Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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PERÍODO LEGAL DA CONCEPÇÃO
EXCLUSIVIDADE DE RELAÇÕES SEXUAIS
EXAME SANGUÍNEO
PATERNIDADE BIOLÓGICA
No 8 Juizo Civel da comarca de Lisboa, O agente do Ministerio Publico intentou contra A, acção de investigação de paternidade para que o menor B seja reconhecido como filho dele Reu.
Este, por impugnação, contestou a acção confessando a manutenção de poucas relações sexuais com a mãe do menor, o mau comportamento desta e o coito com outros homens no periodo legal da concepção.
Seguiu o processo normais tramites, tendo-se procedido, no Instituto de Medicina Legal de Lisboa, o exame de paternidade que concluiu que A não pode ser excluido da paternidade daquele menor e que, quando comparado com um individuo ao acaso da mesma população apresenta uma probabilidade de paternidade de 99,99% que equivale a paternidade "praticamente provada".
Efectuada audiencia de discussão e julgamento, foi proferida decisão que julgou procedente o pedido formulado.
Sem exito, o Reu recorreu para o Tribunal da Relação de
Lisboa.
Novo recurso para este Supremo Tribunal de Justiça em que alega: a) o Assento n. 4/83 estabelece imperativamente que na falta de presunção legal de paternidade, cabe ao autor, em acção de investigação, fazer a prova da exclusividade das relações sexuais da mãe do investigante com o investigado no periodo legal da concepção; b) o que não foi feito; c) sendo, ao inves, demonstrada a situação contraria - respostas aos quesitos 7 e 12; d) o Acordão recorrido, ao exigir como unico e decisivo elemento a prova pericial - circunscrita tão somente ao ora recorrente - atentou contra a doutrina do Assento citado, violando-a; e) devera o Acordão recorrido ser revogado.
Em contra-alegações o Excelentissimo Procurador Geral
Adjunto manifesta-se pela manutenção do julgado.
Tudo visto.
Vem dado como demonstrado:
No dia 23 de Dezembro de 1980, na freguesia de S. Jorge de
Arroios, deste concelho e comarca, nasceu o menor B - alinea A. da especificação; o qual foi registado apenas como filho de C - alinea B.; entre a mãe do menor e o reu não existem quaisquer relações de parentesco ou afinidade - alinea C.; a presente acção foi julgada viavel por despacho proferido no processo de averiguação oficiosa n. 845, que correu termos na 3 secção do 1 Juizo do Tribunal de Familia de
Lisboa - alinea D.; a mãe do menor e o reu conheceram-se em 1979, no estabelecimento em que a mesma estava empregada - resposta ao quesito 2; em Novembro de 1979, a mãe do menor e o reu mantiveram relações de copula um com o outro - resposta ao quesito 3; a mãe do menor e o reu mantiveram relações sexuais um com o outro em periodo indeterminado ate Maio de 1980 - resposta ao quesito 4; ambos mantiveram relações sexuais um com o outro e a mãe do menor ficou gravida - resposta ao quesito 5; em consequencia da gravidez da mãe do menor, veio a nascer o
B - resposta ao quesito 6; o reu nunca esteve empregado em qualquer estabelecimento em que a mãe do menor trabalhasse, apenas em Outubro de 1979 cumpriu um contrato, por dez dias, na "Boite" Coche Real, na
Venda Nova - Amadora -, como artista de variedades - resposta ao quesito 8; conheceu ai uma mulher de nome C, como conheceu outras mulheres naquela "boite" que se empregavam como "alternantes" - resposta ao quesito 9; era aquela a actividade da dita C que tem trabalhado em diversos locais de diversão nocturna - resposta ao quesito
10: f; a mãe do menor manteve relações sexuais com outros homens em data indeterminada de 1980 - resposta ao quesito 12; o reu seguiu em digressão artistica pelo continente, num elenco de varios artistas e actores, actuando nas mais variadas localidades do Pais - resposta ao quesito 13;
Vem sendo admitido que, no actual regime juridico, fundamentam a paternidade as relações sexuais durante o periodo legal de concepção e a fidelidade, ja que as condições de admissibilidade da acção constituem meras presunções "juris tantum" - artigo 1871 do Codigo Civil. E isto quer se classifiquem as acções de paternidade como apoiadas nestas presunções ou lançadas a ceu aberto, sem os alicerces subjacentes de qualquer presunção legal de paternidade, quer de investigação oficiosa sob a iniciativa do Ministerio Publico - A. Varela, Revista de Legislação e Jurisprudencia, ano 117 - pagina 55.
