Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P2709 |  |
1. "A", devidamente identificado, foi julgado pelo tribunal colectivo de Rio Maior, acusado de ter praticado ao factos constantes da acusação pública e com base em tais factos o Ministério Público imputa-lhe a prática dos seguintes crimes:
· Na pessoa da esposa B, um crime de maus tratos previsto e punido pelo artigo 152.º, n. ºs 1 e 2, do Código Penal.
· Na pessoa da sua filha C, um crime de maus tratos previsto e punido pelo artigo 152.º, n. º 1, alínea a), do Código Penal;
· Na pessoa do seu filho D e na forma tentada, um crime de homicídio qualificado previsto e punido pelos artigos 22.º, 23.º, 131.º, 132.º, n.º 1 e 2, alíneas a), d), g), h), i), todos do Código Penal.
D deduziu pedido de indemnização cível contra o referido arguido pedindo a condenação dele a pagar-lhe a quantia de 1.671 Euros a título de indemnização pelos vencimentos por ele não recebidos até finais de Janeiro de 2002 mais trezentos e setenta e dois Euros e cinquenta cêntimos e ainda um valor que se liquidará em execução de sentença, quando requerente estiver curado, a titulo de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos em consequência dos factos supra descritos.
Também o Hospital Distrital de Santarém deduziu pedido de indemnização cível contra o arguido pedindo a condenação deste a pagar-lhe o valor de 2.970,60 Euros, acrescida de juros calculados à taxa legal de 7% ao ano desde a notificação até efectivo e integral pagamento.
Efectuado o julgamento foi proferida decisão em que, além do mais, foi decidido:
1. Julgar a acusação procedente por provada e, consequentemente, condenar o arguido A como autor material de um crime de homicídio qualificado na forma tentada previsto e punido pelos artigos 22º, 23º, 72º, 73º, 131º, 132º, n. º 1 e n. º 2, alínea g), todos do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2. Julgar a acusação improcedente por não provada e, consequentemente, absolvê-lo da prática de um crime de maus tratos previsto e punido pelo artigo 152º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal.
3. Julgar a acusação improcedente por não provada e, consequentemente, absolvê-lo da prática de um crime de maus tratos previsto e punido pelo artigo 152º, n. º 1, alínea a) do Código Penal.
4. Julgar procedente o pedido de indemnização cível e, consequentemente, condenar o demandado a pagar ao demandante a quantia de 2.033,50 (dois mil e trinta e três Euros e cinquenta cêntimos) a título de danos patrimoniais;
5. Julgar procedente o pedido de indemnização cível e, consequentemente, condená-lo a pagar ao demandante a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença com referência aos danos patrimoniais sofridos pelo demandante desde Janeiro de 2002 e até à data da sua cura.
6. Julgar procedente por provado o pedido de indemnização cível formulado pelo Hospital Distrital de Santarém e, consequentemente, condenar o demandado a pagar a quantia de 2.970,60 (dois mil novecentos e setenta Euros e sessenta cêntimos), acrescida de juros de mora calculados à taxa legal de 7% desde a data da sua notificação e até integral pagamento.
Inconformado, recorreu o arguido a este Supremo Tribunal, culminando a sua motivação com este teor conclusivo:
1.° - O uso de uma espingarda de caça de 12 milímetros na prática de um homicídio doloso não deve por si só ser considerado como sendo " um meio particularmente perigoso" na previsão da alínea g) do n.° 2 do art.º 132.° do C. Penal, por não revelar uma perigosidade muito superior á dos meios normalmente usados para matar.
2.°- Não se encontrando provada a agravante prevista na alínea g) no n.° 2 do art.º 132° do C. Penal, mas entendendo-se que a actuação global do arguido é reveladora de especial censurabilidade ou perversidade, deverá o arguido ser absolvido da previsão normativa da alínea g) do n.° 2 do art.º 132.°, só devendo ser condenado pela previsão normativa do n.° 1 do art.º 132° do C. Penal, se se verificarem as circunstâncias qualificadoras na acção típica, pelo que foi violado o disposto no n° 1 do art.º 132.° e o disposto na alínea g) do n° 2 do art.º 132° do C. Penal.
3 ° - O Recurso à figura do Homicídio Qualificado Atípico, na forma tentada, deve fazer-se só quando por parte da actuação do agente exista um grau especialmente elevado de Ilicitude ou de Culpa.
4 ° - Em face da matéria de facto dada como provada não existe um grau elevado de Ilicitude ou de Culpa, pelo que a douta Sentença sob Recurso violou o disposto no n.° 1 do art.º 132.° do C. Penal.
5° - Atentos os factos da personalidade do arguido e os seus antecedentes criminais dados como provados, e caso o mesmo fosse condenado pela prática de Homicídio Qualificado, p.p. pelo art.º 132.° n° 1 do C.Penal, na sua forma tentada, a Pena que lhe foi aplicada ultrapassa a medida da sua Culpa, pelo que a mesma deveria ter sido inferior a 3 anos de prisão, pelo que foi violado o disposto nos arts. 23.°, 72.° e 73.° do C. Penal.
6° - O arguido em face da matéria de facto dada como provada deveria ter sido condenado pela Tentativa de um Crime de Homicídio Privilegiado, p.p. pelo art.º 133° do C.Penal, e não num crime de Homicídio Qualificado, p.p. pelo alínea g) do n.° 2 do art.º 132° do C.Penal na sua forma tentada.
7° - Devendo a Pena a aplicar ao arguido ser inferior a 3 anos de prisão, e atendendo à personalidade do arguido, à sua conduta anterior e posterior ao crime é às circunstâncias deste, deveria concluir-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizariam de forma adequada as finalidades da punição, pelo que deveria a Pena ter sido Suspensa, pelo que ao não suspender-se a Pena foi violado o disposto no n° 1 do art.º 50° do C. Penal.
Pelo exposto deverão V.Ex.as revogar a douta Sentença recorrida, e substituí-la por outra que absolva o arguido do crime de Homicídio Qualificado na forma tentada em que foi condenado, com a agravante da alínea g) do n° 2 do artigo 132° do C.P., e simplesmente condenado pela Tentativa de um Crime de Homicídio Privilegiado, p e p. pelos arts. 22°, 23°, 72° e 133° do C.P., numa pena de prisão não superior a 3 anos, a qual atentas a personalidade do arguido deverá ser suspensa por tempo não superior a 3 anos, ou quando assim V.Ex.as, não entendam deve a mesma ser substituída por outra que atentas a personalidade do arguido, o seu bom comportamento e a ausência de antecedentes criminais, não o condene em Pena de Prisão superior a 3 anos, a qual deverá ser Suspensa por tempo não superior a 3 anos, pelo que farão, V.Ex.as, Venerandos Juízes, Justiça.
Ao que respondeu em suma o MP junto do tribunal a quo defendendo o julgado.
1. -A qualificação jurídico-penal da matéria de facto dada como provada mostra-se correcta,
2. Uma vez que a conduta do ora recorrente revela uma especial censurabilidade na respectiva actuação, ao disparar por duas vezes em direcção a seu filho uma arma de grande poder de fogo, sempre visando zonas vitais e encontrando-se a curta distância da vítima, tendo ainda escolhido um local de fraca visibilidade onde não podia ser avistado e de onde era difícil o ofendido evitar tal conduta ou a ela reagir.
3. A isto acresce que o meio escolhido pelo recorrente ( que agiu com o intuito de tirar a vida a seu filho D, não tendo logrado fazê-lo apenas por motivos alheios à sua vontade) mormente o instrumento utilizado) apresenta elevada perigosidade pelos resultados possíveis da sua utilização.,
4. Por outro lado e ao invés do pretendido pelo recorrente não resulta da matéria de facto que o mesmo tenha agido motivado por uma forte e compreensível emoção,
5. Cuja verificação é indispensável para o preenchimento do tipo legal do crime de homicídio privilegiado - art.º 133° do Código Penal - o qual assenta numa exigibilidade diminuída de uma conduta em conformidade com o direito, em resultado dessa mesma emoção .
6. A qual deve aliás perdurar no decurso da conduta do agente.
7. Tais pressupostos unanimemente exigidos para O preenchimento do tipo legal do crime p.p. pelo artigo 133° do Código Penal não se verificam in casu.
8. Pelo que bem andou o tribunal colectivo ao proceder à qualificação da matéria de facto como integrando um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p.p. pelas disposições conjugadas do artigos 131°, 132° n.º 1 e 2 al. g), 22°, 23°, 72° e 73°, todos do Código Penal.
9. - Além disso também a medida da pena imposta ao recorrente de mostra bem doseada, em conformidade com os ditames estabelecidos pelo art.º 71 ° do Código Penal .
10.- Atenta a medida concreta da pena aplicada nunca a mesma poderia ser suspensa na respectiva execução - vide artigo 50.º n.º 1 do C. Penal
11. E mesmo que a pena fixada o fosse em medida não superior a três anos - o que se entende como manifestamente escasso - nunca a simples ameaça da prisão seria suficiente, em face das circunstâncias concretas em que foi cometido o ilícito.
12. O douto acórdão recorrido não viola pois qualquer normativo legal que ao mesmo seja aplicável.
13. Pelo que deve der integralmente mantido, negando-se provimento ao recurso.
Neste Supremo Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto não viu óbice a que os autos seguissem para julgamento.
As questões a decidir centram-se, como se vê do transcrito acervo conclusivo, na qualificação jurídica dos factos - homicídio qualificado, como foi entendido no acórdão recorrido e quer o MP ou privilegiado como defende o recorrente - e na medida concreta da pena com eventual reflexo na própria espécie de pena aplicada que o recorrente entende dever ser a pena suspensa.
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Vejamos antes de mais os factos provados:
1. O arguido é casado com a ofendida B desde do dia 28 de Setembro de 1975;
2. Deste casamento nasceram dois filhos, os ofendidos C , nascida em 5.11.1985 e D nascido em 3.7.1976;
3. O arguido A esteve como responsável pelo café/restaurante "O ..." até há cerca de sete anos;
4. Durante o período da sua gestão do café/restaurante, o arguido nunca teve problemas financeiros e pagava atempadamente aos seus fornecedores;
5. Há cerca de sete anos foi operado a uma anca, passando a movimentar-se com a ajuda de muletas, tendo a gerência do café/restaurante passado para a sua esposa e filho D;
6. Durante a gerência da esposa e filho D, o café/restaurante "O ..." fazia de caixa por dia quantia não inferior a esc. 200.000$00;
7. À medida que o negócio foi avançando, apercebeu-se que não eram efectuados pagamentos aos fornecedores (talho, bebidas e tabaco), chegando a dívida ao D do Talho a ascender a esc. 2.000.000$00;
8. Era o ofendido D e a mãe que movimentavam a conta 5442 - 209541 da Caixa de ..., conta esta onde eram depositadas as quantias resultantes da actividade do café/restaurante, bem como a reforma do arguido A;
9. O arguido disse à esposa e ao filho D que não podiam mexer no dinheiro da sua reforma;
10. A partir de 10 de Janeiro de 2000, o arguido passou a depositar a sua reforma na conta n. º 5442 401340144133 da Caixa de ...., conta esta que podia ser movimentada por si ou pela sua esposa B;
11. Como o arguido desconfiasse que lhe estavam a mexer no dinheiro da reforma, cerca de um mês e meio antes dos factos reportados na acusação, deslocou-se à Caixa de Crédito Agrícola Mútuo para saber da sua reforma, juntamente, com o filho António, tendo sido informado que o seu saldo era de esc. 78.740$00;
12. Em face desta situação, o arguido abriu uma nova conta, com o n. º 5442 40152337283, da Caixa de Crédito Agrícola Mútuo de Rio Maior, em que ele era o único titular, onde passou a depositar a sua reforma;
13. O arguido ao tomar conhecimento que o filho estava a emitir cheques sem provisão, chamou a sua atenção para este facto e para a necessidade de pagar aos fornecedores;
14. A situação financeira do café/restaurante passou a ser o centro das conversas entre o arguido o filho D e a mulher, conversas estas que terminavam em discussão;
15. As relações entre o pai e o filho D eram tensas por força da assunção por parte deste do não pagamento aos fornecedores (carne - cerca de esc. 2.000.000$00, tabaco, bebidas), bem como por este ter utilizado a quantia de esc. 1.000.000$00 que lhes foi dada por uma empresa de café para alcatroar o largo fronteiro ao estabelecimento, quantia esta que o filho utilizou para fim diverso;
16. Apesar da situação financeira que o estabelecimento atravessava, o ofendido D comprou um veículo de marca Mercedes que custou cerca de esc. 3.800.000$00 e na qualidade de vice-presidente da Casa do Benfica de Rio Maior, acompanhava os jogos que esta equipa de futebol fazia na qualidade de visitada e visitante;
17. No mês de Junho de 2001, na sequência de uma discussão com o filho D, o arguido atirou ao chão uma garrafa de vidro, cujos estilhaços atingiram a sua filha C, magoando-a e cortando-a numa perna, na altura em que passava junto deles;
18. As relações entre o arguido, a mulher e o seu filho D tornaram-se cada vez mais tensas, até que em dia não apurado de Agosto de 2001, o D, quando o pai estava sentado, atirou-se a ele e empurrou-o pelas costas, originando que o mesmo se tivesse estatelado no chão do pátio que era coberto a cimento;
19. ... batendo com a boca, cotovelos e joelhos no chão, passando a sangrar dos mesmos;
20.F, ao ouvir os gritos do arguido, dirigiu-se ao local onde verificou que o mesmo estava estatelado no chão, sem conseguir levantar-se, enquanto o filho D, a mulher e os empregados nada faziam para o ajudar;
21. Devido à sua deficiência física, o arguido foi ajudado a sentar-se no chão pelo vizinho Joaquim Gomes, o qual, poucos minutos depois, juntamente com o seu genro G levantaram-no e sentaram-no numa cadeira;
22. No dia 10 de Setembro de 2001, pelas 4 horas e 10 minutos da manhã, o arguido teve mais uma discussão com a ofendida B na sequência da qual a seguiu no interior do café confinante com a residência familiar, atirando-lhe com garrafas e latas;
23. Em face de esta atitude do arguido, o ofendido D e o seu meio irmão António agarraram-no, tendo o António encaminhado o arguido para a cozinha da habitação com o objectivo de o acalmar e de seguida retirou-se, tendo o arguido ali permanecido;
24. Quando eram 5 horas e 45 minutos, o arguido saiu da cozinha na posse de uma espingarda de caça marca "Pietro Beretta" de calibre de 12 milímetros, com um só cano com 70 cm de cumprimento, com carregamento normal de capacidade de três cartuxos, dirigiu-se para a sala de jantar, tendo ficado, entre dois a três metros, do ofendido D do lado exterior da porta que dá acesso ao balcão do café "...";
25. A sala de jantar do café, em que o arguido se encontrava, estava com as luzes apagadas, sendo que em virtude de tal facto, o ofendido D, que atendia clientes no café, naquele momento, não o via;
26. Acto contínuo, o arguido visou o ofendido D na área do tórax e disparou um primeiro tiro que acertou no ombro esquerdo deste;
27. O ofendido D virou-se para o balcão, segurando-se com a mão direita, sendo nesta altura atingido com um segundo tiro na zona do mamilo direito;
28. O ofendido D abandona o balcão em direcção à sala de jantar e daqui foge para uma arrecadação onde se encontrava a mãe e a irmã a quem disse para fugirem;
29. Daqui, o ofendido D foge por uma porta do café, tendo pedido ajuda a uma vizinha que chamou a ambulância;
30. Tais disparos originaram no corpo do D uma fractura exposta e cominutiva do colo do úmero direito com destruição extensa das partes moles, ferida no hemitórax direito com perda de substâncias e múltiplas feridas perfurantes na região abdominal;
31. Em razão de tais disparos o ofendido D ficou, designadamente, com as seguintes lesões:
a) Cicatriz retráctil, deprimida queloide, eritematosa, em estrela, ocupando face anterior da região deltoideia, condicionando alteração global do ombro esquerdo;
b) Atrofia muscular do deltóide e dos músculos do braço, antebraço e mão que o impossibilita a mobilização activa do ombro esquerdo, particularmente em abdução ou elevação e diminuição da mobilidade dos dedos, com parestesias mais intensas do território cubital;
c) Cicatriz deprimida deformante, irregular e localizada na linha média axilar anterior, na quinta costela, com quatro por três cm nos seus maiores diâmetros, de coloração acastanhada, (orifício de entrada rosa do projéctil);
d) Cicatriz de características semelhantes à anterior, localizada ao mesmo nível na linha external direita, com cinco por quatro cm nos seus maiores diâmetros, (orifício de saída do projéctil);
e) Numerosas pequenas cicatrizes disseminadas pelo flanco direito, compatíveis com lesões produzidas por bagos de chumbo individuais;
32. As lesões referidas em a) e b) são idóneas a afectar, de maneira grave e permanente, a capacidade de trabalho do ofendido D assim como a sua capacidade de utilizar o corpo;
33. Ao visar atingir zonas vitais do corpo do ofendido D, o arguido desejou tirar-lhe a vida, só não o tendo conseguido por motivos alheios à sua vontade, nomeadamente em razão dos tiros aludidos não terem atingido órgãos vitais daquele ofendido;
34. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que o seu acto era legalmente punível;
35. O ofendido D geriu o estabelecimento de café/restaurante "O ..." que é propriedade dos pais;
36. O estabelecimento está instalado num prédio que serve também de habitação à família constituída pelo requerido, requerente, mãe e irmã;
37. As lesões mencionadas em 31 causaram e causam ao ofendido fortes dores ao nível do membro superior esquerdo;
38. As lesões mencionadas em 31 causaram e causam ao ofendido queixas dolorosas intensas ao nível da região peitoral direita;
39. O ofendido não se encontra curado;
40. À data da prática dos factos, o ofendido geria o café/restaurante "O Coxo" auferindo a quantia mensal de esc. 67.000$00 durante 14 meses;
41. O ofendido tinha alimentação e alojamento;
42. O ofendido retirava da caixa do café/restaurante quantias não apuradas que destinava a gastos pessoais;
43. Desde a data da ocorrência dos factos que o ofendido não tem vencimento;
44. O ofendido sente-se ansioso e angustiado, em virtude dos factos se terem passado com o seu pai e sempre que fala sobre os mesmos chora;
45. O ofendido foi submetido a duas intervenções cirúrgicas;
46. O ofendido gastou a quantia de esc. 72.683$00 em medicamentos, despesas hospitalares e material ortopédico;
47. O Hospital Distrital de Santarém prestou assistência hospitalar a D Manuel Santos em 10 de Setembro de 2001;
48. Foi, ainda, assistido no H.D.S. e na sequência da agressão que sofreu em 23 de Novembro de 2001, 30 de Novembro de 2001, cinco de Dezembro de 2001 e 16 de Janeiro de 2002, onde foi sujeito a vários tratamentos hospitalares;
49. A dívida hospitalar ascende a 2.979,60 (dois mil novecentos e setenta e nove Euros e sessenta cêntimos);
50. O arguido A é pai de três filhos com 16, 26 e 33 anos de idade, respectivamente; em liberdade habita em casa própria; é o proprietário do café/restaurante "O ..."; não sabe ler nem escrever; encontra-se reformado por invalidez e só se desloca com ajuda de canadianas;
51. No meio social e profissional onde se insere é considerado sério, íntegro, trabalhador e respeitador;
52. O arguido A mostrou-se arrependido pelo sucedido;
53. O arguido tem demonstrado um comportamento institucional exemplar desde que se encontra detido, onde é visitado pelo seu filho E, nora, amigos e elementos da comunidade;
54. O arguido pode contar com a ajuda do seu filho António logo que seja colocado em liberdade;
55. Conforme resulta do seu certificado de registo criminal que se encontra junto a folhas 11 não tem antecedentes criminais.
56. O ofendido é conotado negativamente pela comunidade em virtude da sua falta de hábitos de trabalho e por ser considerado o responsável pela actual situação económica do arguido.
Factos não provados
Não se provou "entre Março e Setembro de 2001 (...) e a propensão do arguido para ingerir bebidas alcoólicas em excesso, o arguido sujeitou a sua esposa e a sua filha a actos de violência acompanhados de ameaças e injúrias, sendo que tais actos foram praticados na residência onde todos coabitam, sita no Casal da Fisga, Estrada Nacional, n. º 1 área desta comarca de Rio Maior";
Não se provou "a primeira dessas agressões ocorreu no dia seis de Março de 2001";
Não se provou "nesse dia, o arguido, na sequência de uma das habituais brigas, desferiu várias bofetadas na cara da sua esposa B causando-lhe dores físicas";
Não se provou "acresce que, em Junho do mesmo ano de 2001, o arguido, no quarto da sua residência, puxou os cabelos à sua esposa, magoando-a";
Não se provou "dadas estas atitudes, as ofendidas B e C viram-se obrigadas a dormir nessa noite numa carrinha pertencente à família por temerem novas agressões do arguido";
Não se provou (...) o arguido atirou com uma garrafa partida em direcção à sua filha C que em virtude de tal facto";
Não se provou "e, em data situada em Junho, Julho ou Agosto de 2001 o arguido deu bofetadas na cara da ofendida B, tendo ainda desferido pancadas com uma bengala na anca desta, sendo certo que, noutra data, também desferiu pancadas com a bengala na anca da sua filha C";
Não se provou "com estes factos o arguido causou-lhes fortes dores físicas";
Não se provou "nas ocasiões aludidas o arguido, para além de ameaçar a sua esposa e filho de que lhes "fazia a folha", chamava as mesmas de «putas e de vacas»";
Não se provou "e a competição existente entre o ofendido D e o seu meio irmão António quanto à propriedade do mesmo estabelecimento";
Não se provou com referência ao dia 10 de Setembro "(...) mais (e C) (...) perseguiu (...) tendo ainda, no decurso de uma disputa física, mordido o braço da ofendida C causando-lhe dores";
Não se provou a factualidade reportada no parágrafo que se inicia com «Ora, no dia 10 de Setembro de 2001», relativamente à ofendida C";
Não se provou "o arguido havia ingerido bebidas alcoólicas e, por isso, encontrava-se embriagado";
Não se provou "numerosos";
Não se provou "de costas";
Não se provou "tendo de imediato gritado para a sua mãe e irmãs «escondam-se que ele mata-as a todas»";
Não se provou "o arguido agiu com o intuito conseguido de molestar a saúde física e psíquica bem como a honra das ofendidas B e C, o que logrou fazer de forma reiterada e sucessiva, bem sabendo que violava o especial dever de respeito pela sua esposa B e pela sua filha C, carente em especial de protecção com vista a um desenvolvimento são da sua personalidade";
Não se provou " sempre";
Não se provou com referência às ofendidas B e C "de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo os seus actos legalmente puníveis";
Não se provou "acto contínuo (...) que estava na sala de jantar do café";
Não se provou "(...) desespero (...)";
Não se provou "sente-se hoje desamparado";
Nesta matéria de facto não se vislumbram vícios que a afectem, nomeadamente os do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, pese, dever alertar-se o tribunal a quo, não se mostrar de boa técnica processual a indicação, no elenco dos factos não provados, de simples palavras isoladas, retiradas do contexto em que foram utilizadas, o que, se não tem consequências no caso que nos ocupa, em certas circunstâncias pode levar a situações complexas de apreciação do thema probandum, que, em último termo, poderão acarretar uma sempre indesejável repetição do julgamento.
Temo-la assim, com aquela ressalva, como definitivamente assente.
Vejamos então as questões postas.
Quanto à qualificação jurídica dos factos o colectivo dissertou assim:
«O arguido António encontra-se acusado da prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, 23º, 131º, 132º, n.ºs 1 e 2, alíneas a), d), g), h) e i) do Código Penal.
Determina o artigo 131º do Código Penal:
Quem matar outra pessoa é punido com a pena de prisão de 8 a 16 anos.
No dia 10 de Setembro de 2001, pelas 4 horas e 10 minutos da manhã, o arguido envolveu-se em mais uma discussão com a esposa, durante a qual lhe atirou com garrafas e latas. Encontrando-se, no estabelecimento, os filhos D e E agarraram o pai, tendo este último procedido ao seu encaminhamento para a cozinha, com a finalidade de o acalmar. Conseguido este desiderato, o filho António regressou a sua casa, deixando o pai na cozinha. Este quando eram cerca de 5 horas e 45 minutos, saiu da cozinha e dirigiu-se para a sala de jantar na posse de uma espingarda de calibre 12 mm, com capacidade para três cartuchos e quedou-se entre dois a três metros do local onde se encontrava o seu filho D, que atendia clientes que se encontravam no café. A sala de jantar tinha as luzes apagadas, razão pela qual o ofendido não viu o pai. Acto contínuo o arguido visou o tórax do D e disparou um tiro que lhe acertou no ombro esquerdo. O ofendido D virou-se para o balcão, segurou-se com a mão direita, sendo nesta altura atingido com um segundo tiro na zona do mamilo direito. O ofendido abandonou o balcão, fugiu em direcção à sala de jantar, daqui para uma arrecadação onde alertou a mãe e a irmã, após o que foge por uma porta do café para pedir ajuda. Tais disparos originaram no D as lesões descritas em 31, lesões estas que são idóneas a afectar de maneira grave e permanente a capacidade de trabalho do ofendido. Ao visar atingir zonas vitais do corpo do ofendido, o arguido desejou retirar-lhe a vida, só não o conseguindo por motivos alheios à sua vontade.
Configurando-se o crime de homicídio como um crime material ou de resultado "matar outra pessoa", também nenhumas questões se colocam ao Tribunal quanto à definição do nexo de causalidade, caracterizado pela imputação do resultado ao agente em face da matéria de facto acima transcrita.
Descrito o enquadramento factual, não se suscitam dúvidas ao Tribunal Colectivo em dar por verificados os elementos objectivo e subjectivo do tipo legal em referência, já que dos disparos efectuados pelo arguido António só não resultou a morte do D por motivos completamente alheios à sua vontade. O arguido agiu com dolo directo, já que representou um facto (a morte), que preenche um tipo de crime e actuou com vontade de o realizar (art. 14º, n. º 1 do CP95). Assim, verifica-se o elemento intelectual ou cognitivo do dolo - representação de um facto que preenche um tipo de crime - o seu elemento volitivo - actuação com intenção de o realizar, ou seja, a realização do tipo objectivo. Quanto ao nexo de causalidade (artigo 10º, n. º 1 CP95), também ele se manifesta de modo claro já que em consequência da actuação do arguido, D ficou gravemente ferido e só não morreu, em virtude de um conjunto de circunstancialismos externos à vontade do arguido.
Considera o Ministério Público que a actuação do arguido viola um conjunto circunstâncias vertidas no artigo 132.º do CP95 e por essa razão entende que estamos perante um crime de homicídio qualificado na forma tentada.
No artigo 132.º do CP95 está previsto o homicídio qualificado, que constitui um caso especial de homicídio doloso que o legislador decidiu punir com uma moldura penal agravada.
Determina esta norma:
1. Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de 12 a 25 anos.
2. É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o numero anterior, entre outras, a circunstância do agente:
a) Ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima.
b) (...).
c) (...)
d) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil.
e) (...).
f) (...).
g) Praticar o acto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de um crime comum.
h) Utilizar veneno ou qualquer outro meio insidioso
i) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de 24 horas.
No que tange à matéria da qualificação, tem sido entendido de modo pacífico pela Jurisprudência e Doutrina, que a nossa legislação penal, em matéria de qualificação ou agravação do crime de homicídio, acolheu a teoria dos exemplos padrão, ou seja, enuncia uma série de circunstâncias que normalmente são indiciadoras da existência de uma especial censurabilidade ou perversidade do homicida, que não funcionam automaticamente (cfr. Teresa Serra, Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, 1990).
Citando-se esta autora, a mesma refere que existe especial censurabilidade quando "as circunstâncias em que a morte é causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinada atitude profundamente rejeitável no sentido de ter sido determinada e constituir indícios de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade" (ob. citada, pág. 63). As circunstâncias descritas no artigo 132.º do CP95 não são de funcionamento automático, pelo que só podem ser compreendidas como elementos da culpa exigindo-se, por isso, que, no caso concreto, elas exprimam uma especial perversidade ou censurabilidade do agente. A especial censurabilidade ou perversidade tem de ser demonstrado na situação em concreto, através de uma análise das circunstâncias do caso (cfr. «Actas, Parte Especial», 1979, págs. 21 e 22; Ac. do STJ datado de 12/07/89, B.M.J. n. º 389, pág. 310).
A agravação da culpa tem a ver com «a maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta e querida pela ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples» (cfr. Prof. Figueiredo Dias, Col. Jur., Ano XII, tomo 4º, pág. 52). Como tal, o desvalor ético-jurídico traduzido na culpa é capaz, por isso, de fundamentar, exclusivamente por si, uma censura (Ac. STJ, datado de 11 de Maio de 2000, Col. Jur. (Acs. STJ), Ano VIII, tomo II, pág. 191).
Relativamente à qualificativa plasmada na alínea a) do n. º 2 do artigo 132º do Código Penal, emerge, desde logo, como dado objectivo que o arguido António é pai da vítima, como se pode verificar da simples leitura do assento de nascimento. Todavia, também sabemos que não basta a constatação de uma relação filial para que possamos, sem mais, qualificar o crime de homicídio.
A alínea a) aponta como exemplo-padrão a circunstância de o agente "ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima". Nela se tem pretendido encontrar uma particular justificação para a ideia de que circunstâncias como esta seriam particularmente indicativas de que a agravação do homicídio tem (ao menos por vezes) que ver também com um maior desvalor do tipo de ilícito, só por essa via relevando (imediatamente) para verificação de um tipo de culpa especialmente agravado (Cfr. Fernanda Palma, Direito Penal Especial. Crimes Contra as Pessoas 1983, pág. 51 e segs.).
Não parece correcto defender-se, em face do actual texto legal, que não é necessário nenhuma motivação especial do agente para que o homicídio seja qualificado, bastando que o agente tenha consciência da sua relação de parentesco com a vítima. Ainda nestas hipóteses, a lei exige que a prática do homicídio revele uma especial censurabilidade ou perversidade do agente.
Na situação em apreço, nenhumas dúvidas se colocam ao Tribunal Colectivo quanto ao facto da vítima ser filho do arguido, todavia, não pode olvidar-se toda a envolvência que esteve subjacente à prática deste crime. Recorde-se, desde logo, que o arguido com trabalho e dedicação conseguiu abrir um café/restaurante, o qual, enquanto foi por si gerido, nunca teve problemas financeiros, pagando atempadamente aos seus fornecedores. A sua saúde obrigou-o a abandonar os destinos do café/restaurante e a depositar nas mãos da esposa os destinos de tal estabelecimento, a qual juntamente com o filho D passou a controlar toda a actividade comercial do estabelecimento. Apesar de estarmos em presença de uma casa bastante afreguesada - cerca de 200.000$00 de caixa por dia - a verdade é que a partir de determinado momento, o arguido começou a ver que tudo o que havia construído estava a esfumar-se, já que começou a aperceber-se da falta de pagamento a fornecedores de carnes, bebidas e tabaco, chegando a dívida ao D do talho a esc. 2.000.000$00. Por outro lado, sendo o ofendido D e a mãe que movimentavam a conta do café na qual era depositada a reforma do arguido, este disse-lhes que não podiam mexer no dinheiro da sua reforma, o que infelizmente não foi respeitado pelo ofendido nem pela mãe. Para obviar tentações, o arguido passou a depositar o dinheiro da sua reforma numa conta que só podia ser movimenta por si ou pela sua esposa. No entanto, desconfiado que, em face da situação económica/financeira do café/restaurante pudessem andar a mexer-lhe na reforma, o arguido, cerca de um mês e meio dos factos, deslocou-se ao Banco, juntamente com o seu filho E, onde foi informado que o seu saldo era de esc. 78.740$00. Em face desta situação, outra saída não teve que não fosse abrir uma conta em que fosse o único titular.
Naturalmente que a situação financeira do café passou a ser o centro das conversas entre o arguido, a mulher e o filho D, as quais terminavam em discussões e agudizavam as relações entre pai e filho. Recordemos que o arguido é considerado uma pessoa séria, íntegra, trabalhadora e respeitadora, recolhe o respeito e a consideração dos elementos que integram a sua comunidade. Estes predicados não eram compagináveis com situações de devolução de cheques em provisão, com o não pagamento aos fornecedores e, com pelo menos, uma agressão em que o agressor foi o seu próprio filho D, valendo ao arguido o vizinho Joaquim Gomes que, perante o desinteresse da mulher, filho e demais empregados, se viu na obrigação de ajudar o arguido a levantar-se do chão. Esta agressão ocorreu em Agosto de 2001. Embora estas realidades não sirvam de justificação, não podem de algum modo ser olvidadas pelo tribunal já que necessariamente reflectiram-se nos factos ocorridos na madrugada de 10 de Setembro de 2001. Tudo isto para dizermos que, não descurando a relação existente entre o arguido e o ofendido, estamos em presença de um pai que foi agredido pelo filho, que viu a sua reforma ser desbaratada e que, apesar de ter um café/restaurante que fazia no mínimo esc. 200.000$00, por dia, já nem dinheiro tinha para pagar aos fornecedores.
Atento as circunstâncias os Juízes que integram o Tribunal Colectivo consideram que não se verifica a qualificativa vertida na alínea a) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, por partilharem o entendimento que não basta que o agente tenha a consciência da sua relação de parentesco com a vítima. É necessária a demonstração inequívoca da especial perversidade ou censurabilidade, que neste caso não se verifica.
Relativamente à qualificativa vertida na alínea d) do n. º 1 do artigo 132º do CP - motivo fútil - quase que poderíamos tê-la analisada concomitantemente com a alínea a) já que tivemos oportunidade de explanar um conjunto de motivos que determinaram que o Tribunal Colectivo afastasse a aplicação automática desta qualificativa.
O nosso mais Alto Tribunal tem entendido de modo pacífico que "motivo torpe ou fútil" é aquele que não chega a ser motivo ou que não tem qualquer relevância, que não pode razoavelmente explicar e, muito menos, justificar a conduta do agente (cfr. Ac. STJ, datado de 24.11.1998, BMJ n. º 481, pág. 149). Ensina, igualmente, este douto acórdão que é no subjectivismo do agente onde terá de ser encontrada a natureza da motivação do crime para efeitos de apreciação da futilidade do motivo.
Analisando criticamente a matéria de facto provada, não podemos deixar de concluir que a actuação do arguido é toda ela "impulsionada" por um conjunto de circunstâncias, a saber: por motivos de doença teve que passar o testemunho à mulher que juntamente com o filho D passaram a gerir um estabelecimento que até aí pagava atempadamente a fornecedores e não tinha problemas financeiros; um reformado por invalidez vê a sua reforma desaparecer da conta bancária onde a mesma era depositada; verifica que os fornecedores não são pagos acumulando-se as dívidas, ou quando o "são" os cheques vêm devolvidos por falta de provisão; discute com a mulher e filho por causa desta situação financeira; pouco tempo antes dos acontecimentos vê-se agredido pelo próprio filho. Daqui decorre que esta situação está bastante longe de ser enquadrável na "tal falta de motivo".
Deste modo, considera o Tribunal Colectivo que os autos não disponibilizam elementos bastantes que possibilitem a afirmação que a conduta do arguido António revela especial censurabilidade ou perversidade.
No que concerne à qualificativa prevista na alínea g) do n. º 2 - meio particularmente perigoso -, diremos que a utilização de uma espingarda, por si só, não confere a verificação da qualificativa acima enunciada. Com efeito, meios particularmente perigosos, são aqueles, seja qual for a sua natureza, que, em concreto, apresentam intensa probabilidade de lesarem os bens jurídicos, produzindo um dano, no caso uma lesão de integridade física grave ou mesmo a morte. A este propósito ensina o Sr. Prof. Figueiredo Dias que utilizar meio particularmente perigoso é servir-se para matar de um instrumento, de um método ou de um processo que dificultem significativamente a defesa da vítima e que criem ou sejam susceptíveis de criar lesão de outros bens jurídicos importantes. (...) deve sobretudo ponderar-se que a generalidade dos meios usados para matar são perigosos ou muito perigosos. Exigindo a lei que eles sejam particularmente perigosos (Comentário Conimbrincense do Código Penal, tomo I, págs. 35 a 37).
Vejamos a conduta global do arguido com vista a indagar-se pela existência de uma especial censurabilidade da sua culpa.
Na madrugada do dia 10 de Setembro de 2001, quando eram 4.10 horas, ocorreu mais uma discussão entre a ofendida B e o arguido A, na sequência da qual o arguido lhe arremessou com garrafas e latas. Os filhos D e E agarraram o arguido, o qual foi encaminhado por este último para a cozinha da habitação com o objectivo de o acalmar. Conseguido este desiderato, o filho E ausentou-se, tendo o arguido ali permanecido. Quando eram 5 horas e 45 minutos, o arguido saiu da cozinha na posse de uma espingarda de calibre 12 mm, dirigiu-se para a sala de jantar que se encontravam com as luzes apagadas, razão pela qual o seu filho D, que atendia clientes, não o via e, quando estava do lado exterior da porta que dá acesso ao balcão do café e entre 2 a 3 metros do ofendido, visou o arguido no tórax e disparou um primeiro tiro. O ofendido virou-se, agarrou-se com a mão direita ao balcão e levou um segundo tiro que o atinge na zona do mamilo direito.
Analisando a conduta global do arguido não podemos deixar de concluir que alvejou a vítima a curta distância, sendo que o primeiro dos tiros causou-lhe, de imediato, uma fractura exposta; a vítima que estava, necessariamente ocupada em aviar os clientes, não se apercebeu da presença do pai e, consequentemente, não pode esboçar qualquer gesto de defesa; recorde-se que a partir do balcão não existe qualquer passagem para a rua sendo necessário ultrapassar a porta onde estava o arguido, o que também dificultava que o ofendido se escondesse ou lançasse mão de qualquer manobra defensiva; a arma utilizada tem um grande poder de fogo quando utilizada a distâncias tão curtas; apesar de estarem ao balcão do café outras pessoas, o arguido não se coibiu de disparar dois tiros de caçadeira.
Neste quadro, não pode deixar de se afirmar que o arguido agiu com especial censurabilidade ou perversidade, lançando mão de um meio particularmente perigoso.
Considera, ainda, o Ministério Público que se verifica a qualificativa da alínea h) do n. º 2 do artigo 132.º do CP - usando meio insidioso -.
Tem-se defendido que insidiosa é toda a forma de actuação sobre a vítima que se assuma como enganadora, sub-reptícia ou oculta, dando-se como exemplo o veneno, para daqui se concluir que insidiosa será toda a actuação sobre a vítima que revista - características análogas à do veneno - do ponto de vista do seu carácter enganador, dissimulado (Fernanda Palma, citada no Comentário Conimbrincense do Código Penal, tomo I, anotação à alínea i) do n. º 2 do artigo 132º).
Se bem interpretamos a matéria de facto provada, o arguido não utilizou qualquer dissimulação ou qualquer comportamento enganoso, antes pelo contrário, pegou na caçadeira e foi direito ao ofendido desferindo-lhe dois tiros. Assim, entendem os Juízes que integram o Tribunal Colectivo que não se verifica esta qualificativa.
Finalmente e quanto à qualificativa frieza de ânimo, reflexão sobre os meios e persistência na intenção de matar, sempre se dirá que dos autos ressaltam um conjunto de elementos que devem ser analisados.
São conhecidas as dissensões doutrinais e jurisprudenciais a que, entre nós e lá fora, deu origem a apreensão do sentido desta qualificação. Assim, para certos sistemas, o efeito agravante da premeditação ligar-se-ia à reflexão que precederia e acompanharia a execução, deste modo indiciando uma acrescida perigosidade; para outros a firmeza, tenacidade e irrevogabilidade da resolução, indiciada pela sua persistência durante um apreciável lapso de tempo e, como tal, reveladora de uma forte intensidade da vontade criminosa (cfr. Código Conimbricence - anotação ao artigo 132º do CP).
Vejamos mais uma vez o que nos diz a matéria de facto.
Confrontado com o facto do café/restaurante ter deixado de pagar aos fornecedores, bem como com a existência de emissão de cheques sem provisão por parte do seu filho D, cheques estes destinados ao pagamento a fornecedores e ainda ao facto de ter visto lapidada a sua reforma, factos estes que passaram a assumir um papel central na vida do arguido e da sua família, determinando que as conversas descambassem em discussões, criando-se, deste modo, uma espiral de desentendimentos familiares. Os factos ocorridos na madrugada de 10 de Setembro de 2001, foram precedidos de mais uma discussão, a qual necessariamente foi tudo menos pacífica, já que o arguido seguia a esposa atirando-lhe com garrafas e latas. Por outro lado, as relações com o filho D iam pelo mesmo caminho, sendo as mesmas particularmente tensas. Os filhos E e D intervieram de modo a por cobro à discussão entre o arguido e a ofendida, tendo aquele levado o pai para a cozinha da habitação com vista a acalmá-lo. Por volta das 5.45 horas o arguido sai da cozinha empunhando uma espingarda e desfere, nas circunstâncias já descritas, dois tiros ao filho D.
Salvo melhor entendimento e apesar de entre a discussão e a prática dos factos ter decorrido cerca de uma hora e trinta e cinco minutos, não pode daqui concluir-se que houve da parte do arguido qualquer premeditação nem tão pouco a formação de uma vontade criminosa. Não pode olvidar-se que as relações intrafamiliar eram tensas em virtude da situação económica/financeira a que chegou o café/restaurante, tensão essa que não era indiferente ao facto de, pouco tempo antes, o filho D ter agredido o pai, o qual, apesar da presença da mulher e dos empregados, teve de ser socorrido por vizinhos.
Contrariamente à frieza de ânimo, consideramos que o estado espírito do arguido se caracterizaria por alguma exaltação provocada por toda aquela amálgama de acontecimentos, não lhe deixando espaço para premeditar o crime ou para reflectir maduramente sobre o mesmo. A situação, em face da matéria de facto provada, compagina-se com estados de excitação e irritação que são a antítese de frieza de ânimo ou de reflexão sobre os meios empregues.
Deste modo consideram os Juízes que integram o Tribunal Colectivo que não se verifica a qualificação prevista na alínea i) do n. º 2 do artigo 132º do CP.»
Como se vê, a qualificação do homicídio tentado pelo arguido, vem assente numa atípica «especial censurabilidade ou perversidade» retirada do quadro de facto tido no seu conjunto.
Ora, se é certo que as agravantes típicas constantes do "exemplos padrão" se não mostram verificados, como abundantemente demonstrou o tribunal recorrido, tal não impede que, não obstante o homicídio possa ser qualificado.
Basta que se configure em concreto uma especial censurabilidade ou perversidade.
Pois bem. Se é certo (1) termos presente que o recurso à figura do homicídio qualificado atípico há-de ser levado a cabo com alguma parcimónia, pois, no fim de contas, "é de facto uma ousadia criar homicídios qualificados...sobretudo na base da pirâmide normativa, onde actua o juiz, confrontado com o caso concreto e sem a legitimação (...) parlamentar em última instância, que tem o legislador penal"(2) - (3)
- não é menos verdade que "a exigência de um grau especialmente elevado de ilicitude ou de culpa, para se poder afirmar um homicídio qualificado atípico, constitui um importante critério quanto à decisão a tomar relativamente a casos cuja pena concreta se venha a situar no âmbito de justaposição das molduras penais do tipo simples e do tipo qualificado" e, que, "com tais exigências, parece posta de parte qualquer possibilidade de multiplicação de casos de homicídio qualificado atípico" (4) Se é certo ainda que será pensamento da lei, "o de pretender imputar à "especial censurabilidade" aquelas condutas que em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas, e à "especial perversidade" aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas (5)" , então não será de todo descabido o caminho seguido pelo tribunal recorrido, ao considerar, nas apontadas circunstâncias, de ilicitude extrema, o homicídio agravado, tendo em conta, no caso, uma realização do facto como ficou descrito, de forma especialmente desvaliosa, numa palavra, especialmente censurável.
É que se o uso da arma de fogo no homicídio não representará, em regra, a agravante do meio especialmente perigoso, não é menos que todos os elementos de facto do caso concreto hão-de ser devidamente conjugados entre si, de modo a poder concluir-se ou não por uma actuação merecedora de censura reforçada, ante a gravidade da ilicitude ou da culpa fora do comum na actuação do agente.
No caso, para além dos laços de parentesco entre ofendido e arguido, (bem desvalorizados pelo colectivo para efeitos de qualificação autónoma), e do uso da arma, também ele não bastante para qualificar a conduta, há que juntar uma actuação censuravelmente traiçoeira do arguido, que, em hora que seria de descanso, e local onde não poderia ser visto (pois que, convenientemente, de forma deliberada, se colocou às escuras), e de forma a que a vítima não pudesse fugir (não lhe deixando assim grandes hipóteses de defesa), de súbito, sem que nada o fizesse esperar, nomeadamente o local escolhido - no próprio estabelecimento comercial - atirou e repetiu, para matar.
Não matou apenas porque falhou as zonas vitais que procurou atingir, não porque para tanto lhe faltasse intensa vontade.
Um conjunto de circunstâncias que, conjugadas, de forma clara, revelam uma realização do facto especialmente desvaliosa, um comportamento exteriorizado por forma «especialmente censurável».
Homicídio agravado atípico, sob a forma de tentativa, portanto, previsto e punido nos artigos 22.º, 23.º, 131.º e no n.º 1 do artigo 132.º do Código Penal.
Aqui chegados, há que passar à questão seguinte: medida da pena.
Neste aspecto ponderou o colectivo:
« Nos termos do artigo 71º do CP95, a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, será feita em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências da prevenção. Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com o auxílio do qual se há-de construir o modelo da medida da pena.
A culpa jurídico-penal vem a traduzir-se, pois, num juízo de censura, que funciona, ao mesmo tempo, como um fundamento e limite inultrapassável da medida da pena (cfr. Figueiredo Dias, «Direito Penal Português - Das Consequências Jurídicas do Crime», pág. 215), princípio este expressamente afirmado no Código Penal de 95, quando, no n. º 2 do seu artigo 40º, acentua que, «em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Por sua vez, a prevenção geral tem em vista comunicar que esta situação concreta, por violadora de bens jurídicos tutelados pela nossa ordem jurídica, mereceu a respectiva punição, enquanto a prevenção especial tem em vista a integração do agente na sociedade.
Enumera, o n.º 2 do artigo 71.º do CP95, uma série de circunstâncias atendíveis para a graduação e determinação concreta da pena, que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra o agente, nomeadamente:
Relativamente à ilicitude ela manifesta-se com bastante intensidade atendendo quer à forma como foi praticado o crime (dois tiros de caçadeira a cerca de 2/3 metros da vítima), quer ainda quanto às suas consequências que foram particularmente gravosas para o ofendido. Não se questiona que o arguido agiu com dolo directo e que o ofendido só não morreu por um conjunto de circunstâncias alheias à sua vontade. Porém, não pode o Tribunal Colectivo olvidar as motivações profundas que determinaram o comportamento do arguido, as quais estão intimamente ligadas ao facto de ter construído um café/restaurante que sempre geriu sem problemas financeiros e com completa assunção das suas responsabilidades face aos seus fornecedores; uma doença atirou-o para a reforma por invalidez o que determinou que a sua esposa e filho D passagem a gerir o café com as consequências conhecidas (falta de pagamentos a fornecedores; emissão de cheques sem provisão; utilização para fins diferentes de verba dada por empresa de café; utilização sem a sua autorização do dinheiro da sua reforma). Toda esta situação teve a virtualidade de criar uma espiral de tensão e desentendimentos que se foram agravando ao longo do tempo, tendo descambado numa agressão de um filho a um pai que só se movimentava com dificuldades e auxiliado por muletas. Esta realidade passou a fervilhar, necessariamente, na cabeça do arguido criando-lhe um enorme desconforto, exaltação, senão mesmo irritação, já que via que tudo aquilo que havia construído estava ir por água abaixo por falta de orientação da mulher e, particularmente, do seu filho D. Atente-se no facto do arguido ser considerado nos meios social e profissional onde se insere uma pessoa séria, íntegra, trabalhadora e respeitadora, enquanto o ofendido D é conotado negativamente pela comunidade, em virtude da falta de hábitos de trabalho e por ser considerado responsável pela actual situação económica vivida pelo pai. Atente-se que o arguido A é pai de três filhos com 16, 26 e 33 anos de idade, respectivamente; em liberdade habita em casa própria; proprietário do café/restaurante "O ..."; não sabe ler nem escrever; encontra-se reformado por invalidez e só se desloca com ajuda de canadianas. Mostrou-se arrependido pelo sucedido e tem demonstrado um comportamento institucional exemplar desde que se encontra detido, onde é visitado pelo seu filho E, nora, amigos e elementos da comunidade. O arguido pode contar com a ajuda do seu filho E logo que seja colocado em liberdade e conforme resulta do seu certificado de registo criminal que se encontra junto a folhas 11 é delinquente primário.
O crime de homicídio qualificado na forma tentada é punido em abstracto com a pena de 2 anos 4 meses e 24 dias a 16 anos e 8 meses.
Sopesando todas as condicionantes que estiveram subjacentes ao distanciamento e agravamento das relações entre o arguido e o filho D, tratar-se de uma pessoa a todos os títulos reconhecida pelas suas qualidades de seriedade e respeito e ainda o facto do seu filho D ter perdido o respeito devido a uma pessoa inferiorizada fisicamente, pessoa essa que é o seu pai, os Juízes que integram o Tribunal Colectivo consideram, levando em linha de conta a medida da sua culpa, como justa, equilibrada e capaz de responder às necessidades de prevenção geral e especial aplicar ao arguido A uma pena de prisão que se situe bastante abaixo do ponto médio da pena abstractamente considerada. Assim, condenam o arguido A na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão».
Estas considerações são pertinentes e aceitáveis.
Nomeadamente quando confluem para a necessidade de encontrar uma pena situada «bastante abaixo do ponto médio entre os limite mínimo e máximo abstractamente aplicáveis».
Porém, o colectivo não retirou das circunstâncias previstas no artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal, nomeadamente da ilicitude condicionada, quer se queira ou não, pela quebra de respeito devido, em que caiu o ofendido quando, tempos antes, não hesitou em agredir e humilhar o arguido, fisicamente diminuído, e da alínea c) do n.º 2, «fins ou motivos que o determinaram», - aqui sendo de lembrar que sendo o arguido homem cumpridor, apesar de analfabeto, viu o ofendido desfazer em manifestações de balofa prodigalidade, o nome e o crédito do «seu» estabelecimento, decerto esforço de uma vida, que, impotente, em pouco tempo viu privado dos alicerces de bom nome com que dolorosamente o dotara - todas as ilações passíveis de repercussão na medida concreta aplicada.
Estas circunstâncias levam, ainda assim, a ter a pena aplicada como algo desfasada da medida da culpa e, mesmo, embora não tanto, da ilicitude, melhor se quedando se fixada em três anos e meio de prisão.
Neste particular o recurso logra provimento.
Mas já o não logra quando pretende a aplicação de uma pena suspensa que, por força da limitação objectiva do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal «pena de prisão aplicada em medida não superior a três anos», não tem cabimento legal.
3. Termos em que, no provimento parcial do recurso reduzem a pena aplicada ao recorrente para três anos e meio de prisão.
Negando-o no mais, confirmam o decidido.
Pelo decaimento parcial vai o arguido condenado em taxa de justiça que se fixa em 7 unidades de conta.
Honorários de tabela à Exma. Defensora aqui nomeada.
Supremo Tribunal de Justiça, 3 de Outubro de 2002
Pereira Madeira (relator)
Simas Santos
Abranches Martins
Oliveira Guimarães
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(1) Tal como se ponderou no acórdão deste Supremo Tribunal proferido com o mesmo relator no recurso n.º 226/02, oriundo da mesma comarca.
(2) Cfr. Maria Margarida Silva Pereira, Direito Penal II, os homicídios AAFDL, págs.67
(3) - Com reticências obre as vantagens desta técnica de ampliação do homicídio qualificado, se manifesta o Prof. Figueiredo Dias Direito Penal II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, 1993, págs. 204-205.
(4) Teresa Serra, Homicídio Qualificado Tipo d e Culpa e Medida da Pena, Almedina, págs. 75.
(5) Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial Tomo I, págs. 29 § 7