| 07P3164 |  |
ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS
COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
PRINCÍPIO DA PRECLUSÃO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
IN DUBIO PRO REO
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA
PROVA
PRESUNÇÕES
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
MEDIDA DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
II - O que representa não uma alteração mas, simplesmente, uma redução da factualidade acusada; por outras palavras, não outros mas menos factos.
III - Assim sendo, a «redução» dos factos provados em relação aos factos acusados não tinha que «ser comunicada aos arguidos, atento o disposto no art. 358.1 do CPP».
IV - Tendo a recorrente ao seu dispor a Relação – como teve – para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo, vedado lhe ficaria pedir depois ao Supremo Tribunal a reapreciação da decisão de facto tomada pela Relação.
V - E isso porque «a competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido».
VI - Na aplicação da regra processual da «livre apreciação da prova» (art. 127.º do CPP), não haverá que lançar mão, limitando-a, do princípio in dubio pro reo exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida (ainda que «indirecta»), depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não conduzir «à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto». O in dubio pro reo, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» – cf. Cristina Líbano Monteiro, In Dubio Pro Reo, Coimbra, 1997.
VII - «A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade» (idem, pág. 17): «O juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» (idem, pág. 13). E, por isso, é que, «nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação, não há lugar à intervenção da «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que é o in dubio pro reo (cuja pertinência «partiria da dúvida, suporia a dúvida e se destinaria a permitir uma decisão judicial que visse ameaçada a sua concretização por carência de uma firme certeza do julgador» (idem).
VIII - Ademais, «são admissíveis [em processo penal] as provas que não forem proibidas por lei» (art. 125.º do CPP), nelas incluídas as presunções judiciais (ou seja, «as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido»: art. 349.º do CC). Daí que a circunstância de a presunção judicial não constituir «prova directa» não contrarie o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a «prova» (qualquer que ela seja, desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a sua livre convicção (art. 127.º do CPP). Não estaria por isso vedado às instâncias, ante factos conhecidos, a extracção – por presunção judicial – de ilações capazes de «firmar um facto desconhecido».
IX - A este respeito, convém recordar que «verificar cada um dos enunciados factuais pertinentes para a apreciação e decisão da causa é o que se chama a prova, o processo probatório» e que «para levar a cabo essa tarefa, o tribunal está munido de uma racionalidade própria, em parte comum só a ela e que apelidaremos de razoável». E isso porque «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador-juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível».
X - Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável (“a doubt for which reasons can be given”)».
XI - Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» (ibidem).
XII - O reexame/revista (pelo Supremo) exige/subentende a prévia definição (pelas instâncias) dos factos provados (art. 729.º, n.º 1, do CPC). E, no caso, a Relação – avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos ora (re)impugnados – manteve-os, em definitivo e com a configuração que, no essencial, lhe dera o tribunal colectivo, no rol dos «factos provados».
XIII - O tipo legal de crime configurado pelo art. 21.º do DL 15/93 não prevê apenas a produção («cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar») e o «tráfico» («oferecer, pôr à venda, vender, distribuir, comprar, ceder, receber, proporcionar a outrem»), mas, ainda, o transporte («transportar, importar, exportar, fazer transitar») e, mesmo, a simples detenção ilícita («deter ilicitamente») de certas drogas de catálogo.
XIV - Em bom rigor, «o art. 25.º do DL 15/93 não constitui um tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes autónomo relativamente ao art. 21.º do mesmo diploma, na medida em que o preceito em questão não adita qualquer elemento complementar, descritivo ou meramente normativo, que exprima por si só um menor conteúdo do ilícito, constituindo antes uma forma de atenuação especial. Note-se ainda que expressão legal se aproxima da do n.º 1 do art. 72.º do CP. Em consequência, estaremos apenas perante uma regra especial de medida judicial da pena, que envolve tão só a modificação do tipo em sede de pena, ou simplesmente uma regra de aplicação de pena» – cf. Jescheck, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 4.ª ed., Comares, págs. 242 a 245.
XV - «O preceito na sua redacção anterior não permitia a maleabilidade eventualmente desejada pelo legislador. Daí a sua revisão, em termos que permitem [agora] ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo do tráfico menor (…). Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou se use indevidamente uma atenuante especial» – cf. Lourenço Martins, Droga e Direito, Aequitas, Editorial Notícias, anotação ao art. 25.º da Lei 15/93.
XVI - «(…) A jurisprudência [em tempos] esvaziou quase completamente os arts. 25.º e 26.º, remetendo para o art. 21.º a generalidade das situações. Para tanto, faz[ia] uma interpretação contra legem do art. 25.º. Com efeito, estabelece este artigo que se aplica às situações em que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das drogas. A interpretação que parece mais consentânea com o texto (e com a epígrafe do artigo) é da de que o legislador quis incluir aqui todos os casos de menor gravidade, indicando exemplificativamente circunstâncias que poderão constituir essa situação. Assim, será correcto considerar-se preenchido este crime sempre que se constate a verificação de uma ou mais circunstâncias que diminuam consideravelmente a ilicitude (…)» – cf. Maia Costa, Direito Penal da Droga, RMP 74 - 103, págs. 114 e ss.
XVII - De um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização».
XVIII - «O conceito de prevenção geral (protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitários na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada)» – ao traçar («em função do abalo, daquelas expectativas, sentido pela comunidade») os limites, óptimo e mínimo, da chamada «moldura de prevenção» – ater-se-á, em regra, aos limites gerais da pena.
XIX - No caso (sabido que a moldura penal abstracta do crime de tráfico menor de drogas ilícitas é de 1 a 5 anos de prisão), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida da pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situar-se-á cerca dos 3 (três) anos de prisão (ante o facto de os arguidos, suspeitos de se dedicarem ao tráfico de drogas ilícitas, haverem, após complicados contactos, transportado consigo, de automóvel, entre dois locais próximos da cidade do Porto, cerca de 50 g de cocaína).
XX - Mas, «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” – que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com o «absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta» especialmente atenuada). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se à volta dos 2 (dois) anos de prisão.
XXI - De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral».
XXII - Não revelando os arguidos significativas «carências de socialização», a consideração das concretas exigências de prevenção especial positiva (de integração) e, sobretudo, de prevenção especial negativa (de intimidação), haverá, no quadro da moldura penal de prevenção, de impelir o quantum exacto da pena – em relação ao arguido RC – para meados dessa moldura (2,5 anos de prisão) e – em relação ao arguido CA – para o respectivo topo (3 anos de prisão).
XXIII - Como corolário da «preferência» que o art. 70.º do CP manifesta «pela pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», o «tribunal, perante a determinação de uma medida de pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente (…) a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao carácter (…) desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico» – Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 523.
XXIV - A «conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» assenta, obviamente, no pressuposto de que, por um lado, o que está em causa não é qualquer «certeza», mas, tão-só, a «esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda» (ob. cit., § 521) e de que, por outro, «o tribunal deve encontrar-se a disposto a correr um certo risco – digamos fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade» (idem).
XXV - Porém, «havendo razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não cometer crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada» (idem).
Arguidos: AA (1) e BB (2)
1. OS FACTOS (3)
1. Por existir a suspeita de que os arguidos se dedicavam à actividade de venda de substâncias estupefacientes veio a ser iniciado o presente processo e, no seu âmbito, levada a cabo a sua investigação, nomeadamente com o recurso a escutas telefónicas e a vigilâncias (4). 2. No âmbito de tal actividade de investigação levada a cabo por elementos da Polícia Judiciária, no dia 27 de Julho de 2005 foi encetada uma [nova] acção de vigilância (5). 3. Nesse dia, o arguido BB, conduzindo o veiculo automóvel ligeiro de mercadorias de marca “Fiat”, modelo “Tipo 1.7 Van”, com a matricula EG, dirigiu-se para esta cidade e uma vez aqui chegado estacionou no parque existente em frente ao Hospital de S. João, nesta cidade e comarca do Porto, pouco depois das 15:25, após ter parado na área de serviço da Trofa e efectuado um telefonema de uma cabine publica, e dirigiu-se para a Estrada Exterior da Circunvalação, à espera do co-arguido AA, que chegou passados cerca de cinco minutos, conduzindo o veiculo automóvel ligeiro de passageiros, “Opel Corsa”, de matricula SI. 4. Após terem conversado, o arguido BB deslocou-se ao veiculo automóvel “Fiat Tipo” e retirou do seu interior uma mala preta, que levou consigo, vindo a dirigir-se, acto continuo, para o veiculo automóvel “Opel Corsa”, no qual entrou, sentando-se ao lado do co-arguido AA, que imediatamente arrancou em direcção ao Amial, onde foram interceptados por elementos da Policia Judiciária. 5. Então tais elementos da Policia Judiciária apreenderam a referida pasta preta, no seu interior contendo um saco plástico de cor verde, acondicionando um produto em pó, com o peso (...) líquido de 47,290 gramas, produto este laboratorialmente identificado como cocaína (6). 9. A substância estupefaciente apreendida era detida pelos arguidos, nas descritas circunstâncias (7), por forma conjunta e concertada e em execução do acordo firmado entre ambos. 10. O veículo automóvel de marca e modelo “Opel Corsa” com a matrícula SI foi utilizado no transporte da referida substância estupefaciente apreendida.(8). 11. Os arguidos, que agiram de comum acordo e em conjugação de esforços, conheciam perfeitamente a natureza e características da substância estupefaciente que lhes foi apreendida e que ambos detinham (9), em execução de acordo entre ambos firmado, bem sabendo os mesmos que a detenção e transporte da mesma substancia estupefaciente lhes estava vedada por lei. 12. Agiram deliberada, livre e conscientemente.
O arguido AA é filho único de um casal que se divorciou quando o arguido tinha três anos de idade, sendo a sua mãe empregada bancária e seu pai técnico de contas. A sua progenitora foi o seu principal sustentáculo afectivo e económico até aos 17 anos de idade, altura em que se autonomizou a nível profissional e económico, pois o seu pai sempre se manteve afastado de todo o processo educativo. Estudou até concluir o antigo 7º ano dos liceus e o seu percurso profissional foi iniciado num escritório de contabilidade em Lisboa, onde permaneceu dos 17 aos 19 anos e desde então e até aos 36 anos foi empregado bancário, exercendo, durante algum tempo, ainda a actividade de vendedor de automóveis. Contraiu casamento aos 20 anos e divorciou-se passados nove anos, tendo um filho dessa união, actualmente com 22 anos de idade. Aos 37 anos de idade o arguido mudou-se para a Póvoa do Varzim, passando a trabalhar para uma empresa de análise de mercado sedeada em Madrid, para a qual trabalhou durante cerca de quatro anos. Aos 38 anos conheceu a sua actual companheira, com quem se veio a consorciar há cerca de nove anos e com quem tem um filho de 7 anos de idade. Em 2001 constituiu juntamente com a sua companheira e um irmão desta uma empresa de comercialização de madeiras, sedeada em Esposende, que entrou em ruptura financeira e veio a ser declarada falida. Na sequência de um relacionamento afectivo que veio a estabelecer, o arguido tem uma filha de dois anos de idade. À data da prática dos factos, o arguido dedicava-se à comercialização de automóveis usados. Reside com a sua companheira e filho em casa arrendada, com os rendimentos auferidos pela mesma no curso de pastelaria e panificação da “ACICE” e o apoio de familiares.
O arguido BB é o terceiro de uma fratria de quatro, cujo progenitor foi funcionário da Junta Autónoma das Estradas e a mãe professora primária, estando ambos reformados. Nasceu em Portugal num período de ferias do agregado que definitivamente só se mudou para Portugal em 1974, já o arguido tinha 9 anos. Após concluir o 8º ano de escolaridade, com 16 anos, começou a trabalhar como operário numa empresa do ramo têxtil. Entre 1986 e 1990 cumpriu o serviço militar obrigatório e um contrato. Posteriormente veio a mudar de empresa dentro do ramo têxtil e ulteriormente estabeleceu-se como empresário individual, situação existente à data da primeira reclusão. Aos 27 anos de idade foi pai na sequência de uma relação amorosa fugaz. Após encetou união de facto com a sua actual companheira, da qual veio a nascer a sua segunda filha. Foi preso a 14 de Setembro de 1998, vindo a cumprir uma pena de prisão, a qual foi concluída em liberdade condicional, com um percurso indiciador do cumprimento dos deveres impostos na sentença de concessão da liberdade condicional. O arguido reside com a sua companheira e a filha mais nova, sendo o relacionamento afectivo caracterizado pela afectividade e entreajuda. Conta com a ajuda dos pais da sua companheira, que residem nas redondezas.
O arguido AA não tem antecedentes criminais ( 10) .
O arguido BB tem antecedentes criminais pelo crime de tráfico de substâncias estupefacientes, tendo cumprido pena privativa de liberdade no processo Comum Colectivo nº 9/99 da 4ª Vara Criminal do Circulo do Porto, onde, por acórdão de 26 de Maio de 1999, já transitado em julgado, foi condenado na pena de 5 anos e 6 meses de prisão pela prática “desde o 4º trimestre de 1996 até ao dia 14 de Setembro de 1998” de um crime de tráfico de estupefacientes, tendo estado em cumprimento de tal pena até ao dia 14 de Março de 2004 [(11) ].
