinadas subscritas na vigência do regime do Código dos Valores Mobiliários anterior à entrada em vigor da alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357/2007, de 31 de Outubro;
• Contradição de julgados na apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil (nexo de causalidade e dano indemnizável) relativamente às obrigações subscritas na vigência do regime do Código dos Valores Mobiliários posterior à entrada em vigor da alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357/2007, de 31 de Outubro.
3. No que se reporta à invocada contradição de julgados na apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil relativamente às obrigações subordinadas subscritas na vigência do regime do Código dos Valores Mobiliários posterior à data da entrada em vigor (01.11.2007) da alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357/2007, de 31 de Outubro, verifica-se que:
• No acórdão recorrido, estavam em causa três obrigações subordinadas, sendo que a terceira obrigação foi subscrita em 26 de Novembro de 2007 (cfr. parte final do facto provado n.º 2 supra transcrito no ponto II, 1. do presente acórdão,), sendo-lhe consequentemente aplicável tal regime;
• Enquanto no acórdão-fundamento estava em causa uma única obrigação subordinada subscrita em Outubro de 2004 (cfr. facto provado n.º 2, supra transcrito, no ponto II, 2. do presente acórdão), isto é, subscrita na vigência do regime do Código dos Valores Mobiliários anterior à entrada em vigor da alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357/2007, de 31 de Outubro.
Assim – e não obstante as considerações tecidas no acórdão-fundamento acerca do carácter não inovatório das alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 357/2007, de 31 de Outubro, que se afiguram irrelevantes para a questão ora em apreciação –, constata-se que, de entre os requisitos da contradição de julgados previstos no artigo 688.º, n.º 1, do Código Civil, não se encontra preenchido o requisito da identidade normativa.
Não se verificando, nesta parte, contradição de julgados, conclui-se pela não admissibilidade do recurso no que se refere à decisão do acórdão recorrido quanto à terceira obrigação subordinada subscrita pelo autor em 26 de Novembro de 2007.
4. De qualquer forma, ainda que não se concluísse como se concluiu no ponto anterior do presente acórdão, no que se refere ao pressuposto do dano indemnizável, não se verificaria contradição de julgados por falta de preenchimento do requisito da essencialidade da divergência para a resolução de cada uma das causas.
Com efeito, tendo o acórdão recorrido dado como não verificado o pressuposto do nexo de causalidade, ao pronunciar-se acerca do dano indemnizável (limitando-se a afirmar que «[a]cresce [à falta de verificação de nexo de causalidade] que, no que respeita ao dano resultante da falta de informação, não haveria dados suficientes para calcular a diferença entre a situação patrimonial “que existiria, se não se tivesse verificado” e a situação que realmente ocorre (artigo 562º do Código Civil, teoria da diferença)»), não pode senão concluir-se que a divergência, a este respeito, entre os acórdãos em confronto, não se mostra essencial para o desfecho de cada uma das lides.
Também por esta razão, se conclui pela não verificação da contradição de julgados no que se refere à decisão do acórdão recorrido relativa à subscrição da terceira obrigação subordinada.
5. Quanto à invocada contradição de julgados na apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil (ilicitude e nexo de causalidade) relativamente às obrigações subordinadas subscritas na vigência do regime do Código dos Valores Mobiliários anterior à entrada em vigor da alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357/2007, de 31 de Outubro, acompanha-se o reconhecimento da existência de contradição constante do despacho liminar de admissão do recurso.
No entanto, tendo a instância sido suspensa até ao trânsito em julgado do acórdão para uniformização de jurisprudência a proferir no Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A (que, como se referiu supra, veio a configurar o AUJ n.º 8/2022), importa considerar da eventual verificação – superveniente em relação à data do despacho liminar de admissão do presente recurso – do obstáculo ao conhecimento do recurso para uniformização previsto no artigo 688.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, segundo o qual «[o] recurso não é admitido se a orientação perfilhada no acórdão recorrido estiver de acordo com jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça».
Com efeito, cabendo ao Pleno das Secções Cíveis a competência para proferir o juízo definitivo quanto ao conhecimento do recurso (cfr. artigo 692.º, n.º 4, segunda parte, do Código de Processo Civil), considera-se que a ocorrência do referido impedimento deve ser reapreciada à data em que o Pleno é chamado a pronunciar-se.
Trata-se, pois, de verificar se a orientação perfilhada no acórdão recorrido se encontra ou não em conformidade com os parâmetros definidos pelo AUJ n.º 8/2022, que, em seguida, se transcrevem:
«1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, nº 1, 312º nº 1, alínea a), e 314º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, nº 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º1, do CVM.
3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.».
6. Analisada a fundamentação do acórdão recorrido, constata-se que, ao considerar que incide sobre o investidor o ónus de provar a violação dos deveres de informação impostos ao intermediário financeiro, assim como o ónus de provar o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano, a orientação seguida no acórdão recorrido se encontra em plena consonância com o parâmetro do ponto 1 do AUJ n.º 8/2022.
7. A respeito da prova da violação dos deveres de informação (ilicitude), pronunciou-se o acórdão recorrido da seguinte forma:
«8. Não está em causa que, no contexto das duas primeiras subscrições em causa, os autores devam ser considerados como investidores não institucionais (n° 1 do artigo 321° Código dos Valores Mobiliários) e, no contexto da terceira subscrição, como investidores não qualificados (n° 1 do artigo 317° do Código dos Valores Mobiliários) - factos provados 12 e 13 - e que essa qualificação (ou categorização, na terminologia vigente) tem repercussões quanto à intensidade do dever de informação que impende sobre o intermediário, relativamente ao produto a que a intermediação se refere (cfr. n° 2 do artigo 312° da redacção inicial do Código dos Valores Mobiliários, que se manteve -"A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for grau de conhecimentos e de experiência do cliente").
Como todos sabemos, o dever de informação que recai sobre o intermediário, e que se destina, do ponto de vista do investidor, a permitir uma decisão de investimento consciente e, do ponto de vista do mercado e por isso mesmo, a contribuir para o seu correcto e eficiente funcionamento (cfr. n° 1 do artigo 304° do Código dos Valores Mobiliários, que impõe aos intermediários financeiros que orientem "a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado"), é de intensidade inversamente proporcional aos conhecimentos específicos detidos pelo investidor, isto é, relativos ao produto em causa (cfr., por exemplo, o já citado acórdão deste Supremo Tribunal de 11 de Outubro de 2018, www.dgsi.pt "(...) a intensidade dos deveres de informação varia em função do tipo contratual em causa e do concreto perfil do cliente", proc. n° 2339/16.4T8LRA.C2.S1, a explicação de Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 4ª ed., Coimbra, 2018, págs. 406 e segs. e 413 e segs. sobre a "regra de proporcionalidade inversa" (pág. 415) ou a observação de Felipe Canabarro Teixeira, Os deveres de informação dos Intermediários Financeiros a seus Clientes e sua Responsabilidade Financeira, in Cadernos do Mercado de Valores Mobiliários, n° 31, Dezembro de 2008, pág 50 e segs, pág, 54, de que "esse principio da protecção dos clientes tem especial relevância em relação aos clientes não qualificados"),
Procura-se, assim, esbater o desequilíbrio de conhecimentos entre esse investidor não qualificado e a contraparte no contrato de intermediação; no caso, entre o autor e o Banco. O que naturalmente não significa que os investidores não devam usar de um grau de diligência, pelo menos, mediano, na obtenção dos elementos necessários à plena compreensão do produto que subscrevem; diligência essa que há-de ser avaliada em conjunto com a confiança que efectivamente depositem (ou não) no Banco a que recorrem e nos respectivos funcionários, a quem incumbirá avaliar (categorizar) o concreto cliente e a necessidade de informação a prestar-lhe, tenho também em conta a complexidade ou o risco do produto concreto. O dever de informação "não visa (...) conformar a actuação do investidor", como observa Gonçalo Castilho dos Santos, "A Responsabilidade Civil do Intermediário Financeiro perante o Cliente", Coimbra, 2008, pág. 116, "mas apenas disponibilizar-lhe a informação relevante " para a sua decisão.
