| 1024/13.3TBSCR-A.L1.S1 |  |
DIREITO DE RETENÇÃO
GARANTIA REAL
DIREITO DE CRÉDITO
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
RENÚNCIA
CONDIÇÃO
EMPREITEIRO
DONO DA OBRA
INSOLVÊNCIA
BEM IMÓVEL
ADMINISTRADOR DE INSOLVÊNCIA
LISTA DE CRÉDITOS RECONHECIDOS E NÃO RECONHECIDOS
IMPUGNAÇÃO
QUESTÃO NOVA
I – O empreiteiro é titular de direito de retenção sobre a obra em construção ou já construída para garantia das despesas efectuadas na coisa, incluindo o próprio preço devido pelo cumprimento do contrato de empreitada, nos termos gerais do artigo 754º do Código Civil, com as consequências jurídicas definidas nos artigos 759º e 604º, nº 2, do mesmo diploma legal.
II – Não havendo os credores – mormente aquele que cedeu o seu crédito ao ora recorrente – impugnado, nos termos do artigo 130º do CIRE, a lista de créditos reconhecidos pelo administrador da insolvência, tal como se encontrava concretamente elaborada no que se refere ao montante e à natureza de crédito garantido por direito de retenção, não pode na fase recursiva haver espaço ou oportunidade para a alegação de novas questões sobre esse tema, que não foram objecto de discussão no momento processual que seria o adequado.
III – Neste sentido, a exigência da demonstração dos factos demonstrativos da posse do empreiteiro relativamente à obra deveria ter sido atempadamente suscitada aquando da impugnação do reconhecimento do seu crédito pelo administrador da insolvência, com a alegação pela parte interessada da factualidade tida por relevante, competindo agora, perante tal omissão/conformismo, aceitar o reconhecimento do crédito da credora empreiteira e daí retirar as inerentes consequências.
IV – A cláusula contratual estipulada em acordo tripartido celebrado entre a empreiteira, o dono da obra e a entidade financiadora, em que a primeira renuncia, de forma firme e irrevogável, ao direito de retenção sobre o prédio por força de qualquer dívida, vencida ou vincenda, resultantes dos trabalhos desenvolvidos ou a desenvolver para a finalização do Empreendimento, desde que recebidas atempadamente todas as importâncias previstas neste acordo, ou seja, 30 dias após a data de emissão das facturas, significa a manifestação de vontade da primeira em abrir mão nesses termos do direito de retenção que lhe assistisse sobre o imóvel em causa, tendo por objecto qualquer dívida que eventualmente decorresse do incumprimento do contrato de empreitada, encontrando-se a sua validade salvaguardada nos termos gerais dos artigos 761.º, 730.º, al. d) e 731.º, n.º 1, do CC, porquanto o direito de retenção extingue-se por renúncia do credor, em face da equipação legal à hipoteca.
V - Se em relação aos atrasos no pagamento por período não superior a 15 (quinze) dias poder-se-ia considerar que se tratava de um incumprimento de escassa gravidade e diminuto alcance em conformidade com o princípio geral consagrado no artigo 802º, nº 2, do Código Civil, o que determinaria o funcionamento da condição aposta à cláusula de renúncia ao direito de retenção (que assim se tornaria definitiva), o mesmo já não pode seguramente afirmar-se em relação às três facturas pagas com um atraso superior a dois meses, no valor global de € 255.899,61 (duzentos e cinquenta e cinco mil, oitocentos e noventa e nove euros e sessenta e um cêntimos), que, para os efeitos da dita cláusula, não podem de jeito algum ser consideradas pagas atempadamente.
VI - Não se verificou assim a condição aposta à cláusula de renúncia ao direito de retenção, mantendo-se essa garantia real, deste modo e por esse motivo, na titularidade da empreiteira recorrida, em conformidade com o estipulado no acordo tripartido.
Revista nº 1024/13.3TBSCR.L1.S1
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça (6ª Secção - Cível).
I - RELATÓRIO.
No processo de insolvência de Modenaf 2 - Promoção Imobiliária, Lda., o administrador da insolvência apresentou, em 16 de Janeiro de 2014, a lista dos credores reconhecidos e não reconhecidos, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 129°, nºs 1 e 2 do CIRE.
Através de requerimento entrado em juízo em 30 de Janeiro de 2014, a Sociedade de Construções Primos, SA, impugnou essa lista no que respeita ao crédito que lhe foi reconhecido, designadamente quanto ao seu montante e à qualificação que lhe foi atribuída, defendendo que, ao contrário do afirmado pelo administrador, o crédito que lhe foi reconhecido tem a natureza crédito garantido por força do direito de retenção que assiste ao empreiteiro.
O Banco Espírito Santo, SA veio responder à impugnação deduzida, alegando que a impugnante havia renunciado ao direito de retenção no “acordo tripartido celebrado em 1 de Junho de 2009” sendo, pois, manifestamente, abusivo da parte da impugnante, vir agora reclamar os seus créditos como garantidos por via de um direito de retenção ao qual expressamente havia renunciado.
Foi proferida sentença em 1ª instância que julgou parcialmente procedente a impugnação à Lista de Credores Reconhecidos que foi apresentada pela Sociedade de Construções Primos, S.A., reconhecendo que a Sociedade de Construções Primos, S.A. detém um crédito sobre a Devedora no valor de € 844.242,06, o qual tem natureza garantida por direito de retenção incidente sobre a verba número 7 (sete) e um crédito no valor de € 6.592,03 (seis mil, quinhentos e noventa e dois euros e três cêntimos), com natureza subordinado.
Relativamente à verificação e graduação de créditos, nos termos conjugados dos artigos 136°, números 4, 5 e 6 e 140°, ambos do C.I.R.E., decidiu:
(…) Nos presentes autos ocorreram impugnações à Lista de Credores Reconhecidos, decididas supra.
Foram reconhecidos os seguintes credores:
A........ ........ ....... ....... .. ....... e Outro
Banco Espírito Santo, S.A.
E.. . ....... .. ............. .. ......., S.A.
AA
E...... .. ...... .. ......., Lda
BB
G........ . ........ .. .......... ......., Lda
CC
I............. . ........ ..........., Lda
DD - Herdeiros de J .. ........, S.A.
EE e Outro
FF e Outro
GG e Outro
HH e Outro
II e Outro
JJ
KK
LL e Outros
MM
NN
Fazenda Nacional
M...... . . ........ .........., Lda
OO
S........... ........ . ...., Lda
S........ .. ........... ......, S.A.
T.......... . .... ..... . ......, Lda
Pelo exposto, homologa-se a Lista de Credores Reconhecidos supra elencada, constante dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, com as alterações resultantes das decisões supra que apreciaram as impugnações deduzidas.
Verificados e reconhecidos os créditos reclamados e constantes da Lista de Credores Reconhecidos, importa então graduá-los de harmonia com as disposições legais aplicáveis.
(…)
III- Decisão
1 - Homologo a Lista de Créditos Reconhecidos supra elencada e apresentada pelo senhor Administrador da Insolvência e constante dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, com as alterações resultantes da decisão supra que apreciou as reclamações deduzidas.
2 - Face ao exposto, declaro verificados os créditos supra reconhecidos e graduo-os para serem pagos através do produto da venda dos bens integrantes da massa insolvente, pela seguinte ordem:
Graduação Especial
Através do produto da venda dos seguintes bens, constantes do Auto de Apreensão de Bens, que integra o Apenso D:
(…)
7- terreno para construção, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 6105, freguesia de ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.º 4547/20060105, deverão ser efectuados os seguintes pagamentos:
1º - As dívidas da massa insolvente, sendo que as custas saem precípuas;
2º - Do remanescente,
1.º lugar: dar-se-á pagamento ao crédito privilegiado e emergente de IMI, reconhecido à Fazenda Nacional, pelo valor respeitante a este prédio;
2.º lugar: dar-se-á pagamento ao crédito garantido por direito de retenção, reconhecido à Massa Insolvente da Sociedade de Construções Primos, S.A.
3.º lugar: dar-se-á pagamento ao crédito garantido por hipotecas e reconhecido ao Novo Banco, S.A. (anterior Banco Espírito Santo, S.A.) até ao limite registado;
4.º lugar: dar-se-á pagamento aos créditos comuns, entre si em pé de igualdade e proporcionalmente se disso for caso.
5.º lugar: dar-se-á pagamento aos créditos subordinados pela ordem prevista no artº. 48.º do CIRE.
Deverá proceder-se a rateio, na proporção devida, caso não seja possível a plena satisfação dos créditos, bem como, ter-se em conta o disposto nos artigos 172° a 184° do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas no que respeita aos pagamentos, tendo- se ainda em atenção a condição a que se encontram sujeitos parte dos créditos reconhecidos.
Aquando dos pagamentos, deverá o Sr. Administrador averiguar se se mantêm as condições invocadas em sede de Lista Definitiva de Credores Reconhecidos, relativamente a cada um dos créditos reconhecidos sob condição”.
A Massa Insolvente de Modenaf 2 – Promoção Imobiliária, Lda., e a credora Ares Lusitani-STC, S.A., interpuseram recurso de apelação.
Foi proferido acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 30 de Maio de 2023, que julgou improcedente ambas as apelações, confirmando a decisão recorrida.
Veio TREASUREGARDEN, LDA., com sede no ..., na qualidade de credora cessionária e habilitada no lugar da credora cedente e apelante Ares Lusitani – STC SA, interpor recurso de revista excepcional, apresentando as seguintes conclusões:
1- O presente recurso de revista excecional tem por objeto o Acórdão, datado de 30 de Maio de 2023, proferido pela 1.ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa, que julgou improcedente a apelação e manteve a sentença recorrido, e, consequentemente, o reconhecimento do crédito da credora Sociedade de Construções Primos, S.A, como garantido por direito de retenção.
2- A recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso por ter sido habilitada nos autos de insolvência, por sentença preferida a 12 de Novembro de 2022 no apenso n.º 1024/13.3... – Incidente de habilitação de adquirente ou cessionário – já transitada em julgado, no lugar da apelante Ares Lusitani – STC, S.A, na sequência da aquisição do respetivo crédito hipotecário.
3- O presente recurso visa colocar em crise o reconhecimento do direito de retenção à credora Primos, na qualidade de empreiteira.
II) Da verificação dos pressupostos de admissibilidade da revista excecional.
4- A presente revista deve ser admitida por se encontrarem verificados todos os pressupostos previstos no n.º 1 do artigo 672.º do CPC.
Vejamos as razões justificativas,
- Razões pelas quais as questões suscitadas são claramente necessárias para uma melhor aplicação do direito.
5- O Tribunal a quo sem a prova de quaisquer factos objetivos e concretos demostrativos da efectiva detenção e posse da obra pela empreiteira Primos e ciente que não se provou que a Primos na data da impugnação mantinha o acesso à obra vedado, com vigilantes com acesso limitado ao pessoal ao seu serviço, com base na alegação genérica, imprecisa, vaga e meramente conclusiva de que a Primos não havia entregue a obra concluída na data da impugnação, e sem a existência de crédito exigível, i.e, vencido, não se coibiu de manter o reconhecimento do crédito da empreiteira como garantido por direito de retenção.
6- Mais, não obstante estar demostrado nos autos:
que todas as facturas vincendas foram pagas (facto provado 7);
que não se provaram factos que permitissem imputar a mora/atraso à insolvente ou ao BES;
que a mora foi insignificante e irrelevante e foi tolerada por mais de 16 meses;
que o vencimento e pagamento do crédito reconhecido foi objeto de um acordo de pagamento e ficou sujeito a das condições (1ª – execução e conclusão/finalização da empreitada e venda de cada uma das fracções do empreendimento);
que a Primos resolveu ilicitamente o contrato e não cumpriu com a obrigação de execução e conclusão da empreitada,
o Tribunal recorrido não considerou abusiva a invocação do direito de retenção a que a mesma tinha renunciada no acordo tripartido que outorgou com a insolvente e o BES, quando é manifesto que com a sua actuação ilícita visou intencionalmente extinguir a renúncia que a ele fez no acordo tripartido que outorgou com a insolvente e o BES.
7- As questões que suscita no presente recurso de revista excecional são as seguintes:
(I) A mera invocação do direito de retenção e a alegação da não entrega da obra construída, desacompanhada da prova de factos objetivos e concretos demostrativos da efectiva detenção e/ou posse da obra, é suficiente para o preenchimento do requisito da detenção ou posse da coisa?
(II) O empreiteiro que deixou de ter crédito vencido, por ter aceite subordinar o seu vencimento/pagamento à condição de executar e concluir da empreitada, condição que não se verificou, bem como aceitou deferir/repartir, em acordo celebrado com o dono da obra e o banco, o respetivo vencimento/pagamento para o momento da venda das frações a construir, pode exercer e ver-lhe reconhecido o direito de retenção, mesmo ocorrendo a insolvência do devedor?
(III)O empreiteiro que renunciou, ainda que de modo condicional (pagamento pontual de quantias vincendas devidas pela execução da obra) ao direito de retenção no seu próprio interesse e no interesse de terceiros (banco credor hipotecário); que tolerou a mora (parcial e insignificante) no pagamento de faturas vincendas e nunca a converteu em incumprimento definitivo; que recebeu a totalidade das quantias vincendas objeto da condição da mencionada renúncia e que, simultaneamente, também incorreu ele próprio em mora no que respeita ao cumprimento do prazo de execução e conclusão da obra e da obrigação principal de executar e concluir a obra; que aceitou subordinar o pagamento à execução e conclusão/finalização da empreitada (obrigação que não cumpriu) e aceitou deferir/repartir o vencimento/recebimento de uma parte do preço devido pela execução da empreitada para o momento da venda de cada uma das frações que compõem o empreendimento e pelos montantes a serem determinados proporcionalmente face ao valor do distrate da hipoteca a adotar pelo banco, à data o BES, pode prevalecer-se do extinção da renúncia liberatória ao direito de retenção na sequência de uma resolução ilícita do acordo que outorgou com a dona da obra e o banco financiador?
(IV)O empreiteiro que renuncia ao direito de retenção, ainda que subordinado à condição de pagamento pontual de facturas vincendas, que tolera a mora; que recebe a totalidade do crédito vincendo e objeto da condição de renúncia, que incorre ele próprio em mora da obrigação assumida de executar e concluir a obra no prazo convencionado, que não cumpre com a obrigação de executar e concluir a obra, que resolve ilicitamente o contrato, por alegados atrasos insignificantes no pagamento de faturas, sem a prova de factos que permitam imputar a mora ao dono da obra e da essencialidade do prazo de pagamento, e sem converter a mora em incumprimento definitivo, visando extinguir os efeitos da renúncia ao direito de retenção, comete ou não abuso de direito?
8- As questões supra enunciadas são complexas e juridicamente relevantes e postulam uma exegética interpretação, digna deste Venerando Supremo Tribunal.
9- Em especial as questões enunciadas nos itens (iii) e (iv) revelam-se manifesta dificuldade e complexidade e requerem uma profunda e intensa análise e reflexão, sendo totalmente pertinente e necessária a intervenção deste Digníssimo Supremo Tribunal de Justiça.
10-Acresce que questões enunciadas nos itens (ii), (iii) e (iv) caracterizam pela novidade e/ou originalidade, justificando igualmente a superior e douta intervenção dos Egrégios Juízes Conselheiros para a melhor aplicação do direito e para orientar as instâncias inferiores.
11-Os temas e as matérias a que se reportam as questões são frequentes e a sua probabilidade de repetição são muito fortes.
