| 2406/16.4T8LRA.C2.S1-A |  |
SUSPENSÃO DA INSTÂNCIA
FACTOS SUPERVENIENTES
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA
TRÂNSITO EM JULGADO
OPOSIÇÃO DE ACÓRDÃOS
DESPACHO LIMINAR
TRIBUNAL PLENO
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
RESPONSABILIDADE BANCÁRIA
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
DEVER DE INFORMAÇÃO
ÓNUS DA PROVA
NEXO DE CAUSALIDADE
ILICITUDE
I - No recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência (RUJ), o despacho de apreciação liminar (ou acórdão confirmativo em conferência) sobre a admissão do recurso, em função dos requisitos previstos pelo art. 688.º, n.º 1, do CPC, não é definitivo e insindicável (não constitui “caso julgado formal”), pois não vincula o Pleno das Secções Cíveis (art. 692.º, n.os 1 a 4, do CPC).
II - A reapreciação prévia e necessária a cargo do Pleno inclui, nos termos do art. 688.º, n.º 3, do CPC, o juízo de conformidade do acórdão recorrido com “jurisprudência uniformizada” do STJ, mesmo que esta surja em momento superveniente à prolação desse despacho liminar ou acórdão de admissão do RUJ.
III - Tal juízo abrange a situação em que tal jurisprudência uniformizada se veio a proferir (supervenientemente a esse despacho liminar ou acórdão de admissão) em processo que motivara a suspensão da instância do RUJ admitido e tem com este uma objectiva instrumentalidade para a sua sorte, enquanto RUJ interposto depois e afectado por tal RUJ matriz e causa dessa suspensão (como é o caso do acórdão proferido no RUJ que conduziu à prolação do AUJ n.º 8/2022, de 06-12-2021, processo n.º 1479/16, publicado in DR, 1.ª Série, de 03-11-2022). Assim, a admissibilidade e conhecimento, total ou parcial, do presente recurso depende da verificação sobre a conformidade da ou das orientações perfilhadas no acórdão recorrido, relativas às “questões fundamentais de direito” identificadas no confronto com o acórdão fundamento, com os critérios normativos enunciados nesse AUJ n.º 8/2022.
IV - Tal juízo abrange igualmente a verificação de a ou as orientações perfilhadas no acórdão recorrido, ainda que só se projectem como desconformes com essa jurisprudência uniformizada numa das questões de direito, ser ou serem observadas na outra questão de direito sob escrutínio, sob pena de tal circunstância processual de desconformidade parcial tornar o RUJ insusceptível de admissão e conhecimento do objecto, uma vez tornada inútil (art. 130.º do CPC) a reapreciação do acórdão recorrido (e transitado) à luz desse AUJ, nos termos do art. 695.º, n.º 2, do CPC, em face da natureza cumulativa dessas questões como pressupostos do julgamento no acórdão recorrido da responsabilidade civil por intermediação financeira, regulada no CVM, na redacção anterior às alterações introduzidas pelo DL n.º 357-A/2007, de 31-10.
V - Se o acórdão recorrido não considerou orientação e motivação equiparáveis à do AUJ n.º 8/2022 (segmento 2.) quanto à densificação da ilicitude relativa ao cumprimento do dever de informação e esclarecimento legalmente impostos (divergência relevante e preenchimento do art. 688.º, n.º 1, do CPC), mas revela convergência de entendimento com os segmentos 3. e 4. desse mesmo AUJ quanto à densificação do conteúdo relativo ao nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano (convergência de entendimento e preenchimento do art. 688.º, n.º 3, do CPC), não é de admitir o conhecimento do objecto do RUJ: conformidade dos critérios decisórios no acórdão recorrido com os parâmetros definidos nos segmentos de uniformização 1., 3. e 4. do AUJ n.º 8/2022 (nexo de causalidade e, em parte, ilicitude) e não relevância da divergência do juízo do acórdão recorrido em relação ao parâmetro definido no segmento de uniformização 2. do mesmo AUJ (ilicitude).
VI - Não é susceptível de ser conhecida em RUJ nulidade arguida relativamente ao acórdão recorrido, em face da constituição do respectivo caso julgado e consequente esgotamento do poder jurisdicional (arts. 613.º, n.os 1 e 2, 615.º, n.os 1 e 4, 666.º, n.º 2, 685.º; 620.º, n.º 1, e 621.º, todos do CPC), que não pode ser afastado para apreciar a questão dessa invalidade, em face do fundamento exclusivo da oposição jurisprudencial que serve para a interposição e admissão do RUJ nos termos do art. 688.º, n.º 1, do CPC.
Processo n.º 2406/16.4T8LRA.C2.S1-A
Recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência (arts. 688º e ss do CPC)
Recorrente: AA
Recorrido: «Banco BIC Português, S. A.»
Acordam em Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça
I. RELATÓRIO
A) AA intentou acção declarativa sob a forma de processo comum contra «Banco BIC Português, S. A.» (anteriormente, «BPN – Banco Português de Negócios, S. A.»), pedindo a efectivação de responsabilidade civil e subsequente condenação da Ré no pagamento da quantia de € 57.000,00 (€ 50.000 de capital, juros legais moratórios, acrescidos de juros vincendos desde a citação até efectivo e integral pagamento), na qualidade de intermediário financeiro na subscrição da aplicação “Obrigação SLN 2006”, ou, em alternativa, a declaração de nulidade do contrato subscrito pelas partes para “obrigações subordinadas SLN 2006”, de acordo com o regime do art. 5º e ss do DL 446/85, de 15 de Outubro (regime jurídico das cláusulas contratuais gerais), com declaração de ineficácia em relação ao Autor da aplicação que a Ré tenha feito desse capital e subsequente condenação da Ré à restituição da mesma quantia e juros vencidos e vincendos. Pediu ainda a condenação da Ré ao pagamento da quantia de € 3.000,00 a título de danos não patrimoniais.
A Ré apresentou Contestação, na qual invocou a ineptidão da petição inicial, alegou incompetência em razão do território, assim como a prescrição no prazo de dois anos, e defendeu-se por impugnação. Concluiu pela improcedência da acção por não provada e consequente absolvição da Ré do pedido.
O Autor apresentou Resposta quanto à ineptidão, à incompetência territorial e à excepção de prescrição, pugnando pela improcedência da matéria excepcional e pela qualificação da Ré como “intermediário financeiro”, admitida ulteriormente nos autos.
B) A excepção dilatória de incompetência relativa em razão do território foi julgada procedente em 1.ª instância, com remessa dos autos para a Instância Central da Secção Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa; interposto recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Coimbra (TRC) pelo Autor inconformado, convolado em Reclamação para o Senhor Presidente do TRC, veio este a proferir decisão na qual esta impugnação se julgou procedente, revogando-se a decisão da 1.ª instância e declarando-se definitivamente competente em razão do território (nos termos do art. 105º, 4, do CPC) o Juízo Central Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria.
C) Aquando da prolação do despacho saneador, foi decidido julgar improcedente a ineptidão da petição inicial e relegada para final a apreciação da excepção de prescrição invocada pela Ré.
D) Realizada audiência final de discussão e julgamento, o Juiz ... do Juízo Central Cível de Leiria proferiu sentença, que julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu a Ré dos pedidos formulados pelo Autor; foi rejeitada a declaração de nulidade do contrato subscrito; não foi apreciada a excepção de prescrição, uma vez considerada prejudicada pela solução do litígio.
E) O Autor interpôs recurso de apelação para o TRC, que conduziu a ser proferido acórdão, no qual se deferiu parcialmente a reapreciação da matéria de facto (eliminação do facto provado 13. e aditamento de facto provado 28.), se confirmou a não verificação de nulidade do contrato e se julgou o recurso parcialmente procedente, de forma que, uma vez revogada a sentença, se condenou a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 57.000,00 euros, acrescida de juros vencidos, desde a citação, e vincendos, à taxa legal; considerando esta procedência, foi ainda apreciada e julgada improcedente a excepção de prescrição, atendendo à qualificação da actuação da Ré como tendo sido realizada com “culpa grave” e aplicação do prazo geral (arts. 324º, 2, CVM, 309º CCiv.).
F) Inconformada, a Ré interpôs recurso de revista para o STJ, tendo sido proferido acórdão (24/1/2019) que julgou procedente a revista, revogando-se o acórdão da Relação e sendo repristinada a sentença da 1.ª instância que julgou a acção improcedente (Rel. ABRANTES GERALDES).
G) Transitado em julgado, e sem se resignar, veio o Autor interpor desse acórdão recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência (doravante: RUJ, também no plural) para o Pleno das Secções Cíveis do STJ, nos termos do disposto pelo art. 688º do CPC, invocando a contradição com o Ac. do STJ proferido em 25/10/2018 (processo n.º 2581/16.8T8LRA.C2.S1, Rel. JOSÉ BERNARDO DOMINGOS; transitado em julgado em 12/11/2018, cfr. ref.ª CITIUS 204683).
Finalizou as suas alegações com as seguintes Conclusões:
“I.
1 – O acórdão recorrido relativamente à mesma questão fundamental de direito está em oposição com o acórdão do STJ de 25/10/2018, no processo n.º 2581/16.8T8LRA.C2.S1.
2 – Do Acórdão recorrido e do acórdão fundamento resulta uma factualidade dada como provada, equivalente, tendo no entanto merecido interpretações antagónicas.
3 – São duas as questões fundamentais a saber e ambas no âmbito da responsabilidade civil, decorrente do facto de o R. ter tido intervenção na colocação das obrigações da SLN, enquanto intermediário financeiro. E em concreto dois dos seus pressupostos: a ilicitude e o nexo causal.
II. Da ilicitude
4 – Considera o Acórdão recorrido que, no caso concreto, não existem motivos para se concluir que o BPN incumpriu qualquer dever essencial para com um investidor não qualificado, desde o dever específico de informação, passando pelos deveres de ordem mais genérica.
5 – Porém, somos da opinião (em consonância com o Acórdão fundamento) de que no caso dos autos, subsistem todos os fundamentos de facto (factos provados 2, 3, 4, 5, 6, 8, 11, e 14) e de direito para a decisão de “condenação” do Banco Réu, de onde resulta inquestionavelmente a violação pelo Réu dos deveres a que estava adstrito em sede da responsabilidade pré-contratual e contratual.
6 – Não obstante, o Acórdão recorrido desconsiderou de forma vertiginosa a factualidade supra descrita, decidindo em sentido visivelmente oposto ao do Acórdão fundamento.
7 – Com efeito, o Acórdão recorrido entendeu que, a situação dos autos não consubstancia uma prática agressiva, na qual o Banco Réu se aproveitou da boa fé e da ingenuidade do Autor, pois o mesmo bem sabia que não estava a subscrever um depósito bancário.
8 – Este facto sobre a consciência do Autor de não estar em causa um verdadeiro depósito a prazo, também foi dado como provado no Acórdão fundamento, e tal não obstou a que decidisse em sentido contrário ao Acórdão recorrido, o que bem se compreende, como passamos a explicar.
9 – O facto de o Autor saber perfeitamente que o produto que subscreveu não se tratava de um verdadeiro depósito a prazo, não faz dele um investidor informado e esclarecido, tanto mais que, quer no caso dos autos, quer no caso do Acórdão fundamento, estamos perante um investidor não qualificado, ou seja, não possuía conhecimentos técnicos que lhe permitissem compreender os diversos produtos financeiros e o risco de cada um deles, a não ser que o Banco Réu, através dos seus funcionários lhe explicassem devidamente, o que, não sucedeu.
10 – Sendo certo que, o Autor tinha um perfil conservador, ou seja, avesso ao risco, perfil este que era do conhecimento dos funcionários do Banco Réu, e que mesmo assim ignoraram, violando claramente o princípio da adequabilidade, quando lhe sugeriram a aludida aplicação.
11 – Sendo certo que, o critério em função do qual se afere o cumprimento dos deveres que recaem sobre o intermediário financeiro há-de ser o seguinte: quanto menor o conhecimento e experiência do cliente em relação ao objeto do seu investimento maior será a sua necessidade de informação, contrariando assim de modo evidente, a decisão do pleito.
12 – Pelo que, o comportamento do Banco Réu, revela um aproveitamento fraudulento da pura iliteracia financeira do Autor, tanto mais que, este estava plenamente convencido que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, no sentido do risco ser reduzido ou mais aproximado ao risco de um depósito a prazo, porque era esta a ideia (errónea), que lhe era incutida pelos funcionários do banco Réu.
13 – Na verdade, o busílis da questão está precisamente na forma como o produto era equiparado a um depósito a prazo, em termos de risco, mas com uma remuneração superior, e com capital garantido.
14 – A este respeito, sublinha-se o aduzido no Acórdão fundamento, que afirmou o seguinte: “Ora adotando o padrão do declaratário normal cliente bancário – art. 236º, nº1, do Código Civil – dado à segurança do seu aforro e, menos ou nada, ao risco de investimento, obter do banco, em que depositava confiança, a informação que a obrigação tinha «retorno garantido… como se fosse um depósito a prazo no próprio banco», sendo que até proporcionada remuneração superior, seria entendida tal declaração como informação que, em relação ao crucial aspeto do “retorno”, incutia a confiança na ausência de risco como se fosse um depósito bancário.”.
15 – Por outro lado, a mera e vaga afirmação de que era um produto de «capital garantido» era propícia a gerar equívocos, e até mesmo errónea.
16 – Não foi explicado ao Autor que BPN e SLN eram entidades/pessoas jurídicas distintas; que a SLN era a «dona» do Banco BPN, mas distinta deste, e que o Autor estava a investir numa entidade diferente do BPN.
17 – A verdade, é que não existiu informação no sentido de que a entidade titular do produto comercializado era a SLN.
18 – Por isso, na ausência de qualquer informação sobre a entidade titular do produto (emitente das obrigações), no caso a sociedade SLN, o Autor formaria a convicção de que estava a adquirir um produto do Banco BPN e como tal adquiria a crença de que o Banco BPN era responsável pela garantia do capital.
19 – Por conseguinte, a garantia dada não era mais que a garantia resultante do património do devedor, ou seja, não era uma garantia ad hoc, e não se tratava de modo algum, de um investimento «semelhante a um depósito a prazo».
20 – Portanto, o facto de o Autor saber que não estava a contratar um verdadeiro depósito a prazo, não permite concluir que, o mesmo estava consciente do produto que estava a subscrever, quando na verdade, nem sequer sabia a distinção entre BPN e SLN, e que investir em SLN, era diferente de investir em BPN.
21 – Tanto assim é que, ficou demonstrado que o Autor, esteve sempre convencido que seria o Banco Réu (e não qualquer outra entidade), que lhe restituiria o capital e os juros.
22 – Outrossim, a informação de que “em qualquer momento poderia reaver o dinheiro, bastando para tal avisar a agência poucos dias antes”, não era verdadeira, porque o investimento era/foi feito em obrigações e só era possível reaver o dinheiro investido se aparecesse alguém, um outro investidor, a adquiri-las.
23 – Por conseguinte, a aludida informação não podia ter sido dada porque gerava na mente do cliente uma falsa representação da realidade, ou seja, o cliente passava a acreditar que quando quisesse ia ao BPN e levantava o dinheiro, como sucede num depósito a prazo.
24 – Além de que, o funcionário do BPN tinha de informar o Autor sobre o significado de «subordinadas», o que passava por lhe dizer que em caso de insolvência da sociedade SLN, a autora só seria paga depois de satisfeitos os credores que não tivessem créditos subordinados, como resultava do disposto na al. c) do art.48º do Código da Insolvênciae da Recuperação de Empresas (DL nº53/2004), de 18 de Março), onde se determinava e determina, que se consideram subordinados, sendo graduados depois dos restantes créditos sobre a insolvência, «c) Os créditos cuja subordinação tenha sido convencionada pelas partes».
25 – Esta informação é de todo relevante e determinante, uma vez que coloca os investidores (neste caso o Autor), numa posição bem mais desvantajosa do que os simples depósitos a prazo, e que não foi transmitida ao Autor.
26 – O facto de não ser previsível, à época, o colapso do sistema financeiro, não justifica facto de o Banco Réu ter omitido aos Autores o risco de insolvência da SLN, e a possibilidade de nunca mais virem a reaver o dinheiro investido, pois as obrigações do intermediário financeiro acima referidas e designadamente a obrigação de informação, já estão consagradas na lei desde data muito anterior ao início da mencionada crise.
27 – Outrossim, ainda que, à data, pudesse não ser previsível que viesse a ocorrer insolvência da sociedade emitente (risco especial), a Ré tinha a obrigação de alertar os Autores para o risco (geral) da insolvência da emitente, sobretudo face à posição extremamente desfavorável atribuída aos credores obrigacionistas em tal situação.
28 – Não se pode esquecer também o prazo de 10 anos, prazo extremamente longo, pelo que, em tão dilatado período de tempo, nunca ninguém poderia afirmar que no final o capital estava garantido, e por isso mesmo, a insolvência sempre seria de se admitir e considerar (mais uma vez o banco réu prestou informação falsa).
29 – E, não se pode dizer que não havia exemplo de insolvências de bancos (o que não é correto, pois já havia ocorrido com a Caixa Económica ..., no ano de 1986), quando a SLN nem sequer era o banco, mas sim uma empresa ou uma holding de empresas de vários ramos de negócio, com todos os riscos que isso envolve, designadamente de contágio entre elas.
30 – Estas informações eram necessárias à compreensão e formação da vontade do Autor, no sentido de ter consciência suficiente da natureza e consequência do negócio que estava a realizar e decidir realizá-lo.
31 – Também, não pode deixar de merecer censura, o facto de o Tribunal relevar o documento que o Autor assinou, por no mesmo constar que estava a contratar um produto emitido pela SLN (e não o BPN), como se tal fosse imediata e facilmente compreensível por qualquer declaratário comum.
32 – Sucede que, o próprio boletim de subscrição inculcava a ideia errada, sobretudo para os declaratários normais, como é o caso do Autor, de que estava a subscrever uma aplicação financeira do próprio BPN, visto que, no aludido documento, surge uma clara referência ao BPN com o respetivo logotipo em lugar de realce, omitindo-se no mesmo qualquer referência à sociedade SLN, ou aos respetivos firma, denominação ou logotipo.
33 – Por outro lado, bastando-se com a informação constante do Boletim de subscrição, o Acórdão recorrido desconsidera a necessidade de os produtos financeiros terem uma Nota Informativa, como é o caso, e que dela constem as normais advertências aos investidores, o que não sucede no Boletim de subscrição, sendo que é o Banco de Portugal que exige que exista Nota Informativa e que aprova as condições nela expressas.
34 – Pois bem, quer no caso que aborda o acórdão recorrido, quer no caso que é abordado no acórdão fundamento, a nota informativa do produto não foi fornecida aos investidores.
35 – Neste sentido, o Acórdão fundamento, interpretou de forma contrária, reforçando o facto de só ter sido fornecido ao Autor o boletim de subscrição (não sendo este suficiente), não lhe tendo sido entregue qualquer outro documento, designadamente o prospeto ou nota informativa.
36 – Efetivamente, ao não ter sido fornecida a Nota Informativa ao Autor, foi-lhe cerceada a possibilidade de obter informação mais detalhada sobre o produto que lhe foi apresentado, e daí que o Autor estivesse alheio à verdadeira natureza do produto.
37 – O facto de o Banco Réu não ter provado que entregou aos Autores qualquer Nota Informativa sobre o emitente das Obrigações, integra a violação dos deveres consignados nos artigos 312º-C e 312º-F, ambos do Código dos Valores Mobiliários, especialmente no que tange a falta de documentação da informação a prestar a investidor não qualificado, como era o caso do Autor.
38 – Portanto, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal de Justiça, considerou factos não provados pela negativa, quando o ónus incumbia ao banco réu, demonstrando-se assim, incompreensível a sua posição.
39 – Da factualidade apurada nos autos, resulta de forma objetiva uma quebra flagrante dos deveres de lealdade e de informação, pois que, o caso demonstra uma estratégia delineada no sentido de retirar proveito da boa-fé e ingenuidade ou mesmo pura ignorância do Autor que acabou por subscrever um produto que nunca pretendeu, iludido por uma falsa associação entre obrigações e depósitos a prazo, sem verdadeira perceção das consequências adversas que potencialmente estavam contidas nas operações.
40 – Portanto, o Acórdão fundamento considera que se mostra verificado o ilícito civil, por violação do dever de informação, visto que não foram fornecidas ao Autor informações de posse do Réu, para compreensão do risco do investimento proposto.
41 – Por mais que se procure explicações, por mais atenuantes que tente alinhavar, não se consegue compreender, como é que o Acórdão recorrido, desresponsabilizou o Banco, que prosseguiu um estratégia delineada de obter um investidor, não qualificado, como é o caso do Autor, para subscrever as aludidas obrigações.