Quer a jurisprudência, quer a doutrina salientam, do lado da instituição financeira, o dever de avaliar as características do investidor e de dosear proporcionalmente o grau de informação a prestar, sobre o concreto produto em negociação e, do lado do investidor, a exigência de diligenciar no sentido de obter as informações necessárias a uma tomada de decisão devidamente esclarecida (cfr., por exemplo, o citado acórdão[s] de 12 de Janeiro de 2017, o acórdão de 4 de Outubro de 2018, www.dgsi. proc. n° 1236/15.5T8PVZ-L1.S1, ou o acórdão de 15 de Janeiro de 1019); embora o sistema, assente no objectivo de protecção do investidor e, por essa via, do mercado, seja antes de mais exigente com a imposição ao intermediário financeiro da obrigação de informação do investidor, mesmo que o investidor não tome a iniciativa de se informar.
No caso concreto, entende-se que, ao assinar o documento de subscrição de fls. 40 - uma só folha, da qual consta expressamente que se trata da emissão de obrigações subordinadas SLN, que o prazo de reembolso é de 10 anos, que o reembolso antecipado só é possível por iniciativa da SLN e ao fim de 5 anos e como se determinava a remuneração do investimento - um autor medianamente cuidadoso e diligente ter-se-ia informado sobre a razão de ser das diferenças entre essa aplicação e a realização de um depósito a prazo no Banco réu, por muito que estivesse convencido de que se tratava de um produto "com as características de um depósito a prazo", como aqui vem provado (ponto 9 dos factos provados), apesar de proporcionar juros consabidamente superiores. Recorde-se, todavia, que, embora se não esclareça o motivo de tal mudança, vem igualmente provado que esta convicção se manteve apenas até 2008 (ponto 11).
A presente acção foi proposta em 2016; mas vem provado que desde 2008 o autor se apercebeu de que as obrigações que subscreveu não tinham "as mesmas características de um depósito a prazo" (ponto 11 da matéria de facto). Este lapso de tempo, que poderia ser relevante se a prescrição da eventual responsabilidade do réu tivesse sido incluída no objecto da revista - como, em sede de Iª instância, foi observado no despacho saneador, recorde-se, ou se fosse de conhecimento oficioso, que não é - acaba, por isso mesmo, por não relevar, apesar de o pedido de ressarcimento assentar, em síntese, na falta de informação sobre as características do produto subscrito - obrigações subordinadas - e na circunstância de os funcionários do Banco réu terem convencido o autor de que "o capital era garantido" e de que se tratava de uma aplicação "com as características de um depósito a prazo, porém "com uma taxa de juro mais alta e um prazo mais alargado, ainda que pudesse recuperar o capital no prazo de uma semana”.
Recorde-se que o n° 2 do artigo 324° do Código dos Valores Mobiliários estabelece um prazo bastante curto de prescrição para a responsabilidade do intermediário financeiro, salvo "dolo ou culpa grave": "dois anos a partir da data em que o cliente tenha conhecimento da conclusão do negócio e dos respectivos termos". Segundo Luís Menezes Leitão, Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros, in Direito dos Valores Mobiliários, vol. II, Coimbra, 2000.pág. 129 e segs., pág. 148, tal prazo "parece (...) justificar-se pela interpretação o silêncio do cliente, após a comunicação, como aprovação da actuação do intermediário financeiro, à semelhança do que se prevê no art. 1163°do Código Civil".
9. De acordo com a redacção do Código dos Valores Mobiliários vigente à data da subscrição das duas primeiras obrigações, a informação a prestar pelos intermediários que fosse susceptível de influenciar a decisão de investimento devia ser "completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita" (n° 1 do artigo 7º respectivo). Do artigo 312° resultava um dever geral de informação dos elementos necessários a uma decisão "esclarecida e fundamentada" (n° 1), com algumas exemplificações (n° 2: a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar; b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar; c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar; d) Custo do serviço a prestar") e no artigo 323° acrescentava-se que o intermediário tinha de informar o investidor sobre outros pontos, que agora não vêm ao caso.
Perante este quadro legal, não pode dizer-se que os factos provados permitam considerar violado o dever de informação dos autores, de modo a poder equacionar-se uma eventual responsabilidade do réu, prevista no (então) artigo 314° do Código dos Valores Mobiliários. Ou, em alternativa, infringido o dever de negociação de boa fé, como considerou o relator do acórdão recorrido.
Nada na prova permite pensar que os funcionários estivessem conscientemente a transmitir informações falsas: cfr. ponto 5 da matéria de facto; nem sequer que estivessem a ocultar quaisquer informações com o objectivo de levar o autor a subscrever as obrigações.
Vem provado, com efeito, que, para os funcionários do Banco que contactaram com o autor, que sabiam ser um investidor conservador, “o BPN e a SLN eram a mesma coisa, por a SLN ser a dona do PBN[”] e que as obrigações subordinadas da SLN eram "um produto seguro, sem risco, com capital tão garantido como um depósito a prazo",
Supõe-se que terá sido esta a explicação oferecida ao autor e que o levou a subscrever o boletim com cópia a fls. 40 (Obrigações SLN - 2006); e que, interpretada no plano dos factos, se compreende: nada vem provado, nem nada é de conhecimento notório, que permita concluir o contrário, tendo em conta a data das subscrições efectuadas.».
Perante esta fundamentação, considera-se que, no que respeita à densificação da factualidade tida como bastante para se dar como cumprido o ónus probatório do investidor, a orientação seguida no acórdão recorrido foi mais exigente do que a orientação consubstanciada no ponto 2 do AUJ n.º 8/2022, ocorrendo, assim, uma divergência entre a posição assumida no acórdão recorrido e o entendimento do AUJ.
Atendendo, porém, a que os pressupostos da responsabilidade civil são cumulativos, a relevância de tal divergência para o efeito ora em apreciação – o conhecimento do objecto do recurso para uniformização de jurisprudência –, está condicionada pelo juízo acerca da conformidade da orientação do acórdão recorrido com a decisão uniformizadora a respeito da prova do nexo de causalidade.
8. Ora, no que respeita ao preenchimento do pressuposto do nexo de causalidade entre o facto e o dano, temos que o acórdão recorrido, ao dar como não verificada – a respeito das duas obrigações subordinadas subscritas na vigência do Código dos Valores Mobiliários na redacção anterior à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 357/2007, de 31 de Outubro – não chegou a apreciar da verificação do nexo de causalidade directamente a respeito de tais obrigações. Tal apreciação foi, porém, realizada, a respeito da subscrição da terceira obrigação subordinada em termos tais que – por assentarem exclusivamente na interpretação e aplicação do regime normativo do Código Civil – se admite que, no entendimento do acórdão recorrido, sejam inequivocamente válidos para a subscrição das duas primeiras obrigações subordinadas.