2. A MOTIVAÇÃO do tribunal colectivo
«Para a formação da sua convicção o tribunal [colectivo] procedeu ao exame de todas as provas produzidas em audiência de julgamento bem como os documentos e relatórios periciais juntos aos autos, tendo-os tido em consideração após uma analise global, conjugada e critica dos ditos meios de prova. Tendo sempre presente os princípios e regras legais atrás citadas, os modos da obtenção de prova e a força probatória que lhes é legalmente conferida, formou a sua convicção de forma livre e à luz das regras de experiência comum, tendo sempre em conta que tais regras não comportam uma apreciação arbitrária nem meras impressões subjectivas incontroláveis, antes têm, sempre e indubitavelmente, de se reconduzir objectiva e fundadamente às provas validamente produzidas e examinadas em audiência de julgamento. Teve, ainda, presente o especial tipo de criminalidade envolvida, seus modos de desenvolvimento e manifestação, ocultação e disfarce e as conhecidas e consequentes dificuldades probatórias que lhes andam associadas em função dos valores, meios, papéis e forma de actuar das pessoas que o desenvolvem, complicados estratagemas e formas de fazer circular ou despistar os produtos a cuja comercialização se dedicam. Teve, assim, em consideração os seguintes meios probatórios: - as declarações do arguido BB, no que concerne às circunstancias de tempo, lugar e modo como ocorreu a intercepção policial e subsequente detenção operadas na sua pessoa e do seu co-arguido, nomeadamente o facto de se ter deslocado à cidade do Porto, ter estacionado a sua viatura automóvel num parque existente nas imediações de um hospital, ter saído do interior do veiculo e se ter deslocado para aguardar pelo co-arguido AA, a circunstância de se ter deslocado ao seu veiculo automóvel logo após a chegada do co-arguido AA e depois de ter falado com o mesmo e do interior da viatura que tripulou ter consigo trazido uma pasta preta, com a qual se encaminhou para o interior da viatura automóvel que, então, era conduzida pelo co-arguido AA, na qual se introduziu, sentando-se no banco da frente ao lado do condutor, após o que ocorreu, em poucos minutos, a dita intercepção policial; mais referiu este arguido que, nesse mesmo dia, pela manhã, já se havia encontrado com o co-arguido AA e ter ficado aprazado que se encontrariam, nesse mesmo dia, nesta cidade; confirmou, ainda, que nesse dia usou um telefone público quando estava acompanhado pelo seu co-arguido AA e mais tarde, quando saiu na estação de serviço sita na Auto-Estrada 3, na zona de Santo Tirso, para telefonar ao co-arguido AA; - o depoimento da testemunha EE, inspector da Policia Judiciaria, que declarou ao tribunal que após a existência de suspeita de que os arguidos se dedicavam à actividade de tráfico de substâncias estupefacientes foram levadas a cabo diligencias probatórias com vista à respectiva investigação, tais como vigilâncias e escutas telefónicas; mais disse que no decurso das vigilâncias, cujos relatórios veio a confirmar, deu conta de que os aqui arguidos se encontravam com alguma frequência bem como se encontravam com indivíduos também eles referenciados como traficantes de substâncias estupefacientes e usavam frequentemente telefones públicos para comunicaram entre si e com terceiros, mecanismo este utilizado com vista a evitar a detecção aquando da existência de escutas telefónicas; mais disse que no dia da detenção dos arguidos, em cuja diligência veio a estar presente, começou a sua vigilância no inicio da manhã, dando conta do encontro entre os arguidos na localidade de Barqueiros, após o que levou a cabo o seguimento ao arguido BB, nas diversas movimentações por ele levadas a cabo, como seja a deslocação a uma instituição bancária, a ida à cidade de Braga e a ulterior viagem para o Porto, na parte da tarde, com paragem na estação de serviço. Mais relatou os passos que o arguido BB deu após a sua chegada à cidade do Porto, nomeadamente o estacionamento da viatura, a espera pelo co-arguido AA, a conversa com este mantida após a respectiva chegada, a imediata deslocação à viatura por si tripulada, de onde saiu com uma pasta, e a entrada na viatura conduzida pelo arguido AA e a intercepção que se seguiu, dando ainda conta dos bens e produtos que foram encontrados e as condições em que se encontravam; - o depoimento da testemunha FF, inspector da Policia Judiciaria, que contou ao tribunal ter estado a desenvolver acção de vigilância policial aos arguidos, no dia da respectiva detenção, desde o início da manhã, dando conta de que os mesmos se encontraram na zona de Barqueiros, após o que o arguido BB – arguido que veio a seguir durante todo o dia – se deslocou para a zona do Prado, onde esteve numa cabine telefónica, foi a um banco e a um estabelecimento comercial e que, mais tarde, se deslocou para esta cidade do Porto, estacionando a viatura que conduzia junto do Hospital de S. João, após o que dali saiu e aguardou junto de uma esquina, onde mais tarde veio a surgir o arguido AA, ao volante de um carro, com quem falou, após o que se deslocou à sua viatura, dela retirando uma pasta e, de novo, se encaminhou para o carro conduzido pelo arguido AA, onde penetrou, sentando-se no banco da frente ao lado do condutor, após o que se veio a dar a respectiva interceptação, no âmbito da qual foi, para além do mais, apreendido cerca de 50 gramas de cocaína; - o depoimento da testemunha GG, inspector da Policia Judiciaria, que relatou ao tribunal que no dia em que ocorreu a detenção dos arguidos levou a cabo uma acção de vigilância, tendo constatado que os arguidos se encontraram na parte da manhã desse mesmo dia, após o que se separaram, levando esta testemunha a cabo o seguimento do arguido BB e visto os trajectos por ele assumidos, nomeadamente o encaminhamento para esta cidade, com a saída na área de serviço da Auto Estrada, onde num telefone publico fez uma chamada, após o que retomou a marcha, ultimando-a nesta cidade; mais disse que nenhum dos arguidos é consumidor de substâncias estupefacientes; (...) - o relato de diligencia externa de fls. 153 e 154, no que tange aos encontros operados pelos arguidos; - o relato de diligência externa de fls. 253 a 255, no que concerne à conduta operada pelos arguidos no dia da respectiva detenção; - o auto de busca e apreensão de veiculo de fls. 257 e 258, no que respeita à identidade e natureza dos objectos apreendidos; - o auto de revista pessoal e apreensão de fls. 281, no que tange aos bens encontrados na pessoa do arguido BB e respectivas características; - o auto de busca e apreensão de veiculo de fls. 282, no que tange à identidade e natureza dos bens apreendidos; (...) - o teor do relatório pericial de fls. 903 a 904, no que concerne à natureza, características e peso do produto estupefaciente apreendido; (...) Todos os referidos depoimentos testemunhais foram relevantes, atento o conhecimento directo demonstrado, pelo exercício das funções e/ou ligação aos arguidos, tendo todos eles deposto com isenção, de forma explicativa e circunstanciada. Os factos não provados foram-no por ausência total de prova quanto aos mesmos e por estarem em contradição com aqueles que ficaram provados. Com efeito, não ficou demonstrado o período temporal que era aludido na acusação como sendo aquele em que os arguidos levaram a cabo a actividade do tráfico de substancias estupefacientes, uma vez que as testemunhas ouvidas acerca de tal matéria – os inspectores da Policia Judiciaria – vieram dar conta de nunca ter visto qualquer actividade de venda ou cedência de substancias estupefacientes levada a cabo pelos arguidos e que o que acerca dessa matéria haviam conhecido tinha sido fruto da audição dos contactos telefónicos estabelecidos, o que não é atendível em face da declaração de nulidade das escutas pela Juiz de Instrução. Não provado foi, ainda, que os arguidos destinavam o produto estupefaciente que lhes foi apreendido à venda a terceiros, porquanto nenhum acto por eles desenvolvido denota essa finalidade, pois a sua detenção ocorreu pouco tempo após o encontro dos dois arguidos»
3. A CONDENAÇÃO
Com base nestes factos, 4.ª Vara Criminal do Porto, em 27Out06, condenou: I) AA (-31/10/1959), pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime tráfico de drogas ilícitas, p. p. art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão; e II) BB (-27/08/1965), como reincidente, pela prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de drogas ilícitas, p. p. art.s 21º, nº 1, do DL 15/93 e 75º e 76º do Código Penal, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão:
Estatui o art. 21º, n.º 1, do DL 15/93 que “quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”. Vemos, assim, que qualquer das aludidas actividades, sem a autorização necessária, constitui o ilícito de tráfico de estupefacientes. Tal ilícito, pese embora as dificuldades doutrinárias para a sua qualificação (...), é atenta a sua formulação um crime de perigo, que visa tutelar o bem jurídico da incolumidade publica, na consideração do seu aspecto particular concernente à saúde pública (...). E trata-se de um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos”. Para além de visar a protecção de tais bens jurídicos, importa a consideração, cada vez mais pungente, de que tal ilícito é daqueles que maior projecção tem vindo a assumir em todos os Estados, a nível mundial, quer pelas repercussões que assume em todos os adictos, quer de natureza clínica, quer de natureza económica, quer no seu carácter e relacionamento interpessoal, quer pelas repercussões nas várias comunidades, atento o aumento exponencial da criminalidade contra o património “lato sensu”, o numero cada vez mais elevado de doenças graves, crónicas e incapacitantes associadas ao consumo de estupefacientes e o sentimento de insegurança e medo sentido, quer nas comunidades, quer nas famílias. Mas, para além disso, é também a estrutura política dos Estados que se vem ressentido e sendo, continuamente, posta em causa, essencialmente pelas superestruturas que, mundialmente, se vem estruturando, quer para implementar as transacções dos produtos estupefacientes, quer para branquear os capitais dele consequentes. Conforme salienta José Santos, em “Os Laços Económicos das Drogas”, Brotéria, 138, 1994, “o trafico de droga é, actualmente, a actividade mais importante do crime organizado, desenhando-se como um crime internacional, um crime contra a humanidade (...) afirmando-se como o segundo maior negócio do mundo, a seguir ao das armas, superando o do petróleo”, o que é demonstrativo da importância, por um lado, da repressão do tráfico de estupefacientes e dos crimes de branqueamento de capitais e, por outro lado, da prevenção aos mais diversos níveis do consumo de tais substâncias. De tais necessidades e fins têm sido portadoras as diversas Convenções Multilaterais que vêm sido outorgadas por grande número de Estados e que têm inspirado e servido como matriz das diversas legislações nacionais. (...) Discorridas estas considerações passemos ao conhecimento das matérias que se prendem com a conduta dos arguidos. Em face da prova produzida dúvidas não existem que, no dia 27 de Julho de 2005 – data em que ocorreu a respectiva detenção – os arguidos detinham na sua posse, na sequência de um acordo entre si firmado, um saco contendo uma substância estupefaciente, cocaína, com o peso liquido de 47,290 g. Isto é, detinham tal produto estupefaciente, que foi encontrado numa pasta preta detida pelo arguido BB quando o mesmo circulava na viatura automóvel de marca e modelo “Opel Corsa” de matricula SI, tripulado pelo arguido AA. O encontro que antecedeu, em breves minutos a intervenção policial, e que se deu nesta cidade do Porto havia sido aprazado pelos arguidos na manhã desse mesmo dia 27 de Julho de 2005, dia este em que foram alvo de vigilância policial. Tal encontro veio a operar-se com a chegada, num primeiro momento, do arguido BB, que após estacionar a viatura automóvel que tripulava, se veio a colocar num local a aguardar a chegada do arguido AA e, logo após a chegada deste último, e na sequência de uma conversa entre eles estabelecida, o arguido BB voltou ao seu veiculo automóvel, regressando munido de uma pasta, tendo, acto continuo, entrado para a viatura automóvel dirigida pelo arguido AA , onde entrou e se sentou no banco da frente, ao lado do condutor, tendo seguido viagem, viagem esta que se deu por poucos metros e breves minutos já que ocorreu a respectiva interceptação pela brigada da Policia Judiciária que, no local, vigiava os seus movimentos. Qualquer dos arguidos conhecia a natureza e características estupefacientes do produto que, por acordo, detinham, sabendo, ainda, que a sua detenção e transporte da mesma era proibida e punida por lei. (...)
Importa, agora, definir o “quantum” da pena concreta a aplicar a cada um dos arguidos. (...) Para tal operação importa atender a que, qualquer dos arguidos, agiu com dolo directo. Os arguidos registam uma elevada ilicitude na conduta, atenta a forma de actuação e o fim especialmente visado, sendo que qualquer dos arguidos mostra uma conduta fortemente ilícita, atenta a respectiva modalidade da acção e as consequências das suas condutas. (...) Qualquer um dos arguidos levou a cabo a respectiva conduta com uma idade superior aos 30 anos, idade esta que lhes devia permitir uma maior reflexão e amadurecimento, pelo que qualquer deles mostrou falta de preparação para manter uma conduta lícita. A favor do arguido AA depõe a circunstância de não ter antecedentes criminais. Há, ainda, que considerar em favor dos arguidos a sua boa inserção pessoal e social. São, também, de relevar as intensas necessidades de prevenção geral, atenta a proliferação da actividade do tráfico de estupefacientes com o nefasto reflexo pessoal e social que arrasta. Espelho duma sociedade cada dia mais virada para os bens materiais e que premeia o sucesso fácil e rápido, esta actividade é das mais procuradas pelo elevado lucro e rápida ascensão económica que propicia. As necessidades de prevenção especial são, ainda, intensas para os arguidos, pois não ficou revelada ou indiciada qualquer auto-censura pelas condutas perpetradas. Feita a necessária ponderação de todas as referidas circunstancias e consideradas as penas abstractamente aplicáveis, entendem-se ser justas, necessárias e adequadas a condenação dos arguidos, nas penas a seguir indicadas: - o arguido AA, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, e - o arguido BB, [como reincidente], na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
4. OS recursos para a Relação
4.1. Inconformado, o arguido BB, em 14Nov06, recorreu à Relação, impugnando a matéria de facto e os pressupostos típicos e da reincidência (12) :
1. Nos pontos 9 e 11 da matéria de facto provada constam factos que não constavam do libelo acusatório. 2. Com efeito, enquanto que na acusação aos arguidos era apenas imputada a venda de substâncias estupefacientes, no acórdão recorrido é-lhes imputada a detenção de tais substâncias. 3. Assim, para que se pudesse proceder a tais alterações, devia o tribunal recorrido ter comunicado previamente as mesmas aos arguidos, nos termos previstos no art. 358.º n.º 1 do CPP e conceder-lhes, se o requeressem, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa. 4. Tal omissão fere de nulidade o acórdão recorrido, nos termos do preceituado no art. 379.º n.º 1 al. b), do mesmo diploma legal. 5. O acórdão recorrido é igualmente nulo, nos termos da al. a) do citado preceito legal, por padecer do vício de falta de fundamentação, decorrente da não observância do disposto no art. 374.º n.º 2 do CPP. 6. Pois que nele não é feito o exame crítico das provas em que se baseou a decisão quanto à matéria de facto assente. 7. Da análise dos depoimentos das testemunhas de acusação EE (cassete de 3-10-2006, lado A), FF (cassete de 3-10-2006, lado B, rotações 14 a 300) e GG (cassete de 3-10-2006, lado B, rotações 301 a 587) resulta que o tribunal a quo não podia ter considerado provado que a substância estupefaciente apreendida nos autos era detida pelos arguidos, por forma conjunta e concertada e em execução do acordo firmado entre ambos. 8. Pois que dos mesmos resulta que tal substância pode ter sido colocada no interior da referida mala preta, quer pelo ora recorrente, quer pelo arguido AA, quer, também, pela D. HH que circulava, igualmente, no interior do veículo em questão. 9. E, pelas mesmas razões, estava também o tribunal impedido de considerar provado que ambos os arguidos detinham a substância estupefaciente que lhes foi apreendida em execução de acordo entre ambos firmado, bem sabendo que a detenção e transporte da mesma substancia estupefaciente lhes estava vedada por lei. 10. Pois que, como se viu, não foi possível, com base nas provas produzidas, determinar quem sabia da presença e quem manuseou o aludido estupefaciente, de entre as três pessoas adultas que se encontravam no interior da viatura. 11. Assim, conclui-se que o tribunal a quo incorreu em lapso ao ter considerado provados os aludidos pontos da matéria de facto, nomeadamente a detenção de estupefacientes por parte dos arguidos. 12. Por outro lado, entende ainda o recorrente que a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão condenatória constante do acórdão recorrido. 13. Pois que nela não constam as circunstâncias concretas em que os arguidos alegadamente detiveram o estupefaciente apreendido. 14. Designadamente, não se refere em que é que consistiu essa detenção conjunta e concertada, nem qual foi o acordo firmado entre ambos, previamente à detenção. 15. Tal vício emerge do próprio texto da decisão recorrida, conjugada com as regras da experiência comum, pelo que é o mesmo atendível, nos termos do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP. 16. Ao considerar provado, nos pontos 9 e 11 da matéria de facto, que os arguidos detinham conjunta e concertadamente a substância estupefaciente apreendida nos autos, a instância recorrida fê-lo num sentido jurídico e não fáctico. 17. A não ser assim, jamais se compreenderia que fosse considerado provado que ambos os arguidos detinham a substância estupefaciente apreendida e que a substância estupefaciente apreendida era detida pelos arguidos por forma conjunta e concertada. 18. A verdade, porém, é que a previsão legal do tipo de crime p. e p. pelo art.º 21.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, ao referir-se à detenção de substâncias estupefacientes, fá-lo em sentido factual e não no sentido jurídico que o tribunal recorrido utilizou. 19. Ao agir dessa forma, o tribunal a quo violou o princípio da legalidade, consagrado no art. 1.º n.ºs 1 e 3 do Cód. Penal, incorrendo em interpretação do citado art. 21.º desconforme ao art. 29.1 da Constituição da República Portuguesa. 20. Pelo que deve concluir-se que a matéria de facto considerada provada não integra a prática do crime por que os arguidos vieram a ser condenados. 21. O acórdão recorrido não contém, igualmente, factos que permitissem a condenação do recorrente como reincidente. 22. A reincidência pressupõe a existência de factos concretos que permitam concluir que o agente não sentiu a condenação anterior. 23.Tais factos têm de constar da acusação e da decisão final, não bastando a simples menção da condenação anterior, acrescida de conclusão que reproduza os termos da lei. 24. Ao decidir como decidiu, violou o acórdão recorrido o disposto nos art.s 358.° n.º 1 e 374.° n.º 2, ambos do CPP, 21.° do DL 15/93, de 22 de Janeiro, 1.º n.ºs 1 e 3, 75.° e 76.°, todos do CP e 29.° n.º 1 da CRP.
4.2. Igualmente inconformado, também o arguido AA pediu à Relação em recurso, no dia 16Nov06, a sua absolvição:
I – O tribunal "a quo" formou a sua convicção na utilização, ainda que de forma indirecta, das escutas anuladas, violando assim o preceituado no art. 125º "a contrario" do CPP; II - Em consequência da utilização, ainda que indirecta, da prova anulada, o tribunal "a quo" acabou por condenar o arguido em flagrante violação do princípio do "in dubio pro reo”, uma vez que não existia prova suficiente que pudesse levar à sua condenação, nos termos do disposto no art. 410 al. a) do CPP; III- Sem querer pôr em causa a livre apreciação da prova, o tribunal extravasou, de forma patente, a utilização do mesmo; IV - Decidindo como decidiu, o tribunal a quo violou o art. 125.º, 127.º e 410 nº 1 al. a).