Este mesmo autor veio concluir que o Assento de 21 de Junho de 1987 so se refere as acções de investigação lançadas a ceu aberto. Para tanto aduz que no artigo 1869 foi eliminado o antigo regime das condições de admissibilidade das acções de investigação e no artigo 1871 seleccionaram-se condições que considera conduzam a presunção de paternidade, o que conduz inevitavelmente a que nenhuma outra situação e considerada presunção de paternidade.
Não se aplicando aquele Assento as acções de investigação oficiosa sob a iniciativa do Ministerio Publico não se pode dizer que o Acordão recorrido o tenha violado.
De resto este Assento de 1983, ao falar em "acções presuntivas" e biologicas ja previu a possibilidade de evolução dos meios cientificos a propiciarem meios de prova mais evoluidos e de bem maior autoridade. Admitiu assim a possibilidade de a exigencia da prova da fidelidade ou da exclusividade das relações se basear não so nas presunções legais, como ainda nos meios de prova então admitidos, mas tambem naqueles que a evolução cientifica impusesse como dignos e crediveis.
Dai que quando se atribui ao A. a prova da exclusividade das relações sexuais entre a mãe do investigante e investigado se tenha alargado o campo de manobra não so a presunção - exclusividade, mas ainda a prova directa consubstanciada na prova laboratorial - cfr. artigo 1801 do Codigo Civil.
Prova que se torna, hoje, demasiada util quando se demonstra a pluralidade de relações de sexo limitada a certos individuos, ou quando, se provam relações de sexo com o investigado apesar da recusa deste em aceitar o facto da procriação.
E certo que tal prova sera livremente apreciada pelo julgador - artigo 655 do Codigo de Processo Civil. Mas não e menos certo que os exames sexologicos infaliveis quanto a exclusão da paternidade, apresentam, hoje, elevada segurança quanto a presunção de paternidade. Sem que se esteja perante uma certeza absoluta irremonivel esta-se perante um grau de probabilidade que corresponde ao sentido judiciario e relativista das coisas e da realidade - A. Varela, R.L e J,
116, 328.
Mas, dir-se-a que a aceitação da tese conduzira a que a determinação da paternidade, no futuro, estava unicamente dependente de metodos rigorosa e exclusivamente cientificos.
A critica poderia por-se em relação ao passado, quando atendia a um simples dado da experiencia não ilidida ou a mera fidelidade inteiramente dependente de depoimentos de testemunhas.
No entanto, o atendimento predominante ao resultado dos exames sexologicos esta sempre dependente da demonstração da existencia de relações sexuais no periodo legal da concepção entre a mãe do menor e o investigado.
Insiste, porem, a Recorrente em que a prova produzida não conduz a exclusividade das relações sexuais.
Ja nos pronunciamos sobre este ponto. Convem, no entanto, esclarece-lo melhor.
Demonstrado ficou que em Novembro de 1979, a mãe do menor e o reu mantiveram relações de copula um com o outro, continuando a te-las em periodo indeterminado ate Maio de
1980; tendo a mãe do menor ficado gravida, desta gravidez veio a nascer o B - respostas aos quesitos
3, 4, 5 e 6. Estes factos caracterizam devidamente a filiação biologica que o exame sexologico confirma inteiramente.