42 – Pelo exposto, forçosamente se tem de concluir que a fundamentação seguida pelo Acórdão recorrido, não se coaduna com o quadro legal aplicável perante os factos que se mostram provados, que são idóneos a demonstrar que houve violação dos deveres de informação por parte do Banco Réu, tal como decidiu, e bem, o Acórdão fundamento.
III. Do nexo de causalidade
43 – Defendeu o Acórdão recorrido, “Mas ainda que porventura os factos confirmassem o incumprimento do dever de informação, a pretensão do A. claudicaria por falta de outro pressuposto da responsabilidade: a demonstração de um nexo de causalidade entre a atuação do Banco R. e o evento lesivo traduzido na aquisição de um produto financeiro cujo capital não foi e muito provavelmente não será restituído pela entidade emitente.”.
44 – Por sua vez, o Acórdão fundamento, decidiu de forma visivelmente oposta, desde logo, porque na sua perspetiva, no caso evidenciado nos autos, não estamos perante uma situação em que o dano resulta naturalisticamente de uma certa ação ou omissão, mas antes, o que está em causa é uma situação hipotética.
45 – Entende que, face à factualidade dada como provada, e das regras da experiência comum podemos facilmente retirar, que o Autor não teria tomado a decisão de subscrever as obrigações se lhe tivesse sido dito, pelos funcionários do apelante, que corria o risco de perder todo ou parte do seu dinheiro no caso de insolvência da sociedade emitente dessas obrigações, ou que o retorno do capital não era garantido.
46 – Assim, como refere o acórdão fundamento “… impõe-se concluir que se os funcionários tivessem prestado a informação legal e contratualmente devida a A. muito provavelmente, com altíssima probabilidade, nunca teria subscrito aquela aplicação”.
47 – Mais refere “isto é quanto basta para estar verificado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelos AA. e a conduta ilícita e culposa dos R. traduzida na violação dos deveres de informação e de boa fé contratual, que sobre si impendiam enquanto intermediário financeiro”.
IV. Das contradições do Acórdão
48 – A decisão recorrida padece do vício de contradições insanáveis, entre os fundamentos apresentados e a decisão proferida.
49 – Repare-se que, o Acórdão recorrido no que respeita ao mérito da questão, defende que a legislação sobre os valores mobiliários e designadamente sobre a atividade e os deveres dos intermediários financeiros sofreu uma importante modificação sequencial à crise financeira de 2007, tornando mais exigente a atividade dos intermediários financeiros tendo em vista proteger ou esclarecer os clientes.
50 – Não obstante, o Acórdão recorrido não deixa de fazer alusão à legislação aplicável à data dos factos, que quanto a nós, é suficientemente idónea a demonstrar, os deveres de informação a que o Banco Réu estava adstrito, nomeadamente os arts. 7º, 304º, 312º do CVM e o art.77º, nº1, do RGICSF.
51 – Apesar, da alteração legislativa entretanto ocorrida, como resulta da comparação entre o regime inicial e a disciplina agora vigente, por via dos princípios gerais conformadores do cumprimento obrigacional e da cláusula geral da boa-fé, torna-se imperioso concluir, que já na data dos factos, o legislador previa uma proteção dos investidores, nomeadamente na prestação de informações que permitam ao cliente ficar consciente dos riscos envolvidos em qualquer operação financeira realizada.
52 – E, não se diga que, que a reforma de 2007 veio introduzir o princípio da adequabilidade, já que, a lei apenas o veio tornar expresso, já que a lei em vigor ao tempo não impunha a prévia categorização dos clientes nos termos e seguindo os critérios hoje claramente definidos, mas não deixava de distinguir entre clientes qualificados e não qualificados, categoria delimitada por exclusão (cf. art. 30º).
53 – Assim sendo, e contrariamente ao entendimento do Acórdão recorrido, não estamos perante um problema de aplicação da lei no tempo, pois os normativos introduzidos em 2007, apenas vieram reforçar os deveres de informação já existentes no CVM à data dos factos.
54 – Em segundo lugar, não pode deixar de merecer censura o facto de o acórdão recorrido assumir que é do conhecimento geral que outros produtos que oferecem uma rentabilidade mais elevada envolvem maiores riscos, como ocorre nos casos em que a devolução do capital não é assumida diretamente pela instituição financeira mas por uma terceira entidade sujeita a regras diversas das que rodeiam as instituições de crédito.
55 – Mais uma vez, e salvo o devido respeito, o acórdão recorrido parte de uma premissa errada, pois não é pelo facto de um cliente procurar um produto com melhor rendimento, que faz dele um investidor com conhecimento da aplicação financeira, tanto mais que, também nos casos em que o investidor aplica o seu dinheiro em depósitos a prazo, procura sempre a melhor taxa de juro.
56 – Repare-se que a atuação do BPN não foi inocente, a estratégia foi criada e implementada apenas e exclusivamente para os clientes do BPN, ou seja, os produtos não eram colocados no mercado para quem os quisesse adquirir.
57 – Na verdade, o Banco Réu fechou-se dentro de portas, selecionou os seus clientes, em função do dinheiro que tinham, e em função da sua iliteracia financeira.
58 – Em terceiro lugar, não podemos deixar de mencionar a incongruência vertida no Acórdão recorrido, primeiro porque é o próprio a admitir que já havia um risco associado à crise financeira, sendo certo que, o BPN secundarizou esta crise (campanha agressiva por si propalada no âmbito da venda das aludidas obrigações), concluindo depois, que na ocasião não era previsível quer com o intermediário BPN, quer com a emitente SLN, que fosse de algum modo conjeturável que o capital não seria devolvido por qualquer motivo.
59 – Outrossim, não pode deixar de merecer censura, o facto de o Acórdão recorrido, admitindo que existem casos em que a matéria de facto revela práticas agressivas, envolvendo clientes sem quaisquer conhecimentos e que foram motivados a subscrever “obrigações subordinadas”, como se fossem verdadeiros depósitos bancários, numa quebra flagrante dos deveres de lealde e de informação, demonstrando uma estratégia delineada no sentido de retirar proveito da boa fé, da credibilidade, da ingenuidade ou mesmo da pura ignorância de pessoas, conclua que não é o que se verifica no caso dos autos, pois o A. bem sabia que não estava a subscrever um depósito bancário.
60 – Tratando-se de promover a subscrição de um produto emitido pela sociedade detentora da totalidade do capital do BPN – agindo num quadro de conflitos de interesses, o Banco Réu terá montado campanha agressiva de promoção de tais obrigações, pois a relação de domínio da SLN, SGPS, SA, relativamente ao intermediário financeiro motivou que os interesses económicos do investidor não fossem valorizados, como se compreende através do email escrito enviado por BB.
61 – Por último, e não menos importante, não podemos deixar de atacar o Acórdão recorrido, pois, muito embora, admita inicialmente que o BPN com a sua conduta perverteu o sistema bancário, e a forma como deveria atuar, não deixa depois, de o desresponsabilizar, como se a sua atuação fosse conforme e idónea.
62 – Com efeito, o Acórdão recorrido, cita o Relatório das duas Comissões Parlamentar[es] de Inquérito que funcionaram em torno do BPN, referindo expressamente que, e tais relatórios se assinala precisamente a ausência de uma atuação determinada das instituições competentes, relativamente à atuação do BPN no que respeita à intermediação de operações financeiras que beneficiavam empresas do “Grupo SLN”,
63 – Ou seja, em bom rigor, o Grupo SLN utilizava o BPN para se financiar, através do investimento dos seus clientes em obrigações, quando deveriam ser as empresas a procurar o Banco para se financiarem, e não o contrário.
64 – Portanto, os deveres de informação e publicidade foram instrumentalizados face à necessidade de aumentar o capital social da SLN, e de assim salvar o grupo económico em causa, que já se encontrava em crise, isso explica que a real dimensão da operação fosse camuflada e que o anúncio do lançamento da operação e os dados informativos do prospeto fossem secundarizados em nome desse interesse societário comum.
65 – Com efeito, o BPN atuou como intermediário financeiro na colocação de produtos financeiros que, tal como os empréstimos obrigacionistas, serviram de fonte de financiamento a empresas do Grupo SLN, como foi o caso das Obrigações SLN 2006, emitidas pela SLN, SGPS, SA.
66 – De tal forma que, não se consegue compreender, a douta decisão do Acórdão recorrido, quando conclui que o Banco Réu não violou os deveres de informação, quando o próprio admite que o BPN assumiu o papel inverso, aquele que deveria ser efetivamente o seu papel.
67 – São objetivas tais contradições, verificando-se, assim, a nulidade prevista na al. c), do n.º 1, do art. 615º, do C.P.C., que expressamente se invoca, para os devidos e legais efeitos.
Isto posto, cumpre referir,
68 – Os factos provados demonstram que o Réu, na fase pré-contratual, não prestou a exigível e qualificada informação pautada pelo standard da atuação de boa-fé, com o elevado padrão de conduta, não atuando com diligência e transparência de modo a informar, cabalmente, do risco do negócio, não respeitando, nem protegendo, o interesse do investidor, seu cliente, e que, naturalmente, confiava, como seria esperável dessa relação de confiança, uma informação que, obviamente, não era a que foi prestada: o retorno do investimento naquele produto financeiro era garantido como se fosse um depósito a prazo junto do banco o que foi razoavelmente entendido, como tão seguro e garantido como um depósito a prazo.
69 – A decisão recorrida, face à factualidade dada como assente, ao entender que não o Banco Réu não violou os deveres de informação, nega de forma insofismável a tutela dos direitos e interesses dos clientes, que obrigam as instituições bancárias a adotar uma orgânica própria e muito especializada, de forma a poder responder, com eficácia, ao complexo de deveres a que estão vinculadas.
70 – Com o devido respeito, o acórdão recorrido, tal como aqueles que o antecedem no mesmo sentido, não fazem jus ao regime jurídico instituído para as instituições de crédito e do intermediário financeiro, pois as regras construídas em face daquelas previsões legais, assentam claramente na obrigação de assistência e no dever de colaboração das instituições de crédito para com os seus clientes, tutelando os seus direitos e interesses.
71 – Ao contrário, a tese do acórdão fundamento, a nosso ver, bem, entende que o Banco Réu ao sugerir a aquisição de ativos financeiros em tudo idêntico ao depósito a prazo, e com capital garantido, responsabiliza-o na qualidade de intermediário financeiro, por o mesmo ter violado os deveres de informação que sobre si impendiam.
72 – A resposta do acórdão fundamento é consentânea com os preceitos legais em que se estriba e não desrespeita, pelo menos de forma, aos nossos olhos, tão flagrante, a essência dos deveres de informação, e dos ditames da boa-fé, padrão de diligência, lealdade e transparência, como a resposta que se deu no acórdão recorrido, que com o devido respeito e salvo melhor opinião, nos parece desrespeitar por completo e não colher fundamento em texto legal expresso nem no comando de orientação fundamental para a colmatação de tal desresponsabilização do Banco Réu.
73 – Violou assim com o devido respeito, no nosso entendimento, o acórdão recorrido o disposto nos artigos 590º, 615º, nº1, al. d) e 672º todos do CPC; artigos 227º, 236º, 483º, 496º, 562º, 762º, 798º, 799º, 800º, 805º do Código Civil; 7º, 290º, 204º, 312º, 314º do CVM, entre outros.
74 – Assim, deve ser uniformizada jurisprudência sobre a questão da ilicitude, no sentido que, a informação dada pelo Banco ao cliente, de que a aplicação financeira (obrigação subordinada) é em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido e rentabilidade assegurada, constitui violação dos deveres de informação e dos ditames impostos pela boa-fé, de acordo com os padrões da diligência, lealdade e transparência exigíveis, sobretudo quando o cliente não possuiu qualificação ou conhecimentos para compreender os produtos financeiros, e os riscos que deles advêm.
75 – Também, deve ser uniformizada jurisprudência, no sentido que, para que se verifique o nexo causal entre a conduta ilícita e culposa do Banco traduzida na violação dos deveres de informar, e o dano sofrido pelo cliente, que consiste na perda do capital investido, na sequência do erro em que foi induzido, basta que os factos permitam formular um juízo de grande probabilidade de que o Autor não teria subscrito aquela aplicação financeira, se o dever de informação tivesse sido cumprido nos termos impostos por lei, ou seja, de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
76 – Nestes termos e demais de direito, deverá o presente recurso obter provimento e em consequência fixar-se jurisprudência no sentido propugnado e de acordo com o acórdão fundamento.”
Em epílogo, o Autor e Recorrente visa a revogação da decisão recorrida e a substituição da mesma por outra que julgue procedente a acção; para isso, pede que se fixe jurisprudência no seguinte sentido:
“- A informação dada pelo Banco ao cliente, de que a aplicação financeira (obrigação subordinada) é em tudo igual a um depósito a prazo, com capital garantido e rentabilidade assegurada, constitui violação dos deveres de informação e dos ditames impostos pela boa fé, de acordo com os padrões da diligência, lealdade e transparência exigíveis, sobretudo quando o cliente não possuiu qualificação ou conhecimentos para compreender os produtos financeiros, e os riscos que deles advêm; e
- Para que se verifique o nexo causal entre a conduta ilícita e culposa do Banco traduzida na violação dos deveres de informar, e o dano sofrido pelo cliente, que consiste na perda do capital investido, na sequência do erro em que foi induzido, basta que os factos permitam formular um juízo de grande probabilidade de que o Autor não teria subscrito aquela aplicação financeira, se o dever de informação tivesse sido cumprido nos termos impostos por lei, ou seja, de forma completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.”
*
A Ré e Recorrida apresentou contra-alegações, sustentando a inadmissibilidade do recurso por falta de contradição essencial, em face da diversidade da matéria de facto que se apurou em cada um dos processos, e a inutilidade do recurso; juntou em abono dois pareceres jurídicos de Professores das Faculdades de Direito da Universidade de Coimbra e da Universidade de Lisboa.
Finalizou com as seguintes Conclusões:
1. A oposição de julgados pressupõe necessariamente um quadro factual de base que seja ele próprio semelhante ou equivalente. Só uma tal identidade permitirá que se possa avaliar em concreto de uma verdadeira oposição de julgados!
2. Entre o Acórdão fundamento e o Acórdão recorrido não há uma absoluta similitude de factos dados como provados, sendo diversa a descrição da factualidade relativa ao momento da contratação.
3. Analisados os concretos factos e confrontado o seu teor, logo se verifica que não estamos perante o mesmo enquadramento factual, havendo somente uma coincidência relativamente ao produto em causa.
4. Por esta razão, não vemos como possa ser recebido o presente recurso por a questão de direito em discussão ser, apesar de próxima, completamente diversa!
5. Não adianta o Recorrente qual o risco que associa às Obrigações SLN e que entende
deveria ter sido informado aos AA, sendo que não podemos deixar de entender que se refere ao verificado incumprimento do reembolso…
6. O único risco que percebemos existir na emissão obrigacionista em causa é exactamente o relativo ao cumprimento da obrigação de reembolso.
7. Este risco corresponde ao incumprimento da prestação principal da entidade emitente! Ou seja, corresponde ao chamado RISCO GERAL DE INCUMPRIMENTO!
8. A possibilidade deste incumprimento não corresponde a qualquer especial risco inerente ao modo de funcionamento endógeno do instrumento financeiro... antes corresponde ao normal e universal risco comum a todos, repete-se... a todos, os contratos!
9. Do incumprimento da obrigação de reembolso da entidade emitente, em 2016, não podemos, sem mais, retirar que esse o risco dessa eventualidade fosse relevante – sequer concebível, à excepção de ser uma mera hipótese académica –, em 2006, dez anos antes!
10. A SLN era titular de 100% do capital social do Banco-R., exercendo, por isso o domínio total sobre este.
11. O risco associado ao reembolso das Obrigações correspondia, então ao risco de solvabilidade da SLN.
12. E sendo esta totalmente dominante do Banco-R., então este risco de solvência, corresponderia, grosso modo, ao risco de solvabilidade do próprio Banco!
13. A segurança da subscrição de Obrigações emitidas pela SLN seria correspondente à segurança de um Depósito a Prazo no BPN.
14. O risco BPN ou risco SLN, da perspectiva da insolvência era também equivalente!
15. A única diferença consistiu no facto do Banco ter sido resgatado através da sua nacionalização, numa decisão puramente política e alicerçada num regime aprovado propositadamente para atender a essa situação e não em qualquer quadro legal previamente estabelecido.
16. A menção do dito risco praticamente inexistente, como de resto do capital garantido, não pode senão ser entendida no contexto da atribuição de uma segurança acima da média ao produto, de confiança no normal cumprimento de todas as obrigações da emitente, sustentada em factos e juízo objectivamente razoáveis e previsíveis.
17. A menção à expressão capital garantido não tem por si só a virtualidade de atribuir qualquer desaparecimento de todo o risco de qualquer tipo de aplicação…
18. A expressão capital garantido mais não é do que a descrição de uma característica técnica do produto – corresponde à garantia de que o valor de reembolso, no vencimento, é feito pelo valor nominal do titulo e correspondente ao respectivo valor de subscrição! Ou seja, o valor do capital investido é garantido!
19. A este propósito o Plano de Formação Financeira em site do Conselho de Supervisores Portugueses – www.todoscontam.pt! descreve as características de produtos financeiros, entre os quais as Obrigações, e explica a garantia de capital, exactamente nos termos que vimos de expor.
20. Ainda que se entenda que esta expressão mereceria uma densificação ou explicação aos clientes, a fim de evitar qualquer confusão, o certo é que, transmitindo uma característica técnica, não se poderá afirmar que o banco, ou os seus colaboradores agiram com culpa, e muito menos grave!
21. O Banco limitou-se a informar esta característica do produto, não sendo seu obrigações assegurar-se de que o cliente compreendeu a afirmação.
22. A interpretação das menções “sem risco” ou de “capital garantido” não é susceptivel de ser feita apenas com recurso à impressão do destinatário, nos termos do previsto no art. 236º do CCiv. uma vez que esta disposição aplica-se, apenas e só, às declarações negociais.
23. A comercialização por intermediário financeiro de produto com as indicações de que o mesmo tem “capital garantido” não implica necessariamente a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente nem configura obrigatoriamente uma violação dos deveres de informação por parte deste.
24. O dever de informação ao cliente, não se trata de um direito absoluto do cliente à prestação de informações exactas, mas apenas de um dever de esforço sério de recolha de informações o mais fiáveis possível pelo banco.
25. O grau de exactidão em relação às informações será variável, consoante o tipo de informação em causa.
26. No caso dos presentes autos, ficou demonstrado, e foi assumido pelos Autores, que era do seu interesse e vontade investir em produtos de com boa rentabilidade e de elevada segurança.
27. Apesar de os autores não serem investidores com especiais conhecimentos técnicos na área financeira o risco do produto em causa nos presentes autos era, pelas razões já várias vezes repetidas, baixo uma vez que nada fazia antever qualquer dificuldade futura do emitente.
28. Assim, não pode o Banco Recorrente senão concluir que foram salvaguardados os legítimos interesses do cliente.
29. Resultou demonstrado que os funcionários, mais concretamente o funcionário que o colocou, sempre acreditaram – até praticamente ao momento do incumprimento – que se tratava de produto seguro e se preocupavam com os interesses dos clientes.
30. Dispunha sobre esta matéria o artigo 304º do CVM no sentido de que os intermediários financeiros estão obrigados a orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, devendo conformar a sua actividade aos ditames da boa-fé, agindo de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
31. E, quanto ao risco, há aqui que chamar à colação o art. 312º nº 1 alínea a) do CdVM, que obriga então o intermediário financeiro a informar o investidor sobre os “riscos especiais envolvidos nas operações a realizar”.
32. Tal redacção refere-se necessariamente ao negócio de intermediação financeira enquanto negócio de cobertura que, depois, proporcionará negócios de execução.
33.Tal menção não pode nunca equivaler ao dever de informação sobre o instrumento financeiro em si!
34. A informação quanto ao risco dos instrumentos financeiros propriamente dito apenas veio a ser exigida prestar aos intermediários financeiros com o D.L. 357-A/2007 de 31/10, que aditou o art. 312º-E nº 1, passando a obrigar o intermediário financeiro a informar o cliente sobre os riscos do tipo de instrumento financeiro em causa.
35. O legislador não deixou nada ao acaso e logo no número seguinte, afirmou claramente o que se devia entender por risco do tipo do instrumento financeiro em causa nas quatro alíneas do nº 2 do art. 312º-E.