Aí se afirma o seguinte:
«Adoptando a lei portuguesa a teoria da causalidade adequada, como todos sabemos (artigo 563º do Código Civil), haveriam de estar provados factos que permitissem estabelecer uma cadeia factual, na qual se incluísse o acto ilícito que o desencadeou – no caso, a falta de informação sobre o produto subscrito – e que, naturalística e juridicamente conduzisse ao dano alegado pelos autores. É insuficiente, para o efeito, saber que “o que motivou a autorização do autor foi o facto de lhe ter sido dito pelo funcionário do banco que o capital era garantido” (ponto 8), até porque, considerando a globalidade do que vem provado, deve entender-se esta afirmação do funcionário à luz do ponto 5 “… tão garantido como um depósito a prazo”. Da cadeia factual não podem estar ausentes, por exemplo, a declaração de insolvência da Galilei, SGPS, SA, e as consequências concretas que essa declaração teve relativamente ao pagamento da obrigação em causa.» [sublinhado nosso]
Finalmente, o acórdão recorrido afirma:
«Na verdade, todavia, basta não vir provado que, se o dever de informação tivesse sido cumprido, os autores não teriam subscrito a obrigação em causa, para se ter de concluir que não está provado o nexo de causalidade entre a falta de informação e os danos invocados pelos autores, nos termos da causalidade adequada recebida na lei portuguesa, cabendo aos autores o ónus da respectiva prova, artigo 342º, nº 1, do Código Civil.». [sublinhados nossos]
Aqui ainda se afigura mais claro que, a respeito do pressuposto do nexo de causalidade, a alteração de redacção introduzida no Código dos Valores Mobiliários pelo Decreto-Lei n.º 357/2007, de 31 de Outubro, é irrelevante para aferir do requisito do artigo 688.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, uma vez que a base legal comum à apreciação feita pelo acórdão recorrido consta da interpretação e aplicação ao caso do artigo 563º do Código Civil em sede de nexo de causalidade.
Ora, da análise da fundamentação acima reproduzida, entende-se que, no que se refere ao ónus da prova e ao juízo probatório acerca do nexo de causalidade, a orientação seguida pelo acórdão recorrido (ao exigir que «haveriam de estar provados factos que permitissem estabelecer uma cadeia factual, na qual se incluísse o acto ilícito que o desencadeou – no caso, a falta de informação sobre o produto subscrito – e que, naturalística e juridicamente conduzisse ao dano alegado pelos autores») se encontra em consonância plena com os pontos 3 e 4 do AUJ n.º 8/2022, razão pela qual se mostra irrelevante a divergência do acórdão recorrido relativamente ao critério de apreciação do pressuposto da ilicitude.
9. Deste modo, concluindo-se pela conformidade dos critérios normativos adoptados no acórdão recorrido com os parâmetros definidos nos pontos 1, 3 e 4 do AUJ n.º 8/2022, e pela não relevância da divergência do juízo do acórdão recorrido em relação ao parâmetro definido no ponto 2 do mesmo AUJ, verifica-se o obstáculo ao conhecimento da contradição de julgados previsto no artigo 688.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, que se entende ser de aferir à data em que o Pleno aprecia, em definitivo, da admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência (cfr. artigo 692.º, n.º 4, do Código de Processo Civil).
VI – Decisão
Pelo exposto, decide-se:
a. Não admitir a junção dos documentos requerida pelos recorrentes com as alegações de recurso, ordenando-se o seu desentranhamento e condenando-se os recorrentes em multa, que se fixa em 1 UC;
b. No mais, não conhecer do recurso.
Decisão de custas
Atendendo a que o recurso não foi conhecido, em parte, que se fixa em ¼, por não se verificar contradição de julgados, e, na parte restante, por se verificar o obstáculo superveniente do artigo 688.º, n.º 1, do Código de Processo Civil; e considerando-se, quanto à primeira parte, que as custas estão a cargo do recorrente, e, quanto à segunda parte, que devem ser repartidas em partes iguais (artigo 536.º, n.º 1, do CPC); condenam-se as partes no pagamento das custas, na proporção de 62,5% para os recorrentes e de 37,5% para o recorrido.
Lisboa, 17 de Outubro de 2023
Maria da Graça Trigo (Relatora por vencimento)
Pedro de Lima Gonçalves
Fátima Gomes
Graça Amaral
Maria Olinda Garcia
Nuno Manuel Pinto Oliveira
António Magalhães
Ricardo Alberto Santos Costa (Declaração de voto - Voto o acórdão, mas sem subscrever a fundamentação do ponto 7, do cap.IV em sede de averiguação da conformidade do acórdão recorrido com o segmento 2. do AUJ 8/2022 (ilicitude).)
José Maria Ferreira Lopes
António Barateiro Martins
Fernando Batista
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
Luís Espírito Santo
Jorge Manuel Arcanjo
Ana Resende
Manuel José Aguiar Pereira
Isabel Salgado
Jorge Leal
Maria Amélia Ribeiro
Maria dos Prazeres Couceiro Pizarro Beleza
Oliveira Abreu (Voto vencido e apresento declaração de voto)
Maria João Vaz Tomé (Votei vencido, conforme declaração anexada)
Fernando Jorge Dias (Vencido aderindo aos fundamentos da declaração do Exmº Cons. Oliveira Abreu).
João Cura Mariano (Vencido pelas razões que constam da declaração do voto do Conselheiro Oliveira Abreu)
Manuel Capelo (voto contra subscrevendo a declaração do Cons. Oliveira Abreu)
Ana Paula Lobo, (Vencida pelas razões expressas no voto apresentado pelo Cons.º Oliveira Abreu)
Afonso Henrique Cabral Ferreira (acompanho o voto do Conselheiro Oliveira Abreu)
Maria José Mouro Marques da Silva (voto contra, seguido a declaração do Conselheiro Oliveira Abreu)
José Maria Sousa Pinto
Maria Clara Sottomayor (Vencida de acordo com declaração de voto junta.)
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Recurso para Uniformização de Jurisprudência
Processo n.º 2547/16.8T8LRA.C2.S1-A
DECLARAÇÃO DE VOTO
Voto o acórdão, mas sem subscrever a fundamentação do ponto 7. do cap. IV em sede de averiguação da conformidade do acórdão recorrido com o segmento 2. do AUJ 8/2022 (ilicitude).
STJ/Lisboa, 17/10/2023
Ricardo Costa
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Processo n.º 2547/16.8T8LRA.C2.S1-A
(Recurso para Uniformização de Jurisprudência)
Exmº Senhor Juiz Presidente do Supremo Tribunal de Justiça
Exmª. Juíza Conselheira, Graça Trigo, relatora do RUJ (Processo n.º 2547/16.8T8LRA.C2.S1-A)
Exmªs./ºs Senhoras/es Juízas/Juízes Conselheiras/os
Conforme posição que assumi no decorrer das sessões que tiveram lugar aquando da discussão deste Recurso para Uniformização de Jurisprudência (Processo n.º 2547/16.8T8LRA.C2.S1-A), e na sua consequência, confrontado a nova versão do projeto de acórdão apresentada pela Exmª. Juíza Conselheira, Graça Trigo, venho trazer ao V. conhecimento o meu voto de vencido, que expresso nos seguintes termos:
1. Voto de vencido.
2. Para o reconhecimento da contradição de julgados no recurso extraordinário está consolidada a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça no sentido da necessária verificação cumulativa de três requisitos de caráter substancial: a identidade da questão fundamental de direito; a identidade do regime normativo aplicável; e a essencialidade da divergência para a resolução de cada uma das causas.