12-Trata-se de matérias que têm subjacentes interesses sociais relevantes e fortemente conectadas com a vida e as relações entre as pessoas na convivência em sociedade.
13-Importa realçar que as questões cuja apreciação se pede são suscetíveis de afetar os valores socioculturais e, consequentemente, perturbar a paz e a tranquilidade social e a própria credibilidade no Direito, pilar da organização de uma sociedade, e na boa aplicação da lei e realização da Justiça.
14-Na verdade, perante a factualidade assente e que se infere dos autos, causa alarme e indignação premiar a empreiteira inadimplente com o reconhecimento de um direito de retenção a que renunciou.
15-Por fim, o acórdão recorrido está em contradição, no domínio da mesma legislação e sobre as mesmas questões de direito, com acórdãos proferidos por outras Relações, com duas das questões enunciadas, mais especificamente com a questão da prova da detenção e posse da obra e com a existência de crédito exigível, i.e vencido, enquanto pressupostos do direito de retenção.
16-Os acórdãos fundamentos são:
a) Acórdão do TRP, datado de 30.09.2010, Processo número 1893/06.3TBOVR.P1 – no que respeita à questão da prova da detenção e posse da obra (Vide Anexo I);
b) Acórdão do TRC, datado de 23.11.2010, Proc. 469/10.5TBCVL-A.C1 - no que respeita à existência de crédito exigível e vencido (Vide Anexo II).
17-Os factos julgados provados pela 1.ª e 2.ª Instâncias estão devidamente elencados no título D) do corpo das alegações
18-Por sua vez, os factos julgados não provados estão descritos no título E).
III) Da improcedência dos fundamentos do acórdão recorrido.
19-Os requisitos do direito de retenção, previstos no art. 754.º do C.C, são os seguintes:
(i) a posse e obrigação de entrega duma coisa;
(ii) a existência, a favor do devedor, dum crédito exigível (i.e vencido) sobre o credor;
(iii) e a existência de uma conexão causal entre o crédito do detentor e a coisa.
20-Vejamos se todos eles se verificam no caso sub judice.
- Da falta de prova de factos objetivos e concretos demostrativos da efetiva detenção e posse da obra.
21-Ao contrário do que concluiu o Tribunal recorrido, nos presentes autos a credora Primos não logrou provar a efectiva detenção e posse da obra, quer aquando da comunicação da resolução do acordo tripartido, quer aquando da reclamação de créditos e da dedução da impugnação da lista de créditos reconhecidos.
22-Com efeitos, nos presentes autos, apenas se provou e infere-se que:
a) A Primos comunicou a resolução do acordo tripartido e cessou/paralisou os trabalhos e não executou, nem concluiu a empreitada;
b) Que não havia entregue a obra construída na data da impugnação (o que configura uma alegação genérica, vaga, imprecisa e conclusiva);
c) Não se provou que a Primos mantinha o acesso à obra vedado, com vigilantes, com o acesso limitado ao pessoal ao seu serviço.
d) Que a Primos deixou, após a celebração do acordo tripartido obra por executar no montante de € 1.262.883,93 (vide nota de rodapé 23 do acordão recorrido);
e) Que desde a data da comunicação da ilícita resolução (2 de Novembro de 2011) à data da declaração de insolvência (20 de Outubro de 2013) e reclamação de créditos (Novembro de 2013) a Primos não alegou e não fez prova de quaisquer factos reveladores da efetiva detenção e posse da obra, nem deduziu qualquer pretensão contra a insolvente;
f) No auto de apreensão (que não foi impugnado pela Primos e por nenhum outro credor) não é feita qualquer referência à detenção e direito de retenção, tendo sido a insolvente a ser nomeada a fiel depositária da verba 7 (prédio objeto da empreitada).
23-A alegação vertida no facto provado 11, consubstancia um facto genérico, impreciso, vago e meramente conclusivo, manifestamente insuficiente para a prova da efetiva detenção e possa da obra.
24-Esta alegação pressuponha a prova de factos objetivos e concretos demonstrativos da efetiva detenção e posse da obra, designadamente: na data da impugnação a impugnante não havia entregue a obra construída à insolvente porque tinha as chaves da obra, mantinha a obra fechada/vedada e o seu acesso restrito e limitado a terceiros, efetuava a sua vigilância e segurança (ou contratou serviços de vigilância e segurança cujas despesas suportou), entrava e saída da obra…., o que não sucedeu, nem decorre dos autos.
25-A detenção e posse, ao abrigo do disposto nos artigos 1251.º e 1253.º do C.C pressupõe dois elementos: o elemento corpóreo (corpus) e o elemento subjetivos (animus).
26-Por sua vez, a simples detenção pressupõe o exercício do poder de facto sobre a coisa, inexistindo nos autos prova de quaisquer factos concretos e objetivos que permitam concluir pelo exercício do mencionado poder de facto sobre a obra.
27-Para efeitos do exercício do direito de retenção exige-se que o respetivo beneficiário detenha e possua efetivamente a coisa.
28-Neste sentido, no Ac. do TRL, datado de 04.02.2010, Proc. 5703/09.1TVLSB.L1-6, sumariou-se que:
“I. São requisitos do direito de retenção que alguém possua a detenção de uma coisa, que não lhe pertença e tenha obrigação de entregar a seu verdadeiro titular, e que seja credor deste último em virtude de despesas feitas com a coisa detida ou de danos por ela causados.
II. O direito de retenção subentende, para sua real existência, a detenção efectiva do bem ou a conservação do bem em poder do reconhecido detentor, com exclusão de outrem, designadamente do seu proprietário ou legítimo possuidor.
III. Sem detenção actual do bem não pode ser invocado direito de retenção, como não pode ser invocado este direito para se legitimar o início, ou reinício, da detenção de facto da coisa reclamada como objecto deste mesmo direito. IV. Ou seja, tem-se direito de retenção quando se tenha a detenção de determinada coisa e crédito sobre o seu titular por despesas efectuadas com essa coisa. Não existindo já detenção, ou porque se fez a entrega voluntária da coisa ou porque se consentiu que o seu titular a extraísse da esfera de domínio daquele que a podia ter detido, não pode haver direito de retenção.”
29-No Acórdão fundamento do TRP, datado de 30.09.2010, Proc. 1893/06.3TBOVR.P1, o sumário reza:
“Não provando o empreiteiro que tem a detenção, ou seja, exerce poder de facto sobre o imóvel por si construído, não pode ser-lhe reconhecido o correspondente direito de retenção, em caso de omissão do pagamento do respectivo preço, por parte do dono da obra.”
30-A coincidente com o caso que nos ocupa é incontornável por apenas constar da factualidade do acórdão fundamento que a empreiteira jamais abandonou a obra e cessou os trabalhos e no caso em apreço constar que a empreiteira não entregou a obra concluída – o que é equivalente -, inexistindo em ambos os casos uma total ausência de prova de factos objetivos e concretos da efectiva detenção e posse.
- Da inexistência de crédito exigível, i.e, vencido.
31-Conjugando os factos provados 1, 2, 3., 3.A e 7 e 9, conclui-se que o crédito reconhecido, em montante ligeiramente superior pelo A.I, respeita a dívida proveniente de trabalhos executados e faturados antes da data da celebração do acordo tripartido.
32-Conclui-se, igualmente, que foi acordado pelas partes intervenientes no acordo tripartido (facto provado 3.A) deferir condicionalmente o respetivo vencimento/pagamento nos seguintes termos:
“8. A Primos, por outro lado, aceitou diferir/repartir o vencimento/recebimento dos últimos € 840.957,82 (IVA incluído) que lhe serão devidos por força da execução e conclusão da Empreitada, para o momento da venda de cada uma das fracções que compõem o Empreendimento e pelos montantes a serem determinados proporcionalmente face ao valor de distrate da Hipoteca a adotar pelo BES.”
33 -Em consequência, na clausula 2.ª foi estipulado: “Desde que, nos termos aqui estabelecidos, sejam pagos os montantes referentes à Empreitada indicados no presente contrato, o vencimento/recebimento dos últimos € 840.957,82 (…) devidos pela Modenaf à Primos por força da execução e finalização da Empreitada ocorrerá no momento da venda de cada uma das fracções que compõem o Empreendimento e pelos montantes a serem determinados proporcionalmente face ao valor de distrate da Hipoteca a adoptar pelo BES.”
34 -O que permite concluir, sem sombra de dúvidas, que o acórdão recorrido fez uma incorreta interpretação do acordo tripartido.
35 -A subordinação do vencimento/pagamento à execução e conclusão/finalização da obra, configura, juridicamente, uma verdadeira condição suspensiva.
36 -Por sua vez, sujeitar o pagamento (fracionado) à venda de cada uma das frações, configura, igualmente, uma condição suspensiva.
37 -As apontadas condições são admissíveis e totalmente válidas, à luz do disposto nos artigos 270.º e ss do C.C.
38 -A condição abrange, que o vencimento, quer o pagamento da divida, conforme declararam expressa e inequivocamente as partes.
39 -Após a celebração do acordo tripartido o crédito reconhecido passou a possuir natureza condicional e vincenda.
40 -Por conseguinte, errou o Tribunal a quo, quando alega que a declaração de insolvência provocou o vencimento da obrigação.
41-Com efeito, a parte final do n.º 1 do art. 91.º do CIRE prescreve que a declaração de insolvência não determina o vencimento das obrigações subordinadas a condições suspensivas.
42 -Impõe-se, por conseguinte, concluir que o crédito reconhecido objecto destes autos não se encontrava vencido à data da comunicação da ilícita (e ineficaz) resolução do acordo, nem à data da declaração de insolvência e da subsequente reclamação de créditos.
43 -Por outro lado, não se pode ignorar que a Primos, à data da comunicação da resolução e invocação do direito de retenção não identificou concretamente o crédito vincendo, como lhe competia.
44 -A própria comunicação da Primos configura “um tiro nos pés”, porque invoca o direito de retenção para garantir créditos vincendos (facto provado 10).
45 -Ora, apenas a existência de créditos exigíveis, i.e, vencidos constituem pressuposto do válido exercício do direito de retenção! O que não se verifica no caso sub judicie, quer à data da invocação do direito de retenção, quer à data da reclamação e impugnação da lista de credores.
46 -No acórdão fundamento do TRC, datado de 23.11.2010, Proc. 469/10.5TBCVL-A.C1, fixou-se o seguinte:
“Neste aspecto, é manifesto que a requerida, por força do contrato de empreitada que celebrou com a requerente, é credora desta no que se refere ao preço convencionado. Mas, há que ter presente que a 17 de Agosto de 2009 foi celebrado entre as parte, e também com a intervenção do Banco..., um acordo pelo qual foi redesenhado os termos do pagamento da dívida da requerente, estabelecendo-se, entre outras coisas, que esta se fixava em 900.000 € e o momento em que se venceriam as diversas parcelas aí definidas.
Ora, nos factos provados não se encontra qualquer crédito da requerida que se mostre vencido e incumprido pela requerente. Aliás, a requerida, no fax que remeteu à requerente no dia 29 de Março de 2010, em que invoca o exercício do direito de retenção, também não identifica um crédito concreto, que se encontre vencido e que, naquela data, não se mostre satisfeito pela requerente. Faz aí alusão ao incumprimento de todas as datas previstas para a realização das escrituras referentes aos contratos-promessa de compra e venda (…) e, existindo dados objectivos que nos permitem concluir que pelo menos três deles não se irão de todo concretizar, por factos imputáveis a V. Exªs. (…) .”
No acordo de 17 de Agosto, nomeadamente na cláusula 11.º b) e c) e nos seus Anexos I e II, não se estabeleceu qualquer data para a celebração das escrituras de compra e venda das fracções, o que significa que a não realização das mesmas não gera o vencimento de qualquer crédito daquela. Mas, mesmo que assim se não entenda, o certo é que não se provaram quaisquer factos que permitam concluir que houve o incumprimento de todas as datas previstas para a realização das escrituras referentes aos contratos-promessa de compra e venda a que a requerida faz alusão no seu fax de 29 de Março de 2010. E isso não se provou, desde logo, por que não foram alegadas, por qualquer das partes, as datas convencionadas nos contratos-promessa para a celebração das aí prometidas compras e vendas.”
- Da renúncia liberatória ao direito de retenção.
47-É manifestamente incorreta a conclusão vertida no acórdão recorrido de que a renúncia é aparente e totalidade ilusória, porque condicionada à inexistência de dívidas. Não é o que expressa e inequivocamente decorre da letra do acordo, da vontade e fins pretendidos pelas partes.
48 -Está em causa uma verdadeira renúncia, ainda que subordinada à condição: “desde que recebidas atempadamente todas as importâncias previstas neste acordo, ou seja, 30 dias após a data de emissão das facturas”.
49 -O que significa que, sendo inquestionável que o crédito reconhecido provém de dívidas anteriores à data da celebração do acordo tripartido, respeitante a trabalhos executados e já facturados, a condição da renúncia só abrange única e exclusivamente as faturas vincendas, identificadas no facto provado 7, e integralmente liquidadas.
50 -Consequentemente, o valor final a vencer/pagar por força da execução e conclusão da empreitada e aquando da venda de cada uma das fracções do empreendimento, não estava (nem poderia estar) dependente de emissão de faturas.
51-A prova do atraso (insignificante e irrelevante) no pagamento das faturas vincendas, sem a prova de factos concretos e objetivos que permitam imputar a mora ao devedor (seja ele a insolvente ou o BES ou ambos) é inoperante e não pode fundamentar a resolução contratual e/ou a extinção da renúncia ao direito de retenção, conforme decorre do n.º 2 do artigo 804.º do C.C.
52 -Sem abdicar, a simples mora apenas faz o devedor incorrer no pagamento dos danos causados, sendo insuficiente para fundamentar a resolução contratual com base no incumprimento definito, o qual pressupõe a alegação e demostração da perda de interesse; a conversão da mora em incumprimento definito, com recuso à interpelação admonitória; ou a recusa do cumprimento pelo devedor (artigos 804.º, 805, n.º 1, 808.º do C.C).
53 -Por outro lado, da factualidade assente resulta, de modo indubitável, que a Primos tolerou a mora durante cerca de 16 meses (da data da celebração do acordo (1 de Junho de 2009) até à data da comunicação da resolução ilícita (2 de Novembro de 2022) foram emitidas e pagas e recebidas 13 faturas (facto provado 7), o que demostra claramente que o prazo de pagamento estipulado no acordo tripartido não tem a natureza de termo essencial, de prazo peremptório ou categórico, mas sim de termo não essencial e relativo.
54 - A interpretação preconizada pelo Tribunal a quo viola as regras previstas nos artigos 236.º a 238.º do C.C, não permitindo conduzir, no negócio oneroso, ao equilíbrio das prestações, como se exige no art. 237.º do C.C.
55 -Ao invés, permite que a Primos, depois da aceitar as condições e termos para prosseguir com a execução e conclusão da empreitada, de receber cerca de metade da dívida anterior à celebração do acordo tripartido, de obter a garantia do pagamento da totalidade da empreitada (com reforço de financiamento do BES), de ter recebido €1.625.854,29 (facto provado 7), sem prova de imputação da mora aos devedores, e não obstante ter incorrido ela própria em mora e não ter executado e concluída a obra, beneficiar do direito de retenção com base numa ilícita resolução contratual; conclusão que não se pode de modo algum tolerar, nem se pode deixar subsistir.
- Da ineficácia extintiva da renúncia ao direito de retenção decorrente da resolução ilícita do acordo tripartido
56 -É indisputável que a resolução contratual efectuada pela Primos é ilícita, situação reconhecida por ambas as duas instâncias.