4.3. Porém, a Relação do Porto, em 02Mai07, negou provimento ao recurso do arguido AA e, no parcial provimento do outro recurso, reduziu a cinco anos de prisão a pena aplicada ao arguido BB, cuja «reincidência» afastou:
«Nulidade decorrente da condenação por factos diferentes dos descritos na acusação sem prévia comunicação aos arguidos: Invoca o arguido BB a nulidade do acórdão decorrente da condenação por factos diferentes dos descritos na acusação sem prévia comunicação ao arguido, nos termos previstos no art. 358.º do Código de Processo Penal (diploma a que se reportam todas as demais disposições legais citadas sem menção de origem), o que se traduziria numa alteração não substancial de factos. Funda-se, para o efeito, na circunstância de nos art.s 9 e 11 da matéria de facto se referir a detenção de estupefaciente pelos arguidos, quando a acusação lhes imputava a venda de estupefacientes, desenvolvendo a sua tese no sentido de que é possível congeminar inúmeras formas de participação na venda de estupefacientes que não pressupõem a sua prévia detenção. O vício de raciocínio subjacente a esta construção é manifesto e facilmente desmontável. Desde logo, a detenção do estupefaciente pelos arguidos apresenta-se como decorrência natural dos demais factos que na decisão recorrida se tiveram como provados (nomeadamente, os descritos nos nºs 3 e 4 da matéria de facto), segundo um juízo que no contexto em apreço se justifica à luz da experiência comum. Acresce que na economia do nº 1 do art. 21.º do DL nº 15/93, a detenção de estupefaciente apresenta-se como um resquício das demais condutas tipificadas pela norma, de tal modo está subjacente a elas. Na verdade, quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar (além de cultivar, detém), produzir (além de produzir, detém), fabricar (idem), (...), transportar (idem), (...), fizer transitar, (...) - detém, tal como nos demais casos, por si ou por interposta pessoa. E se não desenvolver qualquer das demais actividades elencadas no artigo, limitando-se a deter a droga, ainda assim comete o crime previsto pela norma em questão, ressalvados os casos de consumo exceptuados por lei. E acrescente-se, já agora - tema a que adiante voltaremos - que o acto de "deter" não pressupõe um acto material de detenção, mas a mera disponibilidade do estupefaciente. Tanto é detentor de estupefaciente aquele que o segura na sua mão, como aquele que o tem guardado numa qualquer dependência da sua casa, ou no seu veículo, ou num qualquer esconderijo, ou que o entregou a outrem para que o guarde ou para que o transporte, ou para qualquer outra finalidade. Ou seja, ao dar como provada a detenção de estupefaciente pelos arguidos, o tribunal a quo não se socorreu de um aliud, relativamente ao que constava da pronúncia, mas de um minus, incorporado no conteúdo da norma punitiva e no âmbito necessário da conduta proibida. De resto, a decisão recorrida não se ateve à detenção, pressuposta pelas demais formas de tráfico enumeradas no tipo legal do art. 21º do DL 15/93, pois como claramente decorre da demais matéria de facto, além de o deterem, ambos os arguidos transportaram o estupefaciente, tendo sido dado como assente o respectivo elemento subjectivo, como se impunha. Não ocorre, pois, a nulidade arguida e a que nos reportamos.
«Nulidade decorrente da omissão de fundamentação do julgamento de facto: Sustenta o recorrente que a decisão em crise é nula, nos termos previstos no art. 374º, nº 2, 1, a), por inobservância do dever de fundamentação previsto no art. 374.2 do CPP. Segundo o art. 379.1, al. a), do CPP, é nula a sentença que não contiver as menções referidas no art. 374°, nºs 2 e 3, alínea b). Por seu turno, o nº 2 do art. 374° dispõe que ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Esta norma deve, obviamente, ser compaginada com o disposto no ar. 127°, em cujos termos, salvo quando a lei dispuser de forma diferente, a prova será apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção. Conclusão que temos por segura e que é pressuposta por estes normativos é que a decisão de facto não pode resultar exclusivamente do puro convencimento do julgador, da sua mera intuição, vertida numa convicção subjectiva. Bem pelo contrário, há-de traduzir um convencimento racional, exigindo-se que o juiz fundamente, explicitando-o, o processo cognitivo e/ou lógico-dedutivo que o levou a considerar determinadas provas em detrimento de outras, revelando assim "uma convicção objectivável e motivável, portanto, capaz de impor-se aos outros". Não obstante, reconhecendo a impraticabilidade de um sistema de fundamentação exaustiva - quer porque algumas valorações lógico-dedutivas são resultado da percepção abrangente e simultânea de vários sentidos, relevando "não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v. g., a credibilidade que se concede a um determinado meio de prova) e mesmo puramente emocionais", quer porque a actividade necessária para dar execução, ainda que aproximada, a um tal sistema, condicionaria a eficácia da máquina da justiça penal ao nível da prolação da sentença - o legislador bastou-se com um sistema de fundamentação mitigada, assente numa exposição concisa, ainda que tendencialmente completa, dos fundamentos da decisão, em que ganha especial relevo a explicitação do processo cognitivo e lógico-dedutivo do provado, orientada para a demonstração de uma convicção objectivável e motivável. Conforme resulta da transcrição do acórdão recorrido na parte referente à fundamentação da decisão de facto, o tribunal socorreu-se, para formar a sua convicção, das declarações do arguido BB, dos depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência e da prova documental resultante dos autos, pelo que há que concluir que a decisão menciona as provas em que o tribunal se baseou para o julgamento da matéria de facto; e não se ficou por essa indicação, referindo ainda os aspectos mais relevantes dos depoimentos e declarações prestados e questionando a veracidade de alguns dos factos imputados aos arguidos, invocando a ausência ou insuficiência da prova para os relegar para o âmbito do não provado, o que se vem a traduzir, afinal, numa fundamentação racional do processo de formação da convicção. (...) Ora, se há situações em que a complexidade dos raciocínios subjacentes à actividade cognitiva e valorativa que conduziu à fixação da matéria de facto não dispensam uma cuidadosa descrição do processo silogístico, outras situações há - como é o caso da narrada nos autos - cuja linearidade e simplicidade se bastam com pouco mais do que a mera indicação dos meios de prova valorados, resultando claramente do resumo das declarações e depoimentos a forma como o tribunal valorou a sua convicção situações em que, perante os elementos indicados, afirmar a incompreensão ou desconhecimento do sentido da formação da convicção do tribunal equivalerá a negar o óbvio - e em que, portanto, não se colocarão particulares exigências de análise critica. Há que concluir, pois, pela inexistência da invocada falta de fundamentação, nenhuma razão assistindo ao recorrente quanto a este particular aspecto.
«Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. O recorrente BB suscitou a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, vício previsto na al. a) do n.° 2 do art. 410.º do CPP. Conforme expressamente resulta do texto do n.° 2 do citado art. 410°, os vícios referidos nas respectivas alíneas a) a c) apenas se poderão ter por verificados se resultarem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum. O vício de que agora cuidamos - insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - traduz-se numa insuficiência dos factos provados para a conclusão que deles se extraiu, e verifica-se quando a solução de direito, seja ela condenatória ou absolutória, não tem suporte seguro nos elementos de facto provados, devendo concluir-se que tais factos não consentem a decisão encontrada. Revertendo para a decisão recorrida e apreciada esta à luz das considerações que antecedem, há que concluir, porém, que o respectivo texto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, não evidencia qualquer dos vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do art. 410° do CPP, nomeadamente o da insuficiência, pois que os factos dados como provados constituem suporte bastante para a decisão adoptada, com a ressalva, que adiante trataremos autonomamente, da verificação da reincidência. E nem se diga, como pretende o recorrente, que o tribunal a quo, para pode dar como provada a detenção do estupefaciente, tinha que responder às questões que ele, recorrente, suscita na motivação do seu recurso, porque não tinha. Tinha é que se pronunciar sobre a matéria de facto que vinha imputada aos arguidos - art. 374.º, n.º 2, do CPP - e isso, o tribunal fê-lo. Não têm cabimento, por outro lado, as dúvidas suscitadas sobre a possibilidade de duas pessoas deterem conjunta e concertadamente uma pequena porção de estupefaciente, ou sobre o acordo relativo à sua detenção conjunta. Quanto ao primeiro destes aspectos, como claramente resulta do próprio texto do acórdão, a referência à detenção do estupefaciente pelos arguidos, nas várias formas verbais utilizadas, não pressupõe nem visa referir o acto de "agarrar" ou "segurar" o estupefaciente, mas sim a disponibilidade sobre aquele produto, sendo certo que face à prova produzida não oferece dúvida que o estupefaciente estava na disponibilidade de ambos os arguidos. Quanto ao segundo daqueles aspectos - actuação conjunta - trata-se de facto situado no domínio da vontade. Não havendo prova da verbalização do acordo - e normalmente não haverá - aquele facto, assumido na vida psicológica, na vivência interna de cada um dos agentes que aderem ao resultado, será insusceptível de prova directa, não sendo directamente percepcionável pelos sentidos do espectador, havendo que inferi-lo a partir da exteriorização da conduta, uma vez mais, por recurso às regras da experiência e no âmbito da livre valoração da prova. E o que esta permite concluir, no caso em apreço, é que os arguidos actuaram de forma concertada, prosseguindo ambos uma finalidade comum. Em função de tudo o que antecede haverá que concluir necessariamente que o julgamento de facto efectuado em primeira instância não evidencia qualquer vício, tem suporte nos meios de prova de que o tribunal se socorreu e, nesta medida, a matéria de facto tem de considerar-se definitivamente assente.
Erro de direito na subsunção da conduta dos arguidos à previsão do art. 21.º do DL n.º 15/93. Sustenta ainda o recorrente BB ocorrer erro de direito na subsunção das condutas dos arguidos à previsão do art. 21.º do DL 15/93, procurando demonstrá-lo por recurso ao significado conceptual do acto de "deter" segundo o instituto possessório regulamentado no Código Civil, argumentando ser esse o sentido da utilização daquele termo no acórdão recorrido. Trata-se de questão já abordada, pelo que relativamente a este aspecto nos limitaremos a remeter para a apreciação que fizemos supra sobre o conceito de "detenção" relevante para a aplicação do citado art. 21°.
Violação dos art.s 75.º e 76.º do Código Penal na condenação do recorrente como reincidente. Segundo o recorrente, ao condená-lo como reincidente, o acórdão em crise violou o disposto nos art.s 75.º e 7.º do Código Penal, na medida em que do acervo fáctico dado como provado não constam elementos susceptíveis de integrar os pressupostos materiais da reincidência. Neste aspecto, assiste inequívoca razão ao recorrente. O vício vem de trás. Já a acusação deduzida não comportava os factos necessários para a imputação da reincidência, na medida em que se limitava a referir a condenação sofrida pelo arguido e o cumprimento de pena, reproduzindo ainda de modo conclusivo a letra da parte final do art. 75.º, n.º 1, do Código Penal, sem no entanto incluir factos concretos donde aquela se deva inferir. O que fundamentalmente teria que constar da acusação, como ulteriormente, da pronúncia, para poderem ser recebidos no acórdão condenatório - se fosse caso disso seriam os factos concretos donde haveria que concluir que de acordo com as circunstâncias do caso, o agente deve ser censurado por a condenação anterior não lhe ter servido de suficiente advertência contra o crime. Com efeito, visto o disposto no art. 75° do Código Penal, são pressupostos da reincidência: - O decurso de um máximo de 5 anos entre a data da prática do crime anterior e a do crime a punir; a condenação em pena de prisão efectiva, superior a 6 meses, pelo crime anterior; - o cumprimento total ou parcial daquela pena; - a aplicabilidade, em concreto, de uma pena de prisão efectiva superior a 6 meses pelo novo crime cometido; - o carácter doloso tanto do crime anterior, como do que vem determinar a reincidência; - e ainda, que as circunstâncias do caso revelem que a condenação anterior não constituiu suficiente prevenção contra o crime. Este último requisito traduz, obviamente, uma conclusão; conclusão que o julgador há-de retirar das circunstâncias em que ocorreram os factos típicos, o que implica, para além do mais, o conhecimento do texto da ou das decisões anteriores e o conhecimento do cumprimento da pena em que o arguido foi condenado na decisão anterior (a exigir prova documental), bem como a alegação de factos concretos, aduzidos expressamente para o efeito na acusação. O que importava e se exigia em termos de valoração é que o tribunal tivesse especificado quais os factos donde extraiu esta conclusão, posto que a reincidência não é de verificação automática nem de concepção puramente fáctica, pressupondo uma avaliação judicial concreta das circunstâncias que leve o juiz a concluir pela insuficiência da advertência contida nas condenações anteriores. Assim sendo, uma vez que para que se conclua pela reincidência não basta a mera transcrição dos requisitos legais em que esta assenta e na medida em que não se tiveram como provados factos concretos que preencham integralmente a previsão legal, haverá que excluir a verificação da reincidência, o que implica a reapreciação da pena concretamente imposta ao recorrente. Nesta senda - a da reapreciação da medida concreta da pena imposta ao arguido BB - ponderadas a culpa e as exigências de prevenção, bem como todos os demais aspectos equacionados pelo tribunal recorrido, com excepção da vertente da reincidência - que como se viu, haverá que afastar por força da ausência de factos que a comportem - impõe-se ao referido arguido a pena concreta de 5 (cinco) anos de prisão.
Nulidade da prova em que se baseou a condenação. Sustenta o arguido AA que a convicção do tribunal "a quo" se formou, ainda que de forma indirecta, com base nas escutas anuladas, não podendo essa prova ser utilizada. Ora, esta é a questão que constitui o objecto do recurso em separado (13), interposto pelo arguido BB e que se encontra ainda pendente ( 14) nesta Relação. Como se referiu já, a decisão desse recurso poderá vir a conflituar com a que agora há que tomar. Questão diversa é a da admissibilidade do recurso relativo a esse particular aspecto em sede de recurso do acórdão do tribunal colectivo. A questão foi apreciada em sede de decisão instrutória, nos termos do art. 308°, n.º 3, do CPP, no âmbito da apreciação das consequências da nulidade das escutas então declarada, decisão à qual o ora recorrente não reagiu tempestivamente. Também o não poderá fazer agora, precisamente por essa razão, visto não se tratar de uma das nulidades insanáveis previstas no art. 119.º do CPP, isto sem prejuízo, obviamente, de eventualmente lhe aproveitar a decisão que vier a ser proferida no recurso em separado interposto pelo co-arguido.
Violação do princípio in dubio pro reo. Uma vez verificado que o tribunal recorrido formulou a sua convicção relativamente à matéria de facto com pleno respeito pelos princípios que disciplinam a prova, sem que tenham subsistido dúvidas quanto à autoria dos factos submetidos à sua apreciação, não tem cabimento, no caso, a invocação deste princípio que, como reflexo que é do princípio da presunção da inocência do arguido, pressupõe a existência de um non liquet que deva ser resolvido a favor deste. Na verdade, o princípio in dubio pro reo afirma-se como um princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal. A sua violação tem vindo a ser tratada pelo STJ como erro notório na apreciação da prova, como previsto no art. 410.º, n.º 2, al. c), do CPP. Só que esse erro notório não reside na desconformidade entre a decisão de facto assumida pelo julgador e aquela que teria sido a do próprio recorrente - carecendo esta última de qualquer relevância jurídica - verificando-se apenas quando, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, resultar da motivação invocada uma conclusão diversa da que foi extraída pelo tribunal recorrido na fixação da matéria de facto. Seria o caso de, por exemplo, face aos factos provados em 1ª instância e aos respectivos fundamentos, se evidenciar que, na dúvida, o tribunal recorrido tinha optado por decidir contra o arguido. No caso dos autos, porém, o tribunal a quo não invocou na fundamentação do acórdão qualquer dúvida insanável, nem se evidencia qualquer situação de dúvida resolvida em desfavor do recorrente. Bem pelo contrário, a motivação da matéria de facto denuncia uma tomada de posição clara e inequívoca relativamente aos factos constantes da acusação, indicando clara e coerentemente os elementos que serviram para fundar a convicção do tribunal na distribuição dos factos entre o provado e o não provado.
5. OS RECURSOS PARA O SUPREMO
5.1. Notificado no dia 03Mai07, o arguido AA, ainda inconformado, recorreu no dia 18 ao Supremo, insistindo na sua absolvição:
«É facto assente na decisão da Relação que o depoimento do co-arguido BB é totalmente falso, tendo apenas como finalidade a de se eximir do crime de que vinha acusado. Contudo, tal depoimento foi fundamental para a decisão de condenação do arguido AA. Na verdade todas as declarações constantes da fundamentação daquela decisão jamais poderiam consubstanciar a co-autoria do Recorrente, sem no mínimo, suscitar no julgador a dúvida razoável. Com efeito, no acórdão da Relação é facto inquestionável e assente que, quando o arguido BB entrou no carro que o arguido AA conduzia, já levava na sua pasta o estupefaciente que veio a ser apreendido. Mais, o acórdão em apreço diz expressamente que as declarações prestadas pelo arguido BB são, mais que incongruentes, absolutamente falsas («Não é de crer que o arguido andasse com uma pasta vazia, ou que tivesse a preocupação de tirar do carro, por razões de segurança, uma pasta vazia, quando não se preocupou com o telemóvel que lá deixou à vista no tablier e, não sendo lógico que a pasta contivesse... nada, então seguramente já lá estaria o estupefaciente que ali veio ser encontrado»). Ademais, tendo ficado «irremediavelmente comprometida a justificação dada pelo arguido BB para a introdução da droga na sua pasta sem o seu conhecimento», a Relação do Porto deveria ter imputado ao arguido BB, única e exclusivamente, o crime de detenção por que ambos os arguidos vinham condenados. Sem prescindir, é facto assente que D. HH, também passageira do veículo que o arguido AA conduzia, jamais teve conhecimento da existência de estupefacientes ou qualquer participação no crime. Ora, já que esta assistiu ao desenrolar de todas as movimentações e conversas entre os dois arguidos e não foi condenada por qualquer crime, não se conforma o aqui recorrente com o acórdão uma vez que o comportamento deste só se distingue e do D. HH por o recorrente conduzir o veículo e esta ser passageira. Ora, se «quanto à droga ser de D. HH é possibilidade que no contexto em apreço se apresenta com total inverosimilhança», o mesmo raciocínio teria que ser aplicado ao recorrente, pois, ao não existir detenção de D. HH, esta teria necessariamente que abranger o recorrente. Acresce que não resulta dos restantes factos provados que o arguido AA tinha conhecimento do conteúdo da pasta transportada por BB. Aliás, bastaria que a Policia tivesse interceptado o arguido BB quando transportava a pasta em direcção ao veículo onde se encontravam AA e D. HH, para que nunca se pudesse condenar o ora recorrente por detenção de estupefacientes.