3. Decorre, como se evidencia no despacho liminar de admissão do recurso para uniformização de jurisprudência, e se colhe das conclusões apresentadas, que os recorrentes pugnam, em síntese, pela fixação de jurisprudência nos seguintes termos:
- A informação dada pelo Banco ao cliente, de que a aplicação financeira (obrigação subordinada) é em tudo igual a um depósito a prazo, sem explicar os riscos, e ainda dizer que tem capital garantido, sem especificar qual a entidade que garante o capital, constitui violação dos deveres de informação e dos ditames impostos pela boa-fé, de acordo com os padrões da diligência, lealdade e transparência exigíveis;
- Para que se verifique o nexo causal entre a conduta ilícita e culposa do Banco traduzida na violação dos deveres de informar, e o dano sofrido pelo cliente, que consiste na perda do capital investido, na sequência do erro em que foi induzido, basta que os factos permitam formular um juízo de grande probabilidade de que o Autor não teria subscrito a aplicação financeira, se o dever de informação tivesse sido cumprido nos termos impostos por lei, ou seja, de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita;
e ainda,
- A autorização da subscrição de obrigações pelo investidor, motivado pela prestação de informações erróneas, tendo vindo a ficar privado do capital que nelas aplicou, corresponde ao dano que o lesado não teria sofrido se não fosse a lesão, ou seja, o valor que não recebeu pelo não reembolso do capital investido.
Ou seja, questionam os recorrentes os pressupostos da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, atinente à verificação/demonstração da ilicitude decorrente da violação do dever de informação e à verificação/demonstração do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e a decisão de investir, e respetivo ónus da prova, outrossim, sobre o nexo de causalidade entre o facto ilícito praticado pelo intermediário financeiro e o dano sofrido pelo investidor, e respetivo cálculo.
4. No caso sub iudice, distinguimos que no acórdão recorrido está demonstrada a subscrição de obrigações em períodos distintos, a envolver, necessariamente, a consideração de legislação diversa dado que o Código de Valores Mobiliários (DL n.º 486/99, de 13 de Novembro) sofreu alterações legislativas, nomeadamente, com o DL n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, este a aplicar à subscrição da obrigação ocorrida em 26 de novembro de 2007, e o Código de Valores Mobiliários, na sua versão originária, a aplicar às restantes obrigações (subscritas em 25 de outubro de 2004 e 10 de abril de 2006), tendo sido estes mesmos normativos aplicado no acórdão fundamento, com a obrigação subscrita em outubro de 2004.
5. Donde a primeira conclusão a retirar é a de que os núcleos factuais sobre os quais se operou a subsunção jurídica nos arestos em exame, de modo algum se equiparam, na íntegra, em termos de incidência prático-normativa, importando, neste particular, ausência de contradição de julgados, outrossim, uma segunda ilação que podemos adiantar, na decorrência daqueloutra, é a de que apenas distinguimos uma parcial identidade substancial do núcleo essencial das situações de facto vertido no acórdão recorrido e acórdão fundamento, com aplicação da mesma legislação, no caso o Código de Valores Mobiliários, na sua versão original, quanto às obrigações subscritas em 25 de outubro de 2004 e 10 de abril de 2006, demonstradas no acórdão recorrido, e a obrigação subscrita em outubro de 2004, apurada no acórdão fundamento, daí a contradição de julgados, neste conspecto.
6. Todavia, importa dizer a propósito da reconhecida parcial contradição de julgados, que entre o exame preliminar a que alude o art.º 692º do Código de Processo Civil e o presente, foi proferido Acórdão de Uniformização de Jurisprudência (n.º 8/2022) com resposta uniformizadora em relação à questão tratada diversamente no acórdão recorrido e acórdão fundamento, o que importará ter em devida atenção para a admissibilidade deste recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, como adiante se tratará, uma vez que, por si só, poderá não ser razão excludente da admissibilidade deste recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência.
7. O segmento doutrinário do AUJ (n.º 8/2022) é o seguinte:
“1. No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.° n° 1, alínea a) e 314.° do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2. Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era “produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º l do Código dos Valores Mobiliários.
3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”
8. Impõe-se, pois, colocar a questão de saber se a uniformização de jurisprudência decorrente do AUJ n.º 8/2022, determina a inutilidade / impossibilidade da presente lide do recurso para uniformização de jurisprudência, e consequente extinção desta instância recursiva.
9. Como sabemos, o recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência encerra uma forma processual que tem por desiderato superar as inevitáveis contradições da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, sendo que, para a respetiva admissibilidade, além da verificação da contradição entre dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, importa averiguar um outro requisito, agora de caráter adjetivo, isto é, o de saber se ocorre a situação prevista no art.º 688º n.º 3 do Código de Processo Civil, ou seja, se a orientação perfilhada no acórdão recorrido sobre a questão fundamental de direito está de acordo com a jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça, sendo que, neste caso, conquanto se distinga a contradição de julgados, o recurso para uniformização de jurisprudência, não será admitido, por impossibilidade legal.
10. O recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência quando interposto pela parte vencida nos termos do artigo 688º n.º 1 do Código de Processo Civil, encerra dois objetivos bem diferenciados:
- O primeiro é definir o sentido em que deve ser uniformizada a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça sobre a concreta questão fundamental de direito decidida de modo divergente ou contraditório;
- O segundo envolve a reapreciação do mérito do acórdão recorrido e a sua substituição por outro que o revogue ou confirme, face à solução concretamente adotada pelo Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça sobre a questão fundamental de direito controvertida.
11. Como já adiantamos, a existência de um Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, entretanto proferido, resolvendo a mesma questão fundamental de direito, colocada no recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, encerra impossibilidade legal da sua reapreciação quando a solução uniformizada seja coincidente com o sentido perfilhado no acórdão recorrido, levando à rejeição do recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, daí que se imponha ponderar o teor do acórdão uniformizador sobre a questão relativamente à qual está nos autos reconhecida a contradição de julgados, qual seja, os pressupostos da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, atinente à verificação/demonstração da ilicitude decorrente da violação do dever de informação, e extrair dele as ilações sobre a possibilidade do prosseguimento da presente instância recursiva, no reconhecimento de que a ratio decidendi do acórdão recorrido (sublinha-se que apenas se debruçou sobre a violação do dever de informação) em confronto com a resposta uniformizadora é antagónica, importando entendimento hermenêutico inconciliável.
12. Feita essa ponderação cremos ser inequívoco que no caso trazido a Juízo, o acórdão recorrido, face à facticidade adquirida processualmente, perfilhou solução jurídica sobre a mesma questão fundamental de direito contrária à acolhida no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2022, concretamente, quanto à ilicitude, traduzida na violação dos deveres de informação, donde, retirando pertinentes conclusões, entendemos que, pese embora o prosseguimento dos presentes autos não possa satisfazer a primeira das duas finalidades do recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, qual seja, a definição do sentido em que deve ser uniformizada a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça sobre a concreta questão fundamental de direito decidida de modo divergente ou contraditório, dada a óbvia inutilidade, manifestada supervenientemente, já deverá o interposto recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência prosseguir para reapreciar do mérito do acórdão recorrido, porque contrário à solução concretamente adotada pelo Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça sobre a questão fundamental de direito controvertida.