57 -A resolução ilícita do contrato é inoperante e ineficaz, o qual contínua a subsistir plenamente, com inclusão das obrigações, condições e renúncias de direitos/garantias disponíveis nele consignadas e ajustadas pelas partes.
- Do abuso de direito na modalidade de quoque.
58 -Finalmente, é errada a conclusão do tribunal recorrido de que a empreiteira ficaria desequilibradamente desprotegida com a renúncia liberatória ao direito de retenção, bem como que não possível medir o incumprimento da Primos, quando a própria Relação de Lisboa, na nota de roda pé n.º 23, fácil e matematicamente, apurou que a empreiteira não execução obra, após a celebração do acordo tripartido, no valor de € 1.262.883,93, ou seja, cerca de 43% do que restava para executar!
59 -Da factualidade provada e que se infere resulta, efetivamente, que ao celebrar o acordo tripartido, ao se obrigar a executar e concluir a obra perante a insolvente e o BES no prazo de 9 meses, ao tolerar a mora no pagamento e ao não alegar e provar factos que a permitam imputar a qualquer uma das outras partes, ao não cumprir com o prazo de execução e com a obrigação de executar e finalizar a empreitada e ao resolver ilicitamente o acordo tripartido para, propositadamente, fazer extinguir a renúncia ao direito de retenção, a Primos incorreu em abuso de direito na modalidade de tu quoque.
Contra-alegou a credora Primos, apresentando as seguintes conclusões:
1º No presente Recurso de Revista Excepcional interposto pela recorrente, é alegado como pressupostos de admissibilidade todos os previstos no nº 1 do art. 672º do CPC.
2º Mas nenhum desses fundamentos efectivamente existem.
Senão vejamos:
3º
i)No que respeita à al. a) e b) do referido nº 1 do art. 672º, sempre se dirá que para apreciar o relevo jurídico ou relevo social da matéria de direito que foi apreciada pelas instâncias, não basta o mero interesse subjectivo do recorrente. Tem o mesmo de explicitar os motivos por que, em seu entender, deve ser superada a barreira da dupla conforme em face do relevo jurídico ou do relevo social das questões de direito, o que não se satisfaz com a exposição de maras generalidades a que esteja subjacente a simples discordância quanto ao que foi decidido por ambas as instâncias.
ii)É preciso concretizar as razões que permitam a caracterização da questão suscitada como uma questão que, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
iii)E nos interesse de particular relevância social devem ser considerados interesses importantes da comunidade e valores que se sobrepõem ao mero interesse das partes, isto é, com invulgar impacto para o tecido social e para a comunidade, em geral.
iv) Não é, de modo algum, suficiente para cumprir os ónus previstos no artigo 672.º n.º 2 elencar questões, sem sequer precisar exatamente quais é que são objeto da revista excecional e sem indicar em concreto as razões pelas quis se impunha a intervenção deste Supremo Tribunal para conseguir uma melhor aplicação do direito ou porque é que as questões se revestem de uma particular relevância social.
v) E a relevância jurídica, para efeitos da al. a) do n.º 1 do art. 672º, do C.P.C., implicará que a questão suscitada apresente um caráter paradigmático e exemplar, transponível para outras situações, ou seja controversa ou, porventura, inédita, reclamando para a sua solução uma reflexão mais alargada.
vi) E o requisito da al. a) do nº 1 do artigo 672º do Código de Processo Civil implica a controvérsia da questão jurídica na doutrina e na jurisprudência, a sua complexidade, ou, finalmente a sua natureza inovadora, em termos de se justificar a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça para evitar dissonâncias interpretativas a porem em causa a boa aplicação do direito.
vii) O recorrente que invoca, como fundamento de uma revista excepcional, as alíneas a), b) e c) do nº 1 do artigo 672º do CPC tem o ónus de indicar "as razões pelas quais a apreciação da questão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito" e/ou "as razões pelas quais os interesses são de particular relevância social" e/ou
"Os aspetos de identidade que determinam a contradição alegada", sob pena de rejeição do recurso.
viii) Não cumpre esseónus orecorrente queselimita a,deforma vagaegenérica, invocar a errada apreciação da matéria de facto pelo Tribunal da Relação, não identificando, com as necessárias concretização e especificação, a questão ou as questões que pretende submeter ao STJ, que justifiquem a intervenção deste, e nada diz, ou pouco diz, acerca da identidade da situação de facto exigida pela referida al. c).
4º Na verdade, a recorrente, pelo que alega nos artigos 10 a 21 (e 4 a 13 das conclusões), apenas pretende questionar os factos dados como provados, na 1ª instância, e mostra apenas o interesse subjectivo da mesma recorrente, ou seja, a mera discordância do que foi decidido por ambas as instâncias.
5º E nos artigos 22 a 29 (e 15 e 16 das conclusões), a recorrente alega que as questões em discussão nos 2 acórdãos, que identifica nos artigos 28 e 29 (e 16 das conclusões), estão em contradição com as questões em discussão no acórdão recorrido.
6º Ora as questões em discussão nos dois acórdãos fundamentos e no acórdão recorrido são distintas.
Ora vejamos:
7º No acórdão recorrido as questões em discussão são:
“Sumário:
1.Em sede de contrato de empreitada, compete à empreiteira a execução da obra e ao dono da obra o pagamento do preço respetivo (arts. 1207.º e 1208.º do Cód. Civil), sendo largamente consensual na doutrina e jurisprudência que o empreiteiro goza do direito de retenção sobre a coisa que detém e que é objeto do contrato, relativamente ao preço que lhe é devido pela realização da obra, em face do disposto no art. 754.º do Código Civil, a tal não obstando a omissão de previsão específica no art. 755.º do mesmo diploma.
2. A doutrina e a jurisprudência distinguem entre dois tipos de renúncia, com pressupostos e alcance diversos: a renúncia abdicativa, “pura e simples”, que traduz um ato discricionário pela qual o titular de um direito põe termo ao mesmo e a renúncia liberatória, que consubstancia uma declaração de vontade dirigida a um destinatário e em benefício deste; no caso das garantias reais, o legislador admite expressamente a extinção por renúncia como resulta, relativamente ao direito de retenção, do disposto nos arts. 761.º, 730, alínea d) e 731.º nº 1 do Cód. Civil.
3. O negócio jurídico não pode valer com um sentido que não tenha qualquer correspondência com o texto que corporiza o contrato, sob pena de violação das regras de interpretação enunciadas nos arts. 236.º a 238.º do Cód. Civil.
4. Constatando-se que a dona da obra incumpriu o contrato de empreitada, estando em dívida quantia alusiva a obra já executada e celebrando posteriormente a dona da obra, a empreiteira e a entidade bancária (credora hipotecária) que financiou o projeto de construção um acordo tripartido, envolvendo o reconhecimento e confissão dessa dívida e em que também consta a seguinte cláusula, alusiva à empreiteira:
“i) Renuncia aqui, de forma firme e irrevogável, ao direito de retenção sobre o Prédio por força de qualquer dívida, vencida ou vincenda, resultantes dos trabalhos desenvolvidos ou a desenvolver para a finalização do Empreendimento, desde que recebidas atempadamente todas as importâncias previstas neste acordo, ou seja, 30 dias após a data de emissão das facturas”;
Afastamos a hipótese de uma renúncia abdicativa, mas também não pode reconduzir-se a situação à aludida renúncia liberatória.
5. Perante a redação dada a esta cláusula, a invocada renúncia é aparente porquanto condicionada à inexistência de dívidas, ou seja, ao pontual e atempado cumprimento das obrigações de natureza pecuniária emergentes da empreitada, como ressalta do segmento de texto com início na expressão “desde que”: é que, inexistindo qualquer dívida do dono da obra perante o empreiteiro, então nem sequer se verifica o pressuposto de acionamento do direito de retenção.
6. A garantia que emerge do direito de retenção prevalece sobre a hipoteca, ainda que esta tenha sido registada anteriormente (art. 759. °, nºs 1 e 2 do Código Civil). Esta solução legislativa é materialmente justificada, não se encontrando razões que permitam ter como infringido qualquer dos subprincípios do princípio da proporcionalidade (18º- 2, 2ª parte da CRP): adequação da medida para concretizar a finalidade visada, idoneidade para a sua realização, assim como proporcionalidade em sentido estrito, pois não se vê, nem é alegado, que o resultado seja excessivo, ultrapassando o necessário para a finalidade perseguida pelo legislador.”
8º E nos acórdãos fundamentos as questões discutidas foram as seguintes:
1 - Não provando o empreiteiro que tem a detenção, ou seja, exerce poder de facto sobre o imóvel por si construído, não pode ser-lhe reconhecido o correspondente direito de retenção, em caso de omissão do pagamento do respectivo preço, por parte do dono da obra.
2 - Se, não havendo lugar à elaboração de base instrutória, um artigo dos articulados é constituído por expressões conclusivas, o tribunal não lhe deve responder, à semelhança do que faz nos casos em que está perante questões de direito, aplicando-se por analogia o regime do artigo 646.º n.º 4 do Código de Processo Civil, visto que o juízo de provado ou não provado só pode recair sobre factos.
3- Há uma nulidade processual se o tribunal a quo não se pronunciar relativamente a certo facto, quando tinha que o fazer por força do disposto no artigo 653. º n. º 2 do Código de Processo Civil. Mas, quer se aplique o regime geral das nulidades, quer o que resulta do artigo 712.º n.º 4 do Código de Processo Civil, só se determinará que ela seja sanada pelo tribunal recorrido quando a resposta em falta, de provado ou não provado, se revelar essencial para se decidir alguma das questões em causa no processo.
4- Só a total falta de fundamentação de direito é que se traduz na nulidade prevista no artigo 668.º n.º 1 b) do Código de Processo Civil, pelo que esta não se verifica quando essa fundamentação é escassa ou mesmo muito escassa.
5- Ao empreiteiro assiste o direito de retenção da coisa objecto da sua obra relativamente ao crédito do respectivo preço.
9º Não restam dúvidas que os acórdãos fundamento e o acórdão recorrido, versam sobre questões diferentes de direito, ou seja, não versam sobre a mesma questão fundamental de direito, pelo que não está preenchido o requisito exigido pela al. c) do Artº. 672º do CPC (e nas que versam sobre a mesma questão de direito, não são contraditórias).
10º No sentido do supra alegado, tem-se pronunciado a jurisprudência dominante, designadamente, os Acórdãos do STJ: Revista nº 3690/19.7T8VNG.P1.S2, de 11-05- 2021; P. nº 2930/18.4T8BRG.G1.S2 (4ª secção) de 01-06-2022; P. 7375/20.3T8ALM.L1.S2 (4ª secção), de 01-06-2022; P. 1924/17.1T8PNF.P1.S2 (4ª secção), de 11-05-2022; P. 5016/20.8T8CBR.C1.S2 (4ª secção), de 11-05-2022; P. 5881/18.)T8MAL.P1.S2 (4ª secção), de 30-03-2022; e P. 423//20.9T8BRR.L1.S2, de 21- 04-2022.
11º Quanto à questão que a recorrente principalmente se debruça, apresentando a sua discordância, veja-se o que é dito no acórdão recorrido, que merece o total acordo da recorrida:
«Constatando-se que a dona da obra incumpriu o contrato de empreitada, estando em dívida quantia alusiva a obra já executada e celebrando posteriormente a dona da obra, a empreiteira e a entidade bancária (credora hipotecária) que financiou o projeto de construção um acordo tripartido, envolvendo o reconhecimento e confissão dessa dívida e em que também consta a seguinte cláusula, alusiva à empreiteira:
“i) Renuncia aqui, de forma firme e irrevogável, ao direito de retenção sobre o Prédio por força de qualquer dívida, vencida ou vincenda, resultantes dos trabalhos desenvolvidos ou a desenvolver para a finalização do Empreendimento, desde que recebidas atempadamente todas as importâncias previstas neste acordo, ou seja, 30 dias após a data de emissão das facturas”;
Afastamos a hipótese de uma renúncia abdicativa, mas também não pode reconduzir-se a situação à aludida renúncia liberatória.
Perante a redação dada a esta cláusula, a invocada renúncia é aparente porquanto condicionada à inexistência de dívidas, ou seja, ao pontual e atempado cumprimento das obrigações de natureza pecuniária emergentes da empreitada, como ressalta do segmento de texto com início na expressão “desde que”: é que, inexistindo qualquer dívida do dono da obra perante o empreiteiro, então nem sequer se verifica o pressuposto de acionamento do direito de retenção.»
12º E, repetimos, o que a ora recorrente pretende é que o que foi decido por ambas as instâncias seja novamente analisado, invocando para isso, mas sem fundamentar devidamente, que existem interesses de particular relevância social e de relevância jurídica no acórdão recorrido, e que existe, ainda, a contradição entre acórdãos, o que como acima se referiu, não existe.
13º De qualquer maneira a recorrente não tem razão no alegado nos arts. 21 a 56 das conclusões das suas alegações.
14º E contradizendo tudo o alegado pela recorrente, reproduzimos na sua plenitude os fundamentos plasmados no acórdão recorrido, pois além, da recorrida concordar com os mesmos, são plenamente válidos, actuais e acertados, não merecendo qualquer censura.
15º Pelo que se impõe a não admissibilidade da revista excepcional requerida, e, em consequência, a manutenção da decisão do Tribunal recorrido.
16º E os Venerando Desembargadores do Tribunal da Relação de Lisboa aplicaram correctamente a lei, designadamente, os artigos, 1.207º, 1.208º, 754º, 755º, 761º, 730º, 731º, 236º, 237º, 238º, e 759º, todos do Código Civil.
Por acórdão da Formação, proferido em 4 de Outubro de 2023, foi admitida a presente revista excepcional.
II – FACTOS PROVADOS.
Foi dado como provado na sequência do conhecimento da impugnação de facto por parte do Tribunal da Relação:
1. A Sociedade de Construções Primos, S.A. reclamou créditos no montante de €1.201.627,42, sendo a quantia de €844.242,06 a título de capital e a quantia de €357.385,36 respeitante a juros.
2. O administrador da insolvência reconheceu à Impugnante um crédito comum no valor de €850,834,09, sendo €844.242,06 de capital e a quantia de € 6.592,03 respeitante a juros com o seguinte fundamento: pelo facto de a reclamante não ter cumprido o acordo tripartido celebrado no dia 1 de Junho de 2009 com a ora insolvente, Modenaf 2 - Promoção Imobiliária, Lda., e o Banco Espirito Santo, S.A., e ter renunciado ao direito de retenção.
3. No dia 1 de junho de 2009, foi assinado pela Insolvente Modenaf 2 Promoção Imobiliária Lda., pelo BES e pela Impugnante Sociedade de Construções Primos S.A., o acordo designado “Acordo”.
3-A. Modenaf 2 Promoção Imobiliária Lda. (“Modenaf”), a Sociedade de Construções Primos S.A. (“Primos”) e o Banco Espírito Santo SA (“BES”), acordaram, por escrito de 1 de Junho de 2009, como segue:
“Considerando que:
A Modenaf está a desenvolver um projecto imobiliário vulgarmente denominado por Apartamentos Q..... .. ........ .., composto por 101 fracções autónomas (o “Empreendimento”).
2. O Empreendimento está a ser implantado no prédio urbano com a área de 3.493,58 m2, localizado no sítio da ..., freguesia do ..., concelho de ..., inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 6105 e descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o número 4547 da freguesia do ... (o “Prédio”).