Os factos provados não conseguem superar a "dúvida razoável” que incumbe ao tribunal a quo expurgar, pelo que está o ora recorrente coberto pelo véu do "in dubio pro reo”, como dita o art. 32 nº 2 da CRP. Decidindo como decidiu, ou seja, contra o recorrente, padece o acórdão recorrido da violação do princípio supra referido, pelo que existe o erro notório na apreciação da prova previsto no 410.2.c do CPP. Entendemos também que a fundamentação que cimenta o acórdão recorrido jamais poderia produzir tal decisão, ao confirmar a condenação do ora recorrente, pelo que há contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, como explana o 410.2.b»
5.2. Notificado no dia 08Mai07 (por c/r de 4), o arguido BB recorreu no dia 22 ao Supremo, pedindo, além do mais, a anulação do acórdão da Relação por omissão de pronúncia:
A interpretação segundo a qual a detenção ilícita de estupefacientes prevista no n.º 1 do art. 21.º do DL nº 15/93, está subjacente às demais condutas ai tipificadas não possui correspondência nem na letra, nem no espírito da referida norma. Também não é aceitável a interpretação segundo a qual a mera disponibilidade de produto estupefaciente, sem que tenham sido considerados provados quaisquer factos concretos que consubstanciem o exercício de qualquer poder fáctico sobre tal produto, é suficiente para que se mostre preenchido o referido tipo legal de crime. Também a mera prova de que a substância estupefaciente apreendida foi encontrada no interior de um veículo onde os arguidos se faziam transportar, juntamente com outras pessoas, não é suficiente para que se conclua que aqueles procederam ao transporte de tal substância, para efeitos de preenchimento do referido tipo legal. Tais interpretações, a que o tribunal recorrido procedeu, violam os princípios da legalidade e da tipicidade, consagrados no art. 1. º n.os 1 e 3 do Cód. Penal, constituindo, ainda, interpretações desconformes à Constituição da República Portuguesa, mormente ao seu art. 29.º n.º 1.
O tribunal recorrido decidiu erradamente ao entender que, no caso dos autos, se não verificou qualquer alteração de factos com relevância para a decisão da causa, pois que os factos provados não constituem um minus relativamente àqueles que constavam da pronúncia. E, ainda que assim fosse, sempre a alteração deveria ter sido comunicada aos arguidos, atento o disposto no art. 358.1 do CPP. Assim, dúvidas não restam de que o acórdão da 1.ª instância está ferido de nulidade, de harmonia com o disposto no art. 379.1 al. b) do CPP.
O acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia (art. 379.1.c do CPP), no que concerne à questão da alegada omissão de fundamentação do acórdão da 1.ª instância, pois que nele não é dada qualquer resposta às questões essenciais colocadas pelo recorrente a esse propósito.
O tribunal recorrido procedeu, ainda, de forma incorrecta ao entender que o acórdão da 4.ª Vara Criminal do Porto não padecia do vício previsto na al. a) do n.º 2 do art. 410.º do CPP. Ao decidir como decidiu, violou o aresto recorrido o disposto nos art.s 358.1 e 374.2, ambos do CPP, 21.º n.º 1 do DL 15/93, 1.1 e 3 do CP e 29.º n.º 1 da CRP.
5.3. O MP, na sua resposta de 27Jun07, pronunciou-se pelo improvimento dos recursos:
«I - Recurso do arguido AA. Nas sintéticas conclusões com que encerra a respectiva motivação, consabidamente delimitadoras do objecto do recurso, expõe este recorrente, acabando a impetrar a absolvição: "I - Os factos provados não conseguem superar a "dúvida razoável" que incumbe ao tribunal a quo expurgar. II - Pelo que está o ora recorrente coberto pelo véu do "in dubio pro reo”, como dita o art. 32 n.º 2 da CRP. III - Decidindo com decidiu, ou seja, contra o recorrente, padece o acórdão recorrido da violação do princípio supra referido, pelo que existe erro notório na apreciação da prova previsto no 410.2.c do CPP. IV - Entendemos também que a fundamentação que cimenta o acórdão recorrido jamais poderia produzir tal decisão, ao confirmar a condenação do ora recorrente. V - Pelo que há contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, como explana o 410.2. b)". As questões suscitadas por este recorrente no recurso interposto na 1ª instância haviam sido as seguintes: "Nulidade da prova em que se baseou a condenação e violação do princípio in dubio pro reo". Foram analisadas e respondidas em concreto, pormenorizadamente, pela Relação a fls. 1124 e 1125. Como facilmente se pode constatar, o acórdão recorrido deu adequada resposta às enunciadas questões postas pelo Recorrente em causa, nomeadamente a da ora realegada violação do princípio in dubio pro reo, não deixando de fundamentar convincentemente as posições assumidas com objectividade e minúcia, não prevalecendo nele contradição ou erro, ou qualquer outro vício que consubstancie nulidade, pelo que improcedem as pretensões do Recorrente neste específico. Pelo contrário, quanto à impugnação da matéria de facto, analisou e deu circunstanciada e bem fundamentada resposta às questões levantadas pelo Recorrente.
II - Recurso do arguido BB. Pelas respectivas conclusões, verifica-se que este Recorrente procura convencer o Supremo Tribunal de que o acórdão recorrido "violou o disposto nos art.s 358.1 e 374.2 do CPP, 21.1 do DL 15/93, 1.1 e 3 do CP e 29.1 da CRP", acabando a impetrar que "deve ser concedido provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogado o acórdão recorrido, com as legais consequências". O acórdão da Relação, ora sob recurso, sumariou as questões postas no recurso interposto na 1.ª instância pelo arguido BB, como segue: "- Nulidade do acórdão recorrido, decorrente da condenação por factos diferentes dos descritos na acusação sem prévia comunicação ao arguido nos termos previstos no art. 358° do C.PP; - Nulidade do acórdão recorrido, decorrente da omissão de fundamentação do julgamento de facto; - Impugnação da matéria de facto provada; - Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; - Erro de direito na subsunção da conduta dos arguidos à previsão do art. 21° do DL 15/93; - Violação dos art.s 75° e 76° do Código Penal na condenação do recorrente como reincidente, por ausência de comprovação factual”. E sobre cada uma delas se debruçou especificamente, com criteriosa análise e resposta fundamentada. Neste contexto revela também o acórdão recorrido uma criteriosa e profunda análise da problemática suscitada, partindo da matéria de facto dada como provada para o seu enquadramento jurídico-penal, deu como não fundamentada de facto a reincidência, dando razão ao recorrente quanto à última questão suscitada, o que fez com que a pena viesse a ser reduzida. Como facilmente se constata, o recorrente em causa, à excepção da referida questão da reincidência em que obteve ganho de causa, em termos gerais repõe as questões do recurso da 1ª instância, sendo certo que a elas já a Relação, no acórdão ora sub judice, deu, como se disse, cabal e circunstanciada resposta, fundamentada e convincente, nomeadamente quanto à neste recurso repetida questão da pretensa violação do art. 358º do CPP. Não colhem, pois, em nosso modesto entender, os argumentos deste recorrente.
Resta acrescentar, em relação aos dois Recorrentes, que, sendo certo que, nos termos do art. 434.º do CPP, "sem prejuízo do disposto no artigo 410.2 e 3, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito", importa outrossim analisar o acórdão emanado da RP, ora em recurso, à luz de tal preceito, no sentido de se percepcionar se "do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum", se constata a existência de qualquer dos vícios elencados no referido nº 2 do art. 410.º citado, nomeadamente os das alíneas a) (insuficiência), b) (contradição insanável) e c) (erro notório), que imporiam o reenvio do processo nos termos do art. 426.º do CPP. Ora, como já referimos, analisado o acórdão recorrido, o mesmo não ostenta no seu texto qualquer dos vícios elencados no referido normativo. Mais diremos resultar da experiência comum que o tráfico de estupefacientes proporciona chorudos e fáceis proventos, dada a "cotação" dos mesmos no tráfico e, daí, o aliciante para que se continue ou volte a traficar. O tráfico de estupefacientes é um comércio abominável, em que, de forma fria e desapiedada, se vende morte lenta aos tóxico-dependentes, a preço de ouro, dando causa a toda uma criminalidade conexa, tal como furto e roubo. E não restam quaisquer dúvidas de que se provou a actividade de tráfico por que os Recorrentes foram julgados e condenados. Assim, as penas fixadas, com a rectificação feita no acórdão da Relação do Porto quanto à do arguido BB, mais do que proporcionais e adequadas, são já benevolentes. Pois entendemos que não se pode, nomeadamente através da aplicação aos traficantes de penas "comezinhas", a rondar os mínimos legais, banalizar o tráfico de estupefacientes, aceitando-o como uma fatalidade que não valerá a pena combater também através da condenação dos traficantes em penas, se não exemplares, pelo menos convincentes, do ponto de vista da prevenção especial e geral. Devem, por isso, as penas cominadas ser confirmadas»
6. A PRETENSA ALTERAÇÃO NÃO SUBSTANCIAL DOS FACTOS?
6.1. Sustenta o recorrente BB - «pois que os factos provados não constituem um minus relativamente àqueles que constavam da pronúncia» - que «o tribunal recorrido decidiu erradamente ao entender que, no caso dos autos, se não verificou qualquer alteração de factos com relevância para a decisão da causa».
6.2. No entanto, não ocorreu qualquer «alteração» entre os factos objecto de acusação (e pronúncia) e aqueles por que os arguidos – nomeadamente o ora recorrente - acabaram por ser condenados. Isso teria acontecido se acusados pelos factos x + y tivessem sido condenados pelo facto z. Mas não foi isso que sucedeu: acusados de um transporte de cocaína, para venda a terceiros, entre o local a e o local b e entre este e o local c, apenas se provou que os arguidos, mancomunados, a transportaram – ignorando-se, porém, com que finalidade específica - entre o local b e o local c. O que representa não uma alteração mas, simplesmente, uma redução, ou seja, não outros factos mas menos factos. O MP, que ao seu dispor tinha – além de outras provas - as escutas telefónicas mais tarde invalidadas, «sabia» que os arguidos se dedicavam à aquisição, transporte e revenda de cocaína e que, em determinado dia, «iriam concretizar» determinada «transacção», combinando encontrar-se, para o efeito, na «Estrada Exterior da Circunvalação [Porto]» e daqui seguirem ambos para o local da transacção. Porém, o tribunal colectivo, porque entretanto invalidadas as «escutas telefónicas» (15), não pôde ir tão longe (pois que, sem elas, não podia «saber» tanto) e, com base tão só nos autos de vigilância e apreensão e nos depoimentos dos agentes implicados e nas declarações dos arguidos e acompanhante, apenas «comprovou» - de acordo com a sua livre apreciação da prova e as regras da experiência nesse domínio - que os arguidos transportaram (num automóvel conduzido por um deles e numa mala sobraçada pelo outro), entre a Estrada Exterior da Circunvalação e o Bairro do Amial, no Porto, 47,29 g de cocaína.
6.3. Assim sendo, a «redução» dos factos provados em relação aos factos acusados não tinha que «ser comunicada aos arguidos, atento o disposto no art. 358.1 do CPP». «O acórdão da 1.ª instância» não ficou por isso «ferido de nulidade, de harmonia com o disposto no art. 379.1 al. b) do CPP».
6.4. Aliás, visando o disposto no art. 358.1 do CPP conceder ao acusado «o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa» a esse estrito propósito, os arguidos nem sequer ficaram privados de se defender dessa pretensa «alteração», pois que, para dela se defenderem, se prevaleceram no recurso para a Relação da «faculdade a cujo exercício o acto anulável se dirigia» (art. 121.1.c do CPP), assim, de algum modo, «sanando» a nulidade que um deles ao mesmo tempo arguiu, tanto mais que o tribunal ad quem, enquanto última instância em matéria de facto, acabou – respondendo a essa alegação superveniente - por «suprir», nos termos do art. 379.2 do CPP, a eventual «nulidade» de que a condenação pudesse, por «excesso», estar eivada.
7. Omissão de pronúncia?
7.1. Sustenta ainda o mesmo recorrente que «o acórdão recorrido é nulo por omissão de pronúncia (art. 379.1.c do CPP), no que concerne à questão da alegada omissão de fundamentação do acórdão da 1.ª instância, pois que nele não é dada qualquer resposta às questões essenciais colocadas pelo recorrente a esse propósito». Numa palavra, «o acórdão recorrido [seria] nulo, nos termos da al. a) do citado preceito legal, por padecer do vício de falta de fundamentação, decorrente da não observância do disposto no art. 374.2 do CPP» na medida em que «nele não se fizera o exame crítico das provas em que se baseara a decisão quanto à matéria de facto assente».