13. O prosseguimento do interposto recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência com vista a reapreciar do mérito do acórdão recorrido face à solução concretamente adotada pelo Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça sobre a questão fundamental de direito controvertida, como acabamos de reconhecer, decorre, a nosso ver, da mais ajustada exegese do regime legal do recurso para uniformização de jurisprudência, pois, a não entendermos assim, adotar-se-ia um procedimento injustificado e penalizador para a parte vencida que interpôs recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, a qual, por circunstâncias manifestamente aleatórias, para as quais não contribuiu minimamente, tão pouco a si podem ser imputadas a qualquer titulo, ao dar-se o caso de o seu recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência ser apreciado posteriormente aqueloutro que deu lugar ao Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2022, veria, desse modo, arredada a apreciação do acórdão recorrido que, reconhecidamente, não acolheu a doutrina do entretanto prolatado AUJ n.º 8/2022, sendo que, não fora a suspensão dos presentes autos até à decisão final a proferir no Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.Sl-A que deu lugar ao AUJ n.º 8/2022, o presente recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência teria, necessariamente, conhecido da bondade da solução encontrada no acórdão recorrido.
14. Ademais, uma adequada interpretação do regime legal do recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, não pode deixar de conduzir à conclusão de que também o conhecimento do mérito do acórdão recorrido “em que se decide a questão controvertida” (art.º 695º n.º 2 do Código de Processo Civil) só ganha sentido se a questão fundamental de direito controvertida não estiver ainda definida e se mantiver a divergência jurisprudencial a superar, sublinhando-se que no caso trazido a Juízo, a causa legal de rejeição do recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência (art.º 688º n.º 3 do Código de Processo Civil) não se verificava aquando da interposição do recurso, uma vez que estava então ainda pendente o recurso extraordinário que veio a superar a divergência jurisprudencial que à data subsistia sobre o ónus da prova relativamente aos elementos de que depende a afirmação dos pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro, concretamente à verificação/demonstração da ilicitude e à verificação/demonstração do nexo de causalidade.
15. Quanto à outra questão solvenda atinente aos pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro, concretamente, sobre o nexo de causalidade entre o facto ilícito praticado pelo intermediário financeiro e o dano sofrido pelo investidor e respetivo cálculo, divisamos que no acórdão recorrido quando se alude ao dano, essa mesma consideração é inequivocamente marginal no contexto da solução encontrada, um obiter dictum.
Na verdade, o acórdão recorrido absolve o demandado do pedido, entendendo que não houve violação do dever de informação, tornando, assim, evidente que esta questão de direito relativa ao dano e respetivo cálculo não se revelou decisiva para a solução perfilhada no acórdão recorrido, ao passo que no acórdão fundamento considerou-se existir nexo causal e houve decisão sobre o valor do dano.
O tratamento da questão do dano, no acórdão recorrido e fundamento, não tem a mesma natureza (no acórdão recorrido firma-se o entendimento que se acolheria se os danos viessem a ser conhecidos, e não foram, e no acórdão fundamento condena-se o demandado no pedido, em efetivo pelos danos, dizendo-se que há lugar a esse conhecimento e decisão, em termos que divergem daqueles em que se diz que o acórdão recorrido admitiria).
16. Daqui decorre inexistir uma contradição decisória entre os dois acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação, quanto à questão de direito relativa ao nexo de causalidade entre o facto ilícito praticado pelo intermediário financeiro e o dano sofrido pelo investidor e respetivo cálculo, enquanto pressuposto da responsabilidade civil do intermediário financeiro, não se descortinando a necessária identidade da questão fundamental de direito e a essencialidade da divergência para a resolução de cada uma das causas, acórdão recorrido e acórdão fundamento.
17. Em síntese, e com utilidade, diremos que:
i) Inexiste contradição de julgados quando os recorrentes questionam os pressupostos da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro atinente à verificação/demonstração da ilicitude decorrente da violação do dever de informação e à verificação/demonstração do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e a decisão de investir, e respetivo ónus da prova, estando em causa a subscrição da obrigação ocorrida em 26 de novembro de 2007, demonstrada no acórdão recorrido, outrossim, sobre o nexo de causalidade entre o facto ilícito praticado pelo intermediário financeiro e o dano sofrido pelo investidor e respetivo cálculo.
ii) Reafirma-se a contradição de julgados quando os recorrentes questionam os pressupostos da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, concretamente, o respeitante à verificação/demonstração da ilicitude decorrente da violação do dever de informação, estando em causa a subscrição das obrigações ocorrida em 25 de outubro de 2004 e 10 de abril de 2006, apurada no acórdão recorrido.
iii) Verifica-se a inutilidade do presente recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência na vertente alusiva à definição do sentido em que deve ser uniformizada a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça sobre as concretas questões fundamentais de direito decidida de modo divergente ou contraditório, em razão da superveniente prolação do AUJ n.º 8/2022.
iv) Impõe-se o prosseguimento do recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência com vista a conhecer do mérito do acórdão recorrido face à solução concretamente adotada pelo Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça (AUJ n.º 8/2022) sobre a questão fundamental de direito controvertida (pressupostos da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, no caso, a verificação/demonstração da ilicitude decorrente da violação do dever de informação, estando em causa a subscrição das obrigações ocorrida em 25 de outubro de 2004 e 10 de abril de 2006, apurada no acórdão recorrido).
18. Tudo visto, não posso deixar de manifestar que o conhecimento das consignadas questões controvertidas, nos termos discreteados e que logrou vencimento, não merece a minha aprovação, ao invés, deveriam os presentes autos de recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência prosseguir os seus termos para conhecimento do mérito do acórdão recorrido, porquanto perfilho a opinião de que este aresto, atendendo à materialidade demonstrada em Juízo, não está conforme a solução concretamente adotada pelo Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça (AUJ n.º 8/2022), daí este voto de vencido.
(Oliveira Abreu)
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Processo n.º 2547/16.8T8LRA.C2.S1-A
(Recurso para Uniformização de Jurisprudência)
Declaração de voto de vencida
Com todo o respeito, voto vencida com os seguintes fundamentos:
- a admissibilidade de um recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, além da verificação da contradição entre dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, pressupõe ainda, nos termos do art. 688.º, n.º 3, do CPC, que a orientação perfilhada no acórdão recorrido não esteja de acordo com jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça. Assim, se a orientação adotada no acórdão recorrido estiver em conformidade com a jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça, o recurso não será admitido;
- após o exame preliminar previsto no art. 692.º do CPC foi proferido o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2022, com resposta uniformizadora para a questão tratada diversamente no acórdão recorrido e no acórdão fundamento;
- parece-me que o acórdão recorrido elegeu solução jurídica para a mesma questão fundamental de direito substancialmente diferente daquela acolhida no Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2022 no que respeita à ilicitude e ao nexo de causalidade enquanto pressupostos da responsabilidade civil do intermediário financeiro.
Penso, por isso, que o recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência em apreço deveria prosseguir os seus termos em ordem à reapreciação do mérito do acórdão recorrido no que respeita às obrigações SLN subscritas em outubro de 2004 e abril de 2006 – i.e., antes da entrada em vigor do DL n.º 357-A/2007, de 31 de outubro.
Adiro, pois, ainda que apenas parcialmente, às declarações de voto de vencido apresentadas pela Senhora Conselheira Clara Sottomayor e pelo Senhor Conselheiro Oliveira Abreu.
Maria João Vaz Tomé
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Recurso para Uniformização de Jurisprudência
Processo n.º 2547/16.8T8LRA.C2.S1-A
Votei vencido o acórdão, pelas razões expressas na declaração de voto apresentada pelo Exmo. Senhor Juiz Conselheiro, Oliveira Abreu, que secundo.