3. Para a total e completa edificação do Empreendimento, a Modenaf celebrou com a Primos um contrato de empreitada que abrange todos os trabalhos e serviços necessários para o efeito e entrega das fracções em condições de “chave na mão” pelo valor de € 6.162.754,96, com IVA incluído, que correspondem a € 1.507.371,28 (incluindo IVA) de trabalhos executados e não pagos e €2.888.738,22 (IVA incluído) de trabalhos a executar.
4. O BES concedeu à Modenaf financiamentos, no montante de €6.753.450,00 (…) tendo por finalidade a construção do Empreendimento (o “Financiamento”), o qual está garantido por hipoteca de primeiro grau (a “Hipoteca”), e que tem por utilizar o montante de €2.703.520,00.
5. (i) A Primos ainda não concluiu a construção do Empreendimento, (ii) estão vencidas, e não pagas pela Modenaf, facturas referentes à Empreitada no montante global e total de €1.507.371,20 (…), que correspondem a €1.322.255,51 de trabalhos executados e € 354.757,33 de IVA, (iii) Sobre este valor a Primos reclama €90.957,82 de juros de mora,
(iv) a Primos suspendeu os trabalhos por falta de pagamento, (v) os montantes por utilizar ao abrigo do Financiamento não são suficientes para a conclusão da Empreitada e
(vi) a Modenaf não está habilitada com os fundos necessários para a conclusão da Empreitada e início da fase da concretização das vendas.
6. As partes têm vindo a conversar no sentido de procurarem a melhor forma de concertarem a realização dos respectivos interesses, que para todos passa necessariamente pela conclusão da Empreitada adjudicada à Primos e posterior venda do Empreendimento pela Modenaf.
7. A Modenaf solicitou ao BES que este lhe concedesse um financiamento hipotecário adicional, até ao montante máximo de € 1.5000.000,00 (…), perfazendo um total de € 4.203.520,00, para assegurar os fundos necessários ao pagamento de parte das facturas em atraso, até ao valor de € 757.371,28 (IVA incluído) e das facturas a emitir para a conclusão do Empreendimento até €288.738,22 (IVA incluído) bem como para o pagamento dos encargos financeiros resultantes dos financiamentos em curso durante esse período até €557.410,50.
8. A Primos, por outro lado, aceitou diferir/repartir o vencimento/recebimento dos últimos 840.957,82€ (IVA incluído) que lhe serão devidos por força da execução e conclusão da Empreitada, para o momento da venda de cada uma das fracções que compõem o Empreendimento e pelos montantes a serem determinados proporcionalmente face ao valor de distrate da Hipoteca a adoptar pelo BES.
É, livremente e de boa fé, celebrado o presente acordo, o qual se rege pelas cláusulas seguintes:
1ª
(conclusão da empreitada)
1. A Primos declara e garante em benefício do BES e da própria Modenaf que:
a) Assume toda as responsabilidades relativas à finalização da Empreitada, incluindo todos os riscos inerentes ao local e ao já edificado em termos de adequação estrutural, geológica e morfológica, de acordo com os projectos aprovados.
b) Assume todas as responsabilidades relativas execução dos trabalhos relativos à Empreitada, bem como pelo cumprimento de todas as obrigações daí resultantes, sendo da sua exclusiva responsabilidade todos os riscos inerentes à Empreitada, incluindo aqueles que possam ter impacto em terceiros.
(…)
h) Os montantes, vencidos e vincendos, devidos pela Modenaf até ao final da Empreitada e entrega da obra nunca ultrapassarão, em qualquer circunstância, € 4.396.109,50 (IVA incluído), correspondendo € 1.507.371,28 a facturas vencidas e não pagas e €2.888.738,22 a trabalhos ainda não executados.
i) Renuncia aqui, de forma firme e irrevogável, ao direito de retenção sobre o Prédio por força de qualquer dívida, vencida ou vincenda, resultantes dos trabalhos desenvolvidos ou a desenvolver para a finalização do Empreendimento, desde que recebidas atempadamente todas as importâncias previstas neste acordo, ou seja, 30 dias após a data de emissão das facturas”.
2. Complementarmente, a Primos obriga-se a:
(…)
f) A concluir a Empreitada até ao final do nono mês posterior à assinatura do presente contrato, data limite para a execução provisória da obra.
3. A veracidade das declarações e garantias constantes do nº1 supra e a firme disposição da Primos para cumprir as obrigações assumidas no nº 2 supra foram condição prévia essencial e determinante para a formação da vontade do BES em celebrar o presente acordo e em conceder o Financiamento Adicional.
2.º
(diferimento do recebimento final)
Desde que, nos termos aqui estabelecidos, sejam pagos os montantes eferentes à Empreitada indicados no presente contrato, o vencimento/recebimento dos últimos € 840.957,82 (…) devidos pela Modenaf à Primos por força da execução e finalização da Empreitada ocorrerá no momento da venda de cada uma das frações que compõem o Empreendimento e pelos montantes a serem determinados proporcionalmente face ao valor de distrate da Hipoteca a adoptar pelo BES.
3.ª
(financiamento adicional do BES)
1.Nesta data o BES concede o Financiamento Adicional à Modenaf, cujas utilizações, juntamente com as do montante ainda disponível do Financiamento, ficarão sujeitas ao seguinte:
a) €757.371,28 (IVA incluído) exclusivamente para pagamento de facturas vencidas e não pagas pela Modenaf à Primos.
b) €2.888.738,22 (…) com IVA incluído, exclusivamente para pagamento de facturas a emitir pela Primos à Modenaf respeitantes às próximas execuções da Empreitada.
c) €557.410,50 (…) exclusivamente para o pagamento ao BES de responsabilidades contraídas pela Modenaf ao abrigo do Financiamento e do Financiamento Adicional, incluindo as obrigações de pagamento de juros.
d) Os pagamentos referidos nas alíneas a) e b) supra apenas serão efectuados uma vez realizados os autos de medição por parte do BES, com vista a confirmar que o financiamento cuja utilização é solicitada está efectivamente incorporado na construção
e) Os pagamentos referidos nas alíneas a) e b) apenas serão efectuados para a conta nº (…) de que a Primus é titular junto do BES.
(…)
2. O disposto no nº anterior foi condição prévia essencial e determinante para a formação da vontade da Primos e do BES em celebrarem o presente acordo.
(…)
6ª
(prevalência e alterações)
1. O disposto no presente acordo prevalece sobre o que diversamente se encontre disposto no contrato que formaliza a empreitada.
2. Quaisquer alterações ao contrato de empreitada apenas serão eficazes entre as partes se forem autorizadas, por escrito, pelo BES.
3. O presente acordo apenas poderá ser alterado mediante acordo escrito das partes e expressamente dirigido a esse efeito.
(…)”.
4. No acordo tripartido, ficou estipulado o seguinte:
“Renuncia aqui, de forma firme e irrevogável, ao direito de retenção sobre o Prédio por força de qualquer dívida, vencida ou vincenda, resultantes dos trabalhos desenvolvidos ou a desenvolver para a finalização do Empreendimento, desde que recebidas atempadamente todas as importâncias previstas neste acordo, ou seja, 30 dias após a data de emissão das facturas”.
5. Os pagamentos no âmbito do acordo referido em 3. eram feitos à Impugnante diretamente pelo BES.
6. A insolvente escolheu e contratou a Impugnante “Sociedade de Construções Primos, S.A.” para a realização da empreitada da “Q..... .. ........ ..”.
7. Em face do acordo referido em 3. foram emitidas as seguintes faturas, que foram pagas nos termos e datas infra.
- Fatura B 7, respeitante ao auto n° 19, emitida em 20 de Junho de 2009, no montante de € 178.851,48, foi paga parcialmente - a quantia de € 18.000,00 - em 10 de Julho de 2009, e o restante, no montante de € 160.851,48, foi pago em 31 de Julho de 2009;
- Fatura A 139, respeitante ao auto n° 20, emitida em 20 de Julho de 2009, no montante de € 245.186,34, foi paga em 3 de Setembro de 2009;
- Fatura A 146, respeitante ao auto n° 21, emitida em 20 de Agosto de 2009, no montante de € 137.000,08, foi paga parcialmente - a quantia de € 137.000,00,00 - em 1 de Outubro de 2009, e o restante, no montante de € 0,80, só foi pago em 12 de Julho de 2012;
- Fatura B 11, respeitante ao auto n° 22, emitida em 20 de Setembro de 2009, no montante de € 121.735,17, só foi paga em 22 de Outubro de 2009;
- Fatura A 164, respeitante ao auto n° 23, emitida em 27 de Outubro de 2009, no montante de € 151.769,11, foi paga em 4 de Dezembro de 2009;
- Fatura B 15, respeitante ao auto n° 25, emitida em 18 de Dezembro de 2009, no montante de € 94.859,55, foi paga parcialmente - a quantia de € 94.859,53 - em 20 de Janeiro de 2010, e o restante, no montante de € 0,21, foi pago em 12 de Julho de 2010;
- Fatura A 211, respeitante ao auto n° 29, emitida em 30 de Abril de 2010, no montante de € 190.327,01, foi paga em 31 de Maio de 2010;
- Fatura B 25, respeitante ao auto n° 30, emitida em 31 de Maio de 2010, no montante de € 99.833,21, foi paga parcialmente - a quantia de € 99.833,00,00 - em 9 de Julho de 2010, e o restante, no montante de € 0,21, foi pago em 12 de Julho de 2010;
- Fatura B 29, respeitante ao auto n° 31, emitida em 31 de Julho de 2010, no montante de € 70.582,33, foi paga em 6 de Setembro de 2010;
- Fatura A 231, respeitante ao auto n° 32, emitida em 30 de Setembro de 2010, no montante de € 32.619,99, foi paga em 4 de Fevereiro de 2011;
- Fatura A 247, respeitante ao auto n° 33, emitida em 23 de Dezembro de 2010, no montante de € 59.566,55, foi paga parcialmente - a quantia de € 7.867,67 - em 4 de Fevereiro de 2011, e o restante, no montante de € 51.698,88, foi pago em 21 de Abril de 2011;
- Fatura 2.10, respeitante ao auto n° 36, emitida em 1 de Junho de 2011, no montante de € 109.298,68, foi paga parcialmente - a quantia de € 48.000,00 - em 20 de Junho de 2011, e o restante, no montante de € 61.298,68, foi pago em 12 de Julho de 2011;
- Fatura 1.20, respeitante ao auto n° 37, emitida em 29 de Julho de 2011, no montante de € 134.224,88, foi paga parcialmente - a quantia de € 64.248,03 - em 10 de Agosto de 2011, e o restante, no montante de € 69.975,85, foi pago em 7 de Novembro de 2011.
8. Na data da emissão das faturas referidas em 7., os autos de medição já tinham sido aprovados pelo fiscal do Banco.
9. Na data da celebração do acordo referido em 3. a insolvente devia à impugnante a quantia de €1.507.371,29, respeitante a faturas vencidas e não pagas, sendo que sobre este montante eram devidos juros de mora no montante de €90.957,82.
10. A Impugnante, mediante carta datada de 2 de Novembro de 2011, declarou a denúncia/rescisão do acordo referido em 3. alegando “por os prazos de pagamento estipulados para pagamento das facturas apresentadas pela ora reclamante, não terem sido pagas atempadamente (...)”, mais referindo expressamente “que o direito de retenção que nos assiste sobre a obra em curso, será mantido até à liquidação de todos os créditos vencidos e vincendos”.
11. Na data da impugnação a impugnante não havia entregue a obra construída à insolvente.
12. Em 5 de Novembro de 2013 o administrador da insolvência procedeu à apreensão dos seguintes bens imóveis nos seguintes termos:
“Em 5 de Novembro de 2013 o administrador da insolvência procedeu à apreensão dos seguintes bens imóveis:
“Verba I — Fracção autónoma destinada ao comércio, do Tipo TI, situada na ..., concelho de ..., A fracção encontra-se inscrita na matriz predial urbana sob o artigo 6061 0-B da freguesia do ... , com o valor patrimonial de 105.121,80 €, e descrita na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o nº 4546/20060105-B.
(…)
Verba 2 — Fracção autónoma destinada à habitação, do Tipo T2, situada na ..., concelho de .... A fracção encontra-se inscrita na matriz predial urbana sob o artigo 6061 0-0 da freguesia do ..., com o valor patrimonial de 52.898,65 e, e descrita na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o nº 4546/20060105-O.
(…)
Verba 3 — Fracção autónoma destinada à habitação, do Tipo T3, situada na ..., concelho de .... A fracção encontra-se inscrita na matriz predial urbana sob o artigo 6061 0-AD da freguesia do ..., com o valor patrimonial de 88.062,68 e, e descrita na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o nº 4546/20060105-AD.
(…)
Verba 4 - Fracção autónoma destinada à habitação, do Tipo T3, situada na ..., concelho de .... A fracção encontra-se inscrita na matriz predial urbana sob o artigo 6061 0-AI da freguesia do ..., com o valor patrimonial de 114.606,73 €, e descrita na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o nº 4546/20060105-AI.
(…)
Verba 5 — Fracção autónoma destinada à habitação, do Tipo T3, situada na ..., concelho de .... A fracção encontra-se inscrita na matriz predial urbana sob o artigo 6061 0-AK da freguesia do ..., com o valor patrimonial de 88.062,68 e, e descrita na Conservatória do Registo Predial de, ..., sob o nº 4546/20060105-AK.
(…)
Verba 6 — Fracção autónoma destinada à habitação, do Tipo T3, situada na ..., concelho de .... A fracção encontra-se inscrita na matriz predial urbana sob o artigo 6061 0-A.N da freguesia do ..., com o valor patrimonial de 110.207,28 €, e descrita na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o nº 4546/20060105-AN.
(…)
Verba 7 — Terreno para construção, situada na ..., concelho de .... O prédio encontra-se inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 6105 da freguesia do ..., com o valor patrimonial de 3.015.133,19 €, e descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o nº 4547/20060105.
Sobre o terreno atrás descrito encontram-se edificados três blocos de apartamentos, correspondendo ao bloco B, C e D dos Apartamentos Q..... .. ........, os quais são constituídos por 100 fracções, conforme cópia da certidão da Câmara Municipal de ..., em anexo.
- Hipoteca Voluntária a favor do Banco Espírito Santo, S.A., capital - 8.000.000,00 €;
- Hipoteca Voluntária a favor do Banco Espírito Santo, S.A., capital - 1.000.000,00 €;
- Hipoteca Voluntária a favor do Banco Espírito Santo, S.A., capital - 1.500.000,00 €;
Penhora a favor da Fazenda Nacional, Quantia Exequenda: 121.174,20 €; (Proc. Execução nº ..............63 — Serviço de Finanças do ...).
- Penhora a favor de AA, Quantia Exequenda: 70.720,00 €; (Proc. Execução nº 169/10.6... — ... Secção, Varas de Competência Mista do ...).
- Arresto a favor de PP, Quantia: 124.700,00 €; (Proc. nº 6/13.0... — ... Secção, Varas de Competência Mista do ...).
O Administrador Judicial finalizou a apreensão das fracções, pelas 17:30 horas, ficando como fiel depositário das fracções e prédio a sociedade devedora Modena F2 — Promoção Imobiliária, Lda.
A avaliação das fracções e prédio será apresentada posteriormente por peritagem efectuada”.