7.2. No entanto, a Relação não só se pronunciou, negando-a expressa e explicadamente, sobre essa alegada «falta de fundamentação» («Se há situações em que a complexidade dos raciocínios subjacentes à actividade cognitiva e valorativa que conduziu à fixação da matéria de facto não dispensa uma cuidadosa descrição do processo silogístico, outras situações há - como é o caso da narrada nos autos - cuja linearidade e simplicidade se bastam com pouco mais do que a mera indicação dos meios de prova valorados, resultando claramente do resumo das declarações e depoimentos a forma como o tribunal valorou a sua convicção situações em que, perante os elementos indicados, afirmar a incompreensão ou desconhecimento do sentido da formação da convicção do tribunal equivalerá a negar o óbvio - e em que, portanto, não se colocarão particulares exigências de análise critica») (16)como – mais que isso – supriu, através de um exaustivo exame crítico, a eventual ligeireza de que pudesse enfermar o operado em 1.ª instância:
«Impugnação da matéria de facto provada. Sustenta o recorrente ocorrer erro de julgamento da matéria de facto provada, designadamente, no que concerne à detenção do estupefaciente pelos arguidos, mencionada nos pontos 9 e 11 do provado, baseando-se nos depoimentos das testemunhas EE, FF e GG. Segundo alega, resulta invariavelmente dos referidos depoimentos o seguinte: - que nenhuma das referidas testemunhas pôde esclarecer se a substância estupefaciente apreendida já se encontrava no interior da mala preta quando o recorrente a foi buscar ao "Fiat Tipo"; - que nenhuma das referidas testemunhas soube esclarecer quem colocou o referido estupefaciente no interior da referida mala; - que, no momento em que interceptaram os arguidos e apreenderam a mala em questão, o estupefaciente encontrava-se no interior da mesma e que esta se encontrava no interior da viatura "Opel Corsa"; - que, na aludida viatura, seguiam quatro indivíduos - os arguidos, o filho do arguido AA e uma senhora, de nome HH, que foi ouvida nos autos, na qualidade de testemunha; - que entre o momento em que o veículo "Opel Corsa" iniciou a sua marcha e o momento da intervenção policial decorreram cerca de dois a três minutos. Com base nesses depoimentos, invoca o recorrente a dúvida imposta pela segurança da prova, reclamando a necessária aplicação do princípio in dubio pro reo. Tomando como assente que a dúvida relevante em processo penal não é a dúvida absoluta, a pressupor para a sua dissipação o grau de exigência de S. Tomé - ver para crer - antes se afirma como dúvida metódica e racional, fundada na razoabilidade das situações da vida e na impossibilidade de concluir com segurança pela verificação de um determinado facto, vejamos então o que se colhe da prova produzida, atentando na prova testemunhal invocada, mas complementando-a, já agora, com as declarações do próprio arguido BB. Depoimento de EE, Inspector da Polícia Judiciária: “(...) ele [o arguido Carlos da Silva] estacionou num parque de estacionamento do Hospital de são João, veio para a rua, para a Circunvalação, Estrada Exterior da Circunvalação, esteve ali em atitude de espera. Quando o carro com o Sr. AA chegou eles tiveram um primeiro contacto. Falaram, depois o sr. Carlos voltou para o carro dele e nessa altura vem com uma mala e entrou na viatura. (...) Na viatura do Sr. AA (...), arrancaram (...) em direcção a Matosinhos (...) e é nessa altura em que nós (...) optámos por abordar (...). Tínhamos grandes suspeitas, fortes suspeitas que estava com eles o produto estupefaciente e então optámos por abordar e confirmar que estava com eles (...). [O estupefaciente] estava na mala que o sr. BB trouxe do carro dele, (...), [na mala] que vimos sair do carro do sr. BB. (...) Era cocaína, sim (...). Quando nós a detivemos, estava dentro da mala efectivamente aos pés do pendura que era o sr. BB (...). Depois de haver um contacto, o senhor AA está acompanhado por uma outra pessoa, que passa para o banco de trás; o senhor BB vai ao carro e vem com a mala na mão e entra no carro para o lugar do pendura (...) No primeiro semáforo (...), porque o trânsito estava completamente parado, abordamos logo, portanto 200 ou 300 metros à frente, talvez mais, mas 2 ou 3 minutos não mais do que isto”. Depoimento de FF, Inspector da Polícia Judiciária: “Vejo o senhor Alberto a estacionar o carro lá no parque de estacionamento e apeou-se, depois fica ali numa esquina (...). Entretanto, chega o senhor AA num Opel Corsa preto acompanhado de uma senhora (...) e uma criança. O senhor Alberto abeira-se deles e fala com ele, portanto ainda fora do carro, tem uma pré-conversa, volta ao parque de estacionamento onde estava o carro dele estacionado, o Fiat azul, pega numa pasta, leva uma pasta com ele na segunda vez, portanto leva com ele uma pasta e entra para o lugar do pendura do carro do senhor AA, a senhora que lá estava, passa para trás, ele vai para o lugar do pendura, arrancam pela Circunvalação abaixo onde são abordados e é detectada a presença do produto no chão (...). Sim, na pasta que o senhor BB levou para dentro do carro do senhor AA... cerca de 50 gramas de cocaína, penso eu (...); no momento em que eu fiz a abordagem, a droga estava dentro da pasta. (...) Posso deduzir que sim porque saiu de um carro e entrou no outro, nós abordámo-lo... 500 m ou 600 m à frente, portanto, eu não posso afirmar que BB quando tirou a droga... a pasta do carro trazia a droga lá dentro, não posso de certeza absoluta”. Depoimento de GG, Inspector da Polícia Judiciária: “(...) Por todas as movimentações, a forma como eles se encontraram, os contactos feitos na cabine telefónica, depois a separação deles, o reencontro, a ida ao carro buscar algo, são normalmente actos, gestos, que nos levam a concluir estarmos na presença de uma transacção. (...) [Ambos os arguidos] usaram [as cabines telefónicas]. E a ideia que transmitiu pelas movimentações de passagem do aparelho de falar é que a chamada foi a mesma. Ou seja, a ideia que dá é que o BB disca o número, marca o número, fala e depois passa ao AA, que se aproxima, o BB fica ali muito próximo, entretanto o AA (...) não vamos dizer que estava a falar, porque eu não ouvi a conversa, e depois volta a passar ao BB, que retoma e depois desliga”. Declarações do arguido BB: “Aparece o sr. AA no carro dele com a... companheira e eu disse assim, olha já vou, já estava para ir embora. E diz ele assim: ‘Esperas aí um bocadinho e andas, vens comigo, que eu vou tratar disso e vou-te dar o dinheiro’ e ele entretanto disse assim: ‘Não deixes nada no teu carro, porque aqui é uma zona perigosa’. Não, não, não, não. Não liguei porque o meu telefone não tinha crédito na altura. Cheguei ao carro, no banco da frente estava um embrulho, não sei quem o pôs lá, já lá estava. Estavam duas pessoas dentro do carro, não posso dizer que era do Sr. AA ou que era da dona HH. E eu estava com a minha pasta e estava com ela aberta, porque eu tinha pegado no telefone que estava, que tinha feito uma chamada. E pediu-me, não te importas de me guardar isso? (Quem é que lhe disse isso?) Agora é assim, eu não posso precisar que foi o sr. AA, se foi a dona HH, porque a dona HH é que estava à frente quando eu, quando fui, quando eu abeirei-me do carro dele. Era a dona HH que estava à frente, depois ela passou para trás. (Eu perguntei-lhe quem é que lhe pediu para guardar!) Foi o senhor AA. Não, foi o senhor AA, agora de quem, quem lá estava à frente, não era o senhor AA. A dona HH que passou para trás, agora quem deixou aquilo ali, não sei. Sim, guardei na pasta que pus depois ao lado, foi de lado, entre a minha perna e a caixa de velocidades. Para onde, para onde nós nos dirigimos, não sei quanto tempo é que demoraria, que ele disse-me, anda comigo, que eu vou-te dar o dito dinheiro, não sei quanto tempo demoraria, se teria sido essa intenção de depois sairmos do carro e não levar aquilo na mão. Não, não. Comigo só tinha um telemóvel. Os telemóveis que dizem que encontraram estava no carro já desligados, porque eram dois telemóveis iguais e como eu andava muito por fora, eram dois telemóveis iguais, quando eu precisasse da bateria de um, trocava. Que os telefones estavam todos desligados. (Não tinha consigo o número de telemóvel da rede nove um?) Estava no carro. Mais concretamente no tablier. No meu carro. Comigo não estava. Esse telefone até estava desligado, não tinha bateria, a bateria estava no, no tablier do carro ao lado, porque era igual ao que eu utilizava, nove três, e quando precisasse de bateria, teria duas baterias, devido a viajar muito e precisar de cargas de bateria. Não, porque foi uma coisa rápida e eu como ( ... ) uma coisa rápida, sei lá, ( ... ) entretanto tocou o telefone, eu abri a mala para a tender o telefone, foi uma coisa rápida, nem me apercebi, depois passados dois minutos ou quê, fomos abordados pela polícia. Sim, que eu pus a pasta, pus a pasta entre a minha perna esquerda e a caixa de velocidade, e pus e como pus ali a pasta aberta ele disse mete aí e meteu aí. Mais nada. E como foi uma coisa tão rápida que passados, não sei, um minuto ou dois minutos fomos abordados, não posso... não tive tempo de diálogo nenhum, quase nenhum praticamente. (Que objectos de valor é que tinha dentro da pasta?) Cheques ao portador, no valor de quase sete mil euros, cartões de crédito e notas de encomenda das minhas vendas e das cobranças que tinha a fazer”.
Da mera análise das declarações do próprio arguido BB resulta claro que este procura duma forma atabalhoada, titubeante e contraditória, fornecer uma explicação que obste à imputação da detenção do estupefaciente a qualquer dos ocupantes da viatura. Claro que as declarações do arguido em processo penal valem o que valem; e muitas vezes - como é, aliás, o caso presente - valem em sentido diametralmente oposto ao pretendido por quem as presta, porque não são valoradas pelo julgador de forma autónoma e absoluta, desenquadradas do resto da prova, mas sim no contexto de toda a prova produzida, de acordo com juízos de credibilidade fornecidos pela experiência comum, segundo critérios de verosimilhança ditados pela lógica decorrente da normalidade das situações da vida. As declarações do arguido BB, isoladamente consideradas, teriam um significado; valoradas no âmbito do conjunto da prova produzida em audiência ou resultante dos autos - e foi vasta a prova indicada pelo tribunal colectivo na fundamentação consignada no acórdão - têm um sentido completamente diferente. Têm, aliás, todos os ingredientes necessários para não serem consideradas credíveis, dada a sua inverosimilhança, desempenhando, precisamente por essa razão, um papel utilíssimo no processo racional de valoração do acervo probatório: é que na apreciação conjunta da prova, a primeira pergunta sugerida pelas declarações em questão - pergunta legítima, inserida no processo de formação da livre convicção do julgador - é esta: O que é que leva o arguido BB a procurar a todo o custo fornecer uma explicação manifestamente incongruente? Onde está escrito incongruente, leia-se falsa (tais são as contradições que encerra) e estará dado mais um passo no sentido da descoberta da verdade. Mas falsa porquê, perguntar-se-á. É uma conclusão que se apresenta como óbvia. Então o arguido BB vai ao seu veículo buscar a pasta por razões de segurança ("Não deixes nada no teu carro, porque aqui é uma zona perigosa ", ter-lhe-ia dito o arguido AA), e não obstante, deixa ali, no tablier, portanto, visível, um telemóvel (vejam-se as declarações do arguido BB e o auto de apreensão; e já agora, veja-se também o facto correspondente dado como provado e que o recorrente não põe em crise). E como não é de crer que o arguido andasse com uma pasta vazia, ou que tivesse a preocupação de tirar do carro, por razões de segurança, uma pasta vazia, quando não se preocupou com o telemóvel que lá deixou à vista, no tablier, o que é que trazia dentro da pasta? Não sendo lógico que a pasta contivesse... nada, então seguramente já lá estaria o estupefaciente que ali veio a ser encontrado. Claro que o arguido BB, nas suas declarações, adiantou que na pasta tinha cheques ao portador, no valor de quase sete mil euros, cartões de crédito e notas de encomenda das vendas e das cobranças que tinha a fazer. Mas essa afirmação é desmentida pelos autos de apreensão, que mencionam tudo o que foi apreendido e não referem qualquer destes objectos, que não teriam deixado de ser mencionados, se de facto ali se encontrassem. Cai assim por terra a explicação apresentada pelo arguido BB para ter ido ao seu carro buscar a pasta antes de entrar no veículo do arguido AA - não é lógica, não é coerente e logo, não é credível! Mas as contradições não se ficam por aqui. O arguido BB diz que a droga estava no carro do arguido AA quando lá chegou e suscita a possibilidade de ela ser quer do arguido AA, quer de D. HH, que se encontrava também naquela viatura. No entanto, basta ler a transcrição das suas declarações, na parte de que se deu notícia supra, para se verificar sem esforço o carácter titubeante e pouco convicto (e nada convincente) do discurso do arguido. Quanto à droga ser de D. HH, é possibilidade que no contexto em apreço se apresenta com total inverosimilhança. Por um lado, não se trata de alguém desconhecido, ou sem ligação ao arguido AA. Pelo contrário, é alguém que, segundo o arguido BB, lhe é muito próximo - não era a esposa, era a outra companheira [declarações do arguido BB – fls. 152 do apenso já antes citado] - e que, se por absurdo, tivesse aquela droga consigo, não o faria à revelia do conhecimento do arguido AA. Acresce que aquela mulher não tem qualquer domínio da situação. É conduzida pelo arguido AA, foi levada por este para um encontro combinado entre ele e o arguido BB e quando este último chega, passa para o banco de trás. Aliás, o próprio arguido BB, depois de nas suas declarações ter ensaiado a responsabilização da D. HH, acaba por dizer que a droga foi posta na sua pasta pelo arguido AA. Vejamos uma rápida súmula da súmula que antes fizemos das declarações em causa: “Cheguei ao carro, no banco da frente estava um embrulho, não sei quem o pôs lá, já lá estava. Estavam duas pessoas dentro do carro, não posso dizer que era do sr. AA ou que era da dona HH. (...) E pediu-me, não te importas de me guardar isso? (Quem é que lhe disse isso?) Agora é assim, eu não posso precisar que foi o sr. AA, se foi a dona HH, porque a dona HH é que estava à frente quando eu, quando fui, quando eu abeirei-me do carro dele. Era a dona HH que estava à frente, depois ela passou para trás. (Eu perguntei-lhe quem é que lhe pediu para guardar) Foi o senhor AA. Não, foi o senhor AA, agora de quem, quem lá estava à frente, não era o senhor AA. A dona HH que passou para trás, agora quem deixou aquilo ali, não sei. Sim, guardei na pasta (...). Sim, Sim, que eu pus a pasta, pus a pasta entre a minha perna esquerda e a caixa de velocidade, e pus ali a pasta aberta ele disse mete aí e meteu aí (...)”. Ou seja, o arguido BB leva uma versão à audiência de julgamento em primeira instância - foi o AA que pôs a droga na pasta - mas em sede de recurso vem esgrimir o argumento de que não se sabe quem lá pôs a droga, invocando os depoimentos das testemunhas que, obviamente, não terão visto quem ali pôs a droga, mas silenciando as declarações que ele próprio prestou. É claro, no entanto, que as suas declarações relevam e muito, ainda que não necessariamente no sentido que lhes quis imprimir! Mas as contradições não se ficam por aqui: O arguido BB procurou justificar o facto de a droga ter sido encontrada na sua pasta pelo facto de aí ter sido introduzida - como que sem se aperceber bem do sucedido - quando abriu a pasta para atender uma chamada no seu telemóvel. Claro que se o telemóvel que o arguido tinha consigo estava na pasta - o outro tinha ficado no seu carro - segundo a lógica anteriormente desenvolvida, não estando ainda a droga no interior da pasta, então o telemóvel seria o único objecto nela transportado; e a experiência comum diz-nos que não é normal alguém andar com uma pasta para transportar apenas um telemóvel. Trata-se, no entanto, de pormenor irrelevante, pois o que verdadeiramente importa é a finalidade visada pela explicação apresentada. Ela permite - na óptica do arguido - justificar o facto de a pasta estar aberta e de assim lhe ter sido introduzido o estupefaciente. O telemóvel tocou, o arguido BB abriu a pasta para o retirar e atender, deixando-a aberta, e num ápice introduzem-lhe o estupefaciente na pasta. Resta um pequeno mas significativo óbice. Abriu a pasta para atender uma chamada? Mas o telemóvel não estava desligado (declarações prestadas pelo arguido momentos antes – fls. 158 do apenso correspondente)? E não se trata de lapso - que não foi para atender, mas para fazer uma chamada, como disse inicialmente (fls.155) - porque o telemóvel não tinha crédito na altura (assim justificou o arguido chamada feita momentos antes de cabine telefónica (fls. 153 do apenso de transcrição da prova). Fica assim irremediavelmente comprometida a justificação dada pelo arguido BB para a introdução da droga na sua pasta sem o seu conhecimento. Já o dissemos antes e repetimo-lo agora: as declarações do arguido valem o que valem e ele nem sequer era obrigado a prestá-las, sem que o seu silêncio o pudesse desfavorecer. Mas a partir do momento em que prestou declarações, estas são livremente valoráveis pelo tribunal, nos termos previstos no art. 127º do CPP. Insistamos, pois, neste aspecto: O que é que leva o arguido a fornecer uma tão detalhada quanto inverídica explicação? Somem-se às declarações do arguido BB os depoimentos das testemunhas acima transcritos, os pormenores que antecederam o encontro dos dois arguidos, as chamadas de cabines telefónicas, bem como o facto de ter sido encontrado estupefaciente na pasta do arguido BB (e este não andaria apenas a passear-se com a droga, com todos os riscos que isso implicava e que ele bem conhecia - já tinha cumprido pena de prisão na sequência de condenação por tráfico), que estava no veículo do arguido AA, onde ambos seguiam na ocasião, para destino conhecido pelo arguido AA (declarações do arguido BB, a fls.157] - e estará encontrado o bem fundado da convicção do tribunal colectivo»
8. A DÚVIDA RAZOÁVEL
8.1. Tendo os recorrentes ao seu dispor a Relação – como tiveram - para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo, vedado lhes ficaria pedir depois ao Supremo Tribunal a reapreciação da decisão de facto tomada pela Relação. E isso porque «a competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido» (17).
8.2. No entanto, o recorrente AA permitiu-se, no seu recurso para o Supremo, voltar a censurar a decisão das instâncias quanto a caber-lhe a co-autoria da detenção e transporte da droga apreendida. Agora, porém, por razões diferentes. Enquanto que, no recurso para a Relação, acusara o tribunal colectivo de haver «formado a sua convicção na utilização, ainda que de forma indirecta, das escutas anuladas», o que constituiria, «em consequência da utilização, ainda que indirecta, da prova anulada», «flagrante violação do princípio do “in dubio pro reo”, agora acusa a Relação de «todas as declarações constantes da fundamentação da decisão de condenação do arguido AA jamais poderem consubstanciar a co-autoria do recorrente, sem no mínimo, suscitar no julgador a dúvida razoável» (18).