18 de Outubro de 2023
José Maria Sousa Pinto
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Processo n.º 2547/16.8T8LRA.C2.S1-A
Recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência
Voto vencida, pelas razões que de seguida passo a expor:
1. No processo n.º 2547/16 foi proferido um acórdão da Relação de Coimbra, que, modificando a matéria de facto provada e não provada, decidiu favoravelmente ao investidor, condenando o Banco.
Este acórdão da Relação veio a ser revogado por um acórdão do Supremo Tribunal e Justiça, de 14 de março de 2019, que absolveu o Banco.
Os autores da ação, clientes do Banco, impugnaram este acórdão do Supremo, interpondo um recurso para uniformização de jurisprudência, ao abrigo do artigo 688.º, n.º 1, do CPC, que foi admitido por despacho da Relatora.
O processo foi distribuído para decisão, e, como estava pendente outro recurso para uniformização de jurisprudência no processo n.º 1479/16, que veio a dar origem ao AUJ n.º 8/2022, ficou com a instância suspensa à espera do trânsito em julgado do citado AUJ.
As questões de direito invocadas pelos recorrentes no presente processo são idênticas às que foram invocadas e debatidas no AUJ n.º 8/2022: a ilicitude e o nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano enquanto requisitos da responsabilidade civil do Banco, na veste de intermediário financeiro, por violação do dever de informação. Os em obrigações SLN foram feitos pelos clientes, em ambos os casos, por sugestão do Banco, tendo sido dito aos investidores, pelos funcionários bancários, que se tratava de produtos sem risco de perda de capital ou semelhantes a depósitos a prazo. Estas informações prestadas pelo Banco são inexatas e o autor da presente ação veio a perder a totalidade do capital investido, como sucedeu a tantos clientes do BPN, cujos administradores, como é do conhecimento público, estão já condenados em processo crime.
No presente caso, o autor, um trabalhador agrícola, estava classificado pelo Banco como um investidor não qualificado, sem literacia financeira. Provou-se que o funcionário bancário que lhe sugeriu a subscrição lhe disse que se tratava de um produto semelhante a um depósito a prazo, com capital garantido, tendo sido esta informação inverídica que motivou a subscrição feita pelo cliente com a convicção de ter aplicado o dinheiro num depósito a prazo. Provou-se também que o cliente não tinha experiência de investir, nem sabia o que são obrigações e que investir em obrigações SLN era diferente de investir no Banco.
2. O acórdão que fez vencimento decidiu não admitir o recurso para uniformização de jurisprudência, recorrendo à aplicação do artigo 688.º, n.º 3, do CPC, que estipula que «O recurso não é admitido se a orientação perfilhada no acórdão recorrido estiver de acordo com jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça». Ora, não estando em vigor, na data em que foi proferido o acórdão recorrido no presente processo, qualquer jurisprudência uniformizada sobre a matéria, a aplicação deste preceito consiste numa ficção, que permite condicionar o juízo prévio de admissibilidade de recurso por um juízo sumário e perfunctório sobre o mérito, violando o princípio vigente na práxis judiciária e na dogmática processual de que a admissibilidade do recurso é um prius completamente autónomo da solução a dar às questões de direito que integram o objeto do recurso. Por outro lado, a interpretação da lei processual adotada no Acórdão que fez vencimento não é curial com os recorrentes, porque penaliza-os no seu direito ao recurso, por força de uma medida de organização interna do Supremo Tribunal que não lhes é imputável. Se o recurso tivesse sido admitido ao abrigo do n.º 1 do artigo 688.º, n.º 1, do CPC, o Supremo teria que proceder a uma ponderação aturada da matéria de facto e a uma fundamentação mais completa das questões de direito, que poderiam redundar na revogação do acórdão recorrido. Na minha opinião, seria efetivamente o caso se o Pleno tivesse adotado os critérios de interpretação e aplicação do AUJ n.º 8/2022 já aplicados pela jurisprudência deste Supremo Tribunal aos recursos de revista que estiveram com a instância suspensa.
3. Entendo, pois, que, verificados os requisitos do artigo 688.º, n.º 1, do CPC – contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento quanto às mesmas questões fundamentais de direito – cuja existência o Acórdão que fez vencimento também confirma quanto às questões da ilicitude e do nexo causal (obrigações SLN subscritas antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 357-A/2007), o recorrente adquire um direito potestativo processual ao recurso.
Teria, pois (conforme o projeto originário por mim apresentado e que não fez vencimento), admitido o recurso para uniformização de jurisprudência, ao abrigo do artigo 688.º n.º 1, do CPC, para conhecer da questão de mérito, que consiste na aplicação das orientações normativas fixadas no AUJ n.º 8/2022 aos factos do caso, que não foi feita no Acórdão que fez vencimento. Este baseou-se numa análise meramente formal dos fundamentos do acórdão recorrido, para decidir que o acórdão recorrido está de acordo com as orientações do AUJ n.º 8/2022 no que diz respeito ao nexo de causalidade, omitindo uma pronúncia sobre a conformidade ou não do acórdão recorrido ao n.º 2 do segmento uniformizador (cfr. ponto 9 do presente Acórdão).
4. Aceitando, todavia, os termos em que o Acórdão que fez vencimento definiu o objeto do recurso, definido nas palavras do mesmo como «verificar se a orientação perfilhada no acórdão recorrido se encontra ou não em conformidade com os parâmetros definidos pelo AUJ n.º 8/2022», adotaria uma posição distinta.
5. Conformidade ou não do acórdão recorrido com o AUJ n.º 8/2022, no que diz respeito ao dever de informação relativamente às obrigações subscritas antes de novembro de 2007:
5.1. Quanto à questão de saber se o acórdão recorrido respeitou ou não a orientação perfilhada no ponto 2. do AUJ n.º 8/2022, no que diz respeito ao conteúdo e extensão do dever de informação para as obrigações subscritas antes de novembro de 2007, o Acórdão que fez vencimento não se pronunciou, limitando-se a assinalar uma divergência, à qual não atribuiu relevância, entre o acórdão recorrido e o AUJ n.º 8/2022.
Para responder à questão da conformidade, o Acórdão teria de analisar, e não o fez, se, à luz da orientação do AUJ foi ou não violado o dever de informação quanto às obrigações subscritas antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 357-A/2007. Nesta análise, a questão de direito a decidir torna-se incindível da matéria de facto.
5.2. Em primeiro lugar, cumpre fazer notar que o AUJ n.º 8/2022 não exige que a informação prestada seja falsa (ponto 7.3 do AUJ 8/2022), bastando que esta seja incompleta, inexata e obscura (ponto 7.2 do AUJ n.º 8/2022), o que decorre dos factos do acórdão recorrido, que são, não só semelhantes aos factos do caso do AUJ n.º 8/2022, mas até nalguns aspetos mais intensos, porque ficou provado que «4. Antes de subscrever as obrigações referidas em 2, o funcionário do banco disse ao autor que a obrigação era semelhante a um depósito a prazo, mas com uma taxa de juro mais alta e um prazo mais alargado, ainda que pudesse recuperar o capital no prazo de uma semana», afirmação que consta dos factos não provados do AUJ n.º 8/2022 (cfr. ponto 7.3 do AUJ).