Mas, não e verdade que se demonstrou tambem que "a mãe do menor manteve relações sexuais com outros homens em data indeterminada de 1980" - resposta ao quesito 12?
No entanto, o facto em si so seria relevante se este comportamento anomalo da mãe do investigado se situasse nos primeiros cento e vinte dias dos trezentos que precederam o nascimento do menor - artigo 1798 do Codigo Civil. So que aquela resposta não situa tal comportamento entre 27-2-80 e
26-6-80, periodo que define a concepção. E dai a irrelevancia do facto em si.
Pode, porem, contrapor-se que as instancias deram resposta negativa ao quesito 7, em que se perguntava se "nos periodos aludidos nos artigos 4 e 5 e, nomeadamente, nos primeiros 120 dias dos 300 que precederam o nascimento do menor B, a mãe deste so com o reu manteve relações sexuais?"
So que uma resposta negativa não pode conduzir a adopção da tese contraria ao conteudo do quesito, tendo que ser considerada como se o facto contido no quesito nem sequer tivesse sido alegado pelas partes.
Termos em que prevalecem as relações sexuais entre a mãe do menor e o investigado e o resultado positivo do exame sexologico na percentagem de 99,99% que equivale a paternidade "praticamente provada".
Factos, de per si, necessarios e suficientes para que a acção proceda, como procedeu.
Pelo que vai negada a revista.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 29 de Outubro de 1991
Cura Mariano,
Joaquim de Carvalho,
Castro Mendes com a declaração de que, atenta a profissão da mãe, julgo possivel ao Supremo Tribunal presumir - artigo
639 do Codigo Civil que esta manteve relações sexuais com outros homens dentro do prazo legal da concepção, uma vez que se levanta problema ligado a errada interpretação de norma legal - cit. artigo 349 do cit. diploma.
Se aceito a decisão e porque o exame sexologico e regras de luminosa experiencia nos dizem, maugrado a manutenção de relações sexuais com outros homens, tais relações não tem relevo significativo digno de abranger força probatoria que impõem o exame.
Uma vez que a proporção afirmada pela passiva nos diz que, quando a mãe do investigante copula com outros homens, ja se encontra gravida do investigado pois e facto notorio que quando um so espermatozoide rompe o ovulo, este desde logo adquire caracteristicas que impedem que outro espermatozoide penetre no ovulo. Por isso eu posso concluir pela paternidade biologica, digo que a mãe do investigante, muito embora tenha mantido relações sexuais com outro homem dentro do periodo legal de concepção (atento, repita-se, a profissão da mãe que permite, a meu ver e salvo o devido respeito, que e muito, por opinião diferente, ao Supremo
Tribunal de Justiça usar dos poderes contidos no n. 2 do artigo 722 do Codigo de Processo Civil (ex vi do disposto no artigo 729 ib.) ja se encontrava gravida. Assim, a fidelidade exigida pelo artigo 1789 e Assento de 1983, tera de considerar-se reduzida a exigencia da prova quanto a relações fecundantes - so assim abrangendo, salvo o devido respeito, interpretação da lei que nela tenha um minimo de apoio literal.
Assim, tambem, posso aceitar o alto valor da pericia que afirma grande probabilidade de ser pai o investigado. Esta pericia e efectuada face ao exame sanguineo da mãe do investigante, deste e do investigado.
Normalmente, tal exame tem um contra exame constituido pela prova (normalmente testemunhal) que afirma a fidelidade, o exceptio plurium.
Aqui, porem, não existe contra analise, ficando o exame como valido apenas com uma comparação puramente estatistica, abstrata, de acordo com a frequencia genetica da população em estudo.
Aqui intervem um argumento juridico. E que o Supremo
Tribunal de Justiça - como, alias, qualquer tribunal, tem de aceitar como valido o exame, não tem motivo legal algum para infirmar as conclusões dos peritos, aceites pelas instancias.
Nestes termos votei a conclusão decisoria.
Castro Mendes.