8.3. No entanto, as instâncias decidiram – a esse respeito – para além de qualquer «dúvida razoável». Por um lado, o arguido BB, nas suas declarações em julgamento, referira «que, nesse mesmo dia, pela manhã, já se havia encontrado com o co-arguido AA e ter ficado aprazado que se encontrariam, nesse mesmo dia, nesta cidade [do Porto]». E «confirmara ainda que nesse dia usara um telefone público quando estava acompanhado pelo seu co-arguido AA e mais tarde, quando saiu na estação de serviço sita na Auto-Estrada 3, na zona de Santo Tirso, para telefonar ao co-arguido AA». Depois, «o depoimento da testemunha EE, inspector da PJ, que declarou ao tribunal que após a existência de suspeita de que os arguidos se dedicavam à actividade de tráfico de substâncias estupefacientes foram levadas a cabo diligencias probatórias com vista à respectiva investigação, tais como vigilâncias e escutas telefónicas; mais disse que, no decurso das vigilâncias, cujos relatórios veio a confirmar, deu conta de que os aqui arguidos se encontravam com alguma frequência bem como se encontravam com indivíduos também eles referenciados como traficantes de substâncias estupefacientes e usavam frequentemente telefones públicos para comunicaram entre si e com terceiros, mecanismo este utilizado com vista a evitar a detecção aquando da existência de escutas telefónicas; mais disse que no dia da detenção dos arguidos, em cuja diligência veio a estar presente, começou a sua vigilância no inicio da manhã, dando conta do encontro entre os arguidos na localidade de Barqueiros, após o que levou a cabo o seguimento ao arguido AA, nas diversas movimentações por ele levadas a cabo, como seja a deslocação a uma instituição bancária, a ida à cidade de Braga e a ulterior viagem para o Porto, na parte da tarde, com paragem na estação de serviço; mais relatou os passos que o arguido AA deu após a sua chegada à cidade do Porto, nomeadamente o estacionamento da viatura, a espera pelo co-arguido AA, a conversa com este mantida após a respectiva chegada, a imediata deslocação à viatura por si tripulada, de onde saiu com uma pasta, e a entrada na viatura conduzida pelo arguido AA e a intercepção que se seguiu, dando ainda conta dos bens e produtos que foram encontrados e as condições em que se encontravam». Em terceiro lugar, «o depoimento da testemunha FF, inspector da Policia Judiciaria, que contou ao tribunal ter estado a desenvolver acção de vigilância policial aos arguidos, no dia da respectiva detenção, desde o início da manhã, dando conta de que os mesmos se encontraram na zona de Barqueiros, após o que o arguido AA – arguido que veio a seguir durante todo o dia – se deslocou para a zona do Prado, onde esteve numa cabine telefónica, foi a um banco e a um estabelecimento comercial e que, mais tarde, se deslocou para esta cidade do Porto, estacionando a viatura que conduzia junto do Hospital de S. João, após o que dali saiu e aguardou junto de uma esquina, onde mais tarde veio a surgir o arguido AA, ao volante de um carro, com quem falou, após o que se deslocou à sua viatura, dela retirando uma pasta e, de novo, se encaminhou para o carro conduzido pelo arguido AA, onde penetrou, sentando-se no banco da frente ao lado do condutor, após o que se veio a dar a respectiva interceptação, no âmbito da qual foi, para além do mais, apreendido cerca de 50 gramas de cocaína». Em quatro lugar, «o depoimento da testemunha GG, inspector da PJ, que relatou ao tribunal que, no dia em que ocorreu a detenção dos arguidos, levou a cabo uma acção de vigilância, tendo constatado que os arguidos se encontraram na parte da manhã desse mesmo dia, após o que se separaram, levando esta testemunha a cabo o seguimento do arguido AA e visto os trajectos por ele assumidos, nomeadamente o encaminhamento para esta cidade, com a saída na área de serviço da auto-estrada, onde num telefone público fez uma chamada, após o que retomou a marcha, ultimando-a nesta cidade; mais disse que nenhum dos arguidos é consumidor de substâncias estupefacientes». E, por último, «o relato de diligência externa de fls. 153 e 154, no que tange aos encontros operados pelos arguidos; o relato de diligência externa de fls. 253 a 255, no que concerne à conduta operada pelos arguidos no dia da respectiva detenção; o auto de busca e apreensão de veiculo de fls. 257 e 258, no que respeita à identidade e natureza dos objectos apreendidos; o auto de revista pessoal e apreensão de fls. 281, no que tange aos bens encontrados na pessoa do arguido BB e respectivas características; o auto de busca e apreensão de veículo de fls. 282, no que tange à identidade e natureza dos bens apreendidos; o teor do relatório pericial de fls. 903 a 904, no que concerne à natureza, características e peso do produto estupefaciente apreendido». Além de que «todos os referidos depoimentos testemunhais foram relevantes, atento o conhecimento directo demonstrado, pelo exercício das funções e/ou ligação aos arguidos, tendo todos eles deposto com isenção, de forma explicativa e circunstanciada».
8.4. Ora, constatou-o a Relação, «se há situações em que a complexidade dos raciocínios subjacentes à actividade cognitiva e valorativa que conduziu à fixação da matéria de facto não dispensa uma cuidadosa descrição do processo silogístico, outras situações há - como é o caso da narrada nos autos - cuja linearidade e simplicidade se bastam com pouco mais do que a mera indicação dos meios de prova valorados, resultando claramente do resumo das declarações e depoimentos a forma como o tribunal valorou a sua convicção situações em que, perante os elementos indicados, afirmar a incompreensão ou desconhecimento do sentido da formação da convicção do tribunal equivalerá a negar o óbvio - e em que, portanto, não se colocarão particulares exigências de análise critica».
8.5. De qualquer modo, do exaustivo exame crítico levado a cabo pela Relação não perpassa qualquer dúvida a respeito da implicação activa de ambos os arguidos no transporte da cocaína apreendida, durante pelo menos algumas centenas de metros ao longo da Circunvalação do Porto, no automóvel conduzido por um deles e, mais concretamente, na pasta sobraçada pelo outro.
8.6. E é sabido que, na aplicação da regra processual da «livre apreciação da prova» (art. 127.º do CPP), não haverá que lançar mão, limitando-a, do princípio «in dubio pro reo» exigido pela constitucional presunção de inocência do acusado, se a prova produzida [ (19) ], depois de avaliada segundo as regras da experiência e a liberdade de apreciação da prova, não conduzir «à subsistência no espírito do tribunal de uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto». O “in dubio pro reo”, com efeito, «parte da dúvida, supõe a dúvida e destina-se a permitir uma decisão judicial que veja ameaçada a concretização por carência de uma firme certeza do julgador» (cfr. Cristina Líbano Monteiro, «In Dubio Pro Reo», Coimbra, 1997).
8.7. Aliás, «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade» (idem, p 17): «O juiz lança-se à procura do «realmente acontecido» conhecendo, por um lado, os limites que o próprio objecto impõe à sua tentativa de o «agarrar» (idem, p. 13). E, por isso, é que, «nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade (20) e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação (21), não há lugar à intervenção da «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que é o in dubio pro reo (cuja pertinência «partiria da dúvida, suporia a dúvida e se destinaria a permitir uma decisão judicial que visse ameaçada a sua concretização por carência de uma firme certeza do julgador» (idem).
8.8. Ademais, «são admissíveis [em processo penal] as provas que não forem proibidas por lei» (art. 125.º do CPP), nelas incluídas as presunções judiciais (ou seja, «as ilações que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto conhecido»: art. 349.º do CC). Daí que a circunstância de a presunção judicial não constituir «prova directa» não contrarie o princípio da livre apreciação da prova, que permite ao julgador apreciar a «prova» (qualquer que ela seja, desde que não proibida por lei) segundo as regras da experiência e a sua livre convicção (art. 127.º do CPP). Não estaria por isso vedado às instâncias, ante factos conhecidos, a extracção – por presunção judicial – de ilações capazes de «firmar um facto desconhecido».
8.9. A este respeito, convém recordar que «verificar cada um dos enunciados factuais pertinentes para a apreciação e decisão da causa é o que se chama a prova, o processo probatório» e que «para levar a cabo essa tarefa, o tribunal está munido de uma racionalidade própria, em parte comum só a ela e que apelidaremos de razoável». E isso porque «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»: «no trabalho de verificação dos enunciados factuais, a posição do investigador-juiz pode, de algum modo, assimilar-se à do historiador: tanto um como o outro, irremediavelmente situados num qualquer presente, procuram reconstituir algo que se passou antes e que não é reprodutível». Donde que «não seja qualquer dúvida sobre os factos que autoriza sem mais uma solução favorável ao arguido», mas apenas a chamada dúvida razoável ("a doubt for which reasons can be given”)». Pois que «nos actos humanos nunca se dá uma certeza contra a qual não militem alguns motivos de dúvida». «Pedir uma certeza absoluta para orientar a actuação seria, por conseguinte, o mesmo que exigir o impossível e, em termos práticos, paralisar as decisões morais». Enfim, «a dúvida que há-de levar o tribunal a decidir pro reo tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza contrária, ou, por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do tribunal» (ibidem).
8.10. Daí que, nos casos [como este] em que as regras da experiência, a razoabilidade (repete-se: «a prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade») e a liberdade de apreciação da prova convencerem da verdade da acusação (suscitando, a propósito, «uma firme certeza do julgador», sem que concomitantemente «subsista no espírito do tribunal uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto»), não haja - seguramente - lugar à intervenção dessa «contraface (de que a «face» é a «livre convicção») da intenção de imprimir à prova a marca da razoabilidade ou da racionalidade objectiva» que, fundada na presunção de inocência, é o "in dubio pro reo" (cuja pertinência «partiria da dúvida, suporia a dúvida e se destinaria a permitir uma decisão judicial que visse ameaçada a sua concretização por carência [aqui ausente] de uma firme certeza do julgador»).
8.11. Enfim, o reexame/revista (pelo Supremo) exige/subentende a prévia definição (pelas instâncias) dos factos provados (art. 729.1 do CPC). E, no caso, a Relação – avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos ora (re)impugnados - manteve-os, em definitivo (22) e com a configuração que, no essencial, lhe dera o tribunal colectivo, no rol dos «factos provados».
8.12. A revista alargada ínsita no art. 410.2 e 3 do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) (23) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).
8.13. Essa revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.s 427.º e 428.1).
8.14. Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas, uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.b).
8.15. Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa») (24) .
9. O ÂMBITO DOS ART.S 21.º E 25.º DO DL 15/93.
9.1. Recaindo sobre os arguidos «a suspeita de que se dedicavam à actividade de venda de substâncias estupefacientes», a PJ veio a detectar, na manhã de 27Jul05, movimentações de um e outro que conduziram à sedimentação da conjectura de que os arguidos, depois de marcarem encontro num parque vizinho à Estrada de Circunvalação do Porto, se juntaram no mesmo automóvel, conduzido pelo arguido AA, transportando consigo - porventura na pasta de que o arguido BB era portador – uma partida de algo que, tudo levava a crer, se trataria de «droga ilícita». Tendo ambos tomado a direcção, ao longo da Estrada da Circunvalação, do Bairro do Amial, a PJ veio a abordá-los, num semáforo, aproveitando o facto de o trânsito se vir a processar com muita lentidão. Na pasta do arguido BB e no automóvel do arguido AA, transportavam ambos, «por forma conjunta e concertada e em execução do acordo firmado entre ambos», «um saco plástico de cor verde, acondicionando um produto em pó, com o peso (...) líquido de 47,290 gramas, produto este laboratorialmente identificado como cocaína». «Os arguidos, que agiram de comum acordo e em conjugação de esforços, conheciam perfeitamente a natureza e características da substância que lhes foi apreendida». «Detinham-na ambos em execução de acordo entre ambos firmado, bem sabendo eles que a detenção e transporte da mesma substância estupefaciente lhes estava vedada por lei».
9.2. Ora, o tipo legal de crime configurado pelo art. 21.º do DL 15/93 não prevê apenas a produção («cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar») e o «tráfico» («oferecer, pôr á venda, vender, distribuir, comprar, ceder, receber, proporcionar a outrem»), mas, ainda, o transporte («transportar, importar, exportar, fazer transitar») e, mesmo, a simples detenção ilícita («deter ilicitamente») de certas drogas de catálogo.
9.3. No caso, e independentemente do alcance que possa dar-se à chamada «detenção ilícita» (25), a verdade é que os arguidos, «em execução de acordo entre ambos firmado, bem sabendo que a detenção e transporte da mesma substância estupefaciente lhes estava vedada por lei», fizeram transitar 47,290 gramas de cocaína, no dia 27Jul05, entre determinado ponto da Estrada da Circunvalação (onde se juntaram) e o Bairro do Amial (para onde se dirigiam), na cidade do Porto, transportando-a - durante algumas centenas de metros, por dois ou três minutos e até que foram interceptados pela PJ - no automóvel conduzido por um deles e numa pasta sobraçada pelo outro.
9.4. «O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas relacionadas com substâncias estupefacientes, descreve de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica. Tal preceito contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo: a lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que estas revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade). Considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou determine, a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta. Os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência, conduzem à lesão, não dependendo da perigosidade do facto concreto, mas sim de um juízo de perigosidade geral. O crime de tráfico de estupefacientes p. p. art. 21.º do DL 15/93, é um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, reconduzidos à saúde pública. E é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo para um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a esses bens jurídicos. Por outro lado, o preceito em questão é caracterizado por uma estrutura progressiva que pretende abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de estupefacientes. Tal estrutura concretiza-se com a integração vertical em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental do art. 21.º, a saber, o art. 24.º, no sentido agravativo, e o art. 25.º, no sentido atenuativo. A opção que o legislador consagrou relativamente a este ilícito tem como paradigma a teoria das condutas alternativas, que radica na consideração de que as diversas condutas não são autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra, permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas. Por tal razão, a invocação de uma mera detenção não tem qualquer relevância em sede de exclusão da ilicitude» (STJ 04-07-2007, recurso 2303/07-3, conselheiros Santos Cabral, Oliveira Mendes e Maia Costa).
9.5. Incorreram os arguidos, pois, na prática, em co-autoria (art. 26.º do CP), de um crime de «tráfico e outras actividades ilícitas» p. art. 21.º do DL 15/93. Perguntar-se-á, porém, se, aqui, não estará na presença, tão só, de um crime de «tráfico de menor gravidade» (art. 25.º) (26).
9.6. Em bom rigor, «o art. 25.º do DL 15/93 não constitui um tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes autónomo relativamente ao art. 21.º do mesmo diploma, na medida em que o preceito em questão não adita qualquer elemento complementar, descritivo ou meramente normativo, que exprima por si só um menor conteúdo do ilícito (27), constituindo antes uma forma de atenuação especial (28). Note-se ainda que expressão legal se aproxima da do n.º 1 do art. 72.º do CP (29). Em consequência, estaremos apenas perante uma regra especial de medida judicial da pena, que envolve tão só a modificação do tipo em sede de pena, ou simplesmente uma regra de aplicação de pena (30) (31).
9.7. «O preceito na sua redacção anterior não permitia a maleabilidade eventualmente desejada pelo legislador. Daí a sua revisão, em termos que permitem [agora] ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo do tráfico menor (...). Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou se use indevidamente uma atenuante especial» (32).
9.8. «Importa, pois, analisar a forma como a jurisprudência tem interpretado os crimes mais frequentes, ou seja, os dos art.s. 21.º, 25.º e 26.º. Embora timidamente enunciado, teve o legislador o propósito de não meter no mesmo saco todos os traficantes, distinguindo entre os casos graves (art. 21.°), os muito graves (art. 24.°), os pouco graves (art. 25.º) e os de gravidade reduzida (art. 26.°), redução essa motivada no fundo pela condição de toxicodependente do agente. Pois bem: a jurisprudência [em tempos] esvaziou quase completamente os art.s. 25.º e 26.°, remetendo para o art. 21.° a generalidade das situações. Para tanto, faz[ia] uma interpretação contra legem do art. 25.º. Com efeito, estabelece este artigo que se aplica às situações em que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das drogas. A interpretação que parece mais consentânea com o texto (e com a epígrafe do artigo) é a de que o legislador quis incluir aqui todos os casos de menor gravidade, indicando exemplificativamente circunstâncias que poderão constituir essa situação. Assim, será correcto considerar-se preenchido este crime sempre que se constate a verificação de uma ou mais circunstâncias que diminuam consideravelmente a ilicitude (...)» (33).
9.9. Ora, no caso, não se provou mais – contra os arguidos - que o transporte de automóvel, entre a Estrada Exterior da Circunvalação e o Bairro do Amial, no Porto, de um «um saco plástico de cor verde, acondicionando um produto em pó, com o peso (...) líquido de 47,290 gramas, produto este laboratorialmente identificado como cocaína».
9.10. Com efeito, «não ficou demonstrado que (...) os arguidos se dedicassem, conjunta e concertadamente, à actividade de venda de substâncias estupefacientes (...)» nem que «em obediência ao sobredito acordo, os arguidos, obtendo as referidas substâncias de indivíduos não identificados, depois as vendessem aos seus “clientes” (...)». E também «não ficou demonstrado que (...) a substância estupefaciente referida em 5) dos factos provados fosse destinada pelos arguidos à venda na sua totalidade».
9.11. Além disso, o exame pericial da droga apreendida não dá conta do grau de pureza da droga «transportada» ou «feita transitar» (o que impede «jogar», com rigor, com as tabelas estabelecidas pela Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, que partem do «princípio activo» e não do peso líquido das «drogas cortadas» em circulação na fase terminal ou pré-terminal do seu atribulado percurso até ao consumidor final).
9.12. Ora, o mero «transporte» ou «trânsito» (durante algumas centenas de metros) de 47,290 gramas de cocaína, cuja origem e destino se ignora, rebaixará a ilicitude do facto – ante o paradigma do art. 21.º do DL 15/93, aferido pelas gravosas penas por ele cominadas (de 4 a 12 anos de prisão) - a níveis consideravelmente menores, tanto mais que entre a moldura do art. 21.º e a do art. 25.º (de 1 a 5 anos de prisão) há sectores sobreponíveis (os situados entre os 4 e os 5 anos de prisão).