5.3. Por outro lado, ainda que assim não fosse, bastaria a omissão do Banco em relação à explicação do regime das obrigações subordinadas (facto provado n.º 13) e à diferença entre a SLN e o Banco (facto provado n.º 14) e a afirmação do funcionário de que o capital era garantido (factos provados n.ºs 8 e 9), para que se tenha de concluir pela violação da orientação fixada no AUJ n.º 8/2022, pois foram estes os factos que também conduziram o Supremo a afirmar a violação do dever de informação no AUJ n.º 8/2022 (cfr. ponto 7.1 do AUJ n.º 8/2022).
5.4. No acórdão recorrido, entendeu-se que, à luz da legislação anterior a 2007, não era exigível que o Banco tivesse de informar o cliente do regime das obrigações subordinadas emitidas pela SLN, e que, portanto, os factos provados n.º 13 e n.º 14 seriam irrelevantes à luz desta legislação – a versão originária do CVM. Este entendimento contraria frontalmente o ponto 2 do segmento uniformizador do AUJ n.º 8/2022 e o ponto 7.2 da sua fundamentação.
5.5. Para além disto, afirma o acórdão recorrido expressamente um entendimento restrito do dever de informação, que contraria o AUJ n.º 8/2022, por imputar ao cliente o ónus de obter a expensas suas informações sobre os produtos financeiros que subscreveu.
Veja-se o seguinte excerto do acórdão recorrido (ponto 8.):
«No caso concreto, entende-se que, ao assinar o documento de subscrição de fls. 40 – uma só folha, da qual consta expressamente que se trata da emissão de obrigações subordinadas EE, que o prazo de reembolso é de 10 anos, que o reembolso antecipado só é possível por iniciativa da EE e ao fim de 5 anos e como se determinava a remuneração do investimento – um autor medianamente cuidadoso e diligente ter-se-ia informado sobre a razão de ser das diferenças entre essa aplicação e a realização de um depósito a prazo no Banco réu, por muito que estivesse convencido de que se tratava de um produto “com as características de um depósito a prazo”, como aqui vem provado (ponto 9 dos factos provados), apesar de proporcionar juros consabidamente superiores».
O acórdão recorrido entende, pois, em sentido oposto ao adotado no AUJ n.º 8/2022, que o facto de o boletim subscrito fazer referência a obrigações emitidas pela SLN devia ser suficiente para o investidor procurar obter mais informação, isentando o Banco de explicar o que são obrigações SLN, enquanto no AUJ n.º 8/2022, em cuja factualidade consta que o investidor assinou idêntico boletim (factos provados n.º 3 e n.º 4), se considerou, no ponto 7., que não era exigível ao investidor proceder a qualquer diligência para obter mais informação, pois «(…) compete ao intermediário financeiro tomar a iniciativa de prestar todas as informações sobre o produto financeiro e não se colocar somente disponível para esclarecer e prestar as informações que o investidor (cliente) solicite».
5.6. Recordemos o ponto 2 do segmento uniformizador do AUJ:
«2. Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º1, do CVM».
5.7. No presente caso, provou-se que:
- O autor deslocou-se ao banco para subscrever as obrigações referidas em 2 na sequência de um contacto de um funcionário do banco onde tem sediadas as suas contas bancárias, movimenta dinheiro, realiza pagamentos e poupanças (factos provados n.ºs 1 e 3).
- Antes de subscrever as obrigações, o funcionário do banco disse ao autor que a obrigação era semelhante a um depósito a prazo, mas com uma taxa de juro mais alta e um prazo mais alargado, ainda que pudesse recuperar o capital no prazo de uma semana (facto provado n.º 4).
- O autor é considerado pelo Banco, intermediário financeiro, como um investidor não qualificado e sem experiência para compreender o tipo de investimento que fez e ninguém lho explicou corretamente (factos provados n.º 7 e n.º 13)
- O autor não sabia o que eram obrigações e ninguém lhe explicou (facto provado n.º 12)
- Ninguém explicou ao autor que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN (facto provado n.º 14)
5.8. Ficou, pois, demonstrado que a iniciativa do negócio foi do Banco, que o cliente era não qualificado e não tinha conhecimentos nem experiência para avaliar o risco, que o Banco apenas disse que o produto (obrigação SLN) era semelhante a um depósito a prazo e que não o informou acerca do regime jurídico das obrigações SLN, nem lhe explicou que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN, factos que o AUJ n.º 8 considera suficientes para fundamentar a formulação de um juízo de ilicitude.
Já o acórdão recorrido conclui, em clara contravenção à orientação do AUJ 8/2022, que, «Perante este quadro legal, não pode dizer-se que os factos provados permitam considerar violado o dever de informação dos autores, de modo a poder equacionar-se uma eventual responsabilidade do réu, prevista no (então) artigo 314° do Código dos Valores Mobiliários».
5.9. Assim sendo, entendo que, com todo o respeito, a conclusão do Acórdão que fez vencimento – a irrelevância da divergência do juízo do acórdão recorrido em relação ao parâmetro definido no ponto 2 do AUJ n.º 8/2022 – é errónea e ambígua, não decidindo afinal a questão que se propôs resolver quando delineou o objeto do recurso e que engloba a conformidade do acórdão recorrido com os pontos 1 a 4 do AUJ n.º 8/2022, sem excluir nenhum deles.
A afirmação que justifica esta omissão, reportada à relevância da divergência assinalada e fazendo-a depender da conformidade, ou não, da orientação do acórdão recorrido com a decisão uniformizadora a respeito da prova do nexo de causalidade, também não colhe. Na verdade, a ordem com que estes requisitos da responsabilidade civil são tratados pela jurisprudência é inversa à aqui adotada. Primeiro formula-se um juízo quanto à licitude ou ilicitude de um facto e, só depois de demonstrada a ilicitude, é que se passa à análise do nexo de causalidade, o qual, por se referir à ligação causal entre um facto ilícito e o dano, pressupõe necessariamente a prévia afirmação da violação do direito. Na fundamentação da responsabilidade civil há que seguir um caminho argumentativo que se inicia com a demonstração de que se deu uma lesão de um direito erga omnes (responsabilidade extracontratual) ou o incumprimento de uma obrigação (responsabilidade contratual). Nas palavras da doutrina (Ana Mafalda Castanheira Neves, Responsabilidade Civil Extracontratual, Principia, 2014, p.10), «(…) importa, antes de mais, saber se a lesão do direito pode ou não ser reconduzida ao comportamento do putativo lesante, só depois se indagando se os danos consequenciais podem ou não ser reconduzidos, por sua vez, à violação constatada».
Com todo o respeito, entendo que, de um ponto de vista técnico-jurídico – e um Acórdão do Pleno não pode prescindir dessa coerência conceitual – não é possível tratar a questão do nexo de causalidade, sem proferir um juízo prévio de ilicitude ou deixando num “limbo” esse juízo.
5.10. Concluindo, quanto às obrigações anteriores a novembro de 2007, afigura-se claro, a meu ver, que o acórdão recorrido, entendendo que não foi violado o dever de informação na factualidade descrita, não respeitou os critérios fixados no pondo 2. do segmento uniformizador do AUJ n.º 8/2022, devendo ser proferido um juízo de não conformidade, o que o Acórdão que fez vencimento omite.
5.11. Por último, não podemos deixar de notar que não se percebe esta omissão em relação ao juízo de ilicitude, uma vez que têm sido decididos pelo Supremo Tribunal de Justiça dezenas de casos com factos semelhantes aos destes autos, nos quais, por aplicação do citado AUJ n.º 8/2022, o Supremo considera violado o dever de informação a cargo do intermediário financeiro e, portanto, ilícitos e culposos os factos praticados pelo Banco.