13. O prédio inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 6105 e descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.°4547, supra referido é composto por três blocos de apartamentos -A, B e C- a que acrescem zonas comuns, como casa das máquinas, casas do lixo, parque infantil, rede geral de esgotos, zonas verdes, circulações comuns, escadas, elevadores, zona do estacionamento, salas de condomínio, casas do gás, cobertura e paredes exteriores, sendo:
- O bloco A é composto por 36 frações autónomas, destinadas a habitação (frações, “A" “B" “C" “D”, “E”, “F”, “G" “H" “I”, “J" “K" “L”, “M" “N" “O" “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, “U”, “V”, “W”, “X”, “Y”, “Z”, “AA”, “AB”, “AC", “AD”, “AE”, “AF”, “AG”, “AH”, “AI” e “AJ”);
- O bloco B é composto por 25 frações autónomas, das quais quatro destinam-se a comércio e vinte e uma a habitação (frações “AK”, “AL”, “AM”, “AN”, “AO”, “AP”, “AQ" “AR”, “AS”, “AT”, “AU”, “AV”, “AW”, “AX”, “AY”, “AZ”, “BA”, “BB”, “BC”, “BD”, “BE”, “BF”, “BG”, “BH” e “BI”).
- O bloco C é composto por 39 frações autónomas, das quais uma é destinada a comércio e trinta e oito a habitação ( frações “BJ”, “BK”, “BL”, “BM”, “BN”, “BO”, “BP”, “BQ" “BR”, “BS”, “BT”, “BU”, “BV”, “BW”, “BX" “BY”, “BZ”, “CA”, “CB" “CC”, “CD”, “CE”, “CF”, “CG”, “CH”, “CI”, “CJ" “CK”, “CL”, “CM”, “CN" “CO" “CP”, “CQ" “CR" “CS”, “CT”, “CU” e “CV”.
14. A devedora tem por objeto a “promoção de imóveis para venda, compra e venda para revenda, arrendamentos, exploração turística exploração de centros comerciais exploração de parques de estacionamento e atividades afins” e mostra-se registada na Conservatória do Registo Comercial de por AP. 6 de 2002-01-03.
15. Por escritura pública outorgada em 16 de Setembro de 2008, no Cartório Notarial de ..., de “mútuo com hipoteca”, a Modenaf 2 declarou-se devedora ao BES da quantia de “um milhão de euros, que do mesmo Banco vai receber a título de empréstimo”, tendo as partes declarado que “o presente contrato de mútuo tem o prazo de quatro anos e mais um mês”, suscetível de prorrogação.
Mais declarou a Modenaf 2 que “[p]ara caução e garantia de todas as responsabilidades assumidas nos termos do presente contrato, juros e todas as demais despesas inerentes, a sociedade devedora constitui hipoteca a favor” do BES, sobre “o prédio urbano, terreno destinado a construção (…) inscrito na matriz predial sob o artigo 6105, freguesia de ... e descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.º 4547, prédio registado a favor da sociedade hipotecante”.
Foi ainda declarado “que a este prédio após as construções nele projectadas atribuem o valor de dez milhões e cinquenta e nove mil euros”.
16. Em 26 de Junho de 2009 o BES e a Modenaf celebraram acordo que designaram por “contrato de financiamento” pelo qual o BES concedeu à Modenaf 2 um crédito no montante máximo de 1.500.000,00€ com a “finalidade: apoio à construção”, pelo prazo de dois anos e um mês, prorrogável, mais declarando:
“Data efectiva: a data efectiva corresponde à data da celebração da escritura pública de constituição de Hipoteca”.
“Regime de utilização:
Utilização de uma primeira tranche no valor de € 763.000.000,00(…) disponibilizada na data efectiva, sendo o valor remanescente disponibilizado mediante prévia autorização do BES, precedida de vistoria medição à obra executada, a realizar por quem o BES indicar”.
Mais foi convencionado constituir como “garantias do crédito”, nomeadamente, hipoteca sobre o aludido prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o número 4547.
17. Conforme certidão da CR Predial junta e alusiva ao prédio 4547/20060105 (matriz sob o artigo 6105), está inscrita a aquisição do prédio a favor da Modenaf 2 por AP 40, AP. 41, AP. 42 e AP 43, por compra, todas de 2002/11/27 e por AP. 28 de 2006-01-05, por permuta, estando inscrita:
- Hipoteca a favor do BES, abrangendo esse prédio e outro, por AP 32 de 2006-01-05, para assegurar o pagamento de Capital de 8.000.000,00€, no montante máximo de 9.880.000,00€;
- Hipoteca a favor do BES, por AP 17 de 2008-09-23, para assegurar o pagamento de Capital de 1.000.000,00€, no montante máximo de 1.430.000,00€;
- Hipoteca a favor do BES, por AP 1811 de 2009-06-05, para assegurar o pagamento de Capital de 1.500.000,00€, no montante máximo de 2.145.000,00€.
III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS DE QUE CUMPRE CONHECER.
1 – Do crédito da empreiteira pelo não cumprimento do contrato de empreitado celebrado com a dona da obra, ora insolvente. Do seu reconhecimento pelo administrador da insolvência e consequências da ausência de impugnação por parte dos restantes credores. Verificação dos requisitos do direito de retenção nos termos dos artigos 754.º e 759º do Código Civil.
2 - Direito de retenção da empreiteira. Da sua renúncia condicionada. Interpretação do acordo tripartido celebrado entre a empreiteira, a dona da obra e a entidade financiadora. Verificação (ou não) da condição aposto na cláusula de renúncia ao direito de retenção.
3 – Invocação de abuso do direito (artigo 334.º do Cód. Civil) por parte da credora empreiteira.
Passemos à sua análise:
1 – Do crédito da empreiteira pelo não cumprimento do contrato de empreitado celebrado com a dona da obra, ora insolvente. Do seu reconhecimento pelo administrador da insolvência e consequências da ausência de impugnação por parte dos restantes credores. Verificação dos requisitos do direito de retenção nos termos dos artigos 754.º e 759º do Código Civil.
Encontra-se provado nos autos que:
O crédito da empreiteira Primos foi reconhecido e relacionado pelo administrador de insolvência sem que se verificasse, nesse tocante, qualquer tipo de impugnação por partes dos restantes credores, mormente da entidade que cedeu o seu crédito à ora recorrente.
Na data da celebração do acordo tripartido, em 1 de Junho de 2009, a insolvente devia à impugnante a quantia de €1.507.371,29, respeitante a faturas vencidas e não pagas, sendo que sobre este montante eram devidos juros de mora no montante de € 90.957,82.
A impugnante, mediante carta datada de 2 de Novembro de 2011, declarou a denúncia/rescisão do acordo referido em 3. alegando “por os prazos de pagamento estipulados para pagamento das facturas apresentadas pela ora reclamante, não terem sido pagas atempadamente (...)”, mais referindo expressamente “que o direito de retenção que nos assiste sobre a obra em curso, será mantido até à liquidação de todos os créditos vencidos e vincendos”.
Na data da impugnação a impugnante não havia entregue a obra construída à insolvente.
Em 5 de Novembro de 2013 o administrador da insolvência procedeu à apreensão dos seguintes bens imóveis nos seguintes termos:
“ (…)
Verba 7 — Terreno para construção, situada na ..., concelho de .... O prédio encontra-se inscrito na matriz predial urbana sob o artigo 6105 da freguesia do ..., com o valor patrimonial de 3.015.133,19 €, e descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o nº 4547/20060105.
Sobre o terreno atrás descrito encontram-se edificados três blocos de apartamentos, correspondendo ao bloco B, C e D dos Apartamentos Q..... .. ........, os quais são constituídos por 100 fracções, conforme cópia da certidão da Câmara Municipal de ..., em anexo.
- Hipoteca Voluntária a favor do Banco Espírito Santo, S.A., capital - 8.000.000,00 €;
- Hipoteca Voluntária a favor do Banco Espírito Santo, S.A., capital - 1.000.000,00 €;
- Hipoteca Voluntária a favor do Banco Espírito Santo, S.A., capital - 1.500.000,00 €;
Penhora a favor da Fazenda Nacional, Quantia Exequenda: 121.174,20 €; (Proc. Execução nº ..............63 — Serviço de Finanças do ...).
- Penhora a favor de AA, Quantia Exequenda: 70.720,00 €; (Proc. Execução nº 169/10.6... — ... Secção, Varas de Competência Mista do ...).
- Arresto a favor de PP, Quantia: 124.700,00 €; (Proc. nº 6/13.0... — ... Secção, Varas de Competência Mista do ...).
O Administrador Judicial finalizou a apreensão das fracções, pelas 17:30 horas, ficando como fiel depositário das fracções e prédio a sociedade devedora Modena F2 — Promoção Imobiliária, Lda.”.
Vejamos:
A descrita factualidade suporta suficientemente, a nosso ver, a conclusão de que há que considerar – e fazer relevar – a posse da obra pela empreiteira até à sua apreensão pelo administrador da insolvência da dona da obra, realizada ao abrigo do disposto nos artigos 149º, nº 1, e 150º do CIRE.
Note-se que, in casu, a apreensão do imóvel objecto do contrato de empreitada (verba nº 7) para a massa insolvente ocorreu em 5 de Novembro de 2013, inexistindo qualquer notícia (por ausência da pertinente alegação pela parte interessada na demonstração dessa factualidade) de que a empreiteira tenha abandonado a obra ou que a haja entretanto entregue a qualquer outra entidade (antes da dita apreensão para a massa insolvente).
Sobre esta matéria a ora recorrente (e a entidade que lhe cedeu o seu crédito entretanto reclamado) não apresentou nos autos qualquer articulado em que colocasse verdadeiramente em crise a posse da empreiteira relativamente à obra em construção, nem mesmo sobre o valor do crédito que lhe foi reconhecido pelo administrador da insolvência.
A circunstância de a empreiteira não ter sido nomeada fiel depositário do imóvel apreendido (nº 7) e que fora objecto da empreitada (sendo nomeada a própria insolvente), sem a alegação e prova de qualquer outra factualidade relacionada com esta questão da falta de posse da empreiteira – mormente por abandono da obra -, acaba por se revelar inócua e inconclusiva.
De resto, no âmbito da discussão de facto nada se abordou relativamente às vicissitudes ocorridas após a realização do acordo tripartido de 1 de Junho de 2009, para além da circunstância objectiva de a obra não haver sido concluída pela empreiteira.
Tendo sido tal crédito (de que era titular a empreiteira por incumprimento da obrigação de pagamento do preço que impendia sobre a dona da obra, entretanto declarada insolvente) expressamente reconhecido pelo administrador da insolvência, a única questão que se suscitou a esse mesmo propósito foi a do seu concreto montante (por parte da reclamante empreiteira Primos que entendeu ser superior ao valor relacionado) e a da natureza de crédito garantido ou não (por direito de retenção), por força da sua renúncia (condicionada) expressa no acordo tripartido de 1 de Junho de 2009, em que foram intervenientes, em conjunto, a dona da obra, a empreiteira e a entidade financiadora.
Apenas isto.
Ou seja, e como se reafirma, nenhum outro credor – mormente aquele que cedeu o seu crédito ao ora recorrente – impugnou neste tocante a lista de créditos reconhecidos pelo administrador da insolvência, tal como se encontrava concretamente elaborada, à excepção da credora empreiteira Primos, no que se refere ao montante e à natureza de crédito garantido por direito de retenção (que lhe foi negada), o que deu entretanto lugar à resposta da credora/financiadora Banco Espírito Santo, S.A. (igualmente interveniente no acordo tripartido) à impugnação da empreiteira Primos, que pugnou pela inexistência de direito de retenção por parte da empreiteira por a sua titular ao mesmo haver contratualmente renunciado, fazendo-se então desenvolvidas considerações acerca do (in)cumprimento do acordo tripartido realizado em 1 de Junho de 2009 e outras circunstâncias (que nada têm a ver com a ausência de posse da obra por parte da dita Primos).
Não pode assim haver espaço ou oportunidade na fase recursiva para a alegação de novas questões que não foram objecto de discussão no momento processual adequado (como se as alegações de recurso se destinassem a debater factualidade aceite, aliás pacificamente, em sede de articulados – neste caso de impugnação à relação de créditos apresentada pelo administrador da insolvência).
O que significa que a exigência da demonstração da detenção ou posse do empreiteiro relativamente à obra teria de haver sido atempadamente suscitada aquando da impugnação do reconhecimento do seu crédito, com a alegação, pela parte interessada, dos factos tidos por relevantes.
Não o tendo sido – mormente por parte da credora veio a ceder o seu crédito à ora recorrente –, tal discussão não pode agora ser realizada no âmbito do presente recurso de revista, competindo aceitar o reconhecimento do crédito da credora empreiteira Primos feito pelo administrador da insolvência e daí retirar as inerentes consequências.
No mesmo sentido, a inexistência de incumprimento definitivo, mas unicamente de mora por parte da dona da obra, sendo impeditiva da licitude do exercício do direito à resolução do contrato de empreitada, não afasta, todavia, a posse da empreiteira sobre o imóvel, justificativa da atribuição do direito de retenção ao seu crédito.
Acresce, a este respeito, que o artigo 91º, nº 1, do CIRE, estabelece que a declaração de insolvência determina o imediato vencimento de todas as obrigações da insolvente que não sejam subordinadas a uma condição suspensiva.
Neste mesmo sentido, não assiste razão à recorrente quando sustenta que a execução e conclusão final da obra constituía uma condição, imposta nos termos do artigo 270º do Código Civil, ao direito ao recebimento do preço em falta, nem quando invoca que o momento da venda das fracções constituiria igualmente outra condição aposta ao direito da empreiteira a exigir o seu crédito.
Obviamente que o crédito da empreiteira existe – e foi nessa medida, de forma inequívoca, reconhecido pelo administrador de insolvência, sem impugnação em contrário – ainda que a obra não haja sido concluída por aquela ou ainda que não tenha tido lugar a venda das respectivas fracções autónomas.
Saliente-se, mais uma vez, que tais matérias não foram minimamente referenciadas no âmbito da impugnação aos créditos reconhecidos pelo administrador, nos termos gerais do artigo 130º do CIRE (não havendo a credora Ares Lusitani STC, S.A., ou outra, dito coisa alguma a este propósito).
Ora, nos termos do artigo 130º, nº 3, do CIRE – e tendo em conta a ausência de impugnação ao crédito reconhecido pelo administrador da insolvência em favor da empreiteira Primos -: “se não houver impugnações, é de imediato proferida sentença de verificação e graduação dos créditos, em que, salvo o caso de erro manifesto, se homologa a lista de credores reconhecidos elaborada pelo administrador da insolvência e se graduam os créditos em atenção ao que conste dessa lista”.
Logo, é certo e exigível o crédito de que a empreiteira se arroga contra a dona da obra entretanto declarada insolvente, tal como o administrador da insolvência o reconheceu, verificando-se ainda a posse que lhe confere, à partida, a garantia consistente no direito de retenção nos termos gerais dos artigos 754º e 759º do Código Civil.
Foi essencialmente esta a posição adoptada no acórdão recorrido que inteiramente se sufraga.
Diga-se ainda, a este respeito, que constitui entendimento amplamente maioritário, quer na doutrina, quer na jurisprudência, o reconhecimento da titularidade do direito de retenção por parte do empreiteiro sobre a obra em construção ou já construída para garantia das despesas efectuadas na coisa, incluindo o próprio preço devido pelo cumprimento do contrato de empreitada, nos termos gerais do artigo 754º do Código Civil, segundo o qual: “o devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza de direito de retenção se, estando obrigado a entregar determinada coisa, o seu crédito resultar de despesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados”, com as consequência jurídicas definidas nos artigos 759º e 604º, nº 2, do mesmo diploma legal.