36. São ESTES e APENAS ESTES os riscos do tipo do instrumento financeiro sobre os quais o Intermediário Financeiro tem que prestar informação, mesmo na actual redacção do CdVM.
37. A alusão que a lei faz quanto ao risco de perda da totalidade do investimento está afirmada em função das características do investimento.
38. Trata-se, portanto, de um risco que tem que ser endógeno e próprio do instrumento financeiro e não motivado por qualquer factor extrínseco ao mesmo.
39. O investimento em causa foi feito em Obrigações não estando sujeito a qualquer volatilidade, sendo o retorno do investimento certo no final do prazo, por reembolso do capital investido ao valor nominal do titulo (de “capital garantido”), acrescido da respectiva rentabilidade.
40. Logo, não há necessidade de que a advertência do risco de perda da totalidade do investimento seja feita, porque a mesma não é aplicável ao caso, pois que nunca resultaria do mecanismo interno do instrumento em causa!
41. A informação acerca do risco da perda do investimento tem que ser dada em função dos riscos próprios do tipo de instrumento financeiro, o que deve ser feito SE E SÓ SE tais riscos de facto existirem!
42. Em lado algum da lei resulta estar o intermediário financeiro obrigado a analisar ou avaliar a robustez financeira do emitente na actividade de intermediação financeira de recepção e transmissão de ordens.
43.E também em lado nenhum da lei resulta a obrigação de prevenir o investidor acerca das hipóteses de incumprimento das obrigações assumidas pelo emitente do instrumento financeiro ou até da probabilidade de insolvência do mesmo!
44. Esse hipotético incumprimento tem que ver com as qualidades ou circunstâncias do emitente (ou obrigado) do instrumento financeiro e não com o tipo do instrumento financeiro, conforme referido no art. 312º-E nº 1 do CdVM, que é expressão que aponta claramente para uma objectivização do risco em função do próprio instrumento de investimento e não para uma subjectivação em função do emitente!
Assim,
45. O artigo 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.
46. Acresce que, o presente acórdão uniformizador sempre seria inútil, não tendo a virtualidade de permitir, por si só, a revogação do acórdão recorrido.
47. É que o recorrente limita-se a pronunciar-se sobre o elemento da ilicitude deixando de lado os restantes elementos da responsabilidade civil.
48. Nomeadamente o nexo de causalidade que não está de forma alguma demonstrado na matéria de facto do acórdão recorrido.
49. Do elenco de factos provados de qualquer dos acórdãos em confronto não resulta sequer um único facto que permita estabelecer uma qualquer ligação entre a qualidade (ou falta dela) da informação fornecida aos AA. e o acto de subscrição.
50. A nossa lei consagra essa perfeita autonomia de cada um dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, apresentando-os e regulando-os de forma perfeitamente estanque.
51. No que toca à causalidade não conseguimos sequer vislumbrar como passar da presunção de culpa – juízo de censura é co-jurídico sobre o agente do ilícito, e expressamente prevista na lei – à causalidade – nexo factual de associação de causa-efeito, como se de uma inevitabilidade se tratasse!
52. Do texto do art. 799º nº 1 do C.C. não resulta qualquer presunção de causalidade.
53. E, de resto, nos termos do disposto no art. 344º do Código Civil, a inversão de ónus depende de presunção, ou outra previsão, expressa da lei!
54. Se em abstracto, e de jure condendo até se pode, porventura e em tese, perceber esta interpretação para uma obrigação principal de um contrato – tendo por critério o interesse contratual positivo do credor –, não se justifica já quando estão em causa prestações acessórias do mesmo contrato.
55. Analisado o fim principal pretendido pelo contrato aqui em apreço – contrato de execução da actividade de intermediação financeira, de recepção e transmissão de ordens por conta de outrem –, parece-nos evidente que o mesmo se circunscreve à recepção e retransmissão de ordens de clientes – no caso os AA. É este o único conteúdo tipico e essencial do contrato e que é, portanto, susceptivel de o caracterizar.
56. Não é por um dever de prestar ser mais ou menos relevante para qualquer parte, ou até para o comércio jurídico em geral, que será quantificável como prestação principal ou prestação acessória de um contrato. Releva outrossim se o papel de uma tal prestação na economia do contrato se revela como o núcleo tipico ou não do acordo contratual entre as partes.
57. A única prestação principal neste contrato será a de recepção e transmissão de ordens do cliente.
58. Sendo uma obrigação acessória, a prestação de informação não estaria nunca, nem no entender do Prof. Menezes Cordeiro, ao abrigo da proclamada presunção de causalidade.
59. Estamos perante uma situação em que e configuram dois contratos distintos e autónomos entre si: por um lado, (i) um contrato de execução de intermediação financeira, e por outro, (ii) a contratação de um empréstimo obrigacionista do cliente a entidade terceira ao primeiro contrato!
60. Neste caso, estaremos perante uma falta de resultado no âmbito da emissão obrigacionista e não do contrato de execução de intermediação financeira.
61. O contrato de intermediação financeira foi já cumprido no acto de subscrição, tendo-se esgotado nesse momento.
62. É esta uma óbvia dificuldade: como pode a falta do resultado normativamente prefigurado de um contrato desencadear uma presunção de ilicitude, culpa e causalidade no âmbito de um outro contrato?
63. O juízo de verificação de causalidade mecânica, aritmética ou hipotética tem inevitavelmente de se fundar em factos concretos que permitam avaliar da referida probabilidade, e não apenas em juízos abstratos ou meras impressões do julgador!
64. A causalidade resume-se a uma avaliação de um dano hipotético apenas em casos em que esse dano não seja efectivo, como é o caso do citado dano da perda da chance! Em todos os restantes casos, o juízo deverá ser feito, não numa perspectiva probabilidade, mas sim de adequação entre uma causa e um efeito.
65. No âmbito da responsabilidade contratual, presumindo-se a culpa, caberá a quem alega o direito demonstrar a ilicitude, o nexo causal e o dano, que em caso algum se presumem!
66. O nexo causal sujeito a prova será necessariamente entre um concreto ilícito – uma concreta omissão ou falta de explicação de uma determinada informação – e um concreto dano (que não hipotético)!
67. Não basta afirmar-se genericamente, como os AA. parecem fazer, que eles não foram informados do risco de insolvência e que é essa causa do seu dano!
68. Num primeiro momento é indispensável que o investidor prove que, sem a violação do dever de informação, não celebraria qualquer negócio, ou celebraria um negócio diferente do que celebrou.
69. Num segundo momento é necessário provar que aquele concreto negócio produziu um dano.
70. E, num terceiro momento é necessário provar que esse negócio foi causa adequada daquele dano, segundo um juízo de prognose objectiva ao tempo da lesão.
71. E nada disto foi feito!
72. A uniformizar-se jurisprudência sobre esta questão não poderá ela deixar de ser no sentido de que o nexo de causalidade está sujeito a prova nos termos gerais, não resultando abrangido pela presunção de culpa do art. 799º do Código Civil, recaindo o ónus da sua prova sobre quem dele beneficie.
73. A origem do dano dos Recorrentes reside na incapacidade da SLN em solver as suas obrigações, circunstância a que o Banco Recorrido é alheio!
74. Assim, sendo, e também pelo exposto, deverá o presente recurso ser rejeitado por ser, no essencial, inútil uma vez que nunca poderá acarretar a revogação do acórdão recorrido.
Em epílogo, não se entendendo pela rejeição do recurso, pugnou pela uniformização da jurisprudência no seguinte sentido:
“a. A comercialização por intermediário financeiro de produto com a indicação de que o mesmo tem “capital garantido” não implica necessariamente a corresponsabilização do referido intermediário pelo prejuízo decorrente da falta de reembolso por parte da entidade emitente nem configura obrigatoriamente uma violação dos deveres de informação por parte deste.
b. O artigo 312º, alínea e) do CdVM refere-se apenas aos riscos da actividade dos serviços de intermediação financeira. Os deveres de transparência, lealdade e defesa dos interesses do investidor que sobre o intermediário financeiro impendem, obrigam apenas à informação sobre os riscos endógenos ao mecanismo de funcionamento do concreto instrumento financeiro, não abrangendo o risco geral de incumprimento das obrigações. Neste sentido não estava o intermediário financeiro obrigado a informar especificamente sobre o risco de insolvência da entidade emitente de determinado produto.
c. o nexo de causalidade está sujeito a prova nos termos gerais, não resultando abrangido pela presunção de culpa do art. 799º do Código Civil, recaindo o ónus da sua prova sobre quem dele beneficie.”
H) Conclusos os autos ao Relator para exame preliminar, foi proferido despacho de admissão do RUJ e de apresentação dos autos ao Senhor Presidente Conselheiro do STJ, antes de distribuição, para eventual determinação da apensação deste RUJ a outro ou outros que se encontrassem pendentes (nos termos do art. 268º, 4, do CPC).
Foi sustentado existir contradição sobre duas questões fundamentais de direito relativas aos pressupostos da responsabilidade civil por intermediação financeira consagrada no CVM:
- violação dos deveres de informação da Ré “banco” (ilicitude);
- verificação ou não do nexo de causalidade entre o facto ilícito assente na violação desses deveres e o dano ocorrido na esfera do “investidor”.
∗
Apresentados os autos, o Senhor Presidente Conselheiro do STJ proferiu despacho em que sugeriu a remessa do RUJ à distribuição, determinando-se a prolação do referido acórdão para uniformização de jurisprudência (doravante: AUJ); o Senhor Conselheiro Relator proferiu despacho em conformidade.
I) Feita a distribuição e concluídos os autos ao aqui Relator, foi proferido despacho de suspensão da instância em face da pendência dos RUJ correspondentes aos processos 1479/16 (6/12/2021, trânsito em 19/9/2022; doravante: RUJ 1) e 6295/16 (16/5/2023, trânsito em 1/6/2023; doravante: RUJ 2), de acordo com os arts. 269º, 1, c), 272º, 1 e 3, e 652º, 1, g), do CPC.
Proferidos e transitados em julgado os acórdãos proferidos nesses RUJ, juntos aos autos através de certidão comprovativa em execução de despacho para tal desiderato, foi proferido despacho de cessação de suspensão da instância (art. 276º, 1, c), CPC).
J) Notificado para, querendo, se pronunciar, uma vez cumprido o art. 687º, 1, aplicável por força do art. 695º, 1, do CPC, o Ministério Público emitiu Parecer, no qual:
i. concluiu pela identificação de duas questões fundamentais de direito a dilucidar:
a. “Conteúdo dos deveres contratuais do intermediário financeiro, designadamente do dever de informação a prestar ao investidor e sua violação no regime estabelecido no CVM, na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 357-A/2007, de 31.10”;
b. “Determinação do nexo de causalidade e ónus da prova da sua verificação”.
ii. concluiu pela adesão à orientação, relativamente às questões da ilicitude e do nexo de causalidade, do AUJ proferido no processo n.º 1479/16/RUJ 1.
Notificadas as partes desse Parecer, nenhuma se pronunciou.
K) Após despachos, proferidos atenta a conexão com o presente RUJ “para efeitos de elaboração do projecto de acórdão a submeter ao Pleno das Secções Cíveis”, foram juntos aos autos certidões, com notas comprovativas do trânsito em julgado, dos Acs. proferidos nos RUJ correspondentes aos processos n.º 2547/16 (17/10/2023, trânsito em 2/11/2023; doravante: RUJ 3), 2340/16 (12/12/2013, trânsito em 15/1/2024; doravante, RUJ 4) e n.º 3831/15 (22/2/2024, trânsito em 14/3/2023; doravante: RUJ 5).
L) Foram notificadas as partes, mediante despacho do aqui Relator, para se pronunciarem sobre a questão prévia da admissibilidade do RUJ à luz do previsto no art. 688º, 3, tendo em conta o poder-dever que assiste ao Pleno das Secções nos termos do art. 692º, 4, 2.ª parte, do CPC, em face do confronto das questões recursivas com os RUJ (1 a 4), cujos acórdãos foram juntos aos autos pela sua relação com a suspensão da instância e conexão com o presente RUJ.
A Recorrente veio aos autos pugnar pela manutenção e conhecimento do RUJ, a fim de ser apreciado o pedido de uniformização no que respeita ao nexo de causalidade, considerando ademais que a ilicitude da conduta do Banco recorrido está demonstrada na matéria de facto dada como provada.
∗
Colhidos os vistos simultâneos nos termos legais, com entrega do projecto de acórdão e das peças tidas por relevantes, cumpre apreciar e decidir, desde logo enfrentando a questão da admissibilidade do recurso.
II. APRECIAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E FUNDAMENTOS
A. Dos RUJ em sede de responsabilidade civil por intermediação financeira
De acordo com o já visto no Relatório, com conexão para o objecto deste RUJ, avultam as seguintes pronúncias do Pleno das Secções Cíveis:
— RUJ 1 (processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A, Rel. PEDRO LIMA GONÇALVES)
i. Foi uniformizada jurisprudência com quatro segmentos normativos;
ii. Foi julgado não admitir a junção de documento superveniente requerida pelos Recorrentes;
iii. Foi negado o provimento ao recurso (v. AUJ n.º 8/2022, publicado in DR, 1.ª Série, de 3/11/2022, págs. 10 e ss; tb. in www.dgsi.pt).
— RUJ 2 (processo n.º 6295/16.0T8LSB.L1.S1-A, Rel. MANUEL AGUIAR PEREIRA)
Em Conferência, foi indeferida a Reclamação da decisão singular do Relator e proferiu-se acórdão que decidiu:
(i) não conhecer do RUJ interposto pelos Recorrentes;
(ii) julgar extinta a instância, ao abrigo do disposto no artigo 277º, al. e), do CPC, por impossibilidade e inutilidade superveniente da lide recursória;
(iii) ordenar o oportuno arquivamento dos autos.
— RUJ 3 (processo n.º 2547/16.8LRA.C2.S1-A, Rel. MARIA DA GRAÇA TRIGO)
i. Foi julgado não admitir a junção de documentos supervenientes requerida pelos Recorrentes;
ii. Foi julgado não conhecer do recurso.
— RUJ 4 (processo n.º 2340/16.8T8LRA.C2.S1-A, Rel. MANUEL AGUIAR PEREIRA)
i. Foi julgado não admitir a junção de documento superveniente requerida pelos Recorrentes;
ii. Foi julgado parciamente procedente o recurso;
iii. Acompanhar o AUJ n.º 8/2022 “quanto ao conteúdo do dever de informação que impende sobre o intermediário financeiro tal como foi enunciado no ponto 2 do seu segmento uniformizador e quanto ao estabelecimento do nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação do intermediário financeiro e o dano decorrente da decisão de investir, tal como enunciado nos pontos 3 e 4 do mesmo segmento uniformizador”;
iv. Revogar, ao abrigo do artigo 695º, 2, do CPC, o acórdão recorrido, por não estar conforme a jurisprudência uniformizada mencionada na alínea anterior e quanto às questões ali mencionadas;
v. Condenar o banco réu, ao abrigo do citado preceito e em substituição do acórdão recorrido, a “indemnizar os autores pelos danos patrimoniais por eles sofridos no valor que, em concreto, se vier a liquidar nos termos do artigo 609.º n.º 2 do Código de Processo Civil, correspondente ao do capital investido na aquisição da Obrigação SLN Rendimento Mais 2004 (50.000,00 euros), mas deduzido o valor dos juros pagos pela entidade emitente na parte em que excedam os que teriam sido pagos como remuneração de um equivalente depósito a prazo, incidindo sobre o valor assim apurado os juros de mora à taxa de juros civis a partir da citação”.
— RUJ 5 (processo n.º 3831/15.3T8LRA.L1.S1-A, Rel. PEDRO LIMA GONÇALVES)
(i) Foi julgado parcialmente procedente o recurso;
(ii) Acompanhar o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2022 quanto ao conteúdo do dever de informação que impende sobre o intermediário financeiro tal como foi enunciado no ponto 2. do seu segmento uniformizador;
(iii) Revogar, ao abrigo do artigo 695º, 2, do CPC, o acórdão recorrido, por não estar conforme com a jurisprudência uniformizada mencionada e quanto à questão aí referida [dever de informação e ilicitude];
(iv) Condenar a Ré, ao abrigo do citado preceito e em substituição do acórdão recorrido, a “indemnizar os Autores pelos danos patrimoniais por eles sofridos no valor que, em concreto, se vier a liquidar nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 609.º do Código de Processo Civil, correspondente ao capital investido na aquisição das Obrigações SLN Rendimento Mais 2004 (€100 000,00), mas deduzido o valor dos juros pagos pela entidade emitente na parte em que excedam os que teriam sido pagos como remuneração de dois depósitos a prazo de €50 000,00 cada um, em cada um dos semestres em que foram pagos juros pela entidade emitente, incidindo sobre esse valor assim apurado os juros de mora à taxa de juros civis a partir da citação”.
B. Factualidade provada e não provada dos acórdãos em oposição
— Acórdão recorrido
Factos provados (factualidade reorganizada e condensada pelo STJ1)
1. O A., e uma empresa de informática de que era titular, foram clientes do BPN, S.A., atualmente o R., na sua agência de ..., com a conta à ordem n.º ...........01, onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efetuava poupanças.
2. A certo momento, procurando uma aplicação para a importância de € 50.000,00, o A. indagou junto de várias instituições bancárias qual o produto que lhe poderia oferecer uma melhor taxa de juro e, nesse contexto, um funcionário (a gestora de conta) da referida agência bancária do R. sugeriu uma aplicação com uma rentabilidade ligeiramente superior a um depósito a prazo, que em qualquer momento poderia reaver o dinheiro, bastando para tal avisar a agência poucos dias antes, e que era um produto de capital garantido, no sentido de que existiam no mercado produtos com taxa de juro superior mas que envolviam outros riscos.
3. O A. não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer aprofundadamente os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem.
4. Por isso, tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro.
5. O A. não queria investir em produtos de risco, como era do conhecimento dos funcionários da referida Agência do R.
6. As orientações e comunicações internas existentes no BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez e boa rentabilidade, com um risco semelhante a um depósito a prazo junto do próprio Banco.
7. Na sequência do referido em 2., no dia 19-4-06, junto da agência do R, o A. assinou o boletim de subscrição relativo encimado pelos dizeres “BPN Banco Português de Negócio" e "SLN 2006 Boletim de Subscrição”.
Sob a epígrafe "EMISSÃO DE OBRIGAÇÕES SUBORDINADAS" no valor de € 50.000,00, desse boletim constava, além do mais, o seguinte:
"NATUREZA DA EMISSÃO
Emissão de até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a forma escritural, com o valor nominal de €50.000,00 cada uma (...)
MÍNIMO DE SUBSCRIÇÃO
€50.000,00 (1 obrigação)
PERÍODO DE SUBSCRIÇÃO
(...)
DATA DE LIQUIDAÇÃO FINANCEIRA
08 de Maio de 2006.
PRAZO E REEMBOLSO
O prazo de emissão é de 10 anos, sendo o reembolso do capital efetuado em 09 de Maio de 2016. O reembolso antecipado da emissão só ê possível por iniciativa da SLN - Sociedade L//-sa de Negados, SGPS, SA, a partir do 5o ano e sujeito a acordo premo do Banco de Portugal.
REMUNERAÇÃO
Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas: 1º semestre Taxa Nominal bruta 4,5% * Taxa anual efetiva líquida: 5,63%
(...)
IDENTIFICAÇÃO DO SUBSCRITOR
(...)
ORDEM DE SUBSCRIÇÃO
(...)
ORDEM DE DÉBITO
(...)
O Banco
(...)
O Subscritor
Declaro conhecer e aceitar as condições desta emissão, tal como definidas no respetivo Prospeto, disponível nas Agências do BPN" (doc. fls. 23, v°).
8. O A. subscreveu o produto referido em 7. convencido de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, no sentido de se tratar de risco reduzido ou de risco mais aproximado ao risco de um depósito a prazo.
9. Foi explicado ao A. o prazo de 10 anos do referido produto que subscreveu e as condições de reembolso e de obtenção de liquidez ao longo do prazo de 10 anos, que apenas seria possível por via de endosso que era, à data, extremamente fácil e rápido, porquanto a procura superava inúmeras vezes a oferta.
10. O A. sabia perfeitamente que o produto que subscreveu não era um depósito a prazo.
11. Não foi explicado ao A. que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN. (Facto aditado pela Relação.)
12. Após a subscrição do produto acima referido, os respetivos juros foram sendo semestralmente pagos, o que se manteve ate Novembro de 2015, data em que o Banco R. deixou de pagar os juros respetivos.
13. Não foi emitido qualquer outro documento a esse propósito, para além das habituais comunicações/avisos/extratos relativos ao pagamento dos juros semestrais mencionados em 12., o que sucedeu até Novembro de 2015.
14. O A. esteve sempre convencido que o R. lhe restituiria o capital e os juros quando os solicitasse.
15. As '”Obrigações SLN 2006” foram emitidas, como o próprio nome indica, pela SLN, SGPS, S.A., que era titular de 100% do capital social do BPN, S.A. (agora Banco R.), participação que deteve, de forma permanente, até Novembro de 2008, altura em que foi nacionalizado.
16. Nesta sequência, porque a SLN, SGPS, S.A., detinha o BPN, S.A., qualquer obrigação por si emitida é (era) tendencialmente um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente, sendo este necessariamente um garante da solvabilidade daquela, por ser o principal ativo do seu património.
17. O risco de um depósito a prazo seria semelhante a uma tal subscrição, por o risco da SLN ser indexado ao risco do próprio Banco, consideração válida, sem prejuízo do Fundo de Garantia de Depósitos, à data no valor máximo de € 25.000,00.
18. Na data de vencimento contratada, o R. não restituiu ao A. o montante que o A. subscreveu, em consequência do que o A. ficou impedido de usar o montante subscrito como bem entendesse.
Factos não provados (tal como estabilizados pelas instâncias)
a) Que em Abril de 2006 o gerente do Banco Réu da agência de ... disse ao Autor que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, no sentido de ser realmente um depósito a prazo.
b) Que o Autor não sabia que aplicou a quantia de €50.000,00 em obrigações SLN 2006.
c) Que se o Autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria.
d) Que o Réu sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo, no sentido de ser efectivamente um depósito a prazo.
e) Que o Autor desconhecia e nem podia conhecer, que tinha adquirido uma aplicação com características diferentes de um depósito a prazo, pois caso soubesse que se tratava de um produto de risco, não o teria adquirido.
f) Que o Autor não foi informado sobre a compra das obrigações subordinadas SLN 2006.
g) Que o Autor celebrou algum contrato com o Réu que nunca lhe tivesse sido lido ou explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN, nem que contivesse prazos de resolução unilateral pelo Autor e que nem nunca conheceu o Autor qualquer título demonstrativo de que possuía obrigações SLN.
h) Que o Autor tenha assinado algum documento que não corresponda à sua vontade real.
i) Que o Autor nunca aceitaria investir em obrigações SLN 2006 e sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu.
j) Que o Autor não sabia o que era a SLN.
k) Que o Autor pensava que SLN era uma mera denominação de conta a prazo que o Banco Réu utilizava.
l) Que o Réu foi apresentado pelo seu gerente como garante da aplicação financeira em causa.
m) Que um dos argumentos invocados pela Direcção Comercial do BPN e que os funcionários da rede de balcões do banco Réu repetiam junto dos seus clientes era o de que este assegurava o reembolso do capital investido e juros.
n) Que com a sua actuação, o Réu colocou o Autor num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaver, ou de não saber quando ia reaver o seu dinheiro.
o) Que tem provocado no Autor ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras para gerir a sua vida.
p) Que o Autor anda em permanente estado de “stress”, doente e sem alegria de viver, por ter sido desapossado das suas economias de uma vida, e sem perspectivas de futuro.
q) Que foi explicado ao Autor, ou não, que esse produto constituía valores mobiliários em representação de dívida da sociedade emitente.
r) Que foi explicado ao Autor de que se tratava da sociedade-mãe do Banco.
— Acórdão fundamento
Factos provados
1. Os autores foram clientes da aqui ré (à data BPN – Banco Português de Negócios), na sua agência de ..., com a conta nº ..........01, onde movimentavam parte do seu dinheiro, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças.
2. Em Outubro de 2004, o autor marido subscreveu, junto dessa agência, uma obrigação SLN Rendimento Mais 2004, no valor de €50.000,00.
3. Foi transmitida ao autor, por funcionário da ré que lhe sugeriu esse produto, a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de alguns dias.
4. O autor marido ficou convencido de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura (no sentido de ser de risco baixo).
5. O autor marido não pretendeu aplicar o seu dinheiro em produto de risco, como era do conhecimento dos funcionários da ré que contactavam com ele, sendo por eles perceptível que não possuía qualificação específica ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer cabalmente os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente e que, por isso, tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que, ao subscrever a obrigação mencionada em 2., fê-lo no convencimento de que obteria a liquidez do seu capital quando o solicitasse e que lhe seriam pagos os juros contratados.
6. Aquando do referido em 2., o autor marido apenas assinou o boletim de subscrição respectivo, nenhum outro documento tendo sido emitido e lhe havendo sido entregue.
7. Desse documento, assinado também por funcionário do Banco, na parte respeitante ao seu recebimento, referente a “SLN Rendimento Mais 2004 Boletim de Subscrição”, datado de 13 de outubro de 2004, consta o seguinte: «Natureza da Emissão Emissão até 1.000 obrigações subordinadas, ao portador e sob a escritural, com o valor nominal de €50.000,00 cada uma, oferecidas diretamente ao público, ao preço unitário igual ao valor nominal.» (…) «Prazo e reembolso O prazo de emissão é de dez anos, sendo o reembolso do capital efetuado em 27 de outubro de 2014. O reembolso antecipado da emissão só é possível por iniciativa da SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A., a partir do 5º ano, e sujeito a acordo prévio do Banco de Portugal. Remuneração Juros pagos semestral e postecipadamente, às seguintes taxas: 1.os 10 semestres: taxa nominal bruta de 4,5%; restantes dez semestres: Euribor 6 meses + 1,76%. * taxa anual efectiva líquida 3,632%».
8. As Obrigações SLN Rendimento Mais 2004 foram emitidas (como o próprio nome indica) pela SLN, SGPS, S.A., que era, à data, titular de 100% do capital social do Banco réu (então BPN), participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008, altura em que foi legislada a nacionalização de todas as ações integradoras do capital social daquele.
9. A circunstância de a emitente do produto referido em 2. ser a empresa que detinha o BPN, sendo este, necessariamente, um garante da solvibilidade daquela, por ser o principal activo do seu património, aliada às características específicas das obrigação – que são, tendencialmente, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente – levavam a que o mencionado produto financeiro fosse, à data da sua emissão, considerado seguro, com um risco semelhante ao risco de um depósito a prazo no próprio Banco (isto sem prejuízo da diferença advinda da existência e regime jurídico do Fundo de Garantia de Depósitos).
10. As orientações e comunicações internas existentes no BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que tinha um risco semelhante ao de um depósito a prazo junto do próprio Banco. Para tanto, era argumentado que a SLN Valor era a maior accionista da SLN SGPS, sendo que esta detinha 100% do BPN, pelo que não era vista qualquer diferença entre o risco BPN e o risco daquelas aplicações SLN.
11. A ré pretendia, à data, que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros.
12. Os autores fizeram outros investimentos em aplicações financeiras, ainda que de baixo risco, nomeadamente em valores mobiliários, mais precisamente, a subscrição de UP’s de Fundos de Investimento Imobiliário.
13. O autor marido (conforme se deixou dito em 5.) não tem formação específica em área financeira, mas tinha conhecimento de que o produto referido em 2. lhe proporcionava uma rentabilidade superior a um mero depósito a prazo.
14. Aquando do referido em 2., foram apresentadas ao autor marido as condições do produto, concretamente, a sua remuneração, vantajosa relativamente aos depósitos a prazo, o seu prazo, de 10 anos, as condições de reembolso e de obtenção de liquidez ao longo do prazo de 10 anos, que seria possível obter, a qualquer momento, num prazo de 4 a 5 dias, por via de endosso.
15. À data, era extremamente fácil e rápido conseguir a transmissão das obrigações por via do endosso, porquanto a procura superava inúmeras vezes a oferta.
16. Após o referido em 2., foram sendo semestralmente pagos, aos autores, os juros devidos, o que lhes transmitiu segurança.
17. Tal situação manteve-se até maio de 2015, data em que cessou o pagamento dos juros e o Banco réu transmitiu que a responsabilidade pelo pagamento era da SLN.
18. Os autores não conseguiram obter o reembolso do capital investido na mencionada obrigação e, consequentemente, têm estado impedidos de dele fazer uso, o que gerou ao autor marido preocupação e ansiedade.
Factos não provados
a) Que a gerente do Banco réu da agência de ... tenha dito ao autor marido, em Outubro de 2004, que tinha uma aplicação que correspondia exactamente a – no sentido de ser, verdadeiramente – um depósito a prazo;
b) Que o autor, ao subscrever as referidas obrigações SLN Rendimento Mais 2004, não soubesse em concreto “o que era, desconhecendo inclusivamente que a SLN era uma empresa”, estando convencido de estar a aplicar o seu dinheiro num depósito a prazo;
c) Que tenha, então, sido dito ao autor que o capital e os juros acordados eram garantidos pelo próprio Banco réu;
d) Que o autor marido estivesse convencido que estava a aplicar o seu dinheiro num produto que correspondia e tinha todas as características de um depósito a prazo, com risco exclusivamente Banco;
e) Que, se o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN Rendimento Mais 2004, cujo capital não era garantido pelo BPN, após explicação do mencionado em 9., não tivesse consentido e autorizado tal compra;
f) Que os autores nem soubessem que existia a SLN, pensando que era uma mera denominação de conta a prazo, que o Banco réu utilizava;
g) Que os autores desconhecessem e nem pudessem conhecer que o seu dinheiro tinha sido aplicado em aplicações com características diferentes de um depósito a prazo;
h) Que os autores nem tenham sido informados sobre a compra das obrigações subordinadas SLN Rendimento Mais 2004, desconhecendo o respectivo processo de aquisição, e nada lhes tenha sido explicado acerca do que são obrigações, em geral, e das obrigações SLN Rendimento Mais 2004, em concreto;
i) Que as orientações e comunicações internas existentes no BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respectivos balcões contivessem a menção de que o próprio Banco garantia o capital investido e respectivos juros;
j) Quais as consequências advindas para a autora mulher do facto de não poder utilizar o dinheiro investido na mencionada obrigação;
k) Que a actuação da ré tenha gerado ao autor marido outras consequências para além das consideradas assentes;
l) Nomeadamente, que a autuação da ré haja acarretado para os autores “dificuldades financeiras para gerir a sua vida”;
m) Que os autores tivessem conhecimentos e experiência suficientes para compreenderem cabalmente o tipo de investimento que fizeram na obrigação acima referida, com conhecimento da respectiva natureza e riscos;
n) Que tenha sido (ou que não tenha sido), expressamente, explicado aos autores, aquando da subscrição da obrigação, que se tratava de um produto valores mobiliários em representação de dívida da sociedade emitente, sendo esta a “sociedade-mãe do Banco”.
C. Nulidade invocada pelo Recorrente
Nas Conclusões 48. a 67., o Recorrente invoca, relativamente ao acórdão recorrido, a nulidade baseada na contradição ou oposição entre os fundamentos e o resultado dessa decisão do STJ, de acordo com a previsão da 1.ª parte do art. 615º, 1, c), do CPC.
O conhecimento deste alegado vício não pode ser abrangido neste recurso extraordinário, que, tendo em linha de conta o art. 688º, 1, do CPC, serve apenas para, uma vez admitido o recurso, fazer repercutir no acórdão recorrido e já transitado (art. 689º, 1, CPC) as consequências de uma oposição jurisprudencial com outro acórdão do STJ quanto a uma ou várias questões que foram fundamentais para a decisão de mérito e se movam no «domínio da mesma legislação», uma vez delineados, em regra, critérios de decisão dessas mesmas questões de direito através de segmentos de uniformização orientadores.
Este recurso extraordinário não serve para afectar em qualquer outra vertente e sob qualquer outro prisma o caso julgado constituído pelo acórdão recorrido, não podendo funcionar para tudo o mais que não pode ser abrangido como uma adicional instância de recurso.
Ora, a validade do acórdão recorrido sob a perspectiva da sua intocabilidade e eficácia intraprocessual em face dos vícios apontados como possíveis nulidades de decisão à luz do art. 615º, 1, do CPC está abrangido pelo caso julgado (arts. 620º, 1, 621º, CPC) que não pode ser afastado pela interposição e admissão do RUJ, baseado tão-somente no fundamento da oposição jurisprudencial configurado no art. 688º, 1, do CPC.
A doutrina é assertiva:
“À data da interposição do recurso, devem estar definitivamente decididos pela conferência eventuais pedidos de retificação, bem como eventuais arguições de nulidade ou pedido de reforma, formulados ao abrigo dos arts. 613 a 617, aplicáveis por força das remissões dos arts. 685 e 666”2.
Em suma: eventuais vícios geradores da nulidade da decisão recorrida tiveram o seu momento e forma de impugnação no processo para serem invocados (v. arts. 613º, 1 e 2, 615º, 1 e 4, 666º, 2, 685º, CPC) e o respectivo trânsito preclude que possam ser invocados em RUJ (trânsito esse associado aqui ao esgotamento do poder jurisdicional para esse efeito).
Razão sem mais se afigura para excluir do objecto recursivo e decretar a insusceptibilidade de conhecimento de tal nulidade – convergimos com o decidido no acórdão proferido no RUJ 3 correspondente ao processo n.º 2547/16, cap. III, ponto 2.1. (“eventuais vícios geradores da nulidade da decisão recorrida, que apenas até ao trânsito da mesma podem ser invocados, não integram o respectivo objecto [do RUJ]”) –, improcedendo as respectivas Conclusões.
D. Questão prévia da admissibilidade do RUJ (art. 692º, 4, 2.ª parte, CPC)
1. O despacho liminar proferido pelo Relator no acórdão recorrido não deixou dúvidas sobre os critérios de aferição de admissibilidade do RUJ e a sua aplicação no caso concreto, afirmando a sua admissão para efeitos de prossecução da instância nas duas “questões fundamentais de direito” elencadas (art. 692º, 1, do CPC).
Transcreve-se:
“III – O recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência pressupõe a verificação de diversos requisitos questionando-se no caso concreto apenas o atinente à verificação de uma divergência jurisprudencial relativamente às questões concretamente essenciais para o resultado declarado em cada aresto.
É, na verdade, a existência de uma divergência jurisprudencial que constitui o motivo essencial para colocar em causa acórdão do Supremo Tribunal de Justiça transitado em julgado, servindo a sujeição ao Pleno das Secções Cíveis para colocar um ponto final nessa divergência, com efeitos que, além de se traduzirem na confirmação ou revogação do acórdão recorrido, potenciam a força persuasiva que é característica dos acórdãos de uniformização.
Mas para obstar a um abuso na interposição de recursos de uniformização de jurisprudência importa que o referido pressuposto material seja apreciado com rigor, eliminando os casos em que as divergências são meramente aparentes, por respeitarem a aspetos secundários que não integram o núcleo central e decisivo de cada acórdão ou resultantes do facto de serem diversas as realidades que foram objeto de apreciação.
Assim:
• A divergência relevante para efeitos de admissão do recurso extraordinário deve verificar-se no núcleo essencial do acórdão recorrido e do acórdão fundamento, sendo irrelevantes respostas ou argumentos que não tenham valor decisivo (obiter dicta);
• Deve verificar-se uma relação de identidade entre a questão ou questões de direito objeto de ambos os acórdãos;
• Deve verificar-se relativamente a questão ou questões de direito;
• Deve tratar-se de uma divergência frontal e não apenas implícita ou pressuposta em relação ao acórdão fundamento, assinalando uma clara divergência na aplicação ou interpretação das normas jurídicas;
• A divergência deve ter ocorrido num quadro normativo substancialmente idêntico.
Tal divergência não tem que assentar necessariamente num quadro fáctico totalmente idêntico, sendo relevante que, ao estabelecer-se o confronto entre o núcleo essencial de cada acórdão, se possa asseverar uma relação de inconciliabilidade relativamente à resposta que foi dada à questão ou questões de direito essenciais.
IV – No acórdão recorrido a ação foi julgada improcedente por se considerar, em face da matéria de facto concretamente provada, que, nas circunstâncias de modo e de tempo apuradas, não se verificou o incumprimento do dever de informação ou de outros deveres essenciais na relação entre o A. e o Banco R., intermediário financeiro e instituição financeira com quem o A. contratou. Para o efeito atribuiu-se especial relevo às circunstâncias que rodearam a subscrição da aplicação financeira, ou seja, antes ainda de ter sido despoletada a crise financeira de 2007, e a uma certa indiferença do investidor em relação às concretas características do produto (obrigação subordinada), por comparação com um depósito a prazo.
Mas de modo complementar considerou-se ainda que a ação sempre improcederia uma vez que a matéria de facto não permitia concluir pela verificação de um nexo de causalidade entre a atuação do Banco R. e os efeitos negativos de ordem patrimonial que ocorreram na esfera dos AA., na sequência da declaração de insolvência da entidade emitente da obrigação subordinada. Para o efeito considerou-se ainda que era de rejeitar a afirmação da verificação de um nexo de causalidade a partir da mera verificação do incumprimento de deveres contratuais (ilicitude).
No acórdão fundamento concluiu-se, ao invés, que a matéria de facto muito semelhante revelava a violação do dever de informação. Além disso, a respeito do nexo de causalidade entre a atuação do banco R. e os referidos efeitos negativos de natureza patrimonial, consignou-se, por um lado, que a matéria de facto permitia ao Supremo Tribunal de Justiça concluir pela sua verificação e que, além disso, tal nexo de causalidade decorre da verificação (que anteriormente fora assumida) do incumprimento de deveres contratuais essenciais.
É verdade que as respostas às referidas questões não assentarem rigorosamente da mesma materialidade. Afinal eram diversos os autores de cada uma das ações; o modo como foram cumpridos os deveres por parte do R. também foi influenciado por circunstâncias subjetivas associadas quer aos agentes que em sua representação intervieram, quer ao perfil de cada concreto investidor; acresce que as ações foram julgadas por tribunais diversos, com base na apreciação de meios de prova não coincidentes, o que naturalmente se traduziu em decisões da matéria de facto não inteiramente coincidentes.
Estabelecendo o confronto nos seus aspetos essenciais:
Factos essenciais do acórdão recorrido:
3. O A. não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer aprofundadamente os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem.
4. Por isso, tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro.
5. O A. não queria investir em produtos de risco, como era do conhecimento dos funcionários da referida Agência do R.
10. O A. sabia perfeitamente que o produto que subscreveu não era um depósito a prazo.
2. A certo momento, procurando uma aplicação para a importância de € 50.000,00, o A. indagou junto de várias instituições bancárias qual o produto que lhe poderia oferecer uma melhor taxa de juro e, nesse contexto, um funcionário (a gestora de conta) da referida agência bancária do R. sugeriu uma aplicação com uma rentabilidade ligeiramente superior a um depósito a prazo, que em qualquer momento poderia reaver o dinheiro, bastando para tal avisar a agência poucos dias antes, e que era um produto de capital garantido, no sentido de que existiam no mercado produtos com taxa de juro superior mas que envolviam outros riscos.
8. O A. subscreveu o produto referido em 7. convencido de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, no sentido de se tratar de risco reduzido ou de risco mais aproximado ao risco de um depósito a prazo.
9. Foi explicado ao A. o prazo de 10 anos do referido produto que subscreveu e as condições de reembolso e de obtenção de liquidez ao longo do prazo de 10 anos, que apenas seria possível por via de endosso que era, à data, extremamente fácil e rápido, porquanto a procura superava inúmeras vezes a oferta.
17. O risco de um depósito a prazo seria semelhante a uma tal subscrição, por o risco da SLN ser indexado ao risco do próprio Banco, consideração válida, sem prejuízo do Fundo de Garantia de Depósitos, à data no valor máximo de € 25.000,00.
6. As orientações e comunicações internas existentes no BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez e boa rentabilidade, com um risco semelhante a um depósito a prazo junto do próprio Banco.
11. Não foi explicado ao A. que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN.
14. O A. esteve sempre convencido que o R. lhe restituiria o capital e os juros quando os solicitasse.
15. As "Obrigações SLN 2006" foram emitidas, como o próprio nome indica, pela SLN, SGPS, S.A., que era titular de 100% do capital social do BPN, S.A. (agora Banco R.), participação que deteve, de forma permanente, até Novembro de 2008, altura em que foi nacionalizado.
16. Nesta sequência, porque a SLN, SGPS, S.A., detinha o BPN, S.A., qualquer obrigação por si emitida é (era) tendencialmente um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente, sendo este necessariamente um garante da solvabilidade daquela, por ser o principal ativo do seu património.
Factos essenciais do acórdão fundamento:
13. O A. marido não tem formação específica em área financeira, mas tinha conhecimento de que o produto referido em 2. lhe proporcionava uma rentabilidade superior a um mero depósito a prazo.
5. O A. marido não pretendeu aplicar o seu dinheiro em produto de risco, como era do conhecimento dos funcionários da ré que contactavam com ele, sendo por eles percetível que não possuía qualificação específica ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer cabalmente os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente e que, por isso, tinha um perfil conservador no que respeitava ao investimento do seu dinheiro, sendo que, ao subscrever a obrigação mencionada em 2., fê-lo no convencimento de que obteria a liquidez do seu capital quando o solicitasse e que lhe seriam pagos os juros contratados.
3. Foi transmitida ao A., por funcionário da R. que lhe sugeriu esse produto, a in formação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando assim o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de alguns dias.
11. A R. pretendia, à data, que os seus funcionários tivessem especial empenho na colocação destes produtos e passassem a ideia de que aos mesmos não estavam associados quaisquer riscos quanto ao reembolso do capital e juros.
10. As orientações e comunicações internas existentes no BANCO DD [BPN] e que este transmitia aos seus comerciais nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez, a boa rentabilidade e assegurar que tinha um risco semelhante ao de um depósito a prazo junto do próprio Banco.
Para tanto, era argumentado que a SLN Valor era a maior acionista da SLN SGPS, sendo que esta detinha 100% do BANCO DD, pelo que não era vista qualquer diferença entre o risco BANCO DD [BPN] e o risco daquelas aplicações SLN.
9. A circunstância de a emitente do produto referido em 2. ser a empresa que detinha o BANCO DD [BPN], sendo este, necessariamente, um garante da solvabilidade daquela, por ser o principal ativo do seu património, aliada às características específicas das obrigação — que são, tendencialmente, um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente — levavam a que o mencionado produto financeiro fosse, à data da sua emissão, considerado seguro, com um risco semelhante ao risco de um depósito a prazo no próprio Banco (isto sem prejuízo da diferença advinda da existência e regime jurídico do Fundo de Garantia de Depósitos).
4. O A. marido ficou convencido de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura (no sentido de ser de risco baixo).
14. Aquando do referido em 2., foram apresentadas ao autor marido as condições do produto, concretamente, a sua remuneração, vantajosa relativamente aos depósitos a prazo, o seu prazo, de 10 anos, as condições de reembolso e de obtenção de liquidez ao longo do prazo de 10 anos, que seria possível obter, a qualquer momento, num prazo de 4 a 5 dias, por via de endosso.
15. A data, era extremamente fácil e rápido conseguir a transmissão das obrigações por via do endosso, porquanto a procura superava inúmeras vezes a oferta.
V – Neste campo é legítimo afirmar a existência de uma relação de identidade nos aspetos essenciais que foram considerados decisivos para cada um dos acórdãos, conexos quer com os motivos que levaram cada um dos investidores a subscrever a operação financeira que lhes foi apresentada pelo Banco R., quer com a atuação dos funcionários do Banco R.
Perante uma materialidade substancialmente idêntica, as respostas que foram dadas pelo acórdão recorrido e pelo acórdão fundamento não são coincidentes, revelando-se mesmo diametralmente opostas.
Com efeito, naquele considerou-se que não foram violados os deveres contratuais do Banco R., ao passo que no acórdão fundamento se concluiu que essa violação existiu, o que justifica a admissão do presente recurso extraordinário para apuramento da resposta judiciária adequada e uniformizadora a uma realidade substancialmente idêntica.
O mesmo se pode afirmar relativamente ao modo como foi resolvida a questão em torno do nexo de causalidade.
No acórdão recorrido essa questão foi apreciada de modo complementar, em reforço da decisão, uma vez que se mostrava prejudicada pela precedente negação da existência de violação dos deveres que impendiam sobre o Banco R.
Ainda assim, afirmou-se explicitamente que a procedência da ação dependeria da prova de factos reveladores desse nexo de causalidade que foi considerado inverificado em face da matéria apurada. A par, foi negada a possibilidade de se afirmar a existência de tal pressuposto da responsabilidade civil contratual a partir da mera verificação da ilicitude decorrente do incumprimento dos deveres contratuais.
Já no acórdão fundamento assumiu-se, por um lado, que os factos apurados permitiam ao Supremo Tribunal de Justiça afirmar a existência de um nexo de causalidade entre a atuação do Banco R. e os efeitos patrimoniais na esfera dos investidores a partir de um critério de probabilidade.
Mas, além disso, exclusivamente no campo da aplicação do direito, ficou expressa a adesão à tese segundo a qual o referido nexo de causalidade decorreria da verificação da ilicitude que anteriormente fora afirmada.
Ou seja, perante realidades materialmente coincidente[s], quer no aspeto subjetivo (sujeitos e circunstâncias de cada sujeito), quer objetivo (atuação e direitos e deveres de cada sujeito), o resultado declarado em cada acórdão foi diametralmente oposto em resultado da assunção de respostas divergentes relativamente a cada uma das referidas questões cruciais.
Neste contexto, consideram-se verificadas as condições de que depende a admissão do recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência relativamente às mencionadas questões de direito.”
2. Ao Relator assiste, em especial, a faculdade de rejeitar um RUJ quanto à sindicação dos requisitos e ónus recursivos, gerais e especiais, do art. 641º, 2, 690º, 688º, 1, e 688º, 3 – art. 692º, 1, do CPC.
À data da interposição do RUJ e consequente primeira decisão de admissão, é de acompanhar e sufragar o entendimento plasmado no despacho liminar («para exame preliminar»), uma vez aferida positivamente a contradição de julgados na apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil (ilicitude e nexo de causalidade), relativamente a uma análoga “obrigação subordinada”, subscrita em ambos os processos colidentes na vigência do regime do CVM anterior à entrada em vigor das alterações introduzidas pelo DL 357/2007, de 31 de Outubro – v. facto provado 7. do acórdão recorrido (19 de Abril de 2006); v. factos provados 2. e 7. do acórdão fundamento (13 de Outubro de 2004).
No entanto, tal despacho (ou acórdão confirmativo em conferência: art. 692º, 2 e 3, CPC) não é definitivo e insindicável (não constitui “caso julgado formal”), pois não vincula o Pleno das Secções Cíveis: art. 692º, 4, 2.ª parte, do CPC.
∗
Verificam-se os requisitos gerais de admissibilidade do recurso, mesmo sendo de natureza extraordinária (em especial o art. 631º, 1, do CPC).
∗
Temos que ajuizar do crivo de ordem processual previsto no art. 688º, 3, do CPC.
Nessa reapreciação prévia e necessária inclui-se de forma crítica e decisiva o juízo de conformidade do acórdão recorrido com jurisprudência uniformizada do STJ, mesmo que esta surja em momento superveniente à prolação desse despacho liminar ou acórdão de admissão do RUJ. Nomeadamente assim é quando tal jurisprudência uniformizada se veio a proferir em processo que motivara a suspensão da instância do RUJ admitido e tem com este uma objectiva instrumentalidade para a sua sorte, enquanto RUJ interposto depois e afectado por tal RUJ matriz e causa dessa suspensão – é o caso, atendendo à tramitação destes autos e à sua relação com o AUJ n.º 8/2022.
3. Esta interpretação do art. 688º, 3, do CPC quanto à relevância desse momento de escrutínio de conformidade – «O recurso não é admitido se a orientação perfilhada no acórdão recorrido estiver de acordo com jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça.» – foi assim decidida ex professo e aplicada pelos acórdãos correspondentes aos processos 6295/16 (RUJ 2), 2547/16 (RUJ 3) e 2340/16 (RUJ 4).
Transcrevemos o mais relevante (com sublinhados nossos).
No ac. do RUJ 2:
“Não havendo necessidade de superar qualquer divergência jurisprudencial sobre a questão fundamental de direito identificada no presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência – a da existência ou inexistência de uma presunção de nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano –[,] uma vez que ela foi já resolvida pelo Acórdão para Uniformização de Jurisprudência 8/2022, e porque o acórdão recorrido está em concordância com a jurisprudência posteriormente uniformizada sobre a questão fundamental de direito da inexistência de presunção de nexo de causalidade entre a violação do dever de informação do intermediário financeiro e o dano sofrido pelos clientes investidores, deixou de haver qualquer utilidade na apreciação do objecto do presente Recurso para Uniformização de Jurisprudência, cuja impossibilidade legal face ao artigo 688.º n.º 3 do Código de Processo Civil se tornou supervenientemente manifesta.”;
isto é, sustentou-se existir nessa jurisprudência uniformizada pelo AUJ n.º 8/2022 uma “causa superveniente de impossibilidade de prosseguimento do processo e a consequente extinção da lide recursória face ao princípio que subjaz ao artigo 688.º n.º 3, do Código de Processo Civil”.
No ac. do RUJ 3:
“(…) tendo a instância sido suspensa até ao trânsito em julgado do acórdão para uniformização de jurisprudência a proferir no Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A (que, como se referiu supra, veio a configurar o AUJ n.º 8/2022), importa considerar da eventual verificação – superveniente em relação à data do despacho liminar de admissão do presente recurso – do obstáculo ao conhecimento do recurso para uniformização previsto no artigo 688.º, n.º 3, do Código de Processo Civil, segundo o qual «[o] recurso não é admitido se a orientação perfilhada no acórdão recorrido estiver de acordo com jurisprudência uniformizada do Supremo Tribunal de Justiça».
Com efeito, cabendo ao Pleno das Secções Cíveis a competência para proferir o juízo definitivo quanto ao conhecimento do recurso (cfr. artigo 692.º, n.º 4, segunda parte, do Código de Processo Civil), considera-se que a ocorrência do referido impedimento deve ser reapreciada à data em que o Pleno é chamado a pronunciar-se.
Trata-se, pois, de verificar se a orientação perfilhada no acórdão recorrido se encontra ou não em conformidade com os parâmetros definidos pelo AUJ n.º 8/2022 (…).”
No ac. do RUJ 4:
“Nos presentes autos não se verificava, à data em que foi reconhecida a contradição de julgados, o impedimento legal consignado no artigo 688.º n.º 3 do Código de Processo Civil ou qualquer outro que obstasse à apreciação do recurso, tendo sido considerada pertinente a suspensão da instância até ao trânsito em julgado do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência a proferir no recurso então pendente.
Cabendo ao Pleno das Secções Cíveis a competência para proferir o juízo definitivo quanto ao conhecimento do recurso – como decorre do artigo 692.º n.º 3 e 4 do Código de Processo Civil – a ocorrência do referido impedimento deve ser reapreciada pelo Pleno das Secções Cíveis do Supremo Tribunal de Justiça, tendo em conta a realidade do processo à data em que é chamado a pronunciar-se.
Vejamos então se do Acórdão para Uniformização de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2022 resulta, no caso, algum obstáculo à admissão e conhecimento, total ou parcial, do presente Recurso de Uniformização de Jurisprudência ou, numa outra abordagem, se ocorre a impossibilidade ou inutilidade superveniente, total ou parcial, da sua admissão e conhecimento.
Trata-se, afinal, de verificar se a orientação perfilhada no acórdão recorrido sobre qualquer das duas questões atrás enunciadas se encontra, ou não, em conformidade com os critérios normativos enunciados no Acórdão para Uniformização de Jurisprudência n.º 8/2022 (…).”
Sendo certo que antes se motivara, noutro flanco de análise, que tal apreciação de conformidade se mostra “plenamente justificada também quando, por efeito da suspensão da instância do Recurso de Uniformização de Jurisprudência admitido, se impuser apenas a avaliação da conformidade decisória entre o acórdão recorrido e a jurisprudência uniformizadora, entretanto fixada noutro processo”.
4. Vistos e descritos os RUJ com conexão com o presente, apenas no AUJ n.º 8/2022 se vieram a descrever segmentos de uniformização. Em consequência, necessário se torna verificar se deles resultam obstáculo à admissão e conhecimento, total ou parcial, do presente RUJ.
Ou seja, teremos que verificar se a ou as orientações perfilhadas no acórdão recorrido sobre qualquer das duas questões identificadas se encontra ou não em linha com os critérios normativos enunciados nesse AUJ n.º 8/2022 – como resultou dos acórdãos proferidos nos RUJ correspondentes aos processos 6295/16 (RUJ 2), 2547/16 (RUJ 3) e 2340/16 (RUJ 4).
Mais: teremos que verificar ainda se, uma vez aferido que a ou as orientações perfilhadas no acórdão recorrido, ainda que só se projectem como desconformes numa das questões de direito, são observadas na outra questão de direito sob escrutínio, tal circunstância processual torna o RUJ insusceptível de admissão e conhecimento, uma vez que se torna inútil a reapreciação do acórdão recorrido (e transitado) à luz desse AUJ em face da natureza cumulativa dessas questões como pressupostos da responsabilidade civil peticionada pelo Autor no processo que conduziu ao acórdão recorrido.
Este é o critério que dimana sem qualquer dúvida do acórdão proferido no RUJ correspondente ao processo 2547/16 (RUJ 3): cap. IV., ponto 7.
Nestes segundos termos de escrutínio, ficou consignado neste acórdão:
“Perante esta fundamentação, considera-se que, no que respeita à densificação da factualidade tida como bastante para se dar como cumprido o ónus probatório do investidor, a orientação seguida no acórdão recorrido [no que respeita ao pressuposto da ilicitidade] foi mais exigente do que a orientação consubstanciada no ponto 2 do AUJ n.º 8/2022, ocorrendo, assim, uma divergência entre a posição assumida no acórdão recorrido e o entendimento do AUJ.
Atendendo, porém, a que os pressupostos da responsabilidade civil são cumulativos, a relevância de tal divergência para o efeito ora em apreciação – o conhecimento do objecto do recurso para uniformização de jurisprudência –, está condicionada pelo juízo acerca da conformidade da orientação do acórdão recorrido com a decisão uniformizadora a respeito da prova do nexo de causalidade.”
Aqui chegados.
5. A verificação a empreender quanto às duas questões de direito implica o confronto com os segmentos uniformizados no AUJ n.º 8/2022, a saber:
“1 – No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º, n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2 – Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.
3 – O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4 – Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”
6. A normatividade do CVM pré-2007 tida em conta nesses segmentos é a seguinte3:
Artigo 7º
Qualidade da informação
1 – Deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita a informação respeitante a valores mobiliários, a ofertas públicas, a mercados de valores mobiliários, a actividades de intermediação e a emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores ou que seja prestada às entidades de supervisão e às entidades gestoras de mercados, de sistemas de liquidação e de sistemas centralizados de valores mobiliários.
2 – O disposto no número anterior aplica-se seja qual for o meio de divulgação e ainda que a informação seja inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco.
3 – O requisito da completude da informação é aferido em função do meio utilizado, podendo, nas mensagens publicitárias, ser substituído por remissão para documento acessível aos destinatários.
4 – À publicidade relativa a valores mobiliários e a actividades reguladas neste Código é aplicável o regime geral da publicidade.
Artigo 312º
Deveres de informação
1 – O intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que efectivamente preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, incluindo nomeadamente as respeitantes a:
a) Riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar;
b) Qualquer interesse que o intermediário financeiro ou as pessoas que em nome dele agem tenham no serviço prestado ou a prestar;
c) Existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente que abranja os serviços a prestar;
d) Custo do serviço a prestar.
2 – A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente.
3 – A circunstância de os elementos informativos serem inseridos na prestação de conselho, dado a qualquer título, ou em mensagem promocional ou publicitária não exime o intermediário financeiro da observância dos requisitos e do regime aplicáveis à informação em geral.
Artigo 314º
Responsabilidade civil
1 – Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.
2 – A culpa do intermediário financeiro presume-se quando o dano seja causado no âmbito de relações contratuais ou pré-contratuais e, em qualquer caso, quando seja originado pela violação de deveres de informação.
Conexo com o art. 312º era (e é) ainda o art. 304º («Princípios):
1 – Os intermediários financeiros devem orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.
2 – Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários financeiros devem observar os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
3 – Na medida do que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, o intermediário financeiro deve informar-se sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência em matéria de investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.
4 – Os intermediários financeiros estão sujeitos ao dever de segredo profissional nos termos previstos para o segredo bancário (...).
5 – Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis aos titulares do órgão de administração do intermediário financeiro e às pessoas que efectivamente dirigem ou fiscalizam cada uma das actividades de intermediação.4
Bem como o art. 323º («Deveres de informação»):
Além dos deveres a que se refere o artigo 312.º, o intermediário financeiro deve informar os clientes com quem tenha celebrado contrato sobre:
a) A execução e os resultados das operações que efectue por conta deles;
b) A ocorrência de dificuldades especiais ou a inviabilidade de execução da operação;
c) Quaisquer factos ou circunstâncias de que tome conhecimento, não sujeitos a segredo profissional, que possam justificar a modificação ou a revogação das ordens ou instruções dadas pelo cliente.5
7. Primeira questão de direito: dever de informação e ilicitude
7.1. Sobre o pressuposto da ilicitude, tendo em conta os deveres de informação exigíveis na conduta do banco-intermediário financeiro, a fim de apurar a responsabilidade civil que sustenta o pedido de indemnização formulado pelo Autor, de acordo com a disciplina do CVM em vigor à data da subscrição-celebração do contrato relativo à “obrigação subordinada”, o acórdão recorrido tomou uma posição assente no não preenchimento do requisito da ilicitude para o efeito de decretar tal responsabilidade.
Segue-se a transcrição pertinente.
“Da matéria de facto apurada resulta que o A. buscava uma aplicação para o capital que detinha de modo a permitir-lhe um rendimento mais interessante do que o que seria proporcionado por um clássico depósito a prazo numa instituição bancária.
Foi assim que um funcionário de uma agência do BPN lhe indicou a possibilidade de subscrever uma ObrigaçãoSLN-2006, no valor de € 50.000,00, com a informação de que se tratava de um produto cujo capital garantido poderia reaver avisando com poucos dias de antecedência.
O A. não possuía qualificação ou formação técnica que lhe permitisse conhecer aprofundadamente os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem; tinha ademais um perfil conservador e não queria investir em produtos de risco, como era do conhecimento dos funcionários da referida Agência do R.; aos balcões do BPN afirmava-se a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez e boa rentabilidade, com um risco semelhante a um depósito a prazo junto do próprio Banco. Ademais o A. atuou convencido de que colocava o seu dinheiro numa aplicação segura, no sentido de se tratar de risco reduzido ou de risco mais aproximado ao risco de um depósito a prazo, subscrevendo o referido produto financeiro sabendo que não se tratava de um depósito a prazo.
As Obrigações SLN-2006 foram emitidas pela SLN, SGPS, SA, resultando da matéria de facto provada (que, nesta parte, comporta um elemento de natureza conclusiva) que, pelo facto de a emitente ser detentora de 100% do capital do BPN, o risco de tal subscrição seria semelhante ao de um depósito a prazo, uma vez que o risco da SLN era indexado ao risco do próprio Banco. A diferença entre os produtos estaria essencialmente no facto de que se se tratasse de um depósito bancário o Fundo de Garantia de Depósitos asseguraria a devolução do valor máximo de € 25.000,00 (valor fixado à data), garantia que não abarcava outras aplicações financeiras.
A Relação considerou ainda provado que não foi explicado ao A. que o BPN e a SLN eram entidades distintas e que investir em obrigações emitidas pela DD era diferente de aplicar dinheiro no BPN, tendo sido essencialmente com base no aditamento desse facto que se inverteu o resultado declarado pela sentença da 1ª instância que julgara improcedente a ação.
Não há dúvidas quanto à qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes e em cujo incumprimento se funda a pretensão indemnizatória: trata-se de um contrato de intermediação financeira celebrado e encerrado em Abril de 2016, data em que ao balcão de uma agência do BPN estava disponível uma aplicação financeira em títulos de Obrigações SLN 2006.
A base jurídica essencial para a resolução do caso é integrada pelas normas do Cód. de Valores Mobiliários em vigor naquela data.
Como já se referiu introdutoriamente, as alterações legais introduzidas em 2007 vieram reforçar o dever de informação, nos termos que passaram a constar do art. 312º-A (qualidade da informação) que foi aditado, ou das modificações introduzidas nos arts. 312º (deveres de informação) e 314º (princípio geral acerca da adequação da operação ao perfil do cliente), tornando mais exigente a atividade dos intermediários financeiros tendo em vista proteger ou esclarecer os clientes. Porém, o legislador inovou na concretização dos deveres que decorriam da enunciação dos princípios genéricos que constavam do art. 304º (proteção dos legítimos interesses dos clientes, boa fé, elevados padrões de diligência, lealdade e transparência), de modo que, nessa medida, as alterações introduzidas não devem ser consideradas para o caso a não ser que tenham natureza meramente interpretativa (arts. 12º e 13º do CC).
Daquele regime jurídico sobressai o que então preceituava o art. 314º do CVM que, em termos autónomos relativamente ao que consta das regras gerais do Código Civil, prescrevia para os intermediários financeiros a obrigação de indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública, nele se enunciando ainda a presunção de culpa quando o dano fosse causado no âmbito de relações contratuais, máxime, quando fosse originado pela violação de deveres de informação.
De entre os referidos pressupostos da responsabilidade civil ganha relevo o incumprimento de deveres essenciais, máxime o dever de informação previsto nas normas legais a que estavam vinculados os intermediários financeiros na data em que ocorreram os factos, ou seja, em 19-4-06.
Como vetor comum a toda a realidade dos valores mobiliários regulados pelo CVM, resulta do seu art. 7º, nº 1, a necessidade de ser fornecida em todas as fases informação que, sendo suscetível de influenciar as decisões dos investidores, seja completa, verdadeira, atual, clara objetiva e lícita, devendo os intermediários financeiros agir de acordo com os princípios orientadores dessa atividade que, na ocasião, estavam enunciados no art. 304º.
A densificação dos deveres de informação constava do art. 312º, vinculando o intermediário financeiro a prestar “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada”, incluindo os “riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar”. A extensão e a profundidade da informação deveria ser inversamente proporcional aos conhecimentos e experiência do cliente.
Já então se estabelecia uma divisão entre investidores qualificados (art. 30º) e não qualificados, com reflexos designadamente no nível da informação que deveria ser prestada (arts. 321º e 323º). Sobrelevando a “proteção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado”, previa-se ainda a necessidade de serem observadas as regras da boa fé e de serem adotados elevados padrões de diligência, lealdade e transparência (art. 304º, nº 2), devendo ser evitados ou reduzidos ao mínimo os conflitos de interesses (art. 309º, nº 1) e assegurar-se aos clientes um tratamento transparente e equitativo (nº 2).
(…)
A respeito dos níveis de informação, é insofismável que o facto de a instituição bancária exercer também a atividade de intermediação financeira lhe impunha um elevado grau de empenhamento que pudesse compensar o menor grau de experiência de investidores não profissionais, como era o A. Ainda assim, seria utópico pensar que por essa via se eliminaria por completo a assimetria informativa (de que trata Margarida de Almeida Azevedo, em A Responsabilidade Civil por Prospeto no Direito dos Valores Mobiliários, p. 137), tanto mais que o BPN era substancialmente um canal através do qual o “Grupo BPN” desenvolvia a sua estratégia de angariação de fundos para as diversas empresas que o integravam.
Mas, sem embargo da natural diferença de conhecimentos, os dados relacionados com o A. permitem afirmar que não estava alheado da natureza do produto que lhe era apresentado, nem lhe foi cerceada a possibilidade de obter informação mais detalhada sobre os produtos alternativos ao depósito a prazo disponíveis naquela ou noutras instituições a que se dirigiu.
Acresce ainda que existem aspetos das operações financeiras que, atenta a sua natureza elementar, são do conhecimento geral, como acontece com a diferenciação entre um depósito a prazo realizado em instituições bancárias e outros produtos financeiros que, embora subscritos aos balcões dessas instituições, respeitam a outras entidades e apresentam características que os distinguem daquela figura clássica.
É do foro comum que os depósitos bancários importam para a instituição financeira a obrigação de reembolso do capital depositado, ainda assim, sem embargo do risco da sua liquidação/insolvência. Mas é igualmente do conhecimento geral que outros produtos que oferecem uma rentabilidade mais elevada envolvem maiores riscos, como ocorre nos casos em que a devolução do capital não é assumida diretamente pela instituição financeira mas por uma terceira entidade sujeita a regras (e a um regime regulatório) diversas das que rodeiam as instituições de crédito. Apesar disso, as obrigações (subordinadas ou não subordinadas) constituíam em 2006 uma das alternativas de investimento mais seguras, na medida em que apenas estava presente o risco genérico e longínquo de insolvência da entidade emitente.
(…)
Casos há em que a matéria de facto fixada pelas instâncias revela práticas agressivas, envolvendo clientes sem quaisquer conhecimentos e que foram motivados (“levados” será o termo mais prosaico) a subscrever “obrigações subordinadas” como se fossem verdadeiros depósitos bancários, numa quebra flagrante dos deveres de lealdade e de informação. Certos casos deixam visível uma estratégia delineada no sentido de retirar proveito da boa fé, da credulidade, da ingenuidade ou mesmo da pura ignorância de pessoas que acabaram por subscrever produtos que nunca pretenderam, iludidos por uma falsa associação entre obrigações e depósitos a prazo, sem verdadeira perceção das consequências adversas que potencialmente estavam contidas nas operações.
Não é este, porém, o retrato que é composto pela matéria de facto provada nestes autos, dela emergindo, com todo o relevo, que o A. bem sabia que não estava a subscrever um depósito bancário.
Efetivamente, no caso concreto, provou-se que o A.:
- Indagou junto de várias instituições bancárias qual o produto que lhe poderia oferecer uma melhor taxa de juro e, nesse contexto, um funcionário (a gestora de conta) da referida agência bancária do R. sugeriu-lhe uma aplicação com uma rentabilidade ligeiramente superior a um depósito a prazo, que em qualquer momento poderia reaver o dinheiro, bastando para tal avisar a agência poucos dias antes, e que era um produto de capital garantido, no sentido de que existiam no mercado produtos com taxa de juro superior mas que envolviam outros riscos.
- Não queria investir em produtos de risco, como era do conhecimento dos funcionários da referida Agência do R., sendo que as orientações e comunicações internas existentes no BPN e que este transmitia aos seus comerciais nos respetivos balcões consistiam em afirmar a segurança da aplicação financeira em causa, a sua solidez e boa rentabilidade, com um risco semelhante a um depósito a prazo junto do próprio Banco.
- Subscreveu o produto convencido de que estava a colocar o seu dinheiro numa aplicação segura, no sentido de se tratar de risco reduzido ou de risco mais aproximado ao risco de um depósito a prazo.
- Foi-lhe explicado o prazo de 10 anos do referido produto que subscreveu e as condições de reembolso e de obtenção de liquidez ao longo do prazo de 10 anos, que apenas seria possível por via de endosso que era, à data, extremamente fácil e rápido, porquanto a procura superava inúmeras vezes a oferta.
- Sabia perfeitamente que o produto que subscreveu não era um depósito a prazo.
- Não lhe foi explicado que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN (facto aditado).
- As Obrigações SLN 2006 foram emitidas, como o próprio nome indica, pela SLN, SGPS, S.A., sociedade que era titular de 100% do capital social do Banco R., participação que deteve, de forma permanente, até Novembro de 2008, altura em que foi nacionalizado. Porque a SLN, SGPS, SA, detinha o Banco BPN, qualquer obrigação por si emitida é tendencialmente um produto conservador, com um risco normalmente reduzido, indexado à solidez financeira da sociedade emitente, sendo este necessariamente um garante da solvabilidade daquela, por ser o principal ativo do seu património.
- O risco de um depósito a prazo seria semelhante a uma tal subscrição, por o risco da SLN ser indexado ao risco do próprio Banco, consideração válida, sem prejuízo do Fundo de Garantia de Depósitos, à data no valor máximo de € 25.000,00.
Neste contexto factual não é possível considerar incumprido o dever de informação que impendia sobre o BPN, nos termos que constavam do art. 312º do CVM, na medida em que o A. bem sabia que não estava a contratar um depósito a prazo com a própria instituição financeira a que se dirigiu e que, como constava do documento que assinou, estava a contratar um produto emitido pela SLN (e não o BPN), sem que houvesse alguma previsão do que veio a ocorrer posteriormente, seja a crise financeira global, seja a insolvência da entidade emitente.
(…)
Na avaliação dos pressupostos da responsabilidade civil, designadamente quanto ao incumprimento de deveres legais ou contratuais, também não se podem olvidar factos que, tendo sido invocados para preenchimento de tal requisito, ficaram por provar.
O A. alegou factos que revelariam uma insofismável deturpação dos deveres de informação, de lealdade e de boa fé, iludindo-o quanto à natureza jurídica da operação (alegadamente equiparada, para todos os efeitos, a um depósito a prazo na instituição bancária) e quanto aos riscos à mesma associados. Porém, não se provaram os seguintes factos:
- Que, em Abril de 2006, o gerente do Banco R. da agência das ..., disse ao A. que tinha uma aplicação em tudo igual a um depósito a prazo, no sentido de ser realmente um depósito a prazo;
- Que o A. não sabia que aplicou a quantia de € 50.000,00 em Obrigações SLN-2006;
- Que se o A. se tivesse apercebido que poderia estar a dar uma ordem de compra de Obrigações SLN-2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria;
- Que o R. sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo, no sentido de ser efetivamente um depósito a prazo;
- Que o A. desconhecia e nem podia conhecer que tinha adquirido uma aplicação com características diferentes de um depósito a prazo, pois caso soubesse que se tratava de um produto de risco não o teria adquirido;
- Que o A. não foi informado sobre a compra de obrigações subordinadas SLN-2006;
- Que o A. celebrou algum contrato com o R. que nunca lhe tivesse sido lido ou explicado, nem entregue cópia que contivesse cláusulas sobre obrigações subordinadas SLN … e que nem nunca conheceu o A. qualquer título demonstrativo de que possuía obrigações SLN;
- Que o A. tenha assinado algum documento que não correspondia à sua vontade real;
- Que o A. nunca aceitaria investir em Obrigações SLN-2006 e sem que o capital fosse garantido pelo Banco R.;
- Que o A. não sabia o que era a SLN e pensava que era uma mera denominação de conta a prazo que o Banco R. utilizava;
- Que o R. foi apresentado pelo seu gerente como garante da aplicação financeira em causa;
- Que (…) um dos argumentos invocados pela Direção Comercial do BPN e que os funcionários da rede de balcões do Banco R. repetiam junto dos seus clientes era o de que este assegurava o reembolso do capital investido e juros.
Resumidamente, não foram os funcionários do BPN que confrontaram o A.; foi este que, depois de averiguar junto de outras instituições financeiras a existência de investimentos alternativos aos clássicos depósitos a prazo, se aproximou do BPN, onde foi atraído pela maior rentabilidade que lhe seria proporcionada por um produto diverso, mas com características semelhantes às de um depósito bancário.
O produto oferecido comportava, como desejava, o retorno do capital (é esta a “garantia” que existe num produto com “capital garantido”, a qual, por exemplo, não existe nos casos em que investimento se traduz na aquisição de ações) e, apesar de para o efeito estar previsto o prazo de 10 anos, esse capital poderia ser recuperado antecipadamente mediante o endosso do título que na ocasião beneficiava de intensa procura.
Não se colhe da matéria de facto provada que, além das informações que foram prestadas ao A. (e das que, constando do documento de subscrição da obrigação DD, a fls. 23, vº, eram percecionáveis), outras houvesse que fossem, na altura, determinantes para a formação da convicção do A. sobre a bondade da concreta aplicação financeira.
Para se considerar verificado o incumprimento do dever de informação parece manifestamente insuficiente o facto (que a Relação aditou e a que atribuiu muito relevo) de que “não foi explicado ao A. que “BPN” e “SLN” eram entidades distintas e que investir em “SLN” era diferente de aplicar dinheiro no “BPN”. Ninguém, de boa fé, nem sequer o A., sabedor de que não se tratava de um depósito a prazo, poderia ignorar que uma entidade como a “SLN, SGSP, SA”, que nele estava assinalada no documento como emitente das obrigações era juridicamente distinta do “BPN” em cujo balcão o produto foi subscrito.
Sabendo o A. que estava a contratar um produto diverso de um depósito a prazo, a subscrição de outro produto com aquela descrição remetia para outra entidade, ou seja, para a emitente das obrigações subordinadas que colocara no mercado o respetivo empréstimo obrigacionista através do BPN.
Acresce que, no contexto temporal em que se concretizou a operação e perante a falta de prova de outros factos que o A. alegou, era relativamente indiferente para o A. tal distinção entre as duas entidades, já que o que emergia como elemento preponderante para a sua opção era o facto de se tratar de um produto que previa a devolução do capital no fim do prazo de maturidade e com um nível de segurança semelhante ao de um depósito a prazo, proporcionando-lhe um rendimento superior que efetivamente lhe veio a ser creditado durante cerca de 10 anos.
Durante praticamente todo o período do empréstimo obrigacionista foi paga ao A. a remuneração acordada, o que apenas cessou em Novembro de 2015, quase no fim do período de maturidade. Foi então que, na sequência da crise que atingiu o “Grupo SLN”, as expetativas de recuperação do capital investido se goraram com a declaração de insolvência da GALILEI, SGPS, SA.
Todavia, estes são factos situados a jusante da atuação que poderia ser relevante para efeitos de formação da convicção do A. sobre a bondade do produto financeiro e para verificação do incumprimento por parte do intermediário financeiro do seu dever a respeito do conteúdo das informações que lhe foram prestadas, não havendo demonstração alguma de que, na ocasião em que o A. subscreveu a Obrigação SLN 2006, fosse previsível o que veio a ocorrer quer com o intermediário BPN, quer com a emitente SLN, ou que fosse de algum modo conjeturável que o capital não seria devolvido por qualquer motivo.
Ponderando as circunstâncias que existiam (pois apenas estas podem relevar para a apreciação do caso concreto), o A. não foi convencido, através de algum artifício, de que se tratava de um depósito a prazo contratado com o BPN ou que o capital fosse exigível diretamente ao BPN. Também, não era falsa a informação de que se tratava de uma aplicação segura, semelhante a um depósito a prazo, pois na realidade assim acontecia com a concreta aplicação financeira, considerando a prevista devolução do capital e a qualidade da emitente que, aliás, era a detentora da totalidade do capital do BPN.
Nem sequer releva para o caso o facto de os titulares de depósitos a prazo terem a garantia adicional de que, em caso de liquidação da instituição financeira, lhes seria devolvida, na altura, a quantia de € 25.000,00 pelo Fundo de Garantia de Depósitos. Na medida em que o A. não pretendia realizar um depósito a prazo e sabia que o investimento fora feito num produto diverso, não está a coberto de qualquer expetativa relacionada com a garantia de devolução de uma parte do capital que por via da atuação do intermediário financeiro tivesse ficado frustrada.
Nestas circunstâncias, no caso concreto, não existem motivos para concluir ter havido da parte do BPN o incumprimento de qualquer dever essencial para com um investidor não qualificado, desde o dever específico de informação, passando pelos deveres de ordem mais genérica.
(…)
Não pode ceder-se ao facilitismo de interpretar e integrar os deveres que recaíam sobre os intermediários financeiros em 2006 à luz da evolução do mercado financeiro e designadamente do surgimento da crise financeira em finais de 2007 ou da insolvência da emitente das obrigações. Pelo contrário, deve fazer-se um esforço no sentido de colocar cada interveniente na posição relativa em que se encontrava na data em que foi executada a operação financeira, contando exclusivamente com os deveres do intermediário no contexto jurídico e financeiro que rodeava a operação em causa e com as correspondentes necessidades informativas do investidor.
O facto de o BPN informar que o capital era garantido não contradizia a natureza do produto financeiro, nem o obrigava a avisar dos riscos genéricos que qualquer operação financeira comportaria, como o risco de insolvência da emitente das obrigações, do mesmo modo que quando o BPN aceitava dinheiro em depósito não estava obrigado a avisar especificamente o depositante do seu próprio risco de insolvência.
Apenas depois de se ter concretizado a operação se verificou que o reembolso do capital por parte da emitente das obrigações ficou inviabilizado pela declaração de insolvência. Mas o certo é que, sem se contar com a nacionalização do BPN e com a assunção pelo Estado, no processo de reprivatização, dos riscos inerentes aos litígios pendentes (factos que naquele primeiro momento eram de todo desconhecidos e que obviamente também não puderam contar para efeitos de determinação das opções do A.), também nos depósitos a prazo não deixa de existir o risco genérico de insolvência da instituição bancária.
(…)
No caso sub judice, a afirmação do incumprimento do dever de informação pressuporia que se exponenciassem, a posteriori, as particularidades do produto financeiro que realmente não eram nem foram, na ocasião, determinantes para o A., ou que se procedesse a um agravamento temporalmente deslocado das informações que o intermediário financeiro deveria ter prestado em face dos normativos a que, na ocasião, estava vinculado e que, como já se disse, não coincidem com os que passaram a vigorar depois da alteração introduzida no CVM.
Ora, insista-se, o ponto de referência para a avaliação da diligência no cumprimento dos deveres deve situar-se na data em que ocorreram os factos e não nas atuais circunstâncias em que, para além da inflação informativa acerca de produtos financeiros, estratégias das empresas carecidas de financiamento ou crises financeiras, nos confrontamos com factos consumados muito diversos dos que eram prognosticados na ocasião em que ocorreu a operação.”
Sem deixar de enunciar o ponto de partida desta motivação e rematar:
“Enfim, no caso presente, para que a R. pudesse ser responsabilizada pelo que ocorreu, era necessário que, atento o disposto no art. 314º do CVM, estivesse provada a violação de deveres respeitantes ao exercício da sua atividade impostos pela lei ou por regulamento.
O art. 304º do CVM prescrevia que os intermediários financeiros deveriam orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, devendo observar os ditames da boa fé e com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência.
Posto que se presuma a culpa no âmbito das relações contratuais, tal não afasta o pressuposto prévio da demonstração da ilicitude que recai sobre aquele que invoca o direito de indemnização e que, em concreto, se poderia traduzir na violação daqueles deveres, maxime do dever de informação, com função causal relativamente aos prejuízos.”
7.2. O segmento 2. uniformizado pelo AUJ n.º 8/2022 determinou:
“Se o Banco, intermediário financeiro – que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” – informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.”
Desta forma, julgamos decorrer do AUJ n.º 8/2022 como critério decisório o seguinte (tendo em conta esse art. 7º, 1, para o qual remete):
a violação do dever de informação pelo intermediário financeio assenta na ausência de explicações objectivamente completas, exactas e claras, nomeadamente sobre as características de uma “obrigação subordinada”, necessárias enquanto tais à tomada de decisão reflectida e instruída de um investidor “não profissional”.
Surpreendem-se nesse AUJ as seguintes motivações para esse critério.
“O n.º 1 do referido artigo [7º do CVM pré-2007] equipara, em termos gerais, a informação de qualidade com aquela que é completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita.
Concretizando o sentido destas expressões, a informação a prestar deve: (i) compreender todos os elementos suscetíveis de influir no preço dos valores mobiliários; (ii) representar fielmente a realidade que se destina a refletir, não induzindo em erro os seus destinatários; (iii) ser oportunamente fornecida e atualizada quanto aos factos supervenientes que afetem o seu conteúdo; (iv) ser percetível para os seus destinatários; (v) apoiar-se em factos suficientemente comprovados e (vi) conformar-se com a lei, a ordem pública e os bons costumes.
Está aqui consagrado um padrão elevado de qualidade informativa.
Estes elevados padrões de qualidade são aplicáveis a toda a informação suscetível de influenciar as decisões dos investidores e ainda àquela especificamente dirigida às entidades reguladoras do mercado, seja qual for o meio de divulgação utilizado e ainda que inserida em conselho, recomendação, mensagem publicitária ou relatório de notação de risco (artigo 7.º, n.º2, do CVM). (…)
As exigências indicadas são explicadas nomeadamente pela necessidade de “compensação dos desequilíbrios e assimetrias entre as partes, com o fito de manter o equilíbrio equitativo da relação jurídica”, i.e., como uma decorrência do princípio da paridade jurídica. Assim, numa fase preliminar, o intermediário financeiro deve informar espontânea e detalhadamente o cliente sobre todas as características de cada instrumento financeiro cuja negociação seja equacionada, com vista a proporcionar uma decisão de investimento informada e esclarecida. Fala-se, sob esta perspectiva, de uma “transparência informativa” (Sofia Nascimento Rodrigues, A Protecção dos Investidores em Investimentos Mobiliários, Almedina, fevereiro, 2001, pp. 37 e ss).”;
“No que concerne à informação é importante realçar que, num primeiro momento, o intermediário financeiro – antes de contratar – tem o dever de recolha de informações sobre o conhecimento e a experiência do cliente em matéria de investimento tendo em vista o tipo específico de produto ou serviço, de forma a saber se o produto que oferece ao cliente, ou o serviço que lhe é solicitado, é adequado ao perfil do cliente visado.
(…)
Do exposto resulta que o intermediário financeiro:
- tem o dever de se informar sobre o cliente e proporcionar-lhe informação clara, cabal e relevante para a opção que pretende tomar;
- tem de ter a iniciativa para prestar a informação, não tendo o investidor não institucional dever de a solicitar.
(…)
Para além do cumprimento dos deveres de informação prévia (que antecede a celebração do negócio), o intermediário tem ainda o dever de informação sucessiva – dever de disponibilizar informação no decurso da execução contratual.
Quer no momento anterior à contratação, quer durante a execução do contrato, os deveres de informação devem sempre envolver a prestação de informação com clareza, lealdade e transparência, já que se destinam a fornecer aos clientes elementos fundamentais e caracterizadores dos produtos financeiros propostos.
(…)
É isto que resulta inequivocamente do disposto no artigo 312.º do CVM, que pretende que o intermediário financeiro obtenha a informação preliminar relevante em relação ao cliente de modo a assegurar que toda a informação prestada subsequentemente seja adequada, porque completa e objetiva, na perspetiva do esclarecimento do cliente em concreto.”;
“(…) a informação a prestar pelo intermediário financeiro ao investidor (cliente) relativa a atividades de intermediação e emitentes, que seja suscetível de influenciar as decisões de investimento, deve ser completa, verdadeira, atual, clara, objetiva e lícita (artigo 7.º do CVM), devendo o intermediário financeiro prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e de experiência do cliente, informando dos riscos especiais que as operações envolvem (artigo 312.º do CVM) e orientar a sua atividade no sentido da proteção dos legítimos interesses dos seus clientes, devendo observar os ditames da boa fé, com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, informando-se, previamente, sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência e investimentos (aspetos que o intermediário financeiro tem o dever de conhecer) e sem esquecer que compete ao intermediário financeiro tomar a iniciativa de prestar todas as informações e não aguardar que o investidor (cliente) as solicite.
(…)
A lei não enumera taxativamente o conteúdo da informação considerada necessária, tendo por obrigatório prestar aquela informação que se revele relevante para efeitos de uma tomada de decisão consciente por parte do investidor. O legislador não dispensou, contudo, o enunciado de um conjunto mínimo de dados informativos que necessariamente terão de ser fornecidos pelo intermediário financeiro, encontrando-se nesse grupo elementos cujo conhecimento é, desta forma, reconhecido como indispensável à adopção de qualquer decisão de investimento. Entre esses elementos encontram-se os riscos envolvidos pelas operações a realizar e suas implicações, o custo do serviço a prestar, a existência ou inexistência de qualquer fundo de garantia ou de protecção equivalente bem como a possibilidade de uma eventual reclamação ser recebida pela CMVM e ainda qualquer interesse que o intermediário financeiro tenha no serviço que presta [alíneas a) a d) do n.º1 do art. 312.º do Cód. VM e 39.º do Regulamento CMVM n.º 12/2000]. O intermediário financeiro deverá ainda fornecer ao investidor toda a documentação necessária.”;
“(…) esse dever de informação implica informar com clareza, lealdade e transparência os clientes acerca dos elementos caracterizadores dos produtos financeiros propostos para que os investidores possam tomar uma decisão de investimento esclarecida (artigo 7.º do CVM), sendo que a informação deve ser mais aprofundada quanto menor for o conhecimento do investidor, sendo certo que o intermediário financeiro tem o dever de prestar todas as informações de que tenha sobre um produto financeiro, tomando a iniciativa do esclarecimento das características do produto financeiro, e não de prestar somente os esclarecimentos solicitados pelo investidor.
Ora, se o intermediário financeiro equipara simplesmente a subscrição de obrigações subordinadas a um depósito a prazo, viola esse dever de informação, porquanto existem diferenças assinaláveis e muito significativas entre os dois produtos.”;
“(…) as informações não serão verdadeiras se se proceder a essa equiparação, porquanto as obrigações não são um produto equivalente aos depósitos a prazo e constituem um investimento com riscos superiores aos dos depósitos a prazo, não podendo o capital investido e respetivos juros serem levantados quando o cliente assim o desejar.
(…) compete ao intermediário financeiro o dever de esclarecer sobre as reais características das obrigações e sobre os riscos que a operação envolve (mesmo sem olvidar que nos depósitos bancários também há o risco de insolvência da entidade depositária, mas esse risco sempre é atenuado pela existência do Fundo de garantia de devolução de depósitos, pelo menos, parcialmente).
Por outro lado, exige-se que o intermediário financeiro preste uma informação detalhada e verdadeira sobre o tipo de investimento que propõe ao investidor, designadamente, dando-lhe conta de a restituição, quer do montante investido, quer dos juros contratados depender sempre da solidez financeira da entidade emitente e que não há fundo de garantia nem mecanismos de proteção contra eventos imprevisíveis.
Isto significa que o intermediário financeiro deve informar o investidor que o risco de não retorno do capital investido corre por conta do cliente (investidor), não estando o Banco obrigado a restituir-lhe o valor investido nem a pagar-lhe os juros respetivos, com capitais próprios, tendo sempre em mente que para certo tipo de cliente (investidor) a garantia do reembolso do capital investido é essencial.
Deve, ainda, o intermediário financeiro informar o cliente que não poderá levantar o capital e respetivos juros quando assim entender, tornando claro o sentido do endosso como mecanismo de transmissão – desmobilização do investimento – do produto.
Não menos relevante: o intermediário financeiro deve informar o cliente (investidor) da sua relação com a sociedade emitente das obrigações, na medida em que possa estar em causa um potencial conflito de interesses.
Por outro lado, o intermediário financeiro deve esclarecer o cliente (investidor) no que consistem as “obrigações subordinadas”, isto é, informar que, em caso de insolvência do emitente, os obrigacionistas apenas serão reembolsados depois dos demais credores de dívida não subordinada.
Com tudo o que se referiu, não se pretende afirmar que, para prestar um melhor esclarecimento ao cliente (investidor) – atendendo ao seu nível de conhecimento –, o intermediário financeiro não possa socorrer-se de outras figuras ou produtos financeiros, comparando-os, desde que esclareça as respetivas diferenças.
Deste modo, é forçoso concluir que o intermediário financeiro que não informa o cliente (investidor não profissional) dos riscos do reembolso do capital investido, ou a sua perda significativa, sabendo que esse reembolso depende da solidez financeira do emitente das obrigações, bem como não esclarece o que sejam obrigações subordinadas, viola os seus deveres de informação.”
Quando empreende a aplicação do regime assim interpretado, o acórdão proferido no processo n.º 1479/16 (RUJ 1), com pertinência para o quadro factual tido em conta no acórdão recorrido, raciocinou assim:
“Dos factos provados resulta que:
- Os Autores foram clientes do BPN, na sua agência de ..., com a conta à ordem n.º..........01, onde movimentam parte do seu dinheiro, realizavam pagamentos e efetuavam poupanças.
- Em 10/04/2006, o Autor subscreveu, junto dessa agência, seis “obrigações SLN 2006”, cada uma no valor de € 50 000,00, tendo assinado o boletim de subscrição respetivo, o que fez de forma deliberada e consciente.
- O Autor veio a subscrever seis obrigações subordinadas SLN, no valor de €50 000,00 cada, tendo o Banco agido na sua qualidade de intermediário financeiro;
- As Obrigações SLN 2000 foram emitidas pela SLN, SGPS, S.A., que era, à data, titular de 100% do capital social do “Banco réu (então BPN)”, participação que deteve de forma permanente até Nov/2008, altura em que foi legislada a nacionalização de todas as ações integradoras do capital social daquele.
Deste modo, não só releva o perfil do cliente e o tipo de contratação que com ele foi estabelecida mas também o facto de o Banco BPN ter um claro interesse no resultado da operação de comercialização das obrigações emitidas pela SLN – Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.
Encontra-se, também, provado que:
- “foi transmitida ao autor, por funcionário da ré que lhe sugeriu esse produto, a informação de que o reembolso do capital aplicado era garantido (porquanto não era produto de risco), que tinha uma rentabilidade assegurada, com juros semestrais e que poderia dispor do capital investido quando o entendesse, bastando avisar a agência com a antecedência de alguns dias e foram-lhe apresentadas as condições do produto, concretamente, a sua remuneração, vantajosa relativamente aos depósitos a prazo, o seu prazo, de 10 anos, as condições de reembolso e de obtenção de liquidez ao longo do prazo de 10 anos, que seria possível obter, a qualquer momento, num prazo de alguns dias, por via do endosso.” (facto provado e atrás indicado sob o ponto 7.).
- Tendo o Autor subscrito as mencionadas obrigações no convencimento de que o dinheiro tinha sido investido numa aplicação segura (no sentido de ser de baixo risco), cujo reembolso do capital era garantido e que lhe seriam pagos os juros.
- O Autor não pretendia aplicar o seu dinheiro em produtos de risco, como era do conhecimento dos funcionários da Ré que com ele contactaram.
- O Autor não possuía qualificação específica ou formação técnica que lhe permitisse, à data, conhecer cabalmente os diversos tipos de produtos financeiros e avaliar, por isso, com toda a precisão, os riscos de cada um deles, a não ser que lhos explicassem devidamente, o que era do conhecimento do Banco.
- Os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou aos Autores o que eram obrigações, bem como, ninguém explicou aos Autores que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN.
Ora, destes factos provados, à luz do direito aplicável, resulta que o Banco prestou ao Autor uma informação, no mínimo, incompleta, inexata e obscura, não tendo atendido à qualidade de investidor dos Autores e aos seus conhecimentos.”;
“A informação foi incompleta porque não foi explicada ao Autor a característica da subordinação das obrigações, bem como não foi explicada a relação de dependência do Banco perante o emitente das obrigações.
Também não foram explicadas “as condições de reembolso…, que seria possível obter, a qualquer momento, num prazo de alguns dias, por via do endosso”, isto é, nada foi dito em que consistia o endosso, apesar de se encontrar provado que “à data, era extramente fácil e rápido conseguir a transmissão das obrigações por via do endosso, porquanto a procura superava inúmeras vezes a oferta”.
A informação (…) inexata porque o reembolso do capital aplicado não era garantido.
Ao contrário da informação do Banco, porquanto se tratava de um empréstimo obrigacionista em que, em caso de falência ou liquidação do emitente, o reembolso das obrigações fica subordinado ao prévio reembolso de todos os demais credores não subordinados da emitente: “apenas se pode pagar sobre o património do emitente depois de satisfeitos todos os credores comuns” (Paulo Câmara, Manual de Direito dos Valores Mobiliários, 2.ª edição, p.137).
A informação foi obscura, porque nos termos em que foi dada, não permitia ao cliente (investidor) entender as especificidades do instrumento financeiro que adquiria: os Autores não sabiam o que são obrigações e o Banco não explicou o que eram obrigações, nem explicou que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN era diferente de aplicar dinheiro no BPN.
Assim, as informações incorretamente prestadas ao Autor assumiam um cariz objetivo – pois o que relevava para os Autores, para além da rentabilidade, era saber se o reembolso do capital investido estava assegurado – constituem informações que não estavam dependentes de quaisquer variantes analíticas ou evolução da conjuntura económico-financeira, decorrendo das próprias características do produto.
Como já se deixou dito, o intermediário financeiro deve prestar “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” (artigo 312.º, n.º 1, do CVM). Além disso, a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e experiência do cliente (artigo 312.º, n.º 2, do CVM), o que significa que a “intensidade do dever de informação varia em função do tipo contratual e do perfil do cliente” (Acórdão STJ, de 11/10/2018), devendo o grau de conhecimentos e experiência reportar-se ao produto financeiro em causa. Por outro lado, não se deve ignorar que nas relações com os clientes “os intermediários devem observar os ditames da boa-fé, de acordo com os elevados padrões de diligência, lealdade e transparência” (artigo 304.º, n.º 2, do CVM).”.
Pois bem.
7.3. Do confronto entre a decisão plasmada no acórdão recorrido, no que concerne à ilicitude da conduta do Banco (por violação do dever de informação na veste de intermediário financeiro), e o AUJ n.º 8/2022, verifica-se que:
(i) a factualidade é semelhante no que interessa (ainda que não integralmente coincidente) para essa violação;
(ii) as disposições legais aplicadas são as mesmas, correspondentes à versão em vigor do CVM antes das alterações de 2007;
(iii) o acórdão recorrido integrou princípio de actuação probatória equiparável à do AUJ n.º 8/2022 no que respeita ao ponto 1. dos segmentos de uniformização (ónus de alegação e prova da factualidade constitutiva da ilicitude);
(iv) o acórdão recorrido não considerou orientação e motivação equiparáveis à do AUJ n.º 8/2022 no que respeita ao ponto 2. dos respectivos segmentos de uniformização.
Tal significa que, sem embargo da respectiva bondade e coerência, o acórdão recorrido, no que toca à concretização e análise da factualidade tida como necessária e suficiente para se dar como preenchido o requisito da ilicitude na falta ou insuficiência das características objectivas das informações necessariamente fornecidas ao cliente-investidor, seguiu uma orientação mais exigente – na extensão e na intensidade informativas, assim como na atribuição de iniciativa da sua promoção a cargo do intermediário financeiro – do que a orientação que veio a ser ulteriormente consubstanciada no parâmetro do AUJ n.º 8/2022 relativo à densificação da ilicitude (conjugado com a respectiva motivação).
Em especial, tendo em consideração que:
— o Autor era um investidor “não profissional” (como agora se qualifica na lei: arts. 317º e ss, e 30º, do CVM), sem literacia financeira adequada, com “perfil conservador” e avesso ao risco;
— o Autor subscreveu a “obrigação subordinada” SLN convencido de que aquele tipo de “obrigações” (em rigor, representativas de dívida subordinada: arts. 360º, 1, e), CSC; 1º, 1, b), CVM) tinha “capital garantido”, “solidez” e “boa rentabilidade”, sendo uma aplicação financeira “segura”, com risco reduzido ou risco próximo do risco associado a um “depósito a prazo” (ainda que sabendo não o ser);
— não foi explicado ao Autor a verdadeira natureza das obrigações subscritas (“subordinadas”);
— não foi explicado ao Autor que o «BPN» e a «SLN» eram entidades distintas e que o investimento era diferenciado – cfr. factos provados 3., 4., 5., 6., 8., 10., 11., 14. e 15; factos não provados q) e r).
Assim sendo, conclui-se que ocorre uma divergência relevante entre a posição assumida no acórdão recorrido – conducente a um juízo negativo quanto ao preenchimento da ilicitude – e o entendimento de teor mais amplo sobre as condições de preenchimento da ilicitude veiculadas pelo AUJ n.º 8/2022 (em sentido análogo ao proferido pelos acórdãos do RUJ 3, RUJ 4 e RUJ 5).
∗
Tal implica afirmar que, nesta primeira frente de análise, não se verifica o obstáculo para a admissão do RUJ e conhecimento desta questão de direito pela aplicação do art. 688º, 3, tendo em conta – uma vez preenchidos os requisitos da “oposição jurisprudencial” que o n.º 1 do art. 688º demanda – a desconformidade com a jurisprudência supervenientemente uniformizada.
Tal implicaria a subsequente convocação do art. 695º, 2, do CPC para a substituição do acórdão recorrido, com acolhimento do segmento uniformizador sobre a ilicitude e respectiva ponderação sobre a factualidade relativa à conduta do banco Réu, na omissão e/ou sindicação da completude, veracidade, exactidão e clareza da informação devida; o que poderia até eventualmente desembocar na modificação (desse segmento 2. do AUJ n.º 8/2022) ou no acréscimo de ditames uniformizadores sobre tal ilicitude nesta específica modalidade de responsabilidade civil, a fim de se melhor conduzir ao desfecho (que se prefiguraria à primeira vista diverso) desse novo acórdão a proferir.
Porém.
8. Os pressupostos da responsabilidade civil são cumulativos – arts. 483º, 1, 798º, 227º, CCiv.
Razão pela qual o relevo de tal divergência para o efeito processual da admissão e conhecimento do objecto do RUJ está condicionado pelo juízo a fazer sobre a conformidade do acórdão recorrido com a orientação firmada a respeito da outra questão de direito sob análise, a saber, o nexo de causalidade.
Tal é, como já foi enfatizado, o critério definido e concretizado no acórdão proferido no RUJ 3, anteriormente aludido (supra, ponto 4.)
E é o critério que melhor se ajusta à interpretação do art. 688º, 3, tendo em conta o imperioso alinhamento com o art. 130º do CPC: «Não é lícito realizar no processo atos inúteis.»
Como salienta a doutrina, para admitir o RUJ “é necessário que na decisão recorrida se tenha optado por uma resposta diversa da que foi assumida no acórdão de uniformização, diversidade que não representa uma necessária contradição absoluta quanto à decisão com efeitos uniformizadores, bastando que esta não tenha sido inteiramente acolhida”6. Logo, para não admitir, no reverso desse postulado, a contradição parcial pode também ser subsumível na avaliação do art. 688º, 3, constituindo-se este como um pressuposto flexível na repercussão da uniformização sobre a admissão do RUJ, sem curar de ser um pressuposto de critério apertado, “em ordem a prevenir a banalização do exercício do direito potestativo da respectiva interposição”7.
Se o n.º 3 desse art. 688º não permite a admissão de um RUJ se a orientação perfilhada no acórdão recorrido estiver de acordo com AUJ anteriormente proferido no STJ, isto não significa que tenhamos que exigir na aplicação da norma uma desconformidade integral entre o argumentado e o decidido no acórdão recorrido e o que resulta do ou dos segmentos uniformizadores tirados nesse AUJ delimitador.
O que verdadeiramente interessa – atenta a natureza extraordinária do RUJ no quadro de impugnações admitidas no STJ8, em face de (note-se sempre) um acórdão do STJ transitado em julgado – é que se verifique que o acórdão recorrido adoptou para a resolução da causa, ainda que em parte, o ou um dos critérios decisórios que emanam do AUJ anteriormente proferido, tornando inadmissível, por inútil e sem propósito, em razão dessa concordância, uma nova apreciação do acórdão recorrido.
Assim é se estiver em linha, ainda que somente nessa parte mas de forma decisiva e crítica para o resultado final do pleito, com o AUJ já proferido (como pode acontecer se e quando as “questões fundamentais de direito” respeitam a pressupostos de regimes jurídicos com requisitos cumulativos).
Assim exige a aplicação do princípio especial do art. 130º do CPC, como manifestação do princípio geral da economia processual, na vertente relativa aos actos e formalidades (in)dispensáveis e (in)úteis; vertente esta que, por sua vez, emerge ainda como corolário do princípio da adequação formal, nomeadamente para a realização da função processual de normas processuais abertas9 – como deve ser compreendida a constante do art. 688º, 3, do CPC.
9. Segunda questão de direito: nexo de causalidade
9.1. Quanto ao pressuposto do nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano, resulta do AUJ n.º 8/2022 que recai sobre o investidor o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos desse pressuposto (igualmente) condicionante da afirmação da responsabilidade civil do “banco” réu: segmento 1.
Depois, referem os segmentos 3. e 4.:
“3. O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4. Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir”.
Desta concretização impõe-se que o nexo de causalidade entre o facto ilícito, assente na violação dos deveres de informação e esclarecimento legalmente impostos, e o dano, resultante da perda inerente ao investimento decidido no “valor mobiliário” ou “instrumento financeiro”, tem que resultar da demonstração vertida na matéria de facto, sob a égide de duas vertentes essenciais:
(i) haver a falta ou inexactidão (ou outro vício análogo), imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir;
(ii) a prestação da informação devida levaria a não tomar a decisão de investir (sem afastar, numa formulação positiva, a demonstração de que a decisão de investir ulteriormente danosa, tida como consciente e responsável, foi tomada decisiva e essencialmente, com base, como sua condição e neste contexto atendendo a um critério de previsibilidade-verosimilhança e probabilidade, em informação que, sendo necessária e crítica, não foi prestada ou foi prestada de forma incompleta, falsa, inexacta ou obscura10).
9.2. A motivação no AUJ n.º 8/2022 foi extensa para conduzir àqueles parâmetros de densificação jusnormativa.
A saber.
“(…) mesmo que uma dada situação seja configurada como facto ilícito (por exemplo, a prestação, por omissão, de informação errónea, nomeadamente no que concerne à concreta identificação ou às características do produto e a natureza subordinada), essas circunstâncias poderiam não ser causais da subscrição efetuada e consequente dano.
Ora, se a culpa se presume, mas a presunção não abrange o nexo de causalidade, este terá de ser alegado e comprovado, pois como decorre do artigo 563.º do Código Civil, a obrigação de indemnizar só ocorre em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não houvesse lesão.
Quer isto dizer que incumbe ao cliente (investidor) a prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano, ou seja, que se tivesse sido informado, por completo, da concreta identificação, natureza e características do produto financeiro que lhe foi proposto, bem como da sua natureza, não as teria adquirido, pois cabe a quem invoca o direito à indemnização alegar e demonstrar o nexo causal entre o facto ilícito e o dano, que também não se presume, nos termos do disposto no n.º1 do artigo 342.º do Código Civil.
E isto é assim porque não encontramos no regime do CVM norma aplicável à violação do dever de informação de indemnizar que consagre uma solução distinta da consagrada no Código Civil em sede da respetiva matéria já indicada.
No CVM apenas se estabelece uma presunção de culpa. E essa presunção de culpa não vem aí formulada em termos de se poder dela extrair uma ilação em termos de nexo de causalidade entre o facto ilícito e os danos.
(…)
Deste modo, o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano sofrido não se presume, devendo ser demonstrado através da matéria de facto.
(…)
Ora, sendo factos constitutivos do seu direito, compete ao Autor demonstrar a ilicitude, o dano e o nexo de causalidade (artigo 342.º, n.º1, do Código Civil), sendo que a culpa se presume, pelo que se pode concluir que a responsabilidade civil do intermediário financeiro pressupõe, para além da sua culpa presumida, a prova, por parte do lesado, da ilicitude resultante do incumprimento dos deveres legais ou contratuais bem como do nexo de causalidade adequada entre esse incumprimento e o dano sofrido.
O que o regime do CVM pode trazer de diverso é a diminuição da exigência do regime da prova do nexo de causalidade no sentido de se dever facilitar ao investidor a demonstração da sua ocorrência, por forma a não se inverter a lógica do sistema de responsabilidade civil, pois é de reconhecer que é difícil ao investidor demonstrar, sem sombra de dúvidas, que nunca realizaria o investimento efetuado se a informação em falta lhe tivesse sido prestada, mas tal facilitação não se traduzirá numa inversão do ónus da prova, nem da adesão à doutrina do “comportamento conforme à informação”, que tem sido propugnada por alguns autores e já subscrita por algumas decisões dos tribunais.
Ao adotar-se a posição indicada não se desconhece a existência de defensores de orientação diversa, nomeadamente de que a prova da ilicitude seria suficiente para se poder dar por comprovada a causalidade, como que assumindo que existe uma causalidade presumida a partir da prova da ilicitude do dever de informação.
Ainda assim, não é essa a solução que o legislador consagrou neste tema específico (…).”;
“Apesar de ocorrer a violação do dever de informação (ilicitude) e de a culpa se presumir (artigo 304.º n.º 2, do CVM – na redação em vigor aquando da ocorrência dos factos), a obrigação de indemnizar não prescinde, pois, do preenchimento dos demais pressupostos – o dano e nexo de causalidade –, o que significa que, no caso vertente, haveriam de estar provados factos que permitissem estabelecer uma cadeia factual, que incluísse o ato ilícito que o desencadeou (isto é, a falta de informação sobre o produto subscrito) e que, naturalística e juridicamente, conduzisse ao dano (artigo 563.º do Código Civil), sendo que era sobre os Autores que recaía o ónus dessa prova (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil) (…).
Com efeito, dispõe o artigo 563.º do Código Civil que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
Conforme é orientação do STJ tem-se entendido que a causalidade tem uma vertente de facto e outra de direito: na sua vertente naturalística (de facto) averigua-se se o processo sequencial foi ou não facto desencadeador ou gerador do dano (…), sendo que, nessa perspectiva, o juízo de causalidade se insere no plano puramente factual insindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça, nos termos e com as ressalvas dos artigos 682.º, n.º 1 e 674.º, n.º 3 do Código de Processo Civil; só depois de assente esse nexo naturalístico (relação causa-efeito) pode o Supremo Tribunal de Justiça verificar da existência de nexo de causalidade que se prende com a interpretação e aplicação do artigo 563.º do Código Civil (…). Dito de outro modo: “para além de fáctica ou naturalisticamente se ter de apurar se uma determinada actuação (acção ou omissão) provocou o dano” (…), cumpre ainda averiguar, tendo em conta as regras da experiência, se era ou não provável que da acção ou omissão resultasse o prejuízo sofrido, ou seja, se aquela não realização é causa adequada do prejuízo verificado. É necessário que, em concreto, a acção (ou omissão) tenha sido condição do dano; e que, em abstracto, dele seja causa adequada (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 10ª ed., Coimbra, 2000, p. 900) (…).
Ou seja: o juízo de adequação normativa ínsito no artigo 563.º do Código Civil pressupõe a causalidade fáctica. Daí que antes de indagar se a causa foi adequada à produção do dano, deve o intérprete verificar se a causa foi “conditio sine qua non” do referido dano. Não o tendo sido, falece logo a relação causal (…).”
E, no caso concreto, aplicando-se:
“Assim, não se verifica que qualquer facto dado como provado tenha operado, no plano meramente factual, como conditio sine qua non do dano, maxime, que as deficiências da informação do BPN tenham funcionado como condição desencadeadora do prejuízo do não reembolso do capital.
Para que tais deficiências pudessem funcionar como condição do dito prejuízo, seria necessário provar que, caso tivesse sido recebida informação completa, clara e objetiva (como a que atrás se caracterizou), o Autor não teria subscrito as obrigações.”.
9.3. Não obstante a falência do requisito da ilicitude, o acórdão recorrido não se exonerou de apreciar a verificação do nexo de causalidade a respeito da conduta da Ré em relação com o facto danoso (ao invés do que aconteceu no acórdão recorrido e julgado no RUJ 5).
Nos seguintes termos e decidindo no sentido do não preenchimento.
“(…) ainda que porventura os factos confirmassem o incumprimento do dever de informação, a pretensão do A. claudicaria por falta de outro pressuposto da responsabilidade: a demonstração de um nexo de causalidade entre a atuação do Banco R. e o evento lesivo traduzido na aquisição de um produto financeiro cujo capital não foi e muito provavelmente não será restituído pela entidade emitente.
Reflete a matéria de facto que, alguns anos após a subscrição em causa, o A. se defrontou com a nacionalização do BPN e, depois, com a declaração de insolvência da GALILEI, SGPS, SA, esta com diretos reflexos na quebra das expetativas relacionadas com a devolução do capital aplicado.
Atenta a natureza da obrigação subordinada SLN 2006 e o facto de na graduação de créditos o seu pagamento ceder perante os credores privilegiados e mesmo perante os demais credores comuns, pode aceitar-se a inviabilidade de o A. receber no âmbito do processo de insolvência o capital que a emitente se obrigou a reembolsar, a par dos juros relativos ao último semestre que ficaram por pagar. Mas daqui não decorre que se possa presumir que tais efeitos negativos encontram a sua causalidade adequada na atuação do intermediário financeiro.
Para responsabilizar o Banco R. por este “sinistro” financeiro era necessário que se apurasse que foi na errada, deficitária ou perturbadora informação dada pelo CC que o A. assentou a sua vontade de aceder à proposta de aquisição do produto financeiro. Ou seja, era necessário que a matéria de facto revelasse que foi por não ter recebido do BPN informação que fosse completa, verdadeira, atual, clara objetiva e lícita que o A. aceitou a proposta de aplicação financeira.
Não pode aceitar-se a dispensa da demonstração dos factos integrantes deste pressuposto mediante a adesão a uma tese como aquela que faz presumir a causalidade a partir da verificação da ilicitude. Não cremos que alguma especificidade possa encontrar-se nesta área da intermediação financeira que permita associar a um eventual incumprimento do dever de informação a presunção de que aí se encontra a causa adequada do resultado traduzido na subscrição da obrigação subordinada e, depois, na falta de reembolso do respetivo capital. Pelo contrário, parece-nos importante que se demonstre também nestes casos o referido nexo de causalidade adequada, sem que se invertam os termos da equação, atribuindo relevo ao sinistro antes de apreciar os comportamentos dos agentes nas circunstâncias que existiam.
Acresce ainda que qualquer presunção que porventura pudesse ser sustentada a este respeito não poderia ultrapassar o que decorre da decisão da matéria de facto, tanto a provada como a não provada.
Na verdade, são as instâncias que fixam a matéria de facto, de tal modo que ao Supremo Tribunal de Justiça não é concedida a possibilidade de extrair conclusões que contrariem a anterior apreciação dos meios de prova que foram produzidos e livremente apreciados, sendo-lhe vedado considerar demonstrados por esta via indutiva factos que, depois de terem sido submetidos a prova, foram considerados não provados.”;
“Na medida em que o que está em causa é o alegado incumprimento do dever de informação e não propriamente o incumprimento do contrato de intermediação, a matéria de facto apurada não permite que se assuma a verificação do nexo de causalidade adequada entre a atuação do BPN e o efeito negativo que veio a manifestar-se na esfera patrimonial do A. com a insolvência da GALILEI conexo com a anterior aquisição de um produto financeiro indesejado ou carente de melhor informação.
Nem o facto de se tratar de uma obrigação subordinada permite tal conclusão, já que também não existem elementos que permitam concluir, de forma direta ou indireta, que naquela ocasião outra teria sido a opção do A. se, em lugar de lhe apresentarem uma “obrigação subordinada”, lhe tivessem proposto uma aplicação em obrigação de natureza distinta.
Acresce ainda que, tendo sido declarada a situação de insolvência da emitente, nada permite concluir que a distribuição da respetiva massa insolvente pelos credores prejudique efetivamente o A. em função de ter adquirido uma obrigação subordinada, prejuízo que não existiria se acaso fosse outra a natureza do produto.
(…)
No caso concreto, esteve em causa a aquisição de um produto financeiro que, na ocasião e no contexto em que ocorreu, correspondia às expetativas do A. quanto à rentabilidade e quanto à recuperação do capital investido. Nem sequer as características específicas das obrigações intermediadas fariam supor algum risco que lhe devesse ser especificamente assinalado antes de decidir, uma vez que na referida ocasião tal era praticamente indiferente, já que nada fazia supor o default da entidade emitente, inexistindo elementos que permitam concluir que a causa dos danos correspondentes à aquisição de um produto financeiro relativamente ao qual se veio a verificar a perda do capital é de imputar à atuação do R. na fase da intermediação desse produto financeiro.”
9.4. Neste particular, há portanto que concluir que se verifica uma convergência de entendimento entre o acórdão recorrido e os parâmetros 1. (na parcela atinente ao nexo de causalidade), 3. e 4. que vieram a ser acolhidos no AUJ n.º 8/2022, seja quanto ao ónus de alegação e prova (recusando-se a presunção de causalidade, revelada na oposição de julgados com o acórdão fundamento), seja quanto ao conteúdo do juízo probatório integrante desse nexo de causalidade no âmbito de interpretação e aplicação do art. 563º do CCiv.
Cumpre aqui assinalar que o acórdão recorrido ponderou e avançou com o quadro concreto que seria necessário para cumprir esse juízo causal, estando grosso modo em linha com a formulação plasmada nos segmentos 3. e 4. do AUJ n.º 8/2022: afirmou a carência de uma materialidade que demonstrasse que, se o investidor tivesse sido esclarecido sobre a sua opção de investimento ou se lhe tivesse sido apresentada aplicação financeira de natureza distinta, teria tomado outra ou não teria tomado a decisão de investimento.
O que casa com o que decorre, para o que para aqui releva, nomeadamente, da força persuasiva (e negativa) dos seguintes factos não provados:
a) (“Que a gerente do Banco réu da agência de ... tenha dito ao autor marido, em Outubro de 2004, que tinha uma aplicação que correspondia exactamente a – no sentido de ser, verdadeiramente – um depósito a prazo.”);
b) (“Que o autor, ao subscrever as referidas obrigações SLN Rendimento Mais 2004, não soubesse em concreto “o que era, desconhecendo inclusivamente que a SLN era uma empresa”, estando convencido de estar a aplicar o seu dinheiro num depósito a prazo.”);
c) (“Que se o Autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo BPN, não o autorizaria.”);
d) (“Que o Réu sempre assegurou que a aplicação em causa tinha a mesma garantia de um depósito a prazo, no sentido de ser efectivamente um depósito a prazo.”);
e) (“Que o Autor desconhecia e nem podia conhecer, que tinha adquirido uma aplicação com características diferentes de um depósito a prazo, pois caso soubesse que se tratava de um produto de risco, não o teria adquirido.”);
i) (“Que o Autor nunca aceitaria investir em obrigações SLN 2006 e sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu.”);
j) (“Que o Autor não sabia o que era a SLN.”);
k) (“Que o Autor pensava que SLN era uma mera denominação de conta a prazo que o Banco Réu utilizava.”);
i) (“Que o Autor nunca aceitaria investir em obrigações SLN 2006 e sem que o capital fosse garantido pelo Banco Réu.”);
j) (“Que o Autor não sabia o que era a SLN.”);
k) (“Que o Autor pensava que SLN era uma mera denominação de conta a prazo que o Banco Réu utilizava.”); e
m) (“Que um dos argumentos invocados pela Direcção Comercial do BPN e que os funcionários da rede de balcões do banco Réu repetiam junto dos seus clientes era o de que este assegurava o reembolso do capital investido e juros.”).
E casa ainda, por outro lado, com o registo de que, em contraponto (sublinhado pelo acórdão recorrido), a materialidade dos factos provados não se apresenta suficientemente ampla ou elucidativa quanto às consequências do vício da informação como condição que originou e desencadeou o prejuízo, pois só nessa amplitude e elucidação se pode encontrar uma cadeia factual consistente para sindicar e afirmar que o facto ilícito colocou o lesado na esfera ou círculo de riscos que, antecipadores do dano, se visa prevenir com o cumprimento devido, na sua relação com o processo de formação da vontade negocial do cliente investidor em matérias de complexidade técnica em sede económico-financeira – em particular, avultam os factos provados 2., 8., 9., 10. (destaque-se: “O A. sabia perfeitamente que o produto que subscreveu não era um depósito a prazo.”) e 14.
Em suma.
Esta consonância substancial do acórdão recorrido com os segmentos pertinentes da orientação uniformizadora quanto a esta “questão de direito” torna inútil a activação extraordinária do art. 695º, 2, do CPC para a sua substituição e reapreaciação das questões controvertidas.
10. Julgamos que fica assim exposta:
i. a conformidade dos critérios decisórios no acórdão recorrido com os parâmetros definidos nos segmentos de uniformização 1., 3. e 4. do AUJ n.º 8/2022 (nexo de causalidade e, em parte, ilicitude);
e
ii. a não relevância da divergência do juízo do acórdão recorrido em relação ao parâmetro definido no segmento de uniformização 2. do mesmo AUJ (ilicitude).
Razão pela qual se verifica o obstáculo ao conhecimento da contradição de julgados, previsto no artigo 688º, 3, do CPC, que se entende ser de aferir à data em que o Pleno aprecia, em definitivo, da admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência, nos termos do art. 692º, 4, 2.ª parte, do CPC, o que assim se decidirá, falecendo a pretensão do Recorrente, exposta nas Conclusões pertinentes, em ver admitido e conhecido o RUJ interposto para revogação do acórdão recorrido.
III. CUSTAS
Em sede de responsabilidade pelas custas, entende-se que:
(i) na parte em que não foi conhecida a arguição de nulidade, que se fixa em 1/5, as custas ficam a cargo do Recorrente (art. 527º, 1 e 2, CPC);
(ii) na parte em que não foi conhecido o recurso por causa superveniente na aplicação do art. 688º, 3, do CPC, as custas devem ser repartidas em partes iguais (art. 536º, 1, CPC).
IV. DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se no Pleno das Secções Cíveis do STJ em não admitir o conhecimento do objecto do recurso interposto para uniformização de jurisprudência.
∗
Custas da instância a cargo de ambas as partes, na proporção de 60% para o Recorrente e de 40% para a Recorrida.
∗
Sumário redigido pelo Relator e junto ao acórdão.
STJ/Lisboa, 23 de Maio de 2024
Ricardo Costa (Relator)
Ferreira Lopes
João Cura Mariano
António Barateiro Martins
Luís Espírito Santo
Jorge Arcanjo
Nuno Ataíde das Neves
Manuel Aguiar Pereira
Afonso Henrique
Isabel Salgado
Jorge Leal
Maria Amélia Ribeiro
Emídio Santos
Nelson Borges Carneiro
Luís Correia de Mendonça
Leonel Serôdio
Maria do Rosário Gonçalves
Paula Leal de Carvalho
Henrique Antunes
Maria de Deus Correia
Maria dos Prazeres Pizarro Beleza
Maria Clara Sottomayor
Maria da Graça Trigo
Pedro de Lima Gonçalves
Sousa Lameira
Fátima Gomes
Graça Amaral
Maria Olinda Garcia
Catarina Serra
Oliveira Abreu
Maria João Vaz Tomé
António Magalhães
_____________________________________
1. A numeração, organização e sequência da factualidade provada é distinta nas instâncias (por exemplo, o facto aditado como 28. pela Relação corresponde ao facto provado 11. no STJ); verifica-se ainda uma maior completude no facto provado 7., em razão da descrição relativa documento constante dos autos, que corresponde ao facto provado 3. das instâncias.↩︎
2. JOSÉ LEBRE DE FREITAS/ARMINDO RIBEIRO MENDES/ISABEL ALEXANDRE, “Artigo 689º”, Código de Processo Civil anotado, Volume 3.º, Artigos 627.º a 877.º, 3.ª ed., Almedina, Coimbra, 2022, pág. 287, sublinhado nosso.↩︎
3. O art. 7º do DL 357-A/2007 alterou os n.os 1 e 4 do art. 7º (não foi mais modificado), alterou o n.º 1 e acrescentou os n.os 4 a 7 do art. 312º e modificou o art. 314º; o art. 8º aditou os arts. 312º-A («Qualidade da informação»), 312º-B («Momento da prestação da informação»), 312º-C («Informação relativa ao intermediário financeiro e aos serviços por si prestados»), 312º-C, 312º-D («Informação relativa aos instrumentos financeiros»), 312º-F, 312º-G («Informação sobre custos»), 314º-A, 314º-B («Conteúdo da informação necessária»), 314º-C («Prestação de informação») e 314º-D, assim como o art. 304º-A, que acolheu a anterior versão do art. 314º, que vinha da versão originária do CVM (DL 486/99, de 13 de Novembro).↩︎
4. Os n.os 3 e 5 foram modificados igualmente pelo art. 7º do DL 357-A/2007.↩︎
5. Também modificado pelo art. 7º do DL 357-A/2007.↩︎
6. ABRANTES GERALDES, “Artigo 688º”, Recursos em processo civil, 7.ª ed., Almedina, Coimbra, 2022, pág. 555, sublinhado nosso.↩︎
7. FRANCISCO FERREIRA DE ALMEIDA, Direito processual civil, Volume II, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2019, pág. 640.↩︎
8. V. JOSÉ LEBRE DE FREITAS/ARMINDO RIBEIRO MENDES/ISABEL ALEXANDRE, “Artigo 688º”, Código de Processo Civil anotado, Volume 3.º cit., págs. 273 e ss.↩︎
9. V. JOSÉ LEBRE DE FREITAS, Introdução ao processo civil. Conceito e princípios gerais à luz do novo Código, 4.ª ed., Gestlegal, Coimbra, 2017, págs. 205, 224-226, 230-231 (“A exigência de normas processuais abertas, em adaptação da tipicidade das formas processuais, decorre da variedade de contornos dos casos concretos, que podem aconselhar, quer a simplificação da sequência, quer a inclusão, nela, de atos não previstos na forma processual legal.”).↩︎
10. Neste sentido de interpretação do parâmetro 4. dos segmentos de uniformização do AUJ n.º 8/2022, mesmo com variantes factuais, v., depois do AUJ n.º 8/2022, os Acs. do STJ de 27/10/2022, processo n.º 2022/17, Rel. MANUEL CAPELO, 9/11/2022, processo n.º 3049/17, Rel. MARIA OLINDA GARCIA (também a declaração de voto do 1.º Adjunto), 10/11/2022, processo n.º 7745/17, Rel. FÁTIMA GOMES, 29/11/2022, processo n.º 33970/15, Rel. NUNO ATAÍDE DAS NEVES, 17/1/2023, processo n.º 6306/18, Rel. ISAÍAS PÁDUA, 19/1/2023, processo n.º 28305/16, Rel. ANA PAULA LOBO, 28/2/2023, processo n.º 2839/19, Rel. ANTÓNIO MAGALHÃES, 14/3/2023, processo n.º 10218/18, Rel. MARIA CLARA SOTTOMAYOR, 14/9/2023, processo n.º 949/16, Rel. MARIA DA GRAÇA TRIGO, 31/10/2023, processo n.º 3461/16, Rel. PEDRO LIMA GONÇALVES, e 16/11/2023, processo n.º 11826/17, Rel. MARIA JOÃO VAZ TOMÉ; sempre in www.dgsi.pt.↩︎