9.13. Assim sendo, e tendo o legislador enunciado, «embora timidamente», «o propósito de não meter no mesmo saco todos os traficantes, distinguindo entre os casos graves (art. 21.º), os muito graves (art. 24.º), os pouco graves (art. 25.º), este caso será, objectivamente, «pouco grave» e, por isso, punível, no quadro do chamado «tráfico menor de drogas ilícitas», com pena de 1 a 5 anos de prisão.
10. A MEDIDA DAS PENAS
10.1. De um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização». «O conceito de prevenção geral (protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada)» – ao traçar («em função do abalo, daquelas expectativas, sentido pela comunidade») os limites, óptimo e mínimo, da chamada «moldura de prevenção» - ater-se-á, em regra, aos limites gerais da pena.
10.2. A moldura penal abstracta do crime de tráfico menor de drogas ilícitas é de 1 a 5 anos de prisão.
10.3. No caso, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situar-se-á cerca dos 3 (três) anos de prisão (ante o facto de os arguidos, suspeitos de se dedicarem ao tráfico de drogas ilícitas, haverem, após complicados contactos, transportado consigo, de automóvel, entre dois locais próximos da cidade do Porto, cerca de 50 gramas de cocaína).
10.4. Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma» O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta» especialmente atenuada). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se à volta dos 2 (dois) anos de prisão, uma vez que a PJ, prevenida para a hipótese de os arguidos prepararem uma transacção de droga, os haverem abordado, logo após o seu encontro, e apreendido – na íntegra - a cocaína que eles faziam transitar ao longo da Estrada de Circunvalação na direcção do Bairro do ..., no Porto.
10.5. De qualquer modo, repete-se, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral».
10.6. «O arguido AA é filho único de um casal que se divorciou quando o arguido tinha três anos de idade, sendo a mãe empregada bancária e o pai técnico de contas. A sua progenitora foi o seu principal sustentáculo afectivo e económico até aos 17 anos de idade, altura em que se autonomizou a nível profissional e económico. Estudou até concluir o antigo 7.º ano dos liceus e o seu percurso profissional foi iniciado num escritório de contabilidade em Lisboa, onde permaneceu dos 17 aos 19 anos e desde então e até aos 36 anos foi empregado bancário, exercendo, durante algum tempo, ainda a actividade de vendedor de automóveis. Contraiu casamento aos 20 anos e divorciou-se passados nove anos, tendo um filho dessa união, actualmente com 22 anos de idade. Aos 37 anos de idade, mudou-se para Póvoa do Varzim, passando a trabalhar, durante cerca de quatro anos, para uma empresa de análise de mercado sedeada em Madrid. Aos 38 anos conheceu a sua actual companheira, com quem se veio a consorciar há cerca de nove anos e de quem tem um filho de 7 anos de idade. Em 2001 constituiu com a sua companheira e um irmão desta uma empresa de comercialização de madeiras, sedeada em Esposende, que veio a falir. Na sequência de outro relacionamento afectivo, tem uma filha de dois anos de idade. À data da prática dos factos, o arguido dedicava-se à comercialização de automóveis usados. Reside com a companheira e filho em casa arrendada, com os rendimentos auferidos pela mesma no curso de pastelaria e panificação da “ACICE” e o apoio de familiares». Detido nestes autos em 27Jul05 e mantido sob prisão preventiva entre 29Jul e 14Nov05, ficou, então, obrigado a permanecer na habitação (fls. 1663 e 1666) (34) até 11Out07 (data em que a medida de permanência na habitação foi substituída por apresentações periódicas: fls. 1848). Não tem antecedentes criminais, mas, entretanto (30Jun06), foi condenado (por burla qualificada reportada a Dez95, na pena de 3 anos de prisão suspensa por 4 anos sob condição de pagamento de 17 000 euros ao lesado) (35).
10.7. Por seu turno, «o arguido BB é o terceiro de uma fratria de quatro, cujo progenitor foi funcionário da Junta Autónoma das Estradas e a mãe professora primária. O agregado só se mudou para Portugal em 1974, já o arguido tinha 9 anos. Após concluir o 8.º ano de escolaridade, com 16 anos, começou a trabalhar como operário numa empresa do ramo têxtil. Entre 1986 e 1990 cumpriu o serviço militar obrigatório. Posteriormente veio a mudar de empresa dentro do ramo têxtil e ulteriormente estabeleceu-se como empresário individual, situação existente à data da primeira reclusão. Aos 27 anos de idade foi pai na sequência de uma relação amorosa fugaz. Depois, encetou união de facto com a sua actual companheira, da qual veio a nascer a sua segunda filha. Foi preso a 14 de Setembro de 1998, vindo a cumprir uma pena de 5,5 anos de prisão por tráfico ilegal de drogas, a qual foi concluída, em 14Mar04, já em liberdade condicional, com um percurso de cumprimento dos deveres impostos. Reside com a companheira e a filha mais nova, sendo o relacionamento afectivo caracterizado pela afectividade e entreajuda. Conta com a ajuda dos pais da sua companheira, que residem nas redondezas». Detido à ordem destes autos em 27Jul05 e preventivamente preso entre 29Jul e 14Nov05, encontra-se, desde então (fls. 1663 e 1666), obrigado a permanecer na habitação, sob vigilância electrónica, mas autorizado a trabalhar, entretanto, na loja da companheira (fls. 1663).
10.8. Assim, não revelando os arguidos significativas «carências de socialização», a consideração das concretas exigências de prevenção especial positiva (de integração) e, sobretudo, de prevenção especial negativa (de intimidação) – pois que o arguido BB já fora condenado, por crime de tráfico de drogas ilícitas, em pena de prisão, e o arguido AA foi entretanto condenado, por burla qualificada reportada a Dez95, em pena de prisão suspensa condicionada ao pagamento de elevada indemnização -, haverá, no quadro da moldura penal de prevenção, de impelir o quantum exacto da pena – em relação ao arguido AA - para meados dessa moldura (2,5 anos de prisão) e – em relação ao arguido BB – para o respectivo topo (3 anos de prisão).
11. SUSPENSÃO DAS PENAS?
11.1. Como corolário da «preferência» que o art. 70.º do CP manifesta «pela pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidade da punição», «o tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 5 anos, terá sempre de fundamentar especificamente (...) a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao carácter (...) desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico» (Figueiredo Dias, ob. cit., § 523).
11.2. A «conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» assenta, obviamente, no pressuposto de que, por um lado, o que está em causa não é qualquer «certeza», mas, tão-só, a «esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda» (ob. cit., § 521) e de que, por outro, «o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco - digamos: fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade» (idem).
11.3. Porém, «havendo razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não cometer crimes, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada» (idem).
11.4. O crime – de tráfico menor de drogas ilícitas - por que o arguido AA acaba de ser condenado (reportado a 27Jul05) concorre com o de burla qualificada, que, cometido quase dez anos antes, só em 19Jun07 foi objecto de condenação definitiva (processo 722/95-6PCLRS da 2.ª Vara Mista de Loures). Haverá, por isso, que unificar as duas penas, só depois sendo adequado colocar a questão da (eventual) substituição da pena conjunta. E isso porque, se «em princípio, se diria nada se opor a que o tribunal considere que qualquer das penas parcelares de prisão deve ser substituída, se legalmente possível, por uma pena não detentiva (...) não pode, no entanto, recusar-se neste momento a valoração, pelo tribunal, da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente de prevenção especial». «Por outro lado, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da substituição (...)» (36) .
11.5. Relativamente ao arguido BB, a circunstância de haver terminado em 14Mar04 – já em liberdade condicional - o cumprimento de uma pena de 5,5 anos de prisão, por tráfico comum de drogas ilícitas, e, decorrido pouco mais de um ano, ter voltado a prevaricar, cometendo outro crime semelhante, embora de menor gravidade, tendo-se mantido desde então ou em prisão preventiva ou em «prisão domiciliária», faz com que subsistam razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não cometer crimes se for restituído à liberdade (ainda que na modalidade de suspensão da pena de prisão).
11.6. Acresce que, no caso, as exigências de defesa do ordenamento jurídico contra-indicariam a suspensão da pena. Com efeito, uma pena não privativa da liberdade – para quem conta já, como o arguido BB, 42 anos de idade e uma pena de prisão alongada por tráfico de drogas ilícitas, não realizaria, de forma adequada e suficiente, as finalidades preventivas da punição, justamente na medida em que a condenação anterior – por crime da mesma natureza – não surtiu os desejáveis efeitos dissuasórios.
11.7. Enfim, não poderá descaracterizar-se «o papel da prevenção geral como princípio integrante do critério geral de substituição», a funcionar aqui «sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico» e «como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização» (Figueiredo Dias, ob. cit., § 501).
11.8. No entanto, e porque não excede um ano o remanescente da pena arguido BB (descontadas a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação por ele sofridas: art. 80.1 do CP), não se vê entrave a que, consentindo o condenado, este o cumpra em regime – que, no caso, se afigura realizar «de forma adequada e suficiente as finalidades da punição» (art. 44.1.b do CP) - de permanência na habitação, com fiscalização por meio técnicos de controlo à distância.
12. DECISÃO
Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em audiência para apreciar os recursos de 08Mai07 dos cidadãos AA e BB, dá-lhes parcial provimento e, em conformidade,
i) Qualifica o respectivo crime como de tráfico de menor gravidade (art. 25.º do DL 15/93);
ii) Reduz a dois anos e meio de prisão a pena aplicada pelas instâncias ao arguido AA;
iii) Determina que, após trânsito, a 1.ª instância proceda à unificação desta pena com a que entretanto lhe foi aplicada no processo comum colectivo 722/95-6PCLRS da 2.ª Vara Mista de Loures;
iv) Reduz a três anos de prisão a pena aplicada ao arguido BB;
v) Porque não excede um ano o remanescente desta pena (descontadas a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação por ele sofridas), autoriza-se que o condenado, obtido o seu consentimento, o cumpra em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meio técnicos de controlo à distância (art. 44.1.b do CP);
vi) Sem prejuízo do apoio judiciário de que os recorrentes desfrutam, vão fixadas em 5 (cinco) UC e em 2 (duas) UC a taxa de justiça e a procuradoria individuais correspondentes às custas do recurso.
Lisboa, 8 de Novembro de 2007
Carmona da Mota (relator)
Simas Santos
Santos Carvalho
Costa Mortágua
-------------------------------------------------------------------------------------
(1) Detido em 27Jul05, preventivamente preso entre 29Jul e 14Nov05 e obrigado a permanecer na habitação, sob vigilância electrónica, desde então (fls. 1663 e 1666) até 11Out07 (data em que a medida de permanência na habitação foi substituída por apresentações periódicas: fls. 1848). A medida de permanência na habitação esteve suspensa, devido a internamento hospitalar, durante 15 dias, mais precisamente, entre 23 e 29Nov06 (fls. 1569, 1590 e 1615) e entre 27Jan07 (fls. 1666) e 05Fev07 (fls. 1756).
(2) Detido em 27Jul05, preventivamente preso entre 29Jul e 14Nov05 e, desde então (fls. 1663 e 1666), obrigado a permanecer na habitação, sob vigilância electrónica, mas autorizado a trabalhar, entretanto, na loja da companheira (fls. 1663).
(3) «Não ficou demonstrado que: 1 - Os arguidos se dedicassem, conjunta e concertadamente, à actividade de venda de substâncias estupefacientes desde, pelo menos, Janeiro de 2005; 2 - Em obediência ao sobredito acordo, os arguidos, obtendo as referidas substâncias de indivíduos não identificados, depois as vendessem aos seus “clientes”, desenvolvendo todos esta actividade com recurso à utilização de telemóveis – cujos números iam constantemente alterando – e telefones de cabines publicas, para contactarem entre si, utilizando linguagem codificada; 3 - A vigilância levada a cabo em 27 de Julho de 2005 tivesse sido levada a cabo por ser do conhecimento da Policia Judiciaria que os arguidos se preparavam para efectuar uma transacção de produtos estupefacientes, nem que os mesmos arguidos se preparassem para fornecer uma quantidade de produto estupefaciente inferior à pretendida pelo “cliente”; 4 - A substância estupefaciente referida em 5) dos factos provados fosse destinada pelos arguidos à venda na sua totalidade; 5 - Os telemóveis apreendidos fossem utilizados pelos arguidos para o desenvolvimento da actividade de tráfico de substâncias estupefacientes nem que o automóvel “Fiat Tipo” -EG tenha servido para o transporte da substância estupefaciente apreendida; 6 - Os arguidos tivessem procedido à transacção de grandes quantidades de substâncias estupefacientes ao longo do período compreendido entre Janeiro de 2005 e 27 de Julho de 2005 aos seus “clientes “ nem que estes tivessem posteriormente feito chegar tais produtos, por vendas em doses individuais, a inúmeros consumidores»
(4) Acusação e pronúncia («As escutas não foram objecto de validação judicial [«Ao abrigo do disposto no art. 188.1 e 3 do CPP, determino que se proceda à destruição dos CD onde constam as gravações das conversas telefónicas referidas a fls. 681, 682 e 683»], sendo, pois, nulas [mas,] considerando os relatórios de vigilância, a droga apreendida e as declarações por si prestadas, quer no decurso do inquérito quer no primeiro interrogatório judicial, existe prova abundante no sentido da verificação do crime [...]; assim determino a pronúncia de [...] pelos factos e respectiva incriminação constantes da acusação»): «Os arguidos desde pelo menos Jan05 até 27Jul seguinte, (...) dedicaram-se conjunta e concertadamente à actividade de venda de substâncias estupefacientes; em obediência ao sobredito acordo, os arguidos obtinham as substâncias de indivíduos não identificados, que depois vendiam aos seus clientes (...); tal actividade (...) passou a ser do conhecimento da PJ e, em consequência, investigada com o recurso a escutas telefónicas e a vigilâncias»
(5) Acusação e pronúncia: «(...) por terem tomado conhecimento de que os arguidos iriam concretizar a transacção de estupefaciente, embora em quantidade inferior à pretendida pelo cliente»
(6) «6. Também apreenderam o veículo automóvel de marca e modelo “Opel Corsa”, utilizado pelo arguido AA mas pertença de CC, bem como os seguintes bens, que nele eram transportados: - documentação da firma “... – Grupo Banco Espírito Santo, dirigido a CC, relativo à aquisição do identificado veiculo “Opel Corsa”; - um certificado provisório de seguro automóvel emitido por “Empresa-A” relativo ao mesmo veículo automóvel; - um envelope da empresa “Empresa-B”, contendo documentação relativa à dita viatura automóvel; - o telemóvel de marca “Nokia”, modelo 1100 com o IMEI ... com o cartão da Vodafone com o número...; - o telemóvel “Nokia 3100” com o IMEI ... e o cartão da Vodafone com o número ....7. Foi igualmente apreendido o veículo automóvel de marca e modelo “Fiat Tipo”, com o registo de propriedade em nome de DD, que tinha a posse do mesmo, bem como o seguidamente discriminado, nele transportado: - o telemóvel de marca “Sony Ericksson”, modelo “T100”, com o IMEI .. e respectiva bateria; - os documentos do mesmo veiculo: título de registo de propriedade, livrete, certificado internacional de seguro emitido pela Companhia de Seguros “Empresa-C”; - o cartão de telemóvel da Vodafone com o numero .... correspondente ao numero ... 8. Na sequência de revista ao arguido BB foi-lhe apreendido: - o telemóvel “Siemens SI142”, com o IMEI ... e o cartão Vodafone n.º ...., correspondente ao número ...; - o telemóvel “Sony Ericksson T100” com o IMEI .... e o cartão “Optimus” n.º ...., correspondente ao número ....; - a chave de ignição do referido veiculo de marca e modelo “Fiat Tipo”»
(7) Acusação e pronúncia: «destinada à venda na sua totalidade».
(8) Acusação e pronúncia: «Os veículos apreendidos [eram utilizados pelos arguidos] para o transporte das mesmas substâncias»
(9) Acusação e pronúncia: «e concretamente conheciam a natureza e características da substância que lhes foi apreendida nas descritas circunstâncias, e também destinada à venda na sua totalidade (...)»
(10) Porém, foi entretanto (30Jun06) condenado, no processo 722/95-6PCLRS da 2.ª Vara Mista de Loures, por crime de burla qualificada reportada a Dez95, na pena de 3 anos de prisão suspensa por 4 anos sob condição de pagamento em seis meses de 17 000 euros ao ofendido. A Relação, em recurso, alterou o condicionalismo (100 euros mensais, durante todo o período de suspensão, por conta da reparação devida), que o Supremo (recurso 1011/07-3) veio, em 23Mai07 (trânsito: 19Jun07), a alterar de novo («O início do pagamento da prestação mensal iniciar-se-á no segundo mês subsequente à data em que o seu estatuto de cidadão estiver livre de quaisquer limitações em termos de exercício profissional, mas o montante que deverá estar entregue no fim do 2.º ano de suspensão será de 8500 euros e no final do período de suspensão será de 17000 euros»). Nesses autos, ficou provado que o arguido «é divorciado, tem 46 anos e tem como habilitações o 11.º ano; vive com uma companheira, que está a tirar um curso profissional, em casa arrendada (renda: € 270); tem 3 filhos: 22 anos, 7 anos e 18 meses; não tem antecedentes criminais; esteve preventivamente preso à ordem do processo 576/05.6JAPRT do 2.º Juízo de Esposende desde 29Jun até 14Nov05, data em que passou a estar obrigado a permanecer na habitação»
(11) Data, após libertação condicional, da sua liberdade definitiva (fls. 1314).
(12) «Da análise da matéria de facto provada resulta que a mesma é insuficiente para a decisão proferida pelo tribunal a quo. Com efeito, foi considerado provado (ponto 9) que os arguidos detinham, por forma conjunta e concertada e em execução do acordo firmado entre ambos, a substância estupefaciente apreendida nos autos. Contudo, basta percorrer o remanescente da matéria de facto provada para se concluir que, em lado algum, se responde às seguintes questões: Qual a forma como os arguidos detinham tal substância? Estava em seu poder? Mexeram nela? Colocaram-na no interior da mala preta? Como é que detinham conjunta e concertadamente? Qual o acordo firmado entre ambos que os levou a deter a substância estupefaciente apreendida? O acórdão recorrido não responde a qualquer das referidas questões, pelo que necessariamente se concluirá que existem claras lacunas na matéria de facto provada. Lacunas que, desde logo, levantam a seguinte perplexidade: como é que duas pessoas detêm conjunta e concertadamente uma pequena porção de estupefaciente? Tal vício emerge, pois, do próprio texto da decisão recorrida, conjugada com as regras da experiência comum, pelo que é o mesmo atendível, nos termos do disposto na al. a) do n.º 2 do art.410.º do CPP. Erro de direito. Dispõe o art. 21.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, que "Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir... ceder ou por qualquer título receber... ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40.º, plantas substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos" (sublinhados nossos). Subsumindo os factos provados à aludida previsão legal, o tribunal recorrido veio a entender que os arguidos "detinham na sua posse, fazendo na sequência de um acordo entre si firmado, um saco contendo uma substância estupefaciente. Ora, do teor do acórdão recorrido resulta que é precisamente neste sentido jurídico de "posse" que o acórdão recorrido utiliza os termos "detida" e "detinham". A não ser assim, jamais se compreenderia que a instância recorrida tivesse considerado provado que ambos os arguidos detinham a substância estupefaciente apreendida e que a substância estupefaciente apreendida era detida pelos arguidos por forma conjunta e concertada. Pois que resulta das regras da experiência comum que dificilmente se consegue conceber que duas pessoas, em sentido meramente fáctico, consigam deter conjuntamente e de forma concertada 48 gramas de cocaína. E muito menos isso é concebível se tivermos em consideração que, no caso em apreço, o estupefaciente estava acondicionado no interior de uma mala. Se assim era, como é possível que vários indivíduos estejam a deter simultaneamente uma substância estupefaciente que se encontra no interior de uma mala? Não é! Mas, poder-se-ia dizer: os arguidos estavam a deter a referida substância porque se encontravam ambos no interior de uma viatura, sendo que o estupefaciente também se encontrava no interior da mesma. Sucede que, nessa interpretação ampla do que seja a acção de "deter" chegaríamos à conclusão absurda de que também o filho do arguido AA e a D. HH, que circulavam, igualmente, no interior da viatura em questão, detinham a substância estupefaciente em causa. Assim, é para o recorrente claro que o tribunal a quo ao referir-se a actos de detenção por parte dos arguidos o fez no aludido sentido de posse jurídica de cocaína, com o peso..., E segue dizendo que os arguidos "detinham tal produto estupefaciente, que foi encontrado numa pasta preta detida pelo arguido BB". Ora, da transcrição da fundamentação jurídica do acórdão recorrido, acabada de fazer, resulta para o recorrente evidente que o tribunal a quo fez uma interpretação incorrecta do citado art. 21.º. Com efeito, quando ali se referem os factos típicos geradores de responsabilidade criminal, estão-se a referir factos e apenas factos. Assim, as expressões "receber" e "detiver" ali mencionadas referem-se a condutas concretas susceptíveis de imputação delitual. Sucede que, analisada a matéria de facto provada (pontos 9 e 11), resulta manifesto que o tribunal a quo, ao considerar demonstrado que os arguidos detinham conjunta e concertadamente a substância estupefaciente apreendida nos autos, fê-lo num sentido jurídico e não factual que tais expressões encerram. Com efeito, o acto de "deter" significa, em termos factuais, reter, prender, ter em poder coisas ou objectos. Já em sentido jurídico, "deter" significa o exercício de poderes de facto sobre coisas, podendo tal exercício corresponder à posse, tal como esta é definida nos art.s 1251.º e seguintes do Cód. Civil. Tal exercício, entre outras características, pode fazer-se pessoalmente ou por intermédio de outrem - art. 1252.1. Pode constituir-se pela prática de actos materiais ou pela tradição material da coisa. Mas, também pode constituir-se por tradição simbólica ou independentemente da apreensão material da coisa - art. 1263.° al.s a), b) e c), 1264.° n.os 1 e 2, ambos do citado diploma legal. Sendo que essa utilização é desconforme com a previsão legal do tipo de crime p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro. Além disso, a interpretação dessa previsão, no sentido que lhe foi dado pelo tribunal a quo viola o princípio da legalidade consagrado no art. 1.5, 1, e 3 do Cód. Penal e é desconforme à Constituição da República Portuguesa, mormente ao seu art. 29.° n.º 1. Pelo que deve concluir-se que a matéria de facto considerada provada pelo tribunal a quo não integra a prática do crime por que os arguidos vieram a ser condenados. Reincidência. O recorrente entende, ainda, que o acórdão recorrido violou o disposto nos art.s 75.º e 76.º do Código Penal, ao condená-lo, como reincidente, pela prática em co-autoria material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela 1- B. Com efeito, dispõe o n.º 1 do citado art. 75.º do Código Penal: "É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação cometer um crime do/asa que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime". E o n.º 2 estabelece que: "O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas de liberdade". A propósito de tais preceitos legais, o ST J tem-se pronunciado no sentido de que "para a conclusão (de direito) da verificação da reincidência não basta apenas a referência à prática de crimes de determinada natureza num domínio temporal preciso, sendo necessária ainda uma especifica comprovação factual, isto é, um factualismo concreto que, com respeito pelo contraditório, autorize a estabelecer, em termos inequívocos, a relação entre a falha de influência dissuasora da condenação anterior e a prática do novo crime" - STJ 28.09.2000, Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, n.º 43, página 64, citado no Acórdão de 13.02.2003, in www.dgsi.ptljstj. Tal entendimento constitui uma emanação do princípio do acusatório. Tal principio, "um dos princípios estruturantes da nossa constituição processual penal, postula que a decisão final há-de incidir apenas sobre a acusação, havendo o tribunal de ajuizar dos fundamentos dela, pronunciando ou não o arguido, condenando-o ou absolvendo-o pelos factos acusados e só esses, de modo a permitir-se que alguém só pode ser julgado por qualquer crime precedendo acusação por parte de órgão distinto julgador, sendo tal acusação condição e limite do julgamento" (STJ 16.01.03, proc. 4420/02). Ora, no caso vertente, a acusação dos autos não contém os factos precisos que integram os pressupostos materiais da reincidência, pois não revela em que medida a condenação anterior não foi suficientemente dissuasora para afastar o recorrente do crime. Por isso, a qualificativa da reincidência estaria ab initio condenada ao fracasso, uma vez que o tribunal a quo não podia suprir eventuais insuficiências da acusação. O acórdão recorrido limita-se a mencionar a condenação anterior do recorrente - cfr. n.º 13 dos factos provados. Para, mais adiante e sem mais, concluir que tal condenação "não foi suficiente advertência contra o crime, pois que o voltou a praticar e num período posterior à respectiva libertação menor a cinco anos". É omisso, porém, quanto aos factos concretos em que se apoia para concluir que o recorrente não sentiu a advertência da condenação anterior, designada mente, não se refere em que medida a condenação anterior do recorrente não foi suficientemente dissuasora para o afastar do crime. De facto, se bastassem os pressupostos formais - cometimento de um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de uma condenação por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime doloso, mediando entre a prática dos dois crimes um período de 5 anos - então o arguido seria automaticamente condenado como reincidente por simples junção de uma certidão aos autos – STJ 13.02.2003, já atrás citado. Nestas circunstâncias, não podia o acórdão recorrido ter condenado o recorrente como reincidente. Ao fazê-lo, violou os comandos legais contidos nos citados art.s 75.º e 76.° ambos do Código Penal».
(13) «O despacho recorrido [que anulou as escutas] é ambíguo (...), pois que (...) o tribunal a quo deveria ter ordenado expressamente que fossem destruídos os suportes magnéticos em que estavam registadas as intercepções telefónicas declaradas nulas, bem como as respectivas transcrições (...); o tribunal recorrido incorreu em lapso ao decidir que toda a demais prova não foi afectada pela nulidade das intercepções telefónicas (...), pois que, perante os elementos existentes nos autos, necessariamente deveria ter concluído que as referidas provas foram obtidas mediante abusiva intromissão nas telecomunicações (...)»
(14) Tratava-se do recurso 4849/06-4 da Relação do Porto, decidido em 04Out06: «Quer a dita ambiguidade quer o referenciado lapso deveriam ter sido expostos, por via do competente requerimento dirigido ao tribunal a quo para que o mesmo sobre eles se pronunciasse e, só após, perante a não satisfação do requerido, é que se justificaria o presente recurso»
(15) A pretexto de que estas não haviam sido «objecto de validação judicial», não obstante a validação implícita de umas, decorrente do despacho de 03Out05, que, «ao abrigo do disposto no art. 188.1 e 3 do CPP», invalidou outras (fls. 748).
(16) «Esta norma [o nº 2 do art. 374°] deve, obviamente, ser compaginada com o disposto no ar. 127°, em cujos termos, salvo quando a lei dispuser de forma diferente, a prova será apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção. Conclusão que temos por segura e que é pressuposta por estes normativos é que a decisão de facto não pode resultar exclusivamente do puro convencimento do julgador, da sua mera intuição, vertida numa convicção subjectiva. Bem pelo contrário, há-de traduzir um convencimento racional, exigindo-se que o juiz fundamente, explicitando-o, o processo cognitivo e/ou lógico-dedutivo que o levou a considerar determinadas provas em detrimento de outras, revelando assim "uma convicção objectivável e motivável, portanto, capaz de impor-se aos outros". Não obstante, reconhecendo a impraticabilidade de um sistema de fundamentação exaustiva - quer porque algumas valorações lógico-dedutivas são resultado da percepção abrangente e simultânea de vários sentidos, relevando "não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v. g., a credibilidade que se concede a um determinado meio de prova) e mesmo puramente emocionais", quer porque a actividade necessária para dar execução, ainda que aproximada, a um tal sistema, condicionaria a eficácia da máquina da justiça penal ao nível da prolação da sentença - o legislador bastou-se com um sistema de fundamentação mitigada, assente numa exposição concisa, ainda que tendencialmente completa, dos fundamentos da decisão, em que ganha especial relevo a explicitação do processo cognitivo e lógico-dedutivo do provado, orientada para a demonstração de uma convicção objectivável e motivável. Conforme resulta da transcrição do acórdão recorrido na parte referente à fundamentação da decisão de facto, o tribunal socorreu-se, para formar a sua convicção, das declarações do arguido BB Dias da Silva, dos depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência e da prova documental resultante dos autos, pelo que há que concluir que a decisão menciona as provas em que o tribunal se baseou para o julgamento da matéria de facto; e não se ficou por essa indicação, referindo ainda os aspectos mais relevantes dos depoimentos e declarações prestados e questionando a veracidade de alguns dos factos imputados aos arguidos, invocando a ausência ou insuficiência da prova para os relegar para o âmbito do não provado, o que se vem a traduzir, afinal, numa fundamentação racional do processo de formação da convicção. (...) Ora, se há situações em que a complexidade dos raciocínios subjacentes à actividade cognitiva e valorativa que conduziu à fixação da matéria de facto não dispensam uma cuidadosa descrição do processo silogístico, outras situações há - como é o caso da narrada nos autos - cuja linearidade e simplicidade se bastam com pouco mais do que a mera indicação dos meios de prova valorados, resultando claramente do resumo das declarações e depoimentos a forma como o tribunal valorou a sua convicção situações em que, perante os elementos indicados, afirmar a incompreensão ou desconhecimento do sentido da formação da convicção do tribunal equivalerá a negar o óbvio - e em que, portanto, não se colocarão particulares exigências de análise critica. Há que concluir, pois, pela inexistência da invocada falta de fundamentação, nenhuma razão assistindo ao recorrente quanto a este particular aspecto»
(17) Ibidem.
(18) «É facto assente na decisão da Relação que o depoimento do co-arguido BB é totalmente falso. Contudo, tal depoimento foi fundamental para a decisão de condenação do arguido AA. Com efeito, no acórdão da Relação é facto inquestionável e assente que, quando o arguido BB entrou no carro que o arguido AA conduzia, já levava na sua pasta o estupefaciente que veio a ser apreendido. Ademais, tendo ficado «irremediavelmente comprometida a justificação dada pelo arguido BB para a introdução da droga na sua pasta sem o seu conhecimento», a Relação do Porto deveria ter imputado ao arguido BB, única e exclusivamente, o crime de detenção por que ambos os arguidos vinham condenados»
(19) Ainda que «indirecta».
(20) «A prova, mais do que uma demonstração racional, é um esforço de razoabilidade»
(21) Suscitando, a propósito, “uma firme certeza do julgador”, sem que concomitantemente “subsista no espírito do tribunal uma dúvida positiva e invencível sobre a existência ou inexistência do facto”.
(22) Melhor se diria «tendencialmente em definitivo».
(23) «Nos termos do art. 410.2 do CPP/87, “o recurso pod[ia] ter como fundamento, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) a contradição insanável da fundamentação (ou entre a fundamentação e a decisão); c) erro notório na apreciação da prova”. Assim, o artigo 410.º do CPP consagra[va], entre nós, um recurso doutrinalmente chamado de «revista ampliada», querendo isto significar que o tribunal «ad quem» - o STJ e as relações quando tiver havido renúncia ao recurso em matéria de facto - não tem que se restringir à tradicionalmente denominada «questão de direito», antes podendo alargar os poderes de cognição a vícios, documentados no texto da decisão proferida pelo tribunal «a quo», que contendam com a apreciação do facto. «Concretiza-se este recurso de revista ampliada na possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio «lógico-subsuntivo», de verificar contradição insanável da fundamentação, sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos, e de concluir por um erro notório na apreciação da prova, sempre que, para a generalidade das pessoas, seja evidente uma conclusão contrária à exposta pelo tribunal, nisto se concretizando a limitação ao princípio da livre apreciação da prova estipulada no artigo 127.º do CPP, quando afirma que “a prova é apreciada segundo as regras da experiência” (...)» (Maria João Antunes, anotação ao ac. do STJ de 06Mai92, RPCC, Ano 4-1, ps. 118 e ss.)
24) «Salvo havendo» - o que não é o caso - «ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe [ou anule] a força de determinado meio de prova» (art. 722.2 do CPC).
(25) «Fora dos casos previstos no art. 40.º», ou seja, «para seu consumo».
(26) «Se, nos casos dos art.s 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída (...), a pena é de prisão de um a cinco anos (...)».
(27) Eduardo Lobo, Droga - Comentários e Decisões de Tribunais de 1.ª Instância, 1993, GPCCD, p. 222.
(28) Miguel Pedrosa Machado, idem, ps. 178 e 179.
(29) «Circunstâncias que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto»
(30) Jescheck, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 4.ª ed., Comares, ps. 242/245.
(31) Notas relativas ao Projecto de Lei de perdão genérico, CEJ, Docentes da Jurisdição Penal, 03Mai99, ed. Policopiada.
(32) Lourenço Martins, Droga e Direito, Aequitas, Editorial Notícias, anotação ao art. 25.º da Lei 15/93.
(33) Eduardo Maia Costa, Direito penal da droga, RMP 74-103, ps. 114 e ss..
(34) A medida de permanência na habitação esteve suspensa, devido a internamento hospitalar, durante 15 dias, mais precisamente, entre 23 e 29Nov06 (fls. 1569, 1590 e 1615) e entre 27Jan07 (fls. 1666) e 05Fev07 (fls. 1756).
(35) A Relação alterou o condicionalismo da suspensão (100 euros mensais, durante todo o período de suspensão, por conta da reparação devida) e o Supremo, em 23Mai07 (trânsito: 19Jun07), voltou a alterá-lo («O início do pagamento da prestação mensal iniciar-se-á no segundo mês subsequente à data em que o seu estatuto de cidadão estiver livre de quaisquer limitações em termos de exercício profissional, mas o montante que deverá estar entregue no fim do 2.º ano de suspensão será de 8500 euros e no final do período de suspensão será de 17000 euros).
(36)Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 409 e 419.