(Neste sentido, vide Ferrer Correia e Joaquim Sousa Ribeiro, in “Direito de Retenção. Empreiteiro.” publicado in Colectânea de Jurisprudência, Ano XIII, tomo I, páginas 15 a 23; Luís Menezes Leitão, in “Direitos Reais”, Almedina 2022, 10ª edição, a página 510; Rui Pinto Duarte in “Curso de Direitos Reais”, Principia 2007, 2ª edição, a páginas 255 a 256; Ana Taveira da Fonseca, in “Comentário ao Código Civil. Direito das Obrigações. Das obrigações em geral”, Universidade Católica Editora, 2018, páginas 1007 a 1008; João Calvão da Silva in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, Coimbra Editora, 1997, páginas 339 a 345; Inocêncio Galvão Telles, in revista “O Direito”, 106-119, em artigo subordinado ao título “O direito de retenção no contrato de empreitada”, páginas 13 a 34; Luís Miguel Pestana de Vasconcelos in “Direito das Garantias”, Almedina 2015, a páginas 361 a 365; Ana Prata (coordenação) in “Código Civil Anotado”, I Volume, Almedina 2019, a páginas 981 a 982; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Dezembro de 2022 (relatora Ana Paula Lobo), proferido no processo nº 12144/21.0T8LSB.L1.S1, publicado in www.dgsi.pt; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Maio de 2019 (relatora Rosa Tching), proferido no processo nº 61/11.7TBAVV-B.G1.S1, publicado in www.dgsi.pt; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Janeiro de 2014 (relator João Bernardo), proferido no processo nº 1407/09.3TBAMT.E1.S1, publicado in www.dgsi.pt; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10 de Maio de 2011 (relator Gabriel Catarino), proferido no processo nº 661/07.0TBVCT-A.G1.S1, publicado in www.dgsi.pt; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Junho de 2008 (relator Cardoso Albuquerque), no processo com a referência 08A1470, publicado in www.dgsi.pt; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Maio de 2005 (relator Ferreira de Almeida), no processo com a referência 05B865, publicado in www.dgsi.pt).
2 - Direito de retenção da empreiteira. Da sua renúncia condicionada. Interpretação do acordo tripartido celebrado entre a empreiteira, a dona da obra e a entidade financiadora. Verificação (ou não) da condição aposto na cláusula de renúncia ao direito de retenção.
A questão jurídica fundamental de que depende a sorte do presente recurso de revista prende-se com a interpretação do acordo tripartido celebrado, em conjunto, entre a insolvente e dono da obra, a impugnante/recorrida empreiteira Primos e a entidade bancária financiadora, o Banco Espírito Santo, S.A.
Neste sentido, haverá que determinar o âmbito e alcance da cláusula de renúncia (condicionada) ao direito de retenção que a empreiteira inequivocamente aí expressou.
Por outro lado, dever-se-á analisar outrossim a verificação (ou não) condição aposta a essa mesma cláusula de renúncia, que se consubstancia nos seguintes termos:
“(…) desde que recebidas atempadamente todas as importâncias previstas neste acordo, ou seja, 30 dias após a data de emissão das facturas”.
Vejamos:
Entendeu a sentença de 1ª instância a este propósito que:
“Conforme resulta dos factos provados, parte das facturas emitidas pela Sociedade de Construções Primos, S.A. foram pagas pelo BES de forma parcelar e algumas fora do prazo acordado de 30 dias.
Ora, tal circunstância, sem perder de vista a vontade das partes aquando da celebração do acordo, plasmada nos factos provados, afasta os efeitos da declaração de renúncia ao direito de retenção.
Na verdade, os efeitos da renúncia ao direito de retenção estavam condicionados apenas ao recebimento de todas as quantias devidas por força da realização dos trabalhos, dentro do prazo de 30 dias, o que não ocorreu.
Ora, as partes aceitaram a renúncia nos termos supra, não tendo sido alegado ou sequer provado qualquer facto que pudesse afastar os efeitos da condição subjacente a tal renúncia.
Assim, entendemos que, perante os factos que resultaram provados, a renúncia não operou os seus efeitos, sendo certo que nem todos os pagamentos devidos à Primos foram efectuados dentro do prazo de 30 dias após a emissão das facturas, tal como convencionado pelas partes”.
Por seu turno, decidiu-se diferentemente no acórdão recorrido:
“O negócio jurídico em causa foi celebrado por escrito e assinado pelos três outorgantes, não podendo valer com um sentido que não tenha qualquer correspondência com o texto que corporiza o contrato, sendo a interpretação que é feita pelas apelantes desconforme à letra do documento, violando as regras de interpretação do negócio jurídico enunciadas nos artigos 236.º a 238.º do Cód. Civil.
(…)
O BES – insiste-se – é o credor da prestação que consistiu na renúncia ao direito de retenção: é ele o interessado nessa prestação (para a Modenaf 2 a existência ou inexistência de direito de retenção é indiferente).
No contexto assinalado, afasta-se claramente a hipótese de uma renúncia abdicativa, mas também se nos afigura que a situação não é passível de reconduzir-se à aludida renúncia liberatória.
Perante a redação dada a esta cláusula, facilmente se perceciona que a invocada renúncia é aparente e totalmente ilusória porquanto condicionada à inexistência de dívidas ou seja, ao pontual e atempado cumprimento das obrigações de natureza pecuniária emergentes da empreitada, como ressalta do segmento de texto que se assinalou, com início na expressão “desde que”; é que, inexistindo qualquer dívida do dono da obra perante o empreiteiro, então nem sequer se verifica o pressuposto de acionamento do direito de retenção.
A verdade é que, nos termos em que a cláusula foi redigida, a empreiteira salvaguardou integralmente a sua posição e os seus interesses, não assumindo, em rigor, qualquer concessão relativamente aos demais intervenientes no acordo, nomeadamente a entidade bancária que financiou o projeto, mantendo incólume a garantia do seu crédito, quer relativamente a dívidas vencidas, quer vincendas, afigurando-se-nos que essa é a única interpretação que se coaduna ao texto do referido acordo tripartido de 1 de junho de 2009; o que não significa que não tenha feito outras cedências e compromissos, como se verá.
Se fosse vontade da empreiteira proceder a uma renúncia liberatória, a favor da entidade bancária financiadora do projeto de construção tê-lo-ia dito, expressamente, por via da seguinte cláusula:
i) Renuncia aqui, de forma firme e irrevogável, ao direito de retenção sobre o Prédio por força de qualquer dívida, vencida ou vincenda, resultantes dos trabalhos desenvolvidos ou a desenvolver para a finalização do Empreendimento.
Que é, saliente-se, a leitura que as apelantes fazem, partindo do pressuposto que esse é o teor (literal) da cláusula, o que não acontece.
Dir-se-á que a interpretação que se propugna significa que a referida cláusula não tem alcance prático e que até é discutível o seu conteúdo útil, mas a alternativa que as apelantes propõem é considerar que estamos, tout court, perante uma cláusula contratual de exclusão do direito de retenção, vinculando nesses termos a empreiteira, o que contraria flagrantemente a vontade declarada desta, nos termos em que o foi e que os demais intervenientes no negócio, em particular a entidade bancária, diretamente afetada, não podiam ignorar, tendo aceite a indicada formulação de texto.
Acresce que para os contratos onerosos, em caso de dúvida na sua interpretação, prevalece o sentido da declaração que conduzir ao maior equilíbrio das prestações (art. 237.º do Cód. Civil). Como refere Carlos Ferreira de Almeida, “[e]mbora referido na lei portuguesa apenas como cânone subsidiário e omisso no elenco das circunstâncias atendíveis noutros textos normativos, o equilíbrio das prestações não pode ser descartado como fator primário de interpretação dos contratos onerosos, enquanto dado influente na compreensão normal e razoável e na perceção dos objetivos contratuais, especialmente se os contraentes forem empresas esclarecidas e movidas por critérios de racionalidade económica ou se a interpretação se destinar a apurar a repartição do risco (artigos 437.º, nº1 e 252.º, nº2) ou a natureza usurária do negócio (artigo 282.º, nº1)”.
No caso em apreço, o compromisso que a empreiteira aceitou tendo em vista a manutenção do contrato de empreitada, foi a alteração do prazo de pagamento de parte da dívida já vencida à data de celebração do acordo em causa (01-06-2009): aceitou que da dívida de € 1.507.371,29, fosse imediatamente paga a quantia de 757.371,28€ e que o remanescente, bem como a dívida de juros (90.957,82€), mais precisamente a quantia de 840.957,82€ [(1.507.371,29€ + 90.957,82€) - 753.371,28€ = 840.957,82€ ] - cfr.os considerandos 5, (ii) e (iii), 7 e 8) -, fosse paga apenas posteriormente.
Trata-se de cedência ou compromisso que temos por significativos ponderando, por um lado, o valor em causa, que é elevado e, por outro, o prazo acrescido para o seu pagamento, que não pode ter-se como despiciendo. Assim, ponderando a data do acordo e que a conclusão da obra ficou prevista para 01-03-2010 (cláusula 1ª, alínea f), a empreiteira aceitou ser paga por esse valor apenas aquando da venda das frações, isto é, necessariamente, bem mais de nove meses depois, sem juros acrescidos (considerando 8 e cláusula 2ª).
Mas comprometeu-se ainda a aceitar que o pagamento fosse feito em conexão com o pagamento à entidade financiadora, porquanto a venda de cada fração pressupunha o prévio distrate da hipoteca, como acontece na normalidade e generalidade das situações, sendo nesse sentido que deve percecionar-se a estipulação vertida no contrato, a saber, que o pagamento “ocorrerá no momento da venda de cada uma das frações que compõem o empreendimento e pelos montantes a serem determinados proporcionalmente face ao valor de distrate da hipoteca a adoptar pelo BES” (considerando 8 e cláusula 2ª).
Por seu turno, relativamente à entidade financiadora, a sua prestação nem sequer é direcionada à empreiteira, mas sim à dona da obra, entidade a quem concedeu o financiamento adicional, ou seja, com benefício desta e não da empreiteira, que é alheia aos contratos de mútuo bancário e a quem sempre seria reconhecido o direito ao recebimento do preço (desde que corretamente executada a obra), independentemente do mecanismo contratualmente estabelecido pelos intervenientes para a concretização do pagamento, cuja ratio, aliás, é bem evidente em face da cláusula 3ª, nº1, alínea d).
Também não surpreende, pois, que a Primos e o BES tenham estipulado conforme consta das cláusulas 1ª, nº 3 e 3ª, nº2: a Primos confrontava-se com um incumprimento elevadíssimo por parte da dona da obra e o BES facilmente percecionava, num juízo de prognose, a insuficiência da hipoteca para garantia do pagamento das quantias mutuadas em face da prevalência do direito de retenção que assistia ao empreiteiro; o que causa perplexidade é que, nestas circunstâncias, a Modenaf 2, sendo a única entidade em situação de incumprimento contratual, configurando o acordo celebrado um acordo de reconhecimento e confissão de dívida, ainda tivesse alegadamente redigido uma missiva indicando que não foi “parte activa” no acordo (cfr. a matéria analisada em sede de impugnação do julgamento de facto), até ponderando o considerando 6.
No contexto apontado, interpretar a referida cláusula de renúncia no sentido pretendido pelas apelantes equivaleria a cedência acrescida, logo desproporcionada, porquanto a empreiteira estaria a perder inexoravelmente a única garantia que tinha de pagamento do seu crédito, com prevalência sobre o crédito da entidade financiadora, numa situação em que a dona da obra se encontrava em manifesta debilidade económica financeira porquanto assumiu “não estar habilitada com os fundos necessários para a conclusão da Empreitada e início da fase da concretização das vendas” (considerando 5, (vi)); ou seja, com manifesta falta de equilíbrio das atribuições, ponderando a posição dos três intervenientes no acordo e os riscos que cada um assumiu, “entendendo atribuições com um sentido amplo (…) equivalente a desvantagem ou custos para cada uma das partes”.
Tudo em ordem a optar pela interpretação da cláusula de renúncia ao direito de retenção nos moldes apontados, favorável à apelada Primos e não à apelante Lusitani”.
Apreciando:
A cláusula a interpretar é do seguinte teor:
“1. A Primos declara e garante em benefício do BES e da própria Modenaf que:
a) Assume toda as responsabilidades relativas à finalização da Empreitada, incluindo todos os riscos inerentes ao local e ao já edificado em termos de adequação estrutural, geológica e morfológica, de acordo com os projectos aprovados.
b) Assume todas as responsabilidades relativas execução dos trabalhos relativos à Empreitada, bem como pelo cumprimento de todas as obrigações daí resultantes, sendo da sua exclusiva responsabilidade todos os riscos inerentes à Empreitada, incluindo aqueles que possam ter impacto em terceiros.
(…)
h) Os montantes, vencidos e vincendos, devidos pela Modenaf até ao final da Empreitada e entrega da obra nunca ultrapassarão, em qualquer circunstância, € 4.396.109,50 (IVA incluído), correspondendo € 1.507.371,28 a facturas vencidas e não pagas e €2.888.738,22 a trabalhos ainda não executados.
i) Renuncia aqui, de forma firme e irrevogável, ao direito de retenção sobre o Prédio por força de qualquer dívida, vencida ou vincenda, resultantes dos trabalhos desenvolvidos ou a desenvolver para a finalização do Empreendimento, desde que recebidas atempadamente todas as importâncias previstas neste acordo, ou seja, 30 dias após a data de emissão das facturas”.
Ora, do texto desta cláusula do acordo tripartido resulta claramente que a impugnante Primos, na sua qualidade de empreiteira e credora da insolvente, manifestou efectivamente a sua firme e irrevogável vontade de renunciar ao direito de retenção que lhe assistisse sobre o imóvel em causa, tendo por objecto qualquer dívida que eventualmente decorresse do incumprimento do contrato de empreitada, mormente pelo não pagamento do preço devido.
A validade dessa mesma renúncia encontra-se devidamente salvaguardada nos termos gerais dos artigos 761.º, 730.º, al. d) e 731.º, n.º 1, do CC, porquanto o direito de retenção extingue-se por renúncia do credor, em face da equipação legal à hipoteca.
Assim sendo, sejam quais forem as motivações pessoais e subjectivas que tenham estado na base da realização deste acto jurídico de renúncia a tal garantia real – o que os factos dados provados não esclarecem cabalmente -, o que é incontornável é que a empreiteira, no âmbito de um acordo tripartido e no uso da sua plena liberdade de estipulação negocial, optou voluntariamente por abrir mão do direito real de garantia que incindia sobre o seu crédito, o que fez, como se disse e sublinha, “de forma firme e irrevogável”.
Acrescentou unicamente – com a concordância dos demais intervenientes no acordo tripartido - que essa sua renúncia não operava caso não houvesse lugar ao atempado pagamento, em determinado prazo (30 dias), das facturas que viessem a ser emitidas futuramente.
Outra conclusão/interpretação diversa quanto à natureza e alcance desta renúncia não colhe a mais leve correspondência com o elemento literal constante deste acordo, o que releva nos termos e para os efeitos do artigo 238º, nº 1, do Código Civil, segundo o qual “nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”.
Pretender-se agora, contra o que o texto formalmente certifica, que a renúncia manifestada não corresponde, afinal e surpreendentemente, a um verdadeiro acto de renúncia, tratando-se (enigmaticamente) de uma dita “renúncia aparente ou totalmente ilusória”, constituiu, pura e simplesmente, a frontal negação de uma evidência clara, literal, expressa e inequívoca.
Ou seja, renunciar, firme e irreversivelmente, a algo não pode ser interpretado como afinal não renunciar a coisa alguma (relacionada com o objecto da renúncia, isto é, com o mencionado direito de retenção).