6. Conformidade ou não do acórdão recorrido com a orientação fixada no AUJ n.º 8/2022 acerca do nexo de causalidade
Neste ponto, o Acórdão que fez vencimento destacou uma frase da fundamentação de direito do acórdão recorrido, «Na verdade, todavia, basta não vir provado que, se o dever de informação tivesse sido cumprido, os autores não teriam subscrito a obrigação em causa, para se ter de concluir que não está provado o nexo de causalidade entre a falta de informação e os danos invocados pelos autores, nos termos da causalidade adequada recebida na lei portuguesa, cabendo aos autores o ónus da respectiva prova, artigo 342º, nº 1, do Código Civil.», formalmente idêntica ao segmento n.º 4 do AUJ n.º 8/2022, para, ignorando a matéria de facto do acórdão recorrido e a simbiose entre facto e direito, dar como demonstrada, com base em argumento de autoridade, a existência de conformidade do acórdão recorrido com o AUJ n.º 8/2022.
A propósito do nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano, os recorrentes alegaram, no artigo 26.º da petição inicial, o seguinte:
«Tendo sido completamente omitido e distorcido o processo informativo, quanto à liquidez do capital, vencimento de retribuição, prazos de reembolso, que os Autores nunca aceitariam, se acaso o Réu lhes tivesse explicado que o dinheiro era para investir em obrigações SLN Rendimento Mais 2004 e sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu».
Ficaram provados, para o que aqui importa, um conjunto de factos, dos quais destaco dois:
8. O que motivou a autorização do autor foi o facto de lhe ter sido dito pelo funcionário do banco que o capital era garantido.
9. O autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as caraterísticas de um depósito a prazo.
O Tribunal da Relação eliminou do elenco dos factos não provados a al. f), segundo a qual «Se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria».
6.1. O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (artigo 563.º do Código Civil) deve ser analisado através da demonstração, que decorra da matéria de facto, de que se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o autor não teria investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse um retorno seguro (segmento n.º 4 do AUJ n.º 8/2022).
Numa perspetiva naturalística, os factos provados n.ºs 8 e 9 permitem concluir que a violação do dever de informação atuou como condição apta a produzir o dano.
A causalidade enquanto conceito normativo não tem de estar expressamente elencada nos factos provados, podendo decorrer da apreciação da globalidade da matéria de facto sobre qual seria o comportamento do investidor se o banco intermediário o tivesse informado corretamente acerca das caraterísticas do produto financeiro.
Nos termos do AUJ n.º 8/2022, o nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
Compete ao Supremo, por se tratar de matéria de direito, apreciar se a condição de facto, que ficou determinada, constitui ou não causa adequada do evento lesivo. Nestes casos a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que é exemplo o Acórdão de 28/4/16, proc. nº 1114/11.7TBAMT.P1.S1, sustenta que «os danos relevantes para efeitos de indemnização, quando se reportem a situações que impliquem uma projecção no futuro dos efeitos de determinado comportamento do agente, são determinados em função de um critério de probabilidade, não exigindo a lei a certeza quanto à sua ocorrência».
A ideia de probabilidade tem sido central na apreciação do nexo de causalidade enquanto questão de direito e consta do texto legal do artigo 563.º do Código Civil, consistindo numa referência constante da doutrina e da jurisprudência que o AUJ n.º 8/2022 não quis eliminar. Apesar de o AUJ, no segmento uniformizador, não a ter referido, uma análise dos seus fundamentos conduz à sua inclusão como elemento normativo de referência para a apreciação da existência de nexo causal.
Veja-se o seguintes excerto dos fundamentos do AUJ n.º 8/2022, onde se afirma que não se pretende afastar todo o lastro jurisprudencial existente sobre o nexo de causalidade, nem dificultar a sua prova:
«O que o regime do CVM pode trazer de diverso é a diminuição da exigência do regime da prova do nexo de causalidade no sentido de se dever facilitar ao investidor a demonstração da sua ocorrência, por forma a não se inverter a lógica do sistema de responsabilidade civil, pois é de reconhecer que é difícil ao investidor demonstrar, sem sombra de dúvidas, que nunca realizaria o investimento efetuado se a informação em falta lhe tivesse sido prestada (…)», advertindo apenas que «(…) tal facilitação não se traduzirá numa inversão do ónus da prova, nem da adesão à doutrina do “comportamento conforme à informação”, que tem sido propugnada por alguns autores e já subscrita por algumas decisões dos tribunais».
(…)
Constata-se, pois, que o AUJ n.º 8/2022 quis facilitar ao investidor não qualificado o cumprimento do ónus da prova, sem restringir o nexo causal à formulação negativa do ponto 4. do segmento uniformizador, mas admitindo também formulações positivas do mesmo, tal como decorram da matéria de facto.
E assim tem sido interpretado pela jurisprudência que vem sendo produzida após o trânsito em julgado do AUJ n.º 8/2022, que, perante factualidade semelhante à do acórdão recorrido (ou até mais incompleta), tem vindo a decidir que considera verificado o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, por aplicação da orientação fixada no AUJ n.º 8/2022 (sem que conste da matéria de facto provada a formulação adotada no n.º 4 do segmento do AUJ): cfr. entre outros, Acórdão de 27-10-2022 (proc. n.º 2002/17.9T8LRA.C2.S1), Acórdão de 30-11-2022 (proc. n.º 3383/19.5T8VCT.G1.S1); Acórdão de 20-06-2023 (proc. n.º 15440/17.8T8LSB.L1.S1); Acórdão de 20-06-2023 (proc. n.º 4607/17.9T8LSB.L2.S); Acórdão de 14-03-2023 (proc. n.º 10218/18.4T8LRS.L1.S1); Acórdão de 28-02-2023 (proc. n.º 2839/19.4T8LRA.C1.S1); Acórdão de 17-01-2023 (proc. n.º 6306/18.5T8GMR.G1.S1); Acórdão de 14-09-2023 (proc. n.º 949/16.9T8LSB.L1.S1).
6.2. Os factos provados n.º 8 (O que motivou a autorização do autor foi o facto de lhe ter sido dito pelo funcionário do banco que o capital era garantido) e n.º 9 (O autor atuou convicto de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação com as caraterísticas de um depósito a prazo), acompanhados dos restantes relativos à deficiência e inveracidade da informação prestada, da circunstância de o investimento ter sido feito por sugestão do Banco (facto provado n.º 3), e da condição do autor como investidor não qualificado e sem experiência de investir (factos provados n.ºs 7 e 13), não podem deixar de significar que o autor, se tivesse sido informado das caraterísticas verdadeiras do produto que subscreveu, designadamente do risco de perda do capital, não teria subscrito as obrigações SLN. Os factos do caso não deixam margem para se poder imputar à vontade hipotética do autor a aceitação do risco de perda de capital. Exigir que o teor do segmento n.º 4 do AUJ esteja expressamente enumerado no elenco dos factos provados impede a atuação do Supremo na apreciação da causalidade normativa, que tem sido por jurisprudência constante deste tribunal considerada uma questão de direito integrada nos seus poderes cognitivos.
6.3. Entender não preenchido o nexo causal no caso vertente transforma este requisito da responsabilidade civil numa prova diabólica de um facto negativo, a ponto de se tornar impossível a prova do estado psíquico do investidor, que, por ser facto interno, por definição, só pode ser demonstrado por prova indireta ou por indícios. O AUJ n.º 8/2022, enquanto ato jurídico proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, não pretendeu este recuo nos princípios do processo civil e no instituto da responsabilidade civil.
Maria Clara Sottomayor