Quem diz renunciar – para mais de forma firme e irrevogável – a determinada faculdade de que antes disporia, em termos legais, não está a manifestar algo diferente disso mesmo – a plena e eficaz assunção de um acto de renúncia –, por mais voltas que se pretenda dar à análise destes termos negociais, em si tão claros e cristalinos sobre a natureza e o sentido inequívoco do acto abdicativo.
De resto, nem a própria empreiteira se lembrou, em momento algum, de qualificar desse modo a natureza o seu acto de renúncia – como tratando-se de uma contraditória não renúncia (o que só se compreenderia num contexto de má fé negocial) - antes se batendo, em termos legítimos, compreensíveis e razoáveis, pela não verificação da condição que lhe foi aposta.
Basta para este efeito atentar no que a mesma empreiteira alegou a este propósito na impugnação do crédito relacionado pelo administrador da insolvência.
Afirmou a mesma nessa altura e contexto:
“(…) 6º Pois na verdade quem não cumpriu com o acordado no mencionado acordo tripartido celebrado no dia 1 de Junho de 2009, não foi a ora reclamante, mas sim as outras partes, pelo que aquela denunciou o mesmo por escrito em 2 de Novembro de 2011.
Senão vejamos,
7º No dito acordo tripartido, ficou estipulado na al. i) da cláusula 1ª que “Renuncia aqui, de forma firme e irrevogável, ao direito de retenção sobre o Prédio por força de qualquer dívida, vencida ou vincenda, resultantes dos trabalhos desenvolvidos ou a desenvolver para a finalização do Empreendimento, desde que recebidas atempadamente todas as importâncias previstas neste acordo, ou seja, 30 dias após a data de emissão das facturas” - doc. 1, que se junta e se dá por reproduzido.
8º Ora acontece que a ora impugnante denunciou o referido acordo por cartas datadas de 2 de Novembro de 2011, enviadas com aviso de recepção à ora insolvente e ao “Banco Espirito santo, SA”, por os prazos de pagamento estipulados para pagamento das facturas apresentadas pela ora reclamante, não terem sido pagas atempadamente, referindo expressamente que “… o direito de retenção que nos assiste sobre a obra em curso, será mantido até à liquidação de todos os créditos vencidos e vincendos.” – docs. nºs 2 e 3, que se juntam e se dão por reproduzidos.
9º Na verdade as seguintes facturas, já emitidas ao abrigo do mencionado acordo, não foram pagas no prazo de 30 dias após a emissão das mesmas, sendo que os autos de medição a que as mesmas respeitam, já tinham sido aprovados pelo fiscal do Banco antes da data de emissão das mesmas:
- Factura B 7, respeitante ao auto nº 19, emitida em 20/06/2009, no montante de € 178.851,48, foi paga parcialmente - a quantia de € 18.000,00 - em 10/07/2009, e o restante, no montante de € 160.851,48, só foi pago em 31/07/2009.
- Factura A 139, respeitante ao auto nº 20, emitida em 20/07/2009, no montante de € 245.186,34, só foi paga em 03/09/2009.
- Factura A 146, respeitante ao auto nº 21, emitida em 20/08/2009, no montante de € 137.000,08, foi paga parcialmente - a quantia de € 137.000,00,00 – em 01/10/2009, e o restante, no montante de € 0,80, só foi pago em 12/07/2012.
- Factura B 11, respeitante ao auto nº 22, emitida em 20/09/2009, no montante de € 121.735,17, só foi paga em 22/10/2009.
- Factura A 164, respeitante ao auto nº 23, emitida em 27/10/2009, no montante de € 151.769,11, só foi paga em 04/12/2009.
- Factura B 15, respeitante ao auto nº 25, emitida em 18/12/2009, no montante de € 94.859,55, foi paga parcialmente - a quantia de € 94.859,53 - em 20/01/2010, e o restante, no montante de € 0,21, só foi pago em 12/07/2010.
- Factura A 211, respeitante ao auto nº 29, emitida em 30/04/2010, no montante de € 190.327,01, só foi paga em 31/05/2010.
- Factura B 25, respeitante ao auto nº 30, emitida em 31/05/2010, no montante de € 99.833,21, só foi paga parcialmente - a quantia de € 99.833,00,00 – em 09/07/2010, e o restante, no montante de € 0,21, só foi pago em 12/07/2010.
- Factura B 29, respeitante ao auto nº 31, emitida em 31/07/2010, no montante de € 70.582,33, só foi paga em 06/09/2010.
- Factura A 231, respeitante ao auto nº 32, emitida em 30/09/2010, no montante de € 32.619,99, só foi paga em 04/02/2011.
- Factura A 247, respeitante ao auto nº 33, emitida em 23/12/2010, no montante de € 59.566,55, só foi paga parcialmente - a quantia de € 7.867,67 - em 04/02/2011, e o restante, no montante de € 51.698,88, só foi pago em 21/04/2011.
- Factura 2.10, respeitante ao auto nº 36, emitida em 01/06/2011, no montante de € 109.298,68, foi paga parcialmente - a quantia de € 48.000,00 - em 20/06/2011, e o restante, no montante de € 61.298,68, só foi pago em 12/07/2011.
- Factura 1.20, respeitante ao auto nº 37, emitida em 29/07/2011, no montante de € 134.224,88, foi paga parcialmente - a quantia de € 64.248,03 - em 10/08/2011, e o restante, no montante de € 69.975,85, só foi pago em 07/11/2011. Doc. nº 4, que se junta e se dá por reproduzido (extractos da conta da ora impugnante no BES, onde eram depositados essas quantias).
10º Assim, à data da denúncia referida no artigo 8º desta peça processual (02/11/2011), a quantia de € 69.975,85, respeitante à factura 1.20, emitida em 29/07/2011, encontrava-se em mora há mais de dois meses, sem esquecer os atrasos sistemáticos no pagamento das outras facturas, acima mencionados.
11º E note-se que o referido acordo só foi celebrado, devido à boa vontade da ora impugnante, tendo em vista a obra ser acabada, pois no momento da celebração do mesmo a insolvente já devia a esta a quantia de € 1.507.371,29, respeitante a facturas vencidas e não pagas e que sobre este montante já eram devidos juros de mora no montante de € 90.957,82 – cfr. nº 5 dos Considerandos do mesmo acordo (doc. nº1).
12º Mas independentemente da denúncia efectuada, e mesmo na hipótese do mencionado acordo, ainda, estar em vigor (o que só por mera hipótese de raciocínio se admite) a verdade, como supra se comprovou, é que as importâncias recebidas pela ora impugnante e previstas no acordo referido no artigo 7º desta impugnação, designadamente, as enunciadas no artigo 9º da mesma, não o foram atempadamente, ou seja, dentro dos 30 dias após a data da sua emissão.
13º Pelo que não restam dúvidas, que não tendo sido cumprido aquela condição, o direito de retenção que assiste à ora impugnante, encontra-se em vigor em toda a sua plenitude.
14º Aliás, de outra maneira não poderia ser, pois já em 1 de Junho de 2009, encontrava-se em dívida a quantia de € 1.507,371, e em Novembro de 2011, encontra-se em dívida a quantia de € 844.242,06, só em capital, sem levar em conta os juros de mora.
15º E à data da declaração da insolvência (28/10/2013), continuava em dívida a referida quantia de € 844.242,06, acrescida dos juros de mora no montante de € 357.385,36, conforme devidamente justificado nos artigos 6º a 10º da reclamação de créditos apresentada pela ora impugnante, ou seja, o montante global de € 1.201.627,42.
16º Quantia esta que na sua totalidade, deveria ter sido reconhecida pelo Sr. Administrador da Insolvência.
17º Bem como esse crédito no valor de € 1.201.627,42, deveria ter sido qualificado como garantido, por à ora impugnante lhe assistir o direito de retenção sobre o prédio construído pela mesma e objecto da empreitada e referido no artigo 3º da dita reclamação de créditos, ou seja o direito de retenção sobre o prédio, localizado no sítio da ..., freguesia do ..., concelho de ..., descrito sob o nº 4547- freguesia do ..., na Conservatória do Registo Predial de ....
18º A ora impugnante, por incumprimento da prestação devida pela insolvente e decorrente do contrato de empreitada em questão, exerceu o direito de retenção sobre a obra que realizou.
19º Assim o prédio ainda não se encontra totalmente construído e a ora impugnante detém a posse efectiva sobre o que se encontra construído no prédio referido no artigo 3º desta peça processual.
20º Posse essa pacífica e lícita, que lhe advém do direito de retenção previsto no artigo 754º do Código Civil.
21º Aliás, em 02/11/2011, já a ora impugnante tinha comunicado à insolvente, por escrito, que iria exercer o direito de retenção que legalmente lhe assistia sobre o prédio em construção – Cfr doc. nº 52, junto com a reclamação.
22º E até à presente data, não entregou a obra construída à insolvente, detendo, assim, a ora impugnante a posse sobre o prédio em vias de acabamento.
23º Na verdade a ora impugnante, tem o acesso à obra vedado e mantém vigilantes na mesma, sendo que ninguém, além do pessoal ao seu serviço, tem acesso á obra construída.
24º O direito de retenção, previsto e regulado no vigente artigo 754º e ss do Código Civil, é o «direito conferido ao credor, que se encontra na posse de certa coisa pertencente ao devedor, de, não só recusar a entrega dela enquanto o devedor não cumprir, mas também, de executar a coisa e se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores» - Antunes Varela, João de Matos, “Das Obrigações em Geral”, vol. II, Coimbra, 1995, p. 572.
«Esta possibilidade de o titular do direito de retenção fazer vender a coisa e se pagar à custa do valor dela, com preferência sobre os demais credores, faz do direito de retenção um verdadeiro direito real de garantia» - Antunes Varela, João de Matos, obra citada, p. 572.
25º Enquanto o dono da obra não pagar o preço da empreitada, goza o empreiteiro do direito de retenção das chaves do prédio, que aquele devia entregar uma vez concluída a obra – Ac. STJ, de 19/11/1971, BMJ 211, Ano 1971, p. 297.
26º Ao empreiteiro é-lhe reconhecido o direito de retenção, sobre a obra construída, em caso de relapsidão do respectivo dono, no pagamento do respectivo preço, visto tal crédito provir de despesas, com aquela, feitas – art. 754º do C. Civil. E isto seja qual for a modalidade da empreitada, podendo o empreiteiro reter a coisa onde se realizou, total ou parcialmente, a obra, e quer no caso de a obra ser totalmente concluída, quer na eventualidade de haverem surgido ocorrências conducentes à resolução (precoce) do contrato (…)”.
Ou seja, nunca em momento algum a empreiteira/recorrida ousou defender – ou sequer sugerir implicitamente – que o seu acto de renúncia (condicionada) ao direito de retenção não se tratava afinal de um verdadeiro acto de renúncia, conforme o que se encontra vertido no texto do acordo tripartido evidencia de forma totalmente insofismável.
Discorda-se, assim e naturalmente, da posição assumida neste ponto no acórdão recorrido.
Todavia, é certo que à dita manifestação de renúncia foi aposta uma condição configurada nos seguintes termos: “(…) (renuncia ao direito de retenção) desde que recebidas atempadamente todas as importâncias previstas neste acordo, ou seja, 30 dias após a data de emissão das facturas”.
Importa, portanto, precisar quais as importâncias que estão em causa e se foram (ou não) atempadamente recebidas pela empreiteira Primos, com os relevantes e correspectivos efeitos para o desencadear do funcionamento da condição inserta na dita cláusula.
Diga-se, ainda, que a condição para operar a renúncia ao direito de retenção só faz sentido relativamente a obrigações incumpridas, geradoras de um direito de crédito futuro, pelo que não colhe a interpretação de que a renúncia para produzir os seus efeitos estaria subordinada à condição do integral pagamento de todas as verbas que deveriam ser recebidas pela empreiteira, já vencidas e vincendas (sem o que rigorosamente nenhum crédito haveria para garantir e subsequentemente para renunciar, deixando cair a tutela em que se consubstanciava essa garantia real).
Ou seja, sendo, por hipótese, pago à empreiteira todo o preço devido pela realização da sua prestação no contrato de empreitada perderia todo o sentido e utilidade falar-se ou discutir-se a titularidade de qualquer direito de retenção (e muito menos a sua renúncia enquanto acto de cedência ou compromisso por parte desta credora interveniente no acordo tripartido).
Com efeito, a única hipótese de conferir sentido útil ao exercício da renúncia ao direito de retenção do empreiteiro é a de existir um crédito garantido e respeitante a obrigações incumpridas (que poderiam, sem o acto de renúncia, vir a ser cobertas pelo direito de retenção).
Conceber que a renúncia ao direito de retenção apenas teria lugar após o pagamento de todo e qualquer dívida ao empreiteiro, respeitante ao contrato de empreitada em que fora parte, redundaria, apenas e só, numa situação de insanável ilogicidade, sem suporte substantivo nem fundamento sério.
Aquilo que é realmente objecto de renúncia por parte da empreiteira são todas as prestações por referência ao acordo tripartido e respeitantes ao contrato de empreitada em apreço, sendo que a condição aposta no acordo tripartido só se coloca relativamente às prestações que se vierem a vencer após a sua realização, em 1 de Junho de 2009, (na medida em que só estas – e não as anteriores – são susceptíveis de facturação futura - as pretéritas já foram oportunamente objecto da correspondente facturação, não fazendo sentido estabelecer-se qualquer novo prazo para o seu pagamento).
Analisando globalmente a factualidade relevante e os valores que competiria à empreiteira receber, temos que:
O preço do contrato de empreitada ascendia a € 6.162.754,96, com IVA incluído.
Os trabalhos executados e não pagos, até à realização do acordo tripartido em 1 de Junho de 2009, correspondiam a € 1.507.371,28 (incluindo IVA).
Os trabalhos a executar, tendo por referência o momento da realização desse mesmo acordo, ascendiam a € 2.888.738,22 (IVA incluído).
O que igualmente significa que foram executados e pagos trabalhos no valor de € 1.766.645,46.
Por sua vez, o Banco Espírito Santo, S.A, havia concedido à dona da obra financiamentos no montante de € 6.753.450,00, garantidos por hipoteca.
Do valor global dos financiamentos estava por utilizar o montante de € 2.703.520,00.
Na data do acordo tripartido estavam vencidas, e não pagas pela Modenaf, facturas referentes à Empreitada no montante global e total de € 1.507.371,20 que correspondiam a €1.322.255,51 de trabalhos executados e € 354.757,33 de IVA, reclamando ainda a empreiteira sobre este valor € 90.957,82 de juros de mora,
Entretanto, a empreiteira decidiu suspendeu os trabalhos por falta de pagamento.
Por outro lado, os montantes por utilizar ao abrigo do Financiamento não eram suficientes para a conclusão da Empreitada e a dona da obra não se encontrava habilitada com os fundos necessários para a conclusão da Empreitada e início da fase da concretização das vendas.
É neste preciso e global contexto que é firmado o dito acordo tripartido.
O mesmo pode resumir-se nos seguintes termos:
Todas as partes intervenientes reconheceram que o objectivo primordial a alcançar seria o da conclusão da obra, com a subsequente venda das fracções que permitiria realizar os pagamentos que estivessem em falta, satisfazendo equitativamente os interesses patrimoniais em equação.
Para esse efeito, seria muito importante que o financiador Banco Espírito Santo concedesse novo financiamento hipotecário adicional, até ao montante máximo de € 1.5000.000,00, o que perfazia um total de € 4.203.520,00.
Esta verba permitia assegurar os fundos necessários ao pagamento de parte das facturas em atraso, até ao valor de € 757.371,28 (IVA incluído) e das facturas a emitir para a conclusão do Empreendimento até € 288.738,22 (IVA incluído).
Da mesma forma garantia o pagamento dos encargos financeiros resultantes dos financiamentos em curso durante esse período até € 557.410,50.
Em contrapartida, a empreiteira aceitaria diferir/repartir o vencimento/recebimento dos últimos 840.957,82€ (IVA incluído) que lhe serão devidos por força da execução e conclusão da Empreitada, para o momento da venda de cada uma das fracções que compõem o Empreendimento e pelos montantes a serem determinados proporcionalmente face ao valor de distrate da Hipoteca a adoptar pelo BES.
Neste mesmo contexto, a empreiteira comprometeu-se a finalizar a obra no prazo de nove meses, sendo os montantes, vencidos e vincendos, devidos pela Modenaf até ao final da Empreitada não superiores a € 4.396.109,50 (IVA incluído), correspondendo € 1.507.371,28 a facturas vencidas e não pagas e € 2.888.738,22 a trabalhos ainda não executados.
Assumindo então a sua renúncia ao direito de retenção, através da seguinte fórmula:
“Renuncia aqui, de forma firme e irrevogável, ao direito de retenção sobre o Prédio por força de qualquer dívida, vencida ou vincenda, resultantes dos trabalhos desenvolvidos ou a desenvolver para a finalização do Empreendimento, desde que recebidas atempadamente todas as importâncias previstas neste acordo, ou seja, 30 dias após a data de emissão das facturas”.
Acresce que, neste contexto, havendo a empreiteira assumido igualmente o compromisso de concluir a obra no prazo de nove meses, isto é, até Março de 2010, a dona da obra, entretanto insolvente, ou qualquer dos credores, ninguém invocou nos autos coisa alguma, na fase dos articulados (na impugnação do reconhecimento do crédito relacionado pelo administrador da insolvência), acerca do eventual incumprimento deste compromisso (de finalização da obra em prazo certo e determinado) e suas consequências jurídicas.
Pelo que não é possível retirar qualquer ilação da circunstância de a empreiteira não haver afinal concluído da obra, não respeitando o período temporal a que contratualmente se comprometeu (desconhecendo-se aliás – por não provadas – as razões que estiveram na base dessa não conclusão atempada da obra).
Por outro lado, e como se salientou supra, a circunstância de a cláusula aludir a importâncias que serão facturadas significa que a dita condição não se reporta a créditos vencidos (e já oportunamente facturados) antes da realização deste acordo tripartido (em 1 de Junho de 2009).
Assim sendo, cumpre recordar que, após a realização do acordo tripartido, foram emitidas e pagas as seguintes facturas:
- Fatura B 7, respeitante ao auto n° 19, emitida em 20 de Junho de 2009, no montante de € 178.851,48, foi paga parcialmente - a quantia de € 18.000,00 - em 10 de Julho de 2009, e o restante, no montante de € 160.851,48, foi pago em 31 de Julho de 2009, o que significa que foi paga com 11 (onze) dias de atraso;
- Factura A 139, respeitante ao auto n° 20, emitida em 20 de Julho de 2009, no montante de € 245.186,34, foi paga em 3 de Setembro de 2009, o que significa que foi paga com 14 (catorze) dias de atraso;
- Factura A 146, respeitante ao auto n° 21, emitida em 20 de Agosto de 2009, no montante de € 137.000,08, foi paga parcialmente - a quantia de € 137.000,00,00 - em 1 de Outubro de 2009, e o restante, no montante de € 0,80, só foi pago em 12 de Julho de 2012, o que significa que foi paga com 11 (onze) dias de atraso (desconsiderando-se por insignificante o valor pago em 12 de Julho de 2012);
- Factura B 11, respeitante ao auto n° 22, emitida em 20 de Setembro de 2009, no montante de € 121.735,17, só foi paga em 22 de Outubro de 2009, o que significa que foi paga com 2 (dois) dias de atraso;
- Factura A 164, respeitante ao auto n° 23, emitida em 27 de Outubro de 2009, no montante de € 151.769,11, foi paga em 4 de Dezembro de 2009, o que significa que foi paga com 7 (sete) dias de atraso;
- Factura B 15, respeitante ao auto n° 25, emitida em 18 de Dezembro de 2009, no montante de € 94.859,55, foi paga parcialmente - a quantia de € 94.859,53 - em 20 de Janeiro de 2010, e o restante, no montante de € 0,21, foi pago em 12 de Julho de 2010, o que significa que foi paga com 2 (dois) dias de atraso (desconsiderando-se por insignificante o valor pago em 12 de Julho de 2010);
- Factura A 211, respeitante ao auto n° 29, emitida em 30 de Abril de 2010, no montante de € 190.327,01, foi paga em 31 de Maio de 2010, o que significa que foi paga com 1 (um) dia de atraso;
- Factura B 25, respeitante ao auto n° 30, emitida em 31 de Maio de 2010, no montante de € 99.833,21, foi paga parcialmente - a quantia de € 99.833,00,00 - em 9 de Julho de 2010, e o restante, no montante de € 0,21, foi pago em 12 de Julho de 2010, o que significa que foi paga com 8 dias de atraso (desconsiderando-se por insignificante o valor pago em 12 de Julho de 2010);
- Factura B 29, respeitante ao auto n° 31, emitida em 31 de Julho de 2010, no montante de € 70.582,33, foi paga em 6 de Setembro de 2010, o que significa que foi paga com 6 (seis) dias de atraso;
- Factura A 231, respeitante ao auto n° 32, emitida em 30 de Setembro de 2010, no montante de € 32.619,99, foi paga em 4 de Fevereiro de 2011, o que significa que foi paga com 3 (três) meses e 4 (quatro) dias de atraso;
- Factura A 247, respeitante ao auto n° 33, emitida em 23 de Dezembro de 2010, no montante de € 59.566,55, foi paga parcialmente - a quantia de € 7.867,67 - em 4 de Fevereiro de 2011, e o restante, no montante de € 51.698,88, foi pago em 21 de Abril de 2011, o que significa que foi paga com 2 (dois) meses e 29 (vinte e nove) dias de atraso;
- Factura 2.10, respeitante ao auto n° 36, emitida em 1 de Junho de 2011, no montante de € 109.298,68, foi paga parcialmente - a quantia de € 48.000,00 - em 20 de Junho de 2011, e o restante, no montante de € 61.298,68, foi pago em 12 de Julho de 2011, o que significa que foi paga com 11 (onze) dias de atraso;
- Factura 1.20, respeitante ao auto n° 37, emitida em 29 de Julho de 2011, no montante de € 134.224,88, foi paga parcialmente - a quantia de € 64.248,03 - em 10 de Agosto de 2011, e o restante, no montante de € 69.975,85, foi pago em 7 de Novembro de 2011, o que significa que foi paga com 2 (dois) meses e 9 dias de atraso.
Tudo perfazendo o total de 1.555.877,53 (um milhão, quinhentos e cinquenta e cinco mil, oitocentos e setenta e sete mil e cinquenta e três cêntimos).
De tudo isto resulta a conclusão objectiva e incontestável de que todas e cada uma das facturas em causa foram pagas para além do acordado prazo de 30 (trinta) dias, a contar da data da emissão das respectivas facturas.
Isto é, não houve uma única factura paga atempadamente conforme o acordado pelas três partes celebrantes do mencionado acordo.
Das 13 (treze) facturas em causa, 10 (dez) foram pagas com um atraso não superior a quinze dias.
Porém, três dessas facturas foram pagas com um atraso superior a dois meses (a Factura A 231, respeitante ao auto n° 32, emitida em 30 de Setembro de 2010, no montante de € 32.619,99, foi paga em 4 de Fevereiro de 2011, o que significa que foi paga com 3 (três) meses e 4 (quatro) dias de atraso; a Factura A 247, respeitante ao auto n° 33, emitida em 23 de Dezembro de 2010, no montante de € 59.566,55, foi paga parcialmente - a quantia de € 7.867,67 - em 4 de Fevereiro de 2011, e o restante, no montante de € 51.698,88, foi pago em 21 de Abril de 2011, o que significa que foi paga com 2 (dois) meses e 29 (vinte e nove) dias de atraso; a Factura 1.20, respeitante ao auto n° 37, emitida em 29 de Julho de 2011, no montante de € 134.224,88, foi paga parcialmente - a quantia de € 64.248,03 - em 10 de Agosto de 2011, e o restante, no montante de € 69.975,85, foi pago em 7 de Novembro de 2011, o que significa que foi paga com 2 (dois) meses e 9 dias de atraso).
Ora, se em relação aos atrasos por período não superior a 15 (quinze) dias poder-se-ia compreensivelmente considerar que se tratava de um incumprimento de escassa gravidade ou de diminuto alcance, em conformidade com o princípio geral que resulta do artigo 802º, nº 2, do Código Civil, o que determinaria, mesmo assim, o funcionamento da condição aposta à cláusula de renúncia ao direito de retenção (dando lugar à renúncia definitiva da empreiteira ao seu direito de retenção), o mesmo não pode seguramente afirmar-se em relação às facturas pagas com um atraso superior a dois meses, que de jeito algum se podem qualificar como pagas atempadamente.
Note-se ainda, com especial relevo para a decisão da questão que nos ocupa, que o valor global destas três facturas ascende ao significativo montante de € 255.899,61 (duzentos e cinquenta e cinco mil, oitocentos e noventa e nove euros e sessenta e um cêntimos).
O que demonstra claramente que não se verificou a situação prevista na condição aposta na cláusula de renúncia ao direito de retenção da empreiteira, ou seja, o pagamento atempado (e não apenas o pagamento) das facturas emitidas após o acordo tripartido de 1 de Junho de 2009.
Pelo que, não se verificando a condição aposta à cláusula de renúncia ao direito de retenção, manter-se-á deste modo essa garantia real na titularidade da empreiteira recorrida.
Mais se refira, a este propósito:
Se é certo que o não cumprimento dos prazos estipulados nas facturas serão absolutamente alheios, em termos jurídicos, à entidade financiadora – que não estava legalmente incumbida de fazer tais pagamentos à empreiteira -, igualmente não pode deixar de evidenciar-se que todo o clausulado do acordo tripartido era do pleno conhecimento de cada um dos intervenientes (dona da obra, empreiteira e financiadora bancária), que expressamente o aceitaram e ao mesmo se vincularam reciprocamente, ainda que não pudessem controlar, por si, a conduta dos restantes co-celebrantes.
A singularidade (quiçá estranheza) deste negócio conjunto é precisamente essa: trata-se da previsão conjugada de um feixe entrelaçado de direitos e deveres que serviam com relativa autonomia os interesses particulares de cada um dos celebrantes (a obrigação de conclusão da obra servia principalmente o interesse da dona desta; a obrigação do pagamento atempado e integral do preço da empreitada servia os interesses da empreiteira; a renúncia condicionada ao direito de retenção servia cautelarmente os interesses da entidade financiadora, evitando a inferioridade da garantia do seu crédito em caso de concurso de credores com a empreiteira).
Todavia, o resultado prático final dependia intrinsecamente do cumprimento repartido de prestações que nem todos os intervenientes estavam em condições de assegurar e controlar por si.
Note-se ainda que, em termos do equilíbrio entre os interesses, pretensões e sacrifícios de cada um desses intervenientes envolvidos no acordo tripartido, se é atendível a circunstância de todas as referenciadas facturas terem sido afinal pagas pela dona da obra à empreiteira, embora todas elas com atraso mais ou menos significativo, o que significa outrossim que manifestamente o não foram atempadamente, não pode porém olvidar-se que também nada obrigaria, em princípio, a empreiteira a abrir voluntariamente mão, renunciando, de um direito real de garantia que especialmente a favorecia e que a protegia privilegiadamente perante os restantes credores da devedora/ora insolvente, assumindo para si, deste modo, o risco patrimonial grave de, em caso de insolvência da dona da obra e na graduação de créditos que viesse a ter lugar, nada vir a cobrar relativamente aos seus créditos (que tinham assim, por vontade sua e em contexto negocial, deixado de se encontrar devidamente garantidos para serem pagos com preferência aos da entidade financiadora, nos termos especiais do artigo 759º, nº 2, do Código Civil).
Esta última circunstância, demonstrativa da invulgar relativa generosidade ou abertura - digamos assim - da empreiteira perante a entidade financiadora (desconhecendo-se de quem partiu a iniciativa desse acordo; quais os seus pressupostos globais; o que foi efectivamente negociado nos seus preliminares), leva a que se deva em contrapartida adoptar uma leitura particularmente rigorosa e exigente quanto aos termos de funcionamento da condição aposta à renúncia ao direito de retenção da empreiteira, não se satisfazendo com o facto de as facturas em causa terem sido pagas, sempre com atrasos (alguns significativos).
O que a condição aposta à renúncia ao direito de retenção pressupunha era o pagamento atempado (e não apenas o pagamento em si) das facturas que viessem a ser emitidas após o acordo tripartido (em 1 de Junho de 2009), sendo apenas de relevar os incumprimentos de escassa importância, que não foram, como se viu, os únicos que aconteceram.
É exactamente o que consta a este propósito do acordo tripartido, não existindo forma séria e fundada de o contornar, evitar ou ignorar.
Tendo a entidade financiadora necessariamente de ter conhecimento pessoal dos exactos termos dessa condição, não os tendo rejeitado na altura própria, cumpre agora conformar-se com seu funcionamento contratual concreto, antecipadamente previsto, dele não se podendo, agora e convenientemente, demarcar.
Concorda-se, portanto, com a decidido sobre esta matéria na decisão de 1ª instância.
3 – Invocação de abuso do direito (artigo 334.º do Cód. Civil) por parte da credora empreiteira.
Os factos provados não permitem de modo algum concluir que a empreiteira Primos tenha agido manifestamente contra os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do seu direito, nos termos gerais do artigo 334º do Código Civil.
Note-se que nada obrigava a empreiteira/recorrida a abrir mão da garantia real que tutelava o seu crédito, gerando um factor de risco agravado de nada receber em caso de insolvência da sua devedora (sendo ultrapassada pela prioridade das garantias dos créditos da entidade financiadora).
Fê-lo apenas num contexto de acordo global e conjunto com a dona da obra e a financiadora (que poderia beneficiar directamente com a renúncia ao direito de retenção por parte da empreiteira).
Todas as partes envolvidas no acordo tripartido conheciam e aceitaram a condição aposta à cláusula de renúncia ao direito de retenção, nos exactos termos em que foi redigida (e não noutros).
Conforme se demonstrou supra tal condição não foi preenchida por incumprimento de uma das partes intervenientes no acordo tripartido (a dona da obra, entretanto declarada insolvente).
Logo, mantém-se nos termos acordados o direito de retenção que assiste à empreiteira, a qual nesta conformidade dele fez legitimamente uso.
Note-se, mais uma vez e a este propósito, com relevo decisivo para a sorte da lide, que a entidade financiadora nunca colocou em crise o exacto crédito da empreiteira, nenhuma reclamação havendo apresentado quanto ao seu reconhecimento pelo administrador da insolvência (limitando-se a impugnar a sua natureza de crédito garantido e o (in)cumprimento do acordo tripartido).
Pelo que não existe o menor fundamento para o invocado abuso do direito, que na situação sub judice não é manifestamente configurável.
IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça (6ª Secção – Cível) negar a revista, confirmando o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 12 de Dezembro de 2023.
Luís Espírito Santo (Relator)
António Barateiro Martins
Maria Olinda Garcia
V – Sumário elaborado pelo relator nos termos do artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil.