Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 05P3349 |  |
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
AGENTE PROVOCADOR
PROIBIÇÃO DE VALORAÇÃO DE PROVAS
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
MEDIDA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - Não ocorre nulidade, por omissão de pronúncia, se o tribunal da Relação não limitou os seus poderes de cognição ao texto da decisão recorrida, em exame dirigido à apreciação da perfeição da decisão sobre a matéria de facto ou à detecção de algum dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP, mas ajuizou cada um dos meios de prova produzidos, conjugou-os uns com os outros, cotejou-os com a prova que os recorrentes apresentaram como favorável às suas pretensões, mas, contrariamente a estas, decidiu que era correcta a decisão impugnada.
II - A ilegitimidade e inadmissibilidade da prova obtida por via do agente provocador - o agente policial ou o particular por ele comandado que induz outrem à prática do crime para facilitar a recolha de provas da ocorrência do acto criminoso - «é inquestionável… pois seria imoral que, num Estado de Direito, se fosse punir aquele que um agente estadual induziu ou instigou a delinquir». Uma «tal desonestidade seria de todo incompatível com o que, num Estado de Direito, se espera que seja o comportamento das autoridades e agentes da justiça penal, que deve pautar-se pelas regras gerais da ética». Nada terá de ilegítimo, no entanto, a conduta do funcionário de investigação criminal, desde que não induza ou instigue o agente à prática de um crime que de outro modo não praticaria ou que já não estivesse disposto a praticar, porquanto em tais situações não se vê em que é que essa actuação represente grave limitação da liberdade de formação e manifestação da vontade do arguido (Vital Moreira e Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa, 3.ª ed., pág. 207, e Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, pág. 216) - cf. o Ac. TC n.º 76/01, de 14.02, proc. n.º 508/99.
III - Neste sentido decidiu o STJ, entre outros nos Acs. de 09-06-05, proc. n.º 1015/05-3, de 06-05-04, proc. n.º 1138/04-5, de 30-10-02, proc. n.º 2118/02-3, de 20-02-03, proc. 4510/02-5, sendo pacífica aquela ideia de que é preciso distinguir os casos em que a actuação do agente provocador cria uma intenção criminosa até então inexistente, dos casos em que o sujeito já está implícita ou potencialmente inclinado a delinquir e a actuação do agente apenas põe em marcha aquela decisão. Isto é, importa distinguir entre a criação de uma oportunidade com vista à realização de uma intenção criminosa, e a criação dessa mesma intenção.
IV - Se a co-arguida S efectuou voluntariamente um telefonema para o co-arguido B solicitando-lhe mais quantidade de estupefaciente, constando da matéria de facto que este, no momento do telefonema, já detinha a droga - o que já o constituía autor do crime por que foi condenado - e que a intenção da sua venda já existia, apenas tendo sido precipitada por via daquele contacto, não se vê em que é que o telefonema se traduziu em grave e intolerável limitação da liberdade de formação e manifestação da vontade do arguido, faltando pois o suporte da ilegalidade e inadmissibilidade da prova obtida pela actuação de agente provocador.
V - Tendo apenas resultado provado, relativamente ao arguido F, que foi ele quem, no dia 22-01-01, a solicitação do irmão (arguido B), foi entregar a casa do co-arguido R, 51,22 g de heroína e 2,05 g de cocaína encomendado ao B, apesar de se tratar de quantidade já significativa de heroína, e da natureza desta, de modo algum se pode dizer que o F também era dono do negócio, pelo que este retrato global da sua conduta não suporta a gravosa moldura penal prevista para o crime base do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, impondo-se, por razões de proporcionalidade, relegá-la para o campo de punição do art. 25.º do mesmo diploma.
VI - Dentro da moldura penal prevista para este último ilícito, e considerando que o arguido conhecia a quantidade e a qualidade da droga de que foi correio (modalidade da acção), o grau de censura por, apesar daquele conhecimento, se ter prontificado a levar a droga aos compradores, a situarem o grau da ilicitude e da culpa num patamar médio, as exigências de prevenção geral, sempre muito elevadas, e a sua qualidade de delinquente primário, é adequada à sua conduta a pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
VII - A matéria de facto provada, dando conta apenas, de relevante para a ponderação da suspensão da execução da pena, de que o recorrente é primário, nada mais se sabendo sobre a sua condição pessoal, não autoriza, nem legitima, o juízo de “esperança” de que a socialização em liberdade possa ser lograda, não se podendo fazer o juízo de prognose favorável legalmente exigido pelo art. 50.º do CP como pressuposto material daquela suspensão.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1.
1.1. Nos autos de Processo Comum com intervenção do Tribunal Colectivo, N.° …, do … Juízo Criminal, da Comarca do …, responderam, com outros, os arguidos:
- AA, solteiro, marceneiro, nascido a …, natural de Cabo Verde, filho de BB e de CC, residente na Rua …, …, … e
- DD, solteiro, pedreiro, nascido a …, natural de Cabo Verde, filho de BB e de CC, residente na Rua …, …, que foram condenados nos seguintes termos:
- o arguido AA, como autor material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21° do DL 15/93 de 22/1 , na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
- o arguido DD, como autor material e na forma consumada de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21° do DL 15/93 de 22/1 , na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
- a ambos os Arguidos foi ainda aplicada a pena acessória de expulsão do território português, e de interdição de entrada no País, pelo período de 10 anos.
1.2. Inconformados, recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa que, pelo acórdão de …, fls. 2276 e segs., negou provimento aos recursos e confirmou a decisão da 1ª instância.
1.3. Ainda inconformados, os arguidos recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando as respectivas motivações com as seguintes conclusões:
1.3.1. Do recurso do arguido DD:
«1- O Tribunal “a quo” não apreciou o recurso formulado pelo arguido sobre a matéria de facto alegando, em síntese, que o arguido não respeitou o estipulado no artigo 412°, n.° 3 alíneas a) b) e C), não obstante sem fundamento já que o arguido indicou os pontos de facto incorrectamente julgados, e as provas que impunham decisão diversa da recorrida, ou melhor, as provas erradamente apreciadas pelo Tribunal.
2- Face ao exposto o Acórdão proferido é Nulo por omissão de pronúncia nos termos do artigo 379°, n°1 alínea c) e violou o artigo 428º do CPP.
3- Note-se que se verificaram dois julgamentos, sendo certo que o primeiro foi anulado por decisão do Tribunal da Relação do Lisboa, o qual considerou a prova nula porque:
3.1. O telefonema efectuado pela Co-Arguida EE foi efectuado por indicação expressa de um agente da PSP e como tal configura uma conduta típica de "Agente Provocador" em violação do disposto na Lei 101/01, a qual é proibida nos termos do artigo 32° n°8 da Constituição e 125° do CPP;
3.2.- não se pode atribuir qualquer valor probatório às chamadas testemunhas "eco" ou seja, aquelas cujo depoimento se traduz numa reprodução de que outros ouviram dizer a outrem.
4- Contudo agora o Tribunal da Relação vem afirmar no seu longo acórdão que inexiste qualquer agente provocador, existe sim astúcia [da] polícia e defender o contrário é não só uma aberração processual mas também um insulto a toda a comunidade.
5- E para o referido Tribunal a prova produzida é clara, inequívoca e Directa.
6 - Da prova produzida, do texto da decisão recorrida e da experiência comum resulta que Foram incorrectamente Julgados os seguintes pontos da matéria de facto:
6.1. A Arguida EE por vezes contactava o Arguido DD, a quem solicitava a entrega de mais produto estupefaciente.
6.2. O produto estupefaciente era então entregue na residência do Arguido FF pelos Arguido DD e Frederico AA, o que sucedeu um número não apurado de vezes.
6.3. No referido dia 22/02/2002 a Arguida EE contactou o Arguido DD, do seu telemóvel com o n°… para o n°.., utilizado por este, solicitando-lhe mais quantidade de estupefaciente.
6.4. Cerca das 13.30 horas desse mesmo dia, o Arguido AA dirigiu-se à Rua …, onde se situa a residência do Arguido FF, na posse de 51,22 gramas de heroína e 2,05 gramas de cocaína.
6.5. De acordo com o combinado com o seu irmão, o Arguido DD, o Arguido AA ia entregar os produtos estupefacientes encomendados pela EE ao Arguido FF.
6.6. Os Arguidos DD e AA agiram em conjugação de esforços e na sequência de combinação prévia.
6.7. Os Arguidos DD, AA, FF e GG, todos cidadãos Cabo Verdianos, não têm autorização de residência válida em território Português.
7. A prova produzida nos autos implicava a imediata absolvição do arguido
8. O Tribunal baseou a sua decisão de facto na seguinte prova:
"O que nos leva à prova relacionada com o envolvimento dos Arguidos DD e AA.
Os factos que relacionam estes Arguidos com o tráfico de estupefacientes resultaram provocados com base no depoimento das já referidas testemunhas HH e II, agentes da PSP, e ainda nos documentos juntos aos autos a Fls., 128 (auto de apreensão de heroína e cocaína), Fls., 137, 319 e 352 (lista das chamadas telefónicas feitas entra os telefones nº …, que era o telemóvel da Arguida EE e o n° …, que era o telemóvel utilizado pelo Arguido DD.
Toda essa prova permitiu concluir que, após a detenção dos Arguidos FF JJ e GG, a Arguida EE, já nas Instalações de PSP, decidiu voluntariamente mostrar como é que ela e o marido encomendavam o estupefaciente. Para isso efectuou uma chamada para o Arguido DD, como habitualmente fazia quando se acabava o estupefaciente, a encomendar mais produto. Pelo documento de Fls., 319 a 347 a lista das chamadas telefónicas fornecidas pela operadora, é possível ver o número de chamadas telefónicas feitas pelo telemóvel da Arguida EE para o telemóvel do Arguido DD e vice-versa: entre 9/11/2001, e 22/01/2002, fez 95 chamadas para aquele telemóvel. E no mesmo período recebeu dele seis chamadas.
E é possível identificar igualmente as chamadas feitas por esta no dia 22 de Janeiro, dia da busca e da detenção, que confirmam sem margem para dúvidas o que as testemunhas agentes policiais declararam, ou seja, que esses telefonemas foram feitos para o telemóvel do Arguido DD.
Após esse telefonema, e ainda segundo depoimento testemunhal de HH e II, o Arguido DD teria respondido à EE que não podia levar ele o produto mas que iria mandar o Irmão.
Por isso, quando pouco tempo depois surge o Arguido AA na zona da residência do Arguido FF, comportando-se da forma que as mesmas testemunhas descreveram objectiva e detalhadamente, e levando consigo 51,22 gramas de heroína o 2,05 gramas de cocaína, em bruto (auto de apreensão de fls., 128), completa-se o "puzzle" e fica exposto à vista desarmada o método utilizado pelos Arguidos para o fornecimento de estupefaciente. Método utilizado daquela vez, e seguramente outras vezes anteriores, em número não apurado, mas verdadeiro, atenta a forma como os fornecimentos estavam estruturados de forma a ocorrerem com um simples telefonema e sem grandes explicações. Igualmente nos serve como prova adjuvante o elevado número de chamadas telefónicas feitas entre os telemóveis utilizados pela EE o pelo DD.
Uma última palavra em sede de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, e que tem a ver com a prova recolhida e utilizada para a compreensão do comportamento dos Arguidos DD e AA”.
9. Tais factos foram incorrectamente julgados porque não foi produzida prova nesse sentido.
10.Na verdade os Arguidos exerceram o seu direito ao silêncio (Vd. actas de Fls., 2055 e seguintes) e de acordo com a LEI não podem ser prejudicados, embora a prática nos diga o contrário (silêncio presunção de culpa).
11.E das testemunhas ouvidas, com interesse para o presente recurso só duas se pronunciaram.
12.O Senhor KK -PSP declarou (cassete com o n°3 lado A, desde o 001 a 2258) com importância para o presente recurso que:
M.P. - Quem telefonou para o DD?
T.T. KK Não estive presente quando foi feito o telefonema, mas sei que foi por pré disposição de ambos e segundo sei foi o FF que disse à EE para fazer esse telefonema. (note-se o FF é arguido e nesse momento estava detido e a EE sua companheira é arguida e nesse momento segundo a PSP era testemunha mas curiosamente foi-lhe apreendido o dinheiro que tinha consigo e foi para o posto da PSP no veículo desta polícia ---voluntariamente ---???)
13. O Senhor II - Agente da PSP
(n°2259 ao 2518 - Lado A e do 001 ao n°2073 das Cassetes n°3)
declarou que:
TT-O telefonema foi efectuado pela EE do telemóvel dela. Ela telefonou para alguém que ela diz que foi o GG, disse que já lhe tinha acabado precisava de mais e depois disse-nos a nós que o GG disse-lhe que não poderia vir, mas que ia enviar o irmão.
TT- Seguidamente fomos à obra da … onde o GG estava a trabalhar e com mandato de detenção efectuámos a detenção do GG o qual tinha o telemóvel para o qual a EE tinha ligado algum tempo antes.
M.P. - Em relação ao telefonema o mesmo foi feito na Esquadra?
T.T. - À porta da Esquadra, na Esquadra não há rede.
M.P. - Foi dirigido para quem o telefonema?
T.T. - A EE disse que ia fazer a chamada para o GG (DD).
M.P. - Ouviu a Arguida EE a falar?
T.T.- Ouvi a EE falar.
M.P. - Quanto tempo passou entre o telefonema e a abordagem do AA?
T.T. - Não houve só um telefonema, houve um primeiro e depois mais dois ou três, não sei.
M.P. - Ouviu a EE?
T-T. - Ouvi a EE............................
Advogado do AA - Presenciou quando a Arguida EE se prontificou a fazer um telefonema?
T.T. - Não, ela foi ouvida pelo Chefe LL e foi durante essa inquirição que a EE tomou a decisão de fazer o telefonema.
Advogado do DD - Sabe com quem o DD vivia?
T.T. - Com a mulher e um filho?
14 - Deste modo da prova efectuada em sede de julgamento o Tribunal não podia dar como provado os factos atrás referidos ( 1.1. a 1.8. ), nomeadamente que:
1. A Arguida EE por vezes contactava o Arguido DD, a quem solicitava a entrega de mais produto estupefaciente.
2. O produto estupefaciente era então entregue na residência do Arguido FF pelos Arguidos DD e AA, o que sucedeu um número não apurado de vezes.
3. No referido dia 22/02/2002 a Arguida EE contactou o Arguido DD, do seu telemóvel com o n°… para o n°…, utilizado por este, solicitando-lhe mais quantidade de produto estupefaciente.
15- Na verdade ninguém ouviu a voz do DD a expressar qualquer palavra.
16- Nem se provou quem tinha o telefone no exacto momento em que foram efectuadas as chamadas.
17-Por outro lado a Arguida EE não prestou depoimento em sede de Julgamento.
18- Logo ao dar tal matéria como provada, tais factos foram incorrectamente julgados.
19-Por outro lado nenhuma prova foi produzida nos Autos através da qual o M.º Juiz "a quo" pudesse dar como provado que:
1. De acordo com o combinado com o seu irmão, o Arguido DD, o Arguido AA ia entregar os produtos estupefacientes encomendados pela EE ao Arguido FF.
2. Os Arguidos DD o AA agiram em conjugação de esforços e na sequência de combinação prévia.
20- Na verdade ninguém ouviu a voz do DD ou do AA a expressarem qualquer palavra.
21-Aos depoimentos das duas testemunhas da PSP, acrescem apenas relatórios de chamadas que comprovam que o n.º x contactou telefonicamente com o n.º Y n vezes.
22- Face ao exposto o M.ª Juiz " a quo" violou o preceituado no artigo 21º n.°1 do DL 15/93 e ainda os artigos 124° e seguintes do CPP já que da prova produzida não podia dar como provados os factos já enunciados e da prova produzida o M.ma Juiz fazendo justiça devia absolver o arguido ora recorrente.
23-Assim somos de opinião que não deve ser renovada qualquer prova.
24- O Arguido DD foi detido em 22/01/2002 e à data tinha autorização de residência conforme resulta de Fls., 886 dos Autos.
25-No dia em que foi detido, conforme referem os próprios policias, o Arguido foi detido no seu local de trabalho.
26-E nesse mesmo dia juntou aos Autos:
- Contrato de Trabalho devidamente carimbado pelo instituto de Desenvolvimento e Condições do Trabalho (Fls., 168 e 169);
- Recibo de Retribuição (Fls., 170);
- Cartão da Segurança Social (Fls., 171) emitido em 1998;
- Cartão de Contribuinte (Fls., 172);
- Contrato de Trabalho da sua esposa - MM (Aux. Limpeza) (Fls., 173);
- Carta que lhe foi dirigida pelo Advogado do seu senhorio a reclamar o pagamento de um conjunto de rendas em atraso e a "ameaçar" com uma acção de despejo;
- Atestado de residência (Fls., 177);
- Certificado do Registo Criminal (Fls., 178);
- Boletim de Nascimento do seu filho e a Cédula Pessoal (Fls., 179 e 180);
- Autorização de Residência da sua esposa (Fls., 182 e 183).
27- Os dois polícias confirmaram que o Arguido foi detido no trabalho.
28-Ora do exposto resulta evidente de que o Arguido não é traficante e que por outro lado, tem família constituída, mulher e filho.
29- Na verdade o arguido tem mais um filho que nasceu em Almada quando o mesmo estava preso – protesta-se juntar certidão de nascimento
30- Aliás o Tribunal não podia ignorar como ignorou a realidade descrita nos números anteriores, já que, os referidos documentos foram juntos aos Autos.
31-Assim, de modo algum estão reunidos os pressupostos para a expulsão do Arguido do território Português e de interdição de entrada pelo período de 10 anos, já que se por um lado não estão reunidos os pressupostos legais, por outro o Arguido está inocente.
32-Na verdade, para se decidir pela expulsão ao julgador não bastam os dois pressupostos:
a) Falta de Autorização de Residência;
b) Prática de crime......................
33-É necessário ao julgador apreciar:
a) Se o Arguido tem família;
b) Se a sua esposa trabalha;
c) Se tem filhos em Portugal
d) Etc., etc.
34- Resulta de uma leitura do Artigo 101° n°2 do DL 144/98 na sua actual redacção que a pena acessória de expulsão "pode ser imposta a cidadão estrangeira residente no pais, condenado por crime doloso em pena superior a um ano, devendo, ter-se em conta, na sua aplicação a gravidade dos factos praticados pelo Arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.
35- Ora o Tribunal da Relação não teve em conta tais pressupostos, sendo certo que à data da detenção o Arguido tinha autorização de residência válida, bem assim como foram ignorados todos os documentos juntos aos autos a fls. 168 a 183.
36- Pelo exposto, ao decidir-se pela expulsão foram violadas as normas legais atrás citadas artigo 105 n.° 5 do DL 244/98 de 8/8 na actual redacção DL 4/2001 de 10/01.
37-Ao exposto acresce que a ter existido (?) o alegado telefonema efectuada por uma testemunha (arguida-EE) no posto da PSP, testemunha a quem a PSP estranhamente apreendeu o dinheiro que tinha em seu poder, a quem, estranhamente transportou no veículo da PSP para o posto, e que estranhamente tinha o seu companheiro e pai dos seus filhos aí preso, é manifesto para qualquer pessoa que foi a PSP que deu indicações para a mesma efectuar esse telefonema, e a este propósito reitera-se aqui a decisão proferida pelo Tribunal da Relação que considerou a actuação da PSP como típica de agente provocador em violação do disposto na Lei 101/01, a qual é proibida nos termos do artigo 32° n°8 da Constituição e 125° do CPP - agente provocador.
38- Aliás, não se compreende como pode o Tribunal "a quo" naquelas circunstâncias afirmar que a arguida efectuou tal telefonema voluntariamente, o que não se aceita, já que se a arguida não se pronunciou por um lado, por outro lado era necessário acreditar no PAI Natal e viver em qualquer outro lado e não em Portugal que aparece com muita frequência nos relatórios da Amnistia internacional.
39- E depois fala-se em astúcia quando se devia falar em negligência grosseira ao não efectuar as escutas de acordo com a lei.
40- COM O DEVIDO RESPEITO A Liberdade de apreciação da prova, como todas as outras liberdades tem limites.
41- Na verdade fácil é de concluir que foi a actuação da PSP que obrigou a arguida EE a efectuar este telefonema, isto se o mesmo foi efectuado nomeadamente pela arguida o que não se aceita.
42-Por outro lado a condenar-se o arguido com base no referido telefonema o mesmo é nulo nos termos do artigo 189 do CPP, por violação do artigos 187 e 188° do CPP-ESCUTAS-nulidade que aqui se invoca para todos os legais efeitos.
Nestes termos e nos melhores de Direito e sempre com o mui douto suprimento de Vexas deve o Acórdão em apreço ser revogado e substituído por outro através do qual o arguido seja absolvido, já que da prova produzida não podiam dar como provados os factos aqui descritos.
Por outro lado o mesmo é Nulo porque não apreciou o recurso sobre a matéria de facto.
Mais, deve também ser revogada a expulsão decretada, não só pelo facto do arguido estar Inocente, mas também porque como já se alegou não se verificam no caso em apreço os necessários pressupostos.
A admitir-se alguma relevância no telefonema referenciado deve ser declarada a nulidade de tal prova nos termos do artigo 189° do CPP ESCUTAS em violação dos artigos 187° e 188° do CPP e em violação do disposto na Lei 101/01, a qual é proibida nos termos do artigo 32° n°8 da Constituição e 125° do CPP - agente provocador, e consequentemente da nulidade da decisão nos termos legais já referidos.
Assim deve o arguido ser absolvido sem necessidade de renovação de qualquer prova, salvo melhor e Douto entendimento de V. Exas».
1.3.2. Do recurso do arguido AA:
«1°- O arguido foi condenado a 5 anos e seis meses de prisão.
2° - O Tribunal a quo deu como provado quanto ao arguido AA, no que interessa ao presente recurso os pontos 11 a 15 e 19, esta matéria não deveria ter sido dada como assente nem confirmada pelo Tribunal da Relação como foi.
3°- Não se apreciou sequer o recurso em matéria de facto formulado nos termos do art. 428° do CPP, argumentando que este não respeitou o disposto nos art.s 412° n.°s 3 al.s a), b) e c) e n.° 4.
4°- Ora esta conclusão é incorrecta já que o arguido especificou os pontos da matéria de facto que considerou incorrectamente julgados e as provas que impunham decisão diversa da recorrida, e por referência aos suportes técnicos com transcrição.
5°- Primeiro os Mm.°s Juizes Desembargadores afirmam que é duvidoso que os arguidos tenham cumprido estas exigências legais, para logo a seguir, alegarem que estes não deram cumprimento à lei.
6°- Acrescentando que a apreciação da prova é discricionária, e que a convicção do julgador é uma convicção pessoal, demitindo-se assim, de questionar a matéria de facto assente, quando tinham todos os elementos para o fazer.
7°- Defendendo a ideia de que só o juiz de 1ª instância está em condições de avaliar convenientemente a prova, concluem pela manutenção da matéria de facto apurada, não apreciando o acórdão convenientemente as alegações do arguido.
8°- Assim, o acórdão proferido não se pronuncia sobre questões que deveria conhecer, devendo ser considerado nulo nos termos do art. 379° n.° 1 al. c) do CPP.
9- Não considerou o Tribunal da Relação em A) que a conduta dos agentes se pudesse reconduzir à do agente provocador.
10- Defendemos que nestes autos a conduta dos agentes da autoridade relativamente ao telefonema efectuado pela arguida EE, supostamente para o arguido DD, enquadra-se no referido regime, ficando prejudicada a prova dos factos constante dos pontos 11, 13, 14, 15 e 19, da matéria constante da sentença.
11- De resto, a Relação de Lisboa em acórdão anterior constante dos autos já se pronunciou nesta matéria, neste processo, pela existência de conduta enquadrável no tipo de agente provocador.
12- Como se pode dizer nas circunstâncias do caso concreto que a arguida EE na esquadra do Barreiro, pode ter livremente decidido revelar todos os pormenores de como, supostamente, a actividade criminosa se desenrolava se ninguém assistiu à conversa que se desenrolou entre ela e o chefe LL, onde supostamente esta decidiu colaborar, nem este foi chamado a depor sobre estes factos, entraram assim em campo, as testemunhas "eco" ou de "ouvir dizer".
13- Pensamos que todas as dúvidas acerca da conduta dos agentes, se enquadrarem ou não, nas situações de agente provocador se dissipam, quando foi perguntado ao agente II, " se o facto do AA ter sido abordado com droga foi devido ao telefonema feito? "
Ao que foi respondido «ele não ia aparecer ali com estupefaciente sem mais nada».
14- Houve então alguém que ardilosamente determinou outrem à comissão de um crime, o qual não seria cometido sem a sua intervenção, movido pelo desejo de obter provas da prática desse crime, induziu-se o sujeito à prática de um crime que de outro modo não praticaria.
15- Seguindo por mero dever de patrocínio, sem conceder, o raciocínio do Mm. Juiz do Tribunal a quo a fls. 8 do acórdão de 1° instância, e da própria Relação quando invoca o Ac do STJ de 14/5/97 in CJ 1997, 2, 203 e o Ac. de 15/5/97 proferido no proc. n.° … acrescenta-se que o arguido AA não tinha preenchido o tipo de crime de tráfico antes da conduta da arguida EE, já que o arguido antes não detinha qualquer tipo de estupefaciente.
16- Dos autos constam elementos que descrevem o enquadramento em que foi feito o telefonema " em consonância com as brigadas" - fls. 109, 122, 439 e 457.
17- Supôs nesta sequência o Mm.° Juiz do Tribunal a quo, sem elementos que o pudessem consubstanciar, que era o "Método utilizado daquela vez e seguramente outras vezes anteriores... "
18- Violou a douta sentença o DL 101/2001, já que estas acções foram empreendidas fora do seu âmbito, o art. 32° n.° 8 da CRP e o art. 125° e ss. do CPP, nomeadamente o art. 126° n.° 2, acrescenta-se que o controle do telefonema efectuado não foi feito nos termos dos art.s 187° e ss. violando-os.
19- Embora no final da análise deste ponto, se diga que a decisão proferida no Acórdão da Relação que anteriormente se pronunciou pela existência de uma situação enquadrável na figura do agente provocador, teve como base matéria de facto distinta, na realidade, tanto as testemunhas como a prova produzida e a factualidade apurada foi no essencial a mesma.
20- Admita-se que a investigação nos presentes autos foi mal conduzida, não se efectuaram escutas telefónicas, por exemplo, nem vigilâncias mais completas, quis-se suprir essas faltas de uma forma ilegal e lesiva dos direitos dos cidadãos.
Isso não podem V.Exas permitir!!!
21- Houve na realidade um erro notório na apreciação da prova e uma violação do princípio do in dubio pro reu.
22- Ambos os acórdãos assentaram as suas decisões em meras suposições, que não podem ter lugar no Direito Penal e Processual Penal.
23- O agente KK, refere que nunca suspeitaram do AA que ele não estava referenciado". Que "estava à pouco tempo em Portugal " poucos meses.
24- Quanto ao Agente II relativamente ao AA disse, " só o conhecíamos como irmão do GG, "
25- Não pode assim ser dado como provado, como foram, aspectos que indicam práticas habituais ou conjugação de esforços, quando se retira da prova produzida em julgamento, que a conduta do AA foi única e excepcional.
26- Note-se que, dos depoimentos constantes dos autos, nenhuma das testemunhas ou co-arguidos referencia o AA, nomeadamente, junto das autoridades policiais.
27- Nunca os agentes viram o arguido AA nas imediações da casa do FF, apenas viram o carro do DD, nem sequer este observaram.
28- Assim, não deveria ter sido dado como provado que:
"- O produto estupefaciente era então entregue na residência do arguido FF pelos arguidos DD e AA, o que sucedeu um n.° não apurado de vezes. "
29° - As regras do art. 127° do CPP que prescrevem que a prova é apreciada segundo a as regras de experiência e livre convicção da entidade competente, mas estas regras têm que se subordinar ao principio do in dubio pro reu, e à certeza na condenação penal o que como se viu o Tribunal de primeira Instancia e a Relação não consideraram, salvo o devido respeito.
30- Entende-se salvo melhor opinião, que a sentença fez uma errada aplicação do direito e um deficiente enquadramento jurídico da matéria de facto dada como provada.
31- Não se encontram nos autos elementos, que indiquem que o AA fosse um fornecedor habitual, resultando da matéria provada nos autos, embora com as criticas que já nos mereceu supra, que o arguido AA, por solicitação do seu irmão, transportou por uma única vez as referidas quantidades de droga.
32- O arguido estava à muito pouco tempo em Portugal, fez a entrega transportando-se num velocípede, meio de transporte nada adequado a quem tivesse por hábito esta actividade.
33- Neste sentido reputamos que ao caso vertente no que respeita ao arguido AA deveria ter sido aplicada a norma constante do art. 25° n.° 1 al. b) do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro, configurando a sua conduta claramente, pelo que se expôs a prática de um crime de tráfico de menor gravidade, punido com pena de prisão de 1 a 5 anos, já que a ilicitude do facto está consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção.
34- De resto, de resto esta moldura penal foi aplicada aos arguidos EE, JJ e GG, muito pelo carácter esporádico das suas acções, pelas mesmas razões, deveria ser aplicado ao arguido AA aquele normativo.
35- Por mero dever de patrocínio, quanto à medida da pena, não se compreende como se decidiu, considerando que o arguido AA não era toxicodependente, já que não se fez qualquer tipo de prova a este respeito.
36- A fls. 196, 445 e 462, este último um relatório policial, referem que o arguido era consumidor e a fis. 204 conclui-se que o arguido é pessoa influenciável e com dificuldades de compreensão.
37- Em face dos argumentos supra expostos, e mesmo que não se entenda pela aplicação ao arguido do art. 25° n.° 1 al. b) do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro, temos por certo que quanto à medida da pena aplicada ao arguido esta pecou por excessiva.
38- Neste particular é de extrema importância o arguido não ter antecedentes criminais, ao contrário de muitos outros e ser ainda jovem, tendo neste caso que se fazer um esforço acrescido de reinserção social.
39- E finalmente, o carácter único da sua conduta e o facto de ter agido, a acreditar na matéria dada como provada, por solicitação alheia, estas circunstancias atenuantes deveriam ter sido tomadas em conta na determinação da medida da pena, e não o foram, violando-se assim o art. 71° e 72° do C.P..
40- Não se pode afirmar que o arguido era um retalhista e que não era atingido pelo flagelo da droga.
41- Quanto à expulsão do país parece-nos igualmente que a aplicação da pena acessória é ilegal por excessiva e por não estar devidamente fundamentada.
42- Como vimos, parece-nos em primeiro lugar que em face da prática do crime de tráfico de menor gravidade, parece-nos excessiva a referida obrigação, de acordo com o espírito do DL 4/2001, nomeadamente do seu art. 101° e em face do disposto no art. 107° poderia ser aplicada ao arguido outra sanção acessória.
43- E a fundamentação que lhe serviu de base, revela-se insuficiente e desajustada por excessiva, já que não se pode perder de vista que o arguido, tem um outro irmão a residir em Portugal, que como consta dos autos é seminarista e que lhe pode ser de grande ajuda na sua reinserção.
44- Deve-se ter em conta, por imperativo legal, a personalidade do agente, eventual reincidência, grau de inserção social, e muitos outros aspectos que não foram tidos em conta.
Nestes termos deve o acórdão ser considerado nulo já que não apreciando o recurso sobre a matéria de facto, o acórdão proferido não se pronuncia sobre questões que deveria conhecer, nos termos do art. 379º n.° 1 al. c) do CPP.
Caso assim não se entenda deve ainda pelos motivos revogado e substituído por outro que absolva o arguido, sem renovação de prova, já que a matéria em que assentou a decisão condenatória baseou-se em prova ilegal, por se consubstanciar na figura do agente provocador, violou o douto acórdão o DL 101/2001, já que estas acções foram empreendidas fora do seu âmbito, o art. 32° n.° 8 da CRP e o art. 125 e ss. do CPP, ao confirmar a decisão da 1ª instância.
Ou caso assim não se entenda, sem conceder, deve o acórdão ser revogado no que respeita à errónea aplicação do direito aos factos dados como provados e não provados, aplicando-se ao arguido AA, a previsão do art. 25° n.° 1 al. b) do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro.
Ou ainda por mero dever de patrocínio ser revista a medida da pena aplicada ao arguido, e a pena acessória aplicada».
1.4. Respondeu a Senhora Procuradora-Geral Adjunta do Tribunal recorrido que concluiu pelo não provimento dos recursos, com a consequente confirmação do acórdão recorrido.
1.5. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta deste Tribunal, na oportunidade conferida pelo artº 416ºdo CPP, nada requereu.
1.6. No exame preliminar, o Relator nada viu que obstasse ao conhecimento do objecto do recurso, em audiência. Por isso, colhidos os necessários vistos, foi designada data para a sua realização, a ela se tendo procedido com respeito pelo ritual processual imposto por lei.
Nas alegações orais então produzidas, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta, recordando as anteriores decisões do Tribunal do Barreiro e do Tribunal da Relação de Lisboa, que anulou a anterior, sustentou, em síntese, que esta última formou caso julgado formal sobre a questão da validade da prova derivada do telefonema que a co-arguida EE fez para o recorrente DD.
Por sua vez, os Senhores Advogados, o mandatário deste Recorrente e o defensor oficioso do AA, remeteram-se, no essencial, para as alegações daquela Magistrada e reiteraram o teor das motivações dos seus recursos.
Tudo visto, cumpre decidir.
2. Decidindo.
2.1. É a seguinte a matéria de facto julgada provada pelo Tribunal Colectivo e que o Tribunal da Relação confirmou, conforme consta dos 3º e 4º parágrafos de fls. 2323 do acórdão recorrido:
«1. Em 11 de Janeiro de 2002 foi efectuada uma vigilância policial junto da residência do arguido FF, durante cerca de duas horas e trinta minutos, registando-se grande concentração e afluência de indivíduos toxicodependentes.
2. Com efeito, nessa data as autoridades policiais interceptaram várias pessoas na posse de produto estupefaciente que tinham adquirido na residência do arguido FF:
-NN: duas doses de heroína
-OO: duas doses de heroína
-PP: três doses de heroína
-QQ: um dose de heroína
3. No dia 22 de Janeiro de 2002 foi efectuada nova vigilância à residência do arguido FF, com início às 00h00.
4. Entre as 8h17 e as 10h00 foram interceptados 5 indivíduos toxicodependentes que se dirigiram à referida residência, onde adquiriram heroína:
-RR: duas doses de heroína
-SS: duas doses de heroína
-TT: uma dose de heroína
-UU: duas doses de heroína
-WW, uma dose de heroína
5. No interior da residência estavam os arguidos FF, GG e JJ.
6. No decurso da busca à residência do arguido FF foi encontrado:
a) no quarto, 1,62 gramas de haxixe, 8,31 euros e 300$00;
b) na sala, dois ovos em plástico, contendo no seu interior 22 doses de heroína, 51,30 euros e 1010$00;
c) pacotes de palhinhas de várias cores, de vários tamanhos, algumas soldadas apenas num dos lados.
7. A arguida EE, que entretanto apareceu, tinha na sua posse 275 euros e 3.000$00.
8. Cerca das 13h30 desse mesmo dia, o arguido AA dirigiu-se à Rua …, onde se situa a residência do arguido FF, na posse de 51,22 gramas de heroína e 2,05 gramas de cocaína.
9. De acordo com o combinado com o seu irmão, o arguido DD, o arguido AA ia entregar os produtos estupefacientes referidos ao arguido FF.
10. Desde Novembro de 2001 que o arguido FF, por vezes com a ajuda e colaboração dos arguidos JJ e GG, vendia a terceiros que o procuravam, produtos estupefacientes, nomeadamente heroína.
11. Era naquela residência que o arguido FF, por vezes auxiliado pelos arguidos JJ e GG, dividiam o produto estupefaciente em doses individuais e o acondicionavam em palhinhas, que vendiam a 1.000$00 cada.
12. As vendas a terceiros eram efectuadas pelo arguido FF, e também por vezes pelos arguidos JJ e GG, na residência daquele.
13. A arguida EE por vezes contactava o arguido DD, a quem solicitava a entrega de mais produto estupefaciente.
14. No referido dia 22.2.2002 [trata-se seguramente de lapso de escrita, porquanto resulta dos factos dos nºs 13 e 3 que o dia em referência será o dia 22 de Janeiro de 2002, lapso que se rectifica ao abrigo do disposto no artº 380º, nºs 1-b) e 2, do CPP] a arguida EE contactou o arguido DD, do seu telemóvel com o n° … para o n° …, utilizado por este, solicitando-lhe mais quantidade de produto estupefaciente.
15. O produto estupefaciente era entregue na residência do arguido FF pelos arguidos DD e AA.
16. O arguido FF vendia diariamente quantidades não apuradas de heroína.
17. Os arguidos conheciam perfeitamente as características e propriedades dos produtos estupefacientes que lhes foram apreendidos.
18. A maior parte do produto estupefaciente que foi apreendido destinava-se à venda a terceiros, e o restante ao consumo dos arguidos FF, JJ e GG.
19. Os arguidos agiram em conjugação de esforços e na sequência de combinação prévia.
20. Sabiam que as condutas empreendidas eram proibidas por lei e que consubstanciavam a prática de crime.
21. Os arguidos NN e AA não cometeram anteriormente quaisquer factos pelos quais tenham sido criminalmente punidos.
22. O arguido FF foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física grave, por factos de 18.4.1996 e sentença de 30.4.1998, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa pelo período de 3 anos.
23. Foi igualmente condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punido pelo art. 26°,1 do DL 15/93 de 22/1, por factos de 1.9.1999 e sentença de 9.6.2003, em pena de multa que não pagou. Tal pena de multa foi convertida em 80 dias de prisão subsidiária, que o arguido cumpriu.
24. O arguido DD foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, por factos de 18.6.2002, e sentença de 5.7.2002, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 2,99; foi igualmente condenado pela prática do mesmo crime em 28.12.2002 e de um crime de condução ilegal de veículo, cometido em 28.11.2002, pelo que em cúmulo jurídico dessas 3 penas foi condenado na pena única de 230 dias de multa à razão diária de € 3,00.
25. O arguido JJ foi condenado pela prática de um crime de furto qualificado, por factos de 25.6.2001 e sentença de 10.2.2003, na pena de 8 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa por 3 anos.
26. Esse arguido foi ainda condenado pela prática de um crime de falsidade de depoimento, por factos de 27.5.2002 e decisão de 8.10.2003, na pena de 5 meses de prisão, cuja execução foi suspensa por 2 anos.
27. O arguido GG foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 26° do DL 15/93 de 22/1, por sentença de 27.10.2003, na pena de 7 meses de prisão, cuja execução se suspendeu por 3 anos, sob condição de efectuar tratamento de desintoxicação.
28. Os arguidos FF, EE, JJ e GG, pelo menos no período entre Novembro de 2001 e Janeiro de 2002, não exerciam qualquer actividade profissional remunerada, sobrevivendo com os proventos da cedência de estupefacientes a terceiros»
E, como não provados foram julgados os seguintes:
«1. que os estupefacientes que os arguidos FF,JJ e GG vendiam a terceiros desde Novembro de 2001 fossem sempre fornecidos pelos arguidos DD e AA;
2. que o arguido FF vendesse cerca de 50/60 doses de heroína diariamente;
3. que todo o produto estupefaciente se destinava a ser vendido a terceiros que os procurassem.
4. Esporadicamente a arguida EE ajudava o arguido FF na venda de heroína».
2.2. São as seguintes as questões que constituem o objecto dos recursos, tal como os próprios Recorrentes as enunciaram no pedido com que encerraram as conclusões das suas motivações:
2.2.1. Recurso do arguido DD:
- a nulidade do acórdão recorrido por não ter apreciado o recurso interposto da decisão da 1ª instância sobre a matéria e facto;
- a nulidade da prova obtida através do «telefonema referenciado» – o telefonema a que se reporta o nº 14 dos factos provados – por terem sido violados os arts. 187º, 188º e 189º, do CPP e «o disposto na Lei 101/01, a qual é proibida nos termos do artº 32º, nº 8 da Constituição e 125º do CPP – agente provocador», com a consequente nulidade do acórdão;
- a sua absolvição, porquanto «da prova produzida não podiam dar como provados os factos aqui descritos»;
- de qualquer modo, a revogação da pena acessória de expulsão.
2.2.2. Recurso do arguido AA:
- nulidade do acórdão recorrido, por razões coincidentes com as aduzidas pelo co-Arguido DD;
- nulidade do cordão recorrido «já que a matéria em que assentou a decisão condenatória baseou-se em prova ilegal, por se consubstanciar na figura do agente provocador, violou o douto acórdão o DL 101/2001, já que estas acções foram empreendidas fora do seu âmbito, o art. 32° n.° 8 da CRP e o art. 125 e ss. do CPP, ao confirmar a decisão da 1ª instância».
- a «errónea aplicação do direito aos factos dados como provados e não provados, aplicando-se ao arguido..., a previsão do art. 25° n.° 1 al. b) do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro.
- a revisão da medida da pena e da pena acessória de expulsão.
2.3. Comecemos pela alegada nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, questão que é comum aos dois recursos.
O arguido DD dedica ao assunto as duas primeiras conclusões da sua motivação, afirmando, em síntese, que o Tribunal da Relação não conheceu do recurso interposto da decisão de facto, «alegando,..., que... não respeitou o estipulado no artº 412º, nº 3 alíneas a) b) e C), não obstante sem fundamento, já que... indicou os pontos de facto incorrectamente julgados, e as provas que impunham decisão diversa da recorrida, ou melhor, as provas erradamente apreciadas pelo Tribunal».
O arguido AA, por sua vez, trata da questão nas conclusões 3ª a 8º, alegando no mesmo sentido, com a particularidade, porém, de afirmar que o Tribunal a quo, começando por pôr em dúvida que os Recorrentes hajam dado cumprimento às exigências específicas daquelas três alíneas, logo afirmou que não as cumpriram.
Percorrendo o acórdão recorrido, deparamos com o capítulo “II – Fundamentação”, em cuja alínea 2.3., fls. 2303, foram identificadas as questões que constituem o objecto dos três recursos interpostos para o Tribunal da Relação, sendo a primeira exactamente a relativa à impugnação da matéria de facto.
Na sub-alínea “B) – Segunda Questão – pretensão de impugnação da matéria de facto”, fls. 2310, pronunciou-se sobre tal pretensão ao longo das 13 páginas seguintes.
O acórdão recorrido põe efectivamente em dúvida que os Recorrentes tenham dado «total cumprimento» ao disposto no nº 3 do artº 412º, porquanto, explica, que, exigindo a lei que indicassem provas que impusessem decisão diversa e não que permitam outra decisão, «indicam pontos de facto que considera[m], na sua óptica, incorrectamente julgados, tecendo comentários sobre a valoração da prova feita pelo Tribunal, argumentando com considerações todas elas, apenas e exclusivamente, relativas a uma apreensão diversa da prova, valorando-a, de modo diverso, colocando dúvidas e interrogações, sem contudo, conseguir fundamentar e concretizar as provas que impõem decisão diversa». E acrescenta: «o que a lei pretende ao vincular o recorrente à indicação das provas que impõem decisão diversa, não é, certamente, formular uma outra versão da prova produzida»
Concorde-se ou não com este entendimento, a verdade é que o Tribunal recorrido, depois de algumas considerações sobre o princípio da livre apreciação da prova e a importância dos da oralidade e da imediação na sua valoração, debruçou-se especificamente sobre a decisão da matéria de facto e naturalmente sobre a «prova relacionada com o envolvimento dos arguidos DD e AA», fls. 2316, dizendo e concluindo que
«Os factos que relacionam estes arguidos com o tráfico de estupefacientes resultaram provados com base no depoimento das já referidas testemunhas HH e II, agentes da PSP, e ainda nos documentos juntos aos autos a fs. 128 (auto de apreensão de heroína e cocaína), fs. 137, 319 e 352 (lista das chamadas telefónicas feitas entre os telefones n°s …, que era o telemóvel da arguida EE, e o n° …, que era o telemóvel utilizado pelo arguido DD.
Toda essa prova permitiu concluir que, após a detenção dos arguidos FF, JJ e GG, a arguida EE, já nas instalações da PSP, decidiu voluntariamente mostrar como é que ela e o marido encomendavam o estupefaciente. Para isso efectuou uma chamada para o arguido DD, como habitualmente fazia quando se acabava o estupefaciente, a encomendar mais produto. Pelo documento de fs. 319 a 347 -a lista das chamadas telefónicas fornecida pela operadora é possível ver o número de chamadas telefónicas feitas pelo telemóvel da arguida EE para o telemóvel do arguido DD. E é possível identificar igualmente as chamadas feitas por esta no dia 22 de Janeiro, dia da busca e da detenção, que confirmam sem margem para dúvidas o que as testemunhas agentes policiais declararam, ou seja, que esses telefonemas foram feitos para o telemóvel do arguido DD.
Após esse telefonema, e ainda segundo o depoimento testemunhal de HH e II, o arguido DD teria respondido à EE que não podia ir levar ele o produto mas que iria mandar o irmão.
Por isso, quando algum tempo depois surge o arguido AA na zona da residência do arguido FF, comportando-se da forma que as mesmas testemunhas descreveram objectiva e detalhadamente, e levando consigo 51,22 gramas de heroína e 2,05 gramas de cocaína, em bruto (auto de apreensão de fs. 128), completa-se o "puzzle" e fica exposto à vista desarmada o método utilizado pelos arguidos para o fornecimento de estupefaciente. Método utilizado daquela vez, e outras vezes anteriores em número não apurado"
Portanto, é inquestionável que a arguida [EE]... era conhecedora da identificação do fornecedor da droga, tendo até, no telemóvel que usava, o seu contacto. Durante um curto período de tempo - cerca de 2 meses -, entre os respectivos dois números de telemóveis n.°s. … e …, foram estabelecidas 101 ligações, 95 do telemóvel utilizado pela EE para o do DD e 6, efectuadas do deste para o daquela. No dia 22/1/02, pretendendo demonstrar o modo como era efectuada a encomenda da droga efectuou contacto, com aquele, o arguido DD encomendando-lhe estupefacientes. Este não estranhou a chamada, identificou-a, combinou que seria o seu irmão que a entregaria na imediação da sua residência, que ambos já conheciam, pois não perguntou onde se situava. O AA fornecedor, de serviço, já conhecido, foi detido junto da residência da arguida EE, transportando a droga por esta encomendada ao irmão YY, como combinado.
Tudo indica que idênticos contactos, a encomendar droga tal como referira a EE às mencionadas duas testemunhas e concretizara com a chamada por telemóvel, ouvida, já haviam ocorri[do], o que é confirmado pelo registo das ligações, fornecido pela operadora.
E dizer-se que não se mostra apurada a propriedade efectiva do telemóvel utilizado pela EE, não é determinante. O importante é que ela era a pessoa que, normalmente, o utilizado.
O raciocínio lógico-dedutivo que tem vindo a ser explanado, baseado na factualidade e matéria probatória indicada, servem, também, para afastar a pretensão dos outros dois recorrentes de impugnar a matéria de facto. Os mesmos pretendem impugnar a afirmação vertida na matéria de facto do acórdão recorrido: " A arguida EE por vezes contactava o arguido DD, a quem solicitava a entrega de mais produto estupefaciente. No referido dia 22.2.2002 a arguida EE contactou o arguido DD, do seu telemóvel com o n° … para o n° …, utilizado por este, solicitando-lhe mais quantidade de produto estupefaciente. O produto estupefaciente era entregue na residência do arguido FF pelos arguidos DD e AA." (Sublinhado nosso).
...
Ora, não é suficiente especificar, de forma sectorial, algum ou outro, elemento da prova. Só a especificação de todos eles, os indicados pelo tribunal e os que se entende não foram tidos em conta, pode impor decisão diversa.
E as provas que impõem essa diversa decisão são as provas relevantes e decisivas que não foram analisadas e apreciadas, ou, as que tendo-o sido ponham em causa ou contradigam o entendimento plasmado na decisão recorrida. Se a tais provas faltam esses pressupostos, não conduzem a outra decisão.
Outra observação é a da relevância dos pontos da matéria de facto para a decisão. É inócuo impugnar este ou aquele pormenor factual quando eles, mesmo que se verifique um menor rigor de valoração, não alterem, na sua essência, a estruturada e complexa matéria fáctica.
Analisando o acórdão recorrido verifica-se que o mesmo e baseou numa apreciação critica e global de toda a prova produzida no seu conjunto.
Essas provas revelaram-se sérias e isentas, já que a muito assistiram, tendo os seus depoimentos sido considerados seguros, convincentes e objectivos.
Os recorrentes esquecem-se, apenas nesta parte da matéria fáctica e sua fundamentação, que além da prova testemunhal existe prova documental e pericial, nomeadamente, os autos a fls. 128 (auto de apreensão de heroína e cocaína), fls. 137, 319 e 352 (lista das chamadas telefónicas feitas entre os telefones n°s …, que era o telemóvel utilizado pela arguida EE, e o n° …, que era o telemóvel utilizado pelo arguido DD.
Portanto, a afirmação constante do acórdão recorrido que: "Toda essa prova permitiu concluir que, após a detenção dos arguidos FF, JJ e GG, a arguida EE, já nas instalações da PSP, decidiu voluntariamente mostrar como é que ela e o marido encomendavam o estupefaciente. Para isso efectuou uma chamada para o arguido DD, como habitualmente fazia quando se acabava o estupefaciente, a encomendar mais produto. Pelo documento de fis. 319 a 347 -a lista das chamadas telefónicas fornecida pela operadora é possível ver o número de chamadas telefónicas feitas pelo telemóvel da arguida EE para o telemóvel do arguido DD. E é possível identificar igualmente as chamadas feitas por esta no dia 22 de Janeiro, dia da busca e da detenção, que confirmam sem margem para dúvidas o que as testemunhas agentes policiais declararam, ou seja, que esses telefonemas foram feitos para o telemóvel do arguido DD. Após esse telefonema, e ainda segundo o depoimento testemunhal de HH e II, o arguido DD teria respondido à EE que não podia ir levar ele o produto mas que iria mandar o irmão. Por isso, quando algum tempo depois surge o arguido AA na zona da residência do arguido FF, comportando-se da forma que as mesmas testemunhas descreveram objectiva e detalhadamente, e levando consigo 51,22 gramas de heroína e 2,05 gramas de cocaína, em bruto (auto de apreensão de fls. 128), completa-se o "puzzle" e fica exposto à vista desarmada o método utilizado pelos arguidos para o fornecimento de estupefaciente. Método utilizado daquela vez, e outras vezes anteriores em “número não apurado", é feita com base na "operação lógico-dedutiva, a partir de dados objectivos - a prova produzida - para uma formulação intelectual, que reúne dados subjectivos - a experiência pessoal, a percepção da personalidade do agente, as regras de experiência da vida - e dados intuitivos - a forma como o depoente expõe, as reacções físicas e emocionais, a racionalidade e razoabilidade das resposta, etc. E esta operação intelectual que permite ao julgador formar a convicção, que necessariamente haverá de conter dados subjectivos, mas que permitem um juízo de certeza".
E certo que o Tribunal a quo fundou a sua decisão também nos restantes elementos de prova dos autos, designadamente a prova pericial e documental e testemunhal apresentada.
Os recorrentes tentam colocar em causa os factos apurados, analisando, apenas sobre esta parte restrita da matéria de facto e sua fundamentação, a prova testemunhal produzida.
Contudo, atenta a assumpção dos factos por parte do mencionado arguido, e demais prova produzida, nomeadamente, testemunhal e pericial, é pacífico que os factos em análise sejam dados como provados.
Está, assim, provado que os recorrentes se dedicaram, pelo menos durante o lapso de tempo mencionado no douto acórdão recorrido, à venda de produtos estupefacientes.
Os recorrentes, exploraram, indevidamente, partes sectoriais dos depoimentos, que desvirtualizam o seu efectivo e global significado, com o fim de descredibilizar, principalmente, os depoimentos das testemunhas HH e II. Este problema posto pelos recorrentes reconduz-se ao da apreciação da prova por parte do tribunal recorrido de que trata o art.º 127°, conforme já afirmado.
Ora, reafirmamos que os julgadores, no tribunal de recurso, a quem está vedada a imediação e a oralidade em toda a sua extensão, perante duas ou mais versões dos factos, só podem afastar-se do juízo feito pelo julgador da primeira instância, naquilo que não tiver origem nestes dois princípios (oralidade e imediação), ou seja, naqueles casos em que a formulação da convicção não se tiver operado em consonância com as regras da lógica e da experiência comum, reconduzindo-se assim o problema, na maior parte dos casos, ao da fundamentação de que trata o art.º 374° n.° 2.
Assim, uma análise da decisão recorrida, demonstra que o tribunal recorrido atendeu ao depoimento dos agentes descrito as vigilâncias - na sequência de eventuais denúncias ou de observações anteriormente efectuadas - e a descrição do que nelas se passou, o que foi suficiente para dar ao tribunal uma ideia aproximada do movimento de indivíduos ligados ao consumo de estupefaciente que se fazia sentir na área onde circulavam e negociavam os arguidos e que ali se iam abastecer.
E, de resto, não é imprescindível que se identifiquem compradores para que se comprove a venda, nem é imprescindível esta para que se consume o crime de tráfico de droga.
Ora, o tribunal recorrido apreciando criticamente os seus depoimentos e conjugando-os com, a demais prova produzida, como se fez constar da respectiva fundamentação, não se afastou do ónus imposto pelo referido art.º 374° n.° 2.
No entanto, analisada a prova gravada, dela resulta manifestamente que os depoimentos prestados são claros e sem dúvidas quanto ao que é essencial para a decisão.
No que concerne à valoração da prova documental, nada a apontar, ao seu critério valorativo. A título de exemplo dir-se-á que o arguido YY refere que do documento junto a fis. 886 atesta algo distinto da afirmação vertida no acórdão "(...) não tem autorização de residência válida em Portugal". Todavia, nesse documento refere-se expressamente, " Tem autorização de permanência... caducado desde 4/7/02".
Portanto, está caducada a autorização de permanência.
Todos estes elementos de prova infirmam as afirmações dos recorrentes vertidas em pontos, das suas conclusões da motivação de recurso e confirmam a matéria apurada.
Portanto, no caso, em análise, a conjugação de toda a prova aponta no sentido vertido do acórdão recorrido.
Não nos podemos esquecer que ao julgador não é permitido formular um juízo de " non liquet" sobre a prova produzida e que só a ele é exigida objectividade, podendo ser, e sendo-o muitas vezes, diferente a perspectiva com que a prova é entendida e avaliada, o que origina, a final, que se possam obter resultados díspares ou pelo menos não coincidentes.
Face a essa fundamentação da convicção feita pelo tribunal colectivo, colocar em causa a matéria de facto por se entende que há contradição entre depoimentos, cujo conteúdo não se mostra devidamente especificado, em matéria relevante, e mencionar determinados depoimentos que, ou não serviram de base à fundamentação da convicção do tribunal, ou concorreram para ela, em detrimento de outros que foram relevantes para a convicção da matéria fáctica, não pode ser considerado como passível de impugnação da matéria de facto.
Assim, não se modifica tal matéria de facto, nos termos preceituados no art. 431° n.° 1 al. b), do C.P.P..
A matéria fáctica apurada é a que se mostra supra descrita».
Como se vê, o Tribunal da Relação não limitou os seus poderes de cognição ao texto da decisão recorrida, em exame dirigido à apreciação da perfeição da decisão sobre a matéria de facto ou à detecção de algum dos vícios previstos no nº 2 do artº 410º do CPP. Ajuizou cada um dos meios de prova produzidos, conjugou-os uns com os outros, cotejou-os com a prova que os Recorrentes apresentaram como favorável às suas pretensões – afinal, como bem se disse no acórdão recorrido, limitada a uma parcela do depoimento de duas testemunhas – mas, contrariamente ao que eram as suas pretensões, decidiu que era correcta a decisão impugnada.
Foi, assim, dada resposta concreta às críticas feitas à decisão sobre a matéria de facto, com apreciação tanto dos concretos factos discutidos como das provas que pretensamente impunham decisão diferente.
Alegar-se, depois disto, que o acórdão recorrido é nulo por não se ter pronunciado sobre a questão é, no mínimo, temerário.
Pode discordar-se do julgamento, mas não é deontologicamente aceitável falar-se em omissão de pronúncia.
O julgamento foi feito e ao fazê-lo daquela forma o Tribunal da Relação pronunciou-se em termos definitivos sobre o caso, já que este não pode ser reexaminado pelo Supremo Tribunal de Justiça, por se tratar de matéria estranha aos seus poderes de cognição, como tribunal de revista (cfr. arts. 434º do CPP e 722º do CPC)
Nesta parte, improcedem, pois, ambos os recursos.
2.4. Da nulidade da prova
O vício, invocado por ambos os Recorrentes, baseia-se nas alegadas indicações ou instruções que a PSP deu à co-arguida EE, quando detida, para efectuar o telefonema a que se refere o nº 14 dos factos provados – encomenda ao DD da droga que veio a ser apreendida ao AA –, configurando a conduta dos guardas como actuação típica de agente provocador.
Não aceitam que a Arguida tenha voluntariamente telefonado, afirmam que foi a PSP que obrigou a arguida EE a efectuar esse telefonema, que «alguém... ardilosamente determinou outrem à comissão de um crime, o qual não seria cometido sem a sua intervenção, movido pelo desejo de obter provas da prática desse crime, induziu-se o sujeito à prática de um crime que de outro modo não praticaria».
Ambos os Arguidos invocam, ainda, nulidade por violação das regras das escutas telefónicas.
A questão foi equacionada na fundamentação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto, tendo o Tribunal afastado a possibilidade de se estar perante a figura do agente provocador porque, por um lado, «foi a própria arguida EE que se disponibilizou para mostrar como eram feitos os fornecimentos de estupefacientes e, por outro, porque «ninguém poderá dizer, com seriedade, que o arguido DD foi convencido pela arguida EE a praticar este crime que ele de outra forma não praticaria. Ele já o tinha feito,..., e já tinha consigo o produto estupefaciente que encarregou o arguido AA de entregar, pelo que já estavam preenchidos ainda antes da conduta “pseudo-enganosa” da EE todos os requisitos do tipo legal do artº 21º, 1 do DL 15/93 de 22/1».
E arguida a nulidade de tal meio de prova no recurso para o Tribunal da Relação, esta julgou-a improcedente.
De facto, depois de pertinentes referências doutrinais sobre o conceito de agente provocador, a ilicitude da sua conduta e a recondução das provas por essa via obtidas aos métodos proibidos de prova, com a sua consequente nulidade, o acórdão recorrido, sobre a afirmação de que a EE foi obrigada a efectuar o dito telefonema, disse que
«[tal] não tem sustentáculo, pois a prova produzida não vai nesse sentido. Pelo contrário, tem consistência, face à prova produzida, nomeadamente os mencionados depoimentos das testemunhas HH e II, a afirmação vertida no acórdão recorrido: "a arguida EE, já nas instalações da PSP, decidiu voluntariamente mostrar como é que ela e o marido encomendavam o estupefaciente. Para isso efectuou uma chamada para o arguido DD, como habitualmente fazia quando se acabava o estupefaciente, a encomendar mais produto"....
Portanto, entendemos que não existe prova que refute a actuação voluntária da arguida ao proceder à chamada, do telemóvel que usava, para o do arguido YY, exemplificando a forma como era encomendada a droga.
Tratando-se como se trata de matéria de facto, saber se a o telefonema foi da iniciativa da Arguida ou se a tanto foi obrigada pela PSP, não pode o Supremo Tribunal de Justiça deixar de acatar a última palavra sobre o assunto proferida pelo Tribunal da Relação, tanto mais que, no caso, não ocorre nenhuma das situações prefiguradas no nº 2 do artº 722º do CPP.
De qualquer modo, deve dizer-se que os extractos dos depoimentos dos dois guardas da PSP feitos nas motivações do recurso de modo algum indiciam que o telefonema da EE tenha sido proposto ou “ardilosamente provocado” por qualquer dos agentes policiais.
Depois, centrando-se na eventualidade de «tal prova [poder configurar] uma nulidade por integração na figura do agente provocador, julgou o seguinte modo:
«...Entendemos que não, atendendo às explanações [doutrinárias] supra mencionadas.
A arguida EE ao encomendar estupefacientes ao recorrente DD não actuou como agente provocador, dado que, com a sua actuação não causou qualquer "perturbação da liberdade ou de decisão do arguido recorrente, não provocando nem determinando o recorrente à prática do crime de tráfico de estupefacientes, já que dos factos provados resulta, inequivocamente que, no caso dos autos, o recorrente se determinou com inteira liberdade, de forma autónoma e plenamente consciente. O mesmo ao ouvir a voz da EE, identificou-a, aceitou a encomenda da droga, acordando entregá-la, de seguida, através do seu irmão, o arguido AA, na área da residência da EE, o que aconteceu, passado pouco tempo. Portanto, o mesmo tinha, previamente, na sua posse droga para venda, o que lhe possibilitou a entrega imediata da mesma, após ser encomendada.
É óbvio que a EE não o determinou a adquirir droga para vender, essa sua determinação, já ocorrera, anteriormente.
Portanto, as provas produzidas, referidas pelos dois recorrentes, DD e AA, não enfermam da nulidade prevista no art° 126° do Cód. Proc. Penal, não havendo sido violados os demais preceitos legais, e as normas constitucionais mencionados pelo recorrente.
No mesmo sentido, o STJ entende, sobre esta matéria, tal como resulta constante e unanimemente da doutrina em diversos domínios, que é necessário distinguir entre a criação de uma intenção criminal e a criação de uma oportunidade com vista à realização duma intenção criminosa inexistente. O que verdadeiramente importa, para assegurar a legitimidade desse meio de obtenção de prova, é que não se induza ou instigue o sujeito à prática de um crime que de outro modo não praticaria ou que não estivesse já disposto a praticar.
Sobre esta mesma questão, no mesmo sentido, enumeram-se, entre outros, os seguintes Acs. do STJ:
De 30/10/02, proferido no Proc. N.° 177/99...: "O recorrente defende a tese segundo a qual, se não fora a intervenção da PSP, não existiria crime, afirmando, depois, que E actuou como agente provocador, sendo nula a prova produzida nos autos, devendo ser absolvido, por terem sido violados o art° 125°, 126°, n°s 1 e 2, al.a), do Cód. Proc. Penal, os art°s 21°, n°1, 31° e 59°, de DL n° 15/93, de 22 de Janeiro, e os art°s 32°, n°8, e 272°, n°s 1, 2 e 3, da CRP. As questões suscitadas pelo recorrente, no fundo, coincidem no essencial, com as que foram levantadas no recurso do M°P°, pelo que damos aqui como reproduzido tudo quanto dissemos aquando apreciámos aquele recurso. Todavia, sempre se dirá que a E, ao encomendar estupefacientes ao recorrente não actuou como agente provocador, dado que, com a sua actuação não causou qualquer"perturbação da liberdade ou de decisão do arguido recorrente, não provocando nem determinando o recorrente à prática do crime de tráfico de estupefacientes, já que dos factos provados resulta, inequivocamente que, no caso dos autos, o recorrente se determinou com inteira liberdade, de forma autónoma e plenamente consciente. Logo as provas produzidas nestes autos não enfermam da nulidade prevista no art° 126° do Cód. Proc. Penal, não havendo sido violador os demais preceitos legais, e as normas constitucionais mencionados pelo recorrente. Assim sendo, como é o recurso terá, fatalmente, de improceder;
De 15/5/97, proferido no Proc. N" 104/96: (...) III - Se um guarda da polícia, abordando o arguido, e perguntando-lhe se "tinha para ele" dizendo o arguido que, "naquele momento não tinha, mas que ia a casa buscar", como foi, trazendo quatro embalagens de heroína, não pode qualificar-se a actuação do referido agente da PSP como sendo "agente provocador" ou "agente infiltrado". IV - É que, o agente policial em causa não determinou o arguido à prática de qualquer crime, antes de ser interpelado por aquele guarda da polícia, já tinha ilicitamente a heroína em sua casa. V - A conduta daquele agente da polícia não configura o uso de meios "enganosos", nos termos do artigo 126, n.° 2, alínea a) do CPP, nem foi violado o disposto no artigo 32, n.° 6 da Constituição da República Portuguesa.
No caso "sub judice" o afastamento da figura do agente provocador é mais óbvia, desde logo, porque a actuação da arguida EE não se mostra ter sido imposta, pela actuação de qualquer órgão de polícia criminal.
E acrescenta, sobre os testemunhos de ouvir dizer, imputados aos depoimentos dos dois guardas da PSP:
«.., ainda relativamente aos meios de prova, sempre se dirá que os depoimentos valem conforme a razão de ciência das testemunhas; por isso depoimentos sem razão de ciência não merecem crédito e não há que levá-los em conta ou escrevê-los.
Os depoimentos sobre factos relevantes são sempre acompanhados da razão de ciência (Cavaleiro Ferreira, Curso, II, 338).
Os depoimentos de testemunhas que, como razão de ciência, se limitam, tão só, a referir que ouviram dizer não tem valor, nem há que escrevê-lo, como resulta do n.° 1 do art.° 129° e do art.º 130°, ambos do C.P.P..
A utilização e valoração dos testemunhos de ouvir dizer são incompatíveis com um processo de natureza acusatória, por ser contrária aos princípios da imediação e de contra interrogatório na fase de julgamento.
Ora a CRP - art. 32° n.° 5 - dispõe que o processo penal terá estrutura acusatória. Devem, assim, considerar-se incompatíveis com a Constituição e, por isso, inderrogavelmente excluídos, os testemunhos de, apenas e tão só, ouvir dizer.
Contudo, resulta do registo magnetofónico da prova, atento o seu conteúdo, verifica-se, que a quase totalidade da prova produzida, as declarações e dos depoimentos não incidiu sobre vozes ou rumores públicos, convicções pessoais ou depoimentos indirectos, mas sim, sobre factos concretos do conhecimento directo. A parte dos depoimentos em que se refere que ouviram dizer não tem de ser valorada ou levada em conta.
Mais concretamente, no que concerne à valoração do depoimento das duas testemunhas de acusação, agentes da P.S.P., HH e II, dir-se-á que os mesmos não respeitam, apenas a depoimentos indirectos, ou apenas e tão só ouviu dizer. Os seus depoimentos, assentam, também, em factos concretos do conhecimento directo. São exemplo o telefonema feito pela arguida EE, do telemóvel que utilizava com o n.º…, para o n.º…, pertença do DD, pretendendo demonstrar o modo como lhe eram encomendados os estupefacientes. Nessa altura, pelo menos, a testemunha II ouviu a comunicação, registando as palavras da arguida EE que solicitou a entrega de mais produto estupefaciente e percepcionando, de forma dedutiva, a resposta do DD, confirmada pela EE, sobre a entrega que ia ser feita, na área da residência desta, pelo irmão do DD, o arguido AA, por aquele não a poder levar.
Esta prova testemunhal é corroborada por prova documental, nomeadamente, o documento de fs. 319 a 347 - a lista das chamadas telefónicas fornecida pela operadora - permite vislumbrar, tal como é referido no acórdão recorrido, "o número de chamadas telefónicas feitas pelo telemóvel utilizado pela arguida EE para o telemóvel do arguido DD. E é possível identificar igualmente as chamadas feitas por esta no dia 22 de Janeiro, dia da busca e da detenção, que confirmam sem margem para dúvidas o que as testemunhas agentes policiais declararam, ou seja, que esses telefonemas foram feitos para o telemóvel do arguido DD.
E tudo foi concretizado, conforme foi acordado, através de contacto por telemóveis, nos termos relatados pela mencionada testemunha, pois, "algum tempo depois surge o arguido SS na zona da residência do arguido FF, comportando-se da forma que a mesma testemunha descreveu objectiva e detalhadamente, e levando consigo 51,22 gramas de heroína e 2,05 gramas de cocaína, em bruto (auto de apreensão de tis. 128), completa-se o "puzzle" e fica exposto à vista desarmada o método utilizado pelos arguidos para o fornecimento de estupefaciente."
Estes factos relatados pela mencionada testemunha de acusação agente da PSP, foram presenciados pelo mesmo, teve deles conhecimento directo, pois foram, directamente, por si percepcionáveis.
Concluindo, a prova global que serviu de convicção ao tribunal "a quo" não está afectada, pois não se baseou, na sua essência, nos referidos depoimentos indirectos, vozes ou rumores públicos e convicções pessoais, mas sim sobre factos concretos do conhecimento directo.
Aqueles dão-se por não valorados, não afectando a globalidade da prova».
A decisão recorrida tem a nossa concordância, tributária como é das posições consensuais da doutrina e da jurisprudência sobre o assunto.
A ilegitimidade e inadmissibilidade da prova obtida por via do agente provocador – o agente policial ou o particular por ele comandado que induz outrem à prática do crime para facilitar a recolha de provas da ocorrência do acto criminoso – «é inquestionável... pois seria imoral que, num Estado de Direito, se fosse punir aquele que um agente estadual induziu ou instigou a delinquir». Uma «tal desonestidade seria de todo incompatível com o que, num Estado de Direito, se espera que seja o comportamento das autoridades e agentes da justiça penal, que deve pautar-se pelas regras gerais da ética». Nada terá de ilegítimo, no entanto, a conduta do funcionário de investigação criminal, desde que não induza ou instigue o agente à prática de um crime que de outro modo não praticaria ou que já não estivesse disposto a praticar, porquanto em tais situações não se vê em que é que essa actuação represente grave limitação da liberdade de formação e manifestação da vontade do arguido (Vital Moreira e Gomes Canotilho, “Constituição...”, 3ª edição, 207 e Costa Andrade, “Sobre as Proibições de Prova...”, 216) – cfr. o Ac. do TC nº 76/01, de 14.02, Pº 508/99.
Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiçar, entre outros nos Acs. de 29.06.05, Pº …/ª, de 06.05.04, Pº …/…ª, de 30.10.02, Pº …/..ºe de 20.02.03, Pº …/..ª, sendo pacífica aquela ideia de que é preciso distinguir os casos em que a actuação do agente provocador cria uma intenção criminosa até então inexistente, dos casos em que o sujeito já está implícita ou potencialmente inclinado a delinquir e a actuação do agente apenas põe em marcha aquela decisão. Isto é, importa distinguir entre a criação de uma oportunidade com vista à realização de uma intenção criminosa, e a criação dessa mesma intenção.
O terceiro acórdão citado incidiu sobre uma situação muito semelhante à sub judice, tendo-se entendido que, uma pessoa que, colaborando espontânea, voluntária e desinteressadamente com a PSP, por sugestão desta, encomenda uma determinada quantidade de droga ao arguido – que no seu meio social já constava estar ligado ao tráfico de estupefacientes e que satisfaz tal encomenda com grande rapidez – não pode ser havida como agente provocador.
No nosso caso, por um lado, diz-nos o Tribunal da Relação que a co-arguida EE efectuou o telefonema voluntariamente, por outro, vê-se da matéria de facto provada, que o arguido DD, no momento do telefonema, já detinha a droga – o que já o constituía autor do crime por que foi condenado – e que a intenção da sua venda já existia, apenas tendo sido precipitada por via daquele contacto.
Não se vê, em conclusão, em que é que o telefonema se traduziu em grave e intolerável limitação da liberdade de formação e manifestação da vontade do Arguido – o suporte da ilegalidade e inadmissibilidade da prova obtida pela actuação de agente provocador.
O que o arguido AA alega na 15ª conclusão da sua motivação também é improcedente, pela razão simples de que a sua intervenção nos factos não tem relação causal com o telefonema da EE, mas antes e apenas, de acordo mais uma vez com os factos provados, com o pedido que lhe foi feito pelo irmão.
Uma palavra final sobre o sentido do anterior acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que anulou um primeiro julgamento do Tribunal Colectivo do …, invocado pelos dois Recorrentes no intuito de mostrarem que a decisão agora em recurso violou o caso julgado formado pelo primeiro, no que toca à validade da prova retirada daquele telefonema da arguida EE para o DD.
Como se vê de fls. 1459 e segs., a mesma ..ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa anulou esse julgamento, além do mais, porque «no tocante à prova produzida relativamente ao recorrente AA, a qual tem por objecto factos que respeitam também ao recorrente DD, se constata que esta assenta sobre meio de prova também ele proibido. Assim, no ponto 10 da matéria de facto dada como provada retira-se que a co-arguida EE fez um telefonema ao recorrente DD solicitando-lhe estupefaciente, o qual lhe veio a ser entregue pelo recorrente AA. Acontece, porém que tal telefonema foi feito pela co-arguida por indicação expressa de um agente da PSP. Tal actuação configura, porém, a conduta típica do chamado “agente provocador”» (sublinhado nosso).
Este acórdão, repete-se, anulou o julgamento então sob recurso, determinando consequentemente a realização de nova audiência, onde foi de novo produzida prova. E, como atrás tivemos ocasião de verificar, dizem-nos agora as instâncias que tal telefonema foi efectuado por iniciativa da referida Sónia – proposição que, vimos, não pode ser sindicada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Sendo diferentes os pressupostos de facto, não ocorre violação do caso julgado formal formado pela primeira decisão. Como teve aliás oportunidade de dizer o acórdão recorrido a fls. 2309.
O mesmo se diga, de resto, relativamente à outra causa da anulação do primeiro julgamento. O tribunal da Relação considerou então que o acórdão do Tribunal da …instância «considerou como válidos aquilo que designa como “prestações informativas” das 3 testemunhas agentes da PSP que indica serem “depositários de informações – de cidadãos que optaram pela manutenção do anonimato, para salvaguarda da segurança pessoal – sobre actividade de tráfico de droga em casa de FF/EE... e do correspondente fornecimento pelo ora arguido DD (GG). Ora, de acordo com o disposto no art. 19ª do CPP não pode ser atribuído qualquer valor às chamadas “testemunhas.eco”».
Também neste caso, como resulta da motivação da decisão da matéria de facto e da fundamentação do acórdão recorrido, propositadamente transcritas, se alteraram os respectivos pressuposto de facto. Os depoimentos dos dois guardas da PSP, como refere o acórdão recorrido, fls. 2308, assentam também em factos concretos de conhecimento directo.
Relativamente à arguida nulidade por violação do regime das escutas telefónicas, basta dizer, como permite o nº 3 do artº 420º do CPP, que o caso... não é de escutas telefónicas, cuja omissão, de resto, os Arguidos criticam.
Improcede, também nesta parte, o recurso.
2.5. Da absolvição do arguido DD
O Recorrente fundamenta este pedido de absolvição na alegação de que não foi produzida prova que sustente os factos julgados provados que lhe dizem respeito.
Depois de tudo quanto se disse a propósito das duas questões anteriores, a matéria de facto, tal como confirmada pelo Tribunal da Relação, é insindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça. Tem de se aceitar tal como ficou aí descrita.
E nem o Recorrente contesta ou contestou que a sua conduta, tal como emerge dessa decisão, o constitua autor material de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º do DL 15/93.
A medida da pena também não vem, nem antes foi, discutida, ainda que a título subsidiário.
Também nesta parte improcede o recurso
2.6. Da medida de expulsão do mesmo Recorrente.
Trata-se de questão já colocada no recurso para o Tribunal da Relação, praticamente nos mesmos termos em que agora é apresentada. De facto, se se compararem as conclusões 19ª a 30ª da motivação daquele recurso com as conclusões 24ª a 36ª do agora em julgamento ver-se-á que é nova a conclusão 29ª, relativa ao nascimento de um outro filho do Arguido em território nacional, que a conclusão 30ª não contém a referência ao depoimento de sua esposa, constante da conclusão 24ª da motivação anterior e que a conclusão 35ª difere da anterior conclusão 29ª na parte em que agora o acórdão visado é o do Tribunal da Relação.
Argumenta, no essencial, que à data da detenção tinha autorização de residência, como consta do documento de fls. 886 – documento que alega não ter sido tomado em consideração –, que tem contrato de trabalho, bem como a esposa, também ela autorizada a residir no país, que foi detido no local de trabalho, que tem dois filhos aqui nascidos, enfim, que tem família aqui constituída e que não é traficante. E, por outro lado, que, na aplicação da sanção cominada no nº 2 do artº 101º da Lei 144/98, deve «ter-se em conta,... a gravidade dos factos praticados pelo Arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.
O acórdão recorrido, apreciando a questão relativamente aos dois Recorrentes disse nomeadamente que:
«No Acórdão recorrido refere-se: "Provou-se que os arguidos DD, AA ..., todos cidadãos Cabo-Verdianos, não tem autorização de residência válida em território Português. Logo, não se consideram residentes em Portugal. A sua estadia em território Português revelou-se negativa para a comunidade, na medida em que cometeram, entre outros, um crime de tráfico de estupefacientes, crime de extrema gravidade e que provoca lesões devastadoras no tecido social (...) no caso do DD e AA, não havendo razões especiais que mitiguem a necessidade de expulsão, e considerando a pena que lhes vai ser aplicada, deverão os mesmos sofrer, ainda, a pena acessória de expulsão de território nacional."
Contrariamente ao alegados pelos arguidos, YY e AA esta pena acessória está devidamente fundamentada e graduada, em dez anos.
Efectivamente os arguidos DD e AA são estrangeiros, de nacionalidade cabo-verdiana, não tem autorização de residência, válida (sublinhado nosso), em Território Português, não beneficiam do respectivo estatuto de residente (Cfr. arts. 2° e 3°, do Regime Jurídico da Entrada, Permanência, Saída e Afastamento de Estrangeiros do Território Nacional Português, vulgarmente designado de Regime Jurídico de Estrangeiros - R.J.E. - aprovado pelo citado D.L. 244/98, (na redacção do D.L. n.º 4/01, de 10.1, e na do Decreto-Lei n° 34/2003, de 25 de Fevereiro).
A sua estadia ou permanência neste país, onde não revelam integração social adequada (apesar do recorrente YY ter um filho que nasceu em território nacional, possuem familiares em Cabo Verde), revela-se nefasta aos interesses nacionais, dado o cometimento de um dos crimes mais hediondos e nefastos para a sociedade em geral, tráfico de estupefacientes.
Assim, a imposição da pena acessória de expulsão do território nacional português e a interdição de entrada no mesmo, pelo tempo fixado são justas e adequadas, pois o período legal mínimo é de 5 anos, nos termos dos arts. 2°, 3°, 99°, n.°1, als. a), b) e c), 101°, n.° 1, 102°, 105°e 109°, do citado R.J.E., verificados que estão os pressupostos do n.° 5, do citado art. 101°, na redacção actual».
Antes do mais importa esclarecer o seguinte:
O Recorrente alega que à data da sua detenção, ocorrida em 22.01.02, tinha autorização válida de residência, conforme documentado a fls. 886.
O acórdão recorrido afirma, como vimos, que o Recorrente não tem essa autorização.
E não tem, de facto. O documento de fls. 886, atesta, como já referiu o acórdão recorrido a propósito do recurso da decisão da matéria de facto, que a autorização que tinha caducou em 4 de Julho de 2002 – circunstância que lhe retirou naturalmente o estatuto de residente tal como definido no artº 3º do DL 244/98.
Por outro lado, alegou que tem mais um filho nascido em Portugal, protestando juntar o respectivo certificado.
Juntou-o com o requerimento de fls. 2854 cujo averbamento confirma o alegado.
Todavia, dessa certidão, consta que os pais são de nacionalidade cabo-verdiana. E em relação ao primeiro filho, vê-se da cédula pessoal de fls. 180, que o mesmo foi registado nos Serviços Consulares de Lisboa da República de Cabo Verde. O que quer dizer que nenhum dos filhos é ou se presume ser de nacionalidade portuguesa, visto o disposto na alínea c) do nº 1 da Lei nº 37/81, de 3 de Outubro e nos arts. 1º e 2º do DL nº 322/82, de 12 de Agosto (a aquisição da nacionalidade portuguesa por efeito da vontade ou por naturalização está naturalmente fora de questão).
Feito este esclarecimento é de dizer que a decisão do Tribunal da Relação confirmativa da medida acessória de expulsão merece a nossa concordância e que, por isso, é confirmada.
Os pressupostos da aplicação da sanção que invoca – gravidade dos factos, sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal – são específicos da pena acessória de expulsão a aplicar a residentes e, já vimos, o Recorrente não tem esse estatuto (cfr. nº 2 do cit. artº 101º).
Mas é preciso sublinhar que a medida de expulsão tem o seu fundamento legal e directo no artº 34º do DL 15/93, que constitui o regime específico para os condenados, como o Recorrente, pelo crime de tráfico de estupefacientes e onde não se atende ao eventual estatuto de residente.
2.7. Da «errónea aplicação do direito aos factos provados», proclamada pelo arguido AA
O Recorrente parte da alegação de que não há nos autos elementos que indiquem que «fosse um fornecedor habitual, resultando da matéria provada nos autos, embora com as críticas que já nos mereceu supra, que o arguido... , por solicitação do seu irmão, transportou por uma única vez as referidas quantidades de droga», para a conclusão de que os factos provados preenchem o tipo de tráfico privilegiado p. e p. pelo artº 25º nº 1-b) do DL 15/93.
Trata-se de mais uma questão colocada no recurso para a Relação que foi julgada improcedente, na sequência dos seguintes considerandos:
«O art. 21°, do DL n.° 15/93 define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime.
Trata-se de um crime de perigo, abstracto ou presumido, pelo que, para a sua consumação, não se exige a verificação de um dano real e efectivo. O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública, na dupla vertente física e moral), como patenteiam os vocábulos definidores do tipo fundamental - «cultivar», «produzir», «fabricar», «comprar», «vender», «ceder», «oferecer», «detiver».
O crime em causa não exige que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou a acção de a proporcionar a outrem, ainda que a título gratuito; basta que o estupefaciente não se destine, na sua totalidade, ao consumo do próprio, para tal crime estar perfectibilizado. Crf., neste sentido, os Acórdãos, do Supremo Tribunal de Justiça, de 24-11-99 (Proc.937/99) e de 1-7-2004 (Proc.04P2035), in www.dgsi pt. Neste mesmo sentido, os Acs. do STJ. de 12/7/89, BMJ. 389/501; de 11/7/90, CJ. T 4, 8; de 2/5/90, BMJ. 397/128; de 11/10/95, BMJ. 450/110; de 13/4/00, CJ. T2, 157; de 21/6/01, CJ. T2, 235, conforme já supra mencionado.
Como já afirmado não é imprescindível que se identifiquem compradores para que se comprove a venda, nem é imprescindível esta para que se verifique o crime de tráfico de droga p. p. no art.' 21°, n.° 1 do DL 15/93, de 22/1.
O art. 24° prevê o tipo agravado de tráfico, com a enumeração taxativa das circunstâncias que têm essa virtualidade.
Por sua vez, os arts. 25° e 26°, do mesmo DL n.° 15/93, estabelecem os tipos privilegiados de tráfico.
O citado art. 25°, cuja normação vem avocada pelo recorrente, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração conjunta dos diversos factores, alguns dos quais o preceito enumera, a titulo exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados) - e assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que se não verifique, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.
«Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art. 25°, do DL n.° 15/93, haverá de se proceder a uma "valorização global do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras» Acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 7-12-99 (Proc. 1005/99).
«A tipificação do art. 25°, do DL n.° 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21° e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar» Acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 15- 12-00 (Proc. 912/99).
Vale por dizer, muito em síntese, que a previsão contida no art. 25°, do DL n.° 15/93, representa um tipo privilegiado relativamente ao tipo-de-ilícito figurado no art. 21°, do mesmo DL, e o que privilegia o delito é a diminuição sensível, ponderosa, da ilicitude, revelada em factos relativos, por exemplo, aos meios utilizados, à modalidade e circunstâncias da acção, à qualidade ou à quantidade do produto empossado.
A conduta do arguido AA não pode ser integrada no art. 25° (tráfico de menor gravidade).
Com efeito, na presente situação estamos perante um facto típico que tutela o bem jurídico saúde pública, cujo grau de ilicitude se situa num grau elevado (basta considerar a destruição de famílias derivado ao consumo de drogas).
Ora, só a heroína apreendida, directamente ao AA, como já se disse, tinha o peso de 51,22 gramas, quantidade suficiente para doses diárias muito superiores a cinco dias. Acrescente-se ainda a elevada toxicidade da heroína, a mais perniciosa das drogas clássicas pela rápida habituação que cria. O mesmo se pode dizer da cocaína apreendida com o peso de 2,05 gramas.
A ilicitude do facto não se mostra consideravelmente diminuída face aos meios utilizados e a modalidade e as circunstâncias da acção. Para que o arguido fosse punido apenas pelo crime p. p. nos termos do artigo 25° do DL. 15/93, era necessário - para além do imperioso cumprimento do disposto no art.° 358°, n.° 1 e 3 do CPPenal (Cfr., p. ex., Ac. da RC. de 16/2/00, CJ. T 1, 59 )- que a ilicitude dos factos se mostrasse consideravelmente diminuída, o que não é o caso.
Efectivamente, se bem que o preceito não se refira agora a quantidades diminutas, manda aferir a ilicitude do facto tendo em conta, designadamente, a quantidade e qualidade das substâncias apreendidas. E se é certo que foram directamente, apreendidas, 51,22 gramas de heroína e 2,05 gramas de cocaína que ia entrega para revenda. Não esquecendo os restantes factos e apreensões. O mecanismo de actuação, a que acresce todo o circunstancialismo fáctico envolvente, dá bem ideia da dimensão do negócio deste arguido e restantes.
Portanto, não são insignificantes, as quantidades de heroína e cocaína negociadas pelo recorrente ou com a sua intervenção, importa também relevar a natureza de tais produtos que, reconhecidamente, constituem dois tipos de drogas «duras», com efeitos altamente perniciosos para a saúde pública, dada a sua forte actividade.
Assim, a factualidade, dada como provada, revela que o arguido não era consumidor de heroína ou cocaína, vendendo o produto, em dose não individuais, a revendedor que a iria distribuir por doses individuais. O tráfico que efectuava destinava-se a obter relevantes proventos económicos.
Pelo que fica dito, os factos praticado por arguido só podem enquadrar-se na previsão do art. 21° do DL n. ° 15/93, de 22/1 (tráfico e outras actividades ilícitas).
Improcede pois, neste segmento, o argumentário» (negrito nosso).
A decisão assenta, assim, em síntese, na quantidade e natureza da droga transportada e «nas restantes apreensões» - que, diz o acórdão, dão bem a ideia da dimensão do negócio deste Arguido e dos restantes – e na consideração de que «o tráfico que efectuava destinava-se a obter relevantes proventos económicos».
De concreto, ficou provado, relativamente ao arguido AA que foi ele quem, no dia 22 de Janeiro de 2001, a solicitação do irmão, foi entregar a casa do co-arguido FF, 51,22 gramas de heroína e 2,05 gramas de cocaína encomendado ao DD.
Diz-se ainda no nº 15º que os estupefacientes encomendados ao DD (pela EE) eram entregues na residência do dito FF por aquele e pelo AA.
Pois bem:
Nos termos do artigo 25º do DL 15/93, se, no caso dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de: a) prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI; b) prisão até 2 anos, ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV».
A propósito deste crime privilegiado, tido como válvula de segurança do sistema, em ordem a evitar que situações efectivas de menor gravidade sejam tratadas com penas desproporcionadas, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vai no sentido de que a conclusão sobre o elemento típico da considerável diminuição da ilicitude do facto terá de resultar de uma valoração global deste, tendo em conta, não só as circunstância que o preceito enumera de forma não taxativa, mas ainda outras que apontem para aquela considerável diminuição. Entre outros, cfr. Acs. de 02.06.99, Pº nº 269/99-3ª, de 15.12.99, Pº nº 912/99-3ª, de 07.12.99, Pº nº 1005/99, de 03.10.02, Pº nº 2576/02-5ª e de 02.10.03, Pº nº 2406/03-5ª.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça a propósito do artº 25º foi objecto de crítica por parte de Maia Costa, em “Direito Penal da droga: breve história de um fracasso”, Revista do Ministério Público, Ano 19, Nº 74, 103 e segs., especialmente quando se tem vindo a entender que a verificação de uma circunstância considerada «grave» basta para afastar a aplicação do preceito. Segundo o mesmo Magistrado, a interpretação mais consentânea com o texto e a epígrafe da lei é a de que «o legislador quis incluir aqui todos os casos de menor gravidade, indicando exemplificativamente circunstâncias que poderão constituir essa situação, [razão por que] será correcto considerar-se preenchido este crime sempre que se constate a verificação de uma ou mais circunstâncias que diminuam consideravelmente a ilicitude, como poderá ser, por exemplo, uma quantidade reduzida de droga, ou esta ser uma droga leve, ou quando a difusão é restrita, etc.» O crime do artº 25º, conclui, «é para o pequeno tráfico, para o pequeno “retalhista” de rua» – entendimento este expressamente acolhido no Acórdão deste Supremo Tribunal, de 31.01.02, Pº nº 4624/01-5ª.
Temos para nós que a avaliação da ilicitude de um facto criminoso como consideravelmente diminuída não pode deixar de envolver uma avaliação global de todos os elementos que interessam àquele elemento do tipo, tanto no domínio do direito penal da droga como em qualquer outro. Aqui, como em qualquer outro campo do direito penal, não bastará, seguramente, a presença de uma circunstância fortemente atenuativa para considerar preenchido o conceito, quando as restantes com incidência são de sentido contrário, do mesmo modo que um conjunto de circunstâncias fortemente atenuativas não poderá ser postergado, sem mais, pela presença de uma circunstância grave. A imagem global do facto, no que se refere à sua ilicitude (parece pacífico, com efeito, que, para efeitos de preenchimento do crime do artº 25ª, não intervêm considerações sobre a culpa) é que é decisiva, como nos parece evidente. Alias, o núcleo essencial da crítica de Maia Costa parece visar não a avaliação global dos factos mas, precisamente, a ideia contrária – quando acentua que, de acordo com o que refere ser a orientação do Supremo Tribunal, «basta que se verifique uma circunstância considerada “grave” para afastar a sua [do artº25ª] aplicação» – e, fundamentalmente, os critérios de avaliação da «gravidade» daquelas circunstâncias.
Já por aqui se vê que não comungamos da opinião do Tribunal da Relação quando afirma, fls. 2328, 5º parágrafo, que «tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que se não verifique, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável» (o sublinhado é nosso para focar a discordância). O que interessa, repete-se, é a imagem global dos factos.
Ora, no caso agora em julgamento, de concreto, repete-se, temos o Recorrente a levar a casa do destinatário a droga encomendada ao irmão.
Sem dúvida que se tratava de quantidade já significativa de heroína e que esta é, por excelência, a droga dura, causadora dos piores malefícios para a saúde de quem a consumir.
Mas, na economia da decisão de facto, de modo algum se pode dizer que o AA também era dono do negócio. Bem pelo contrário, o dono seria o irmão, a avaliar pela circunstância de as encomendas lhe serem feitas a ele (e nunca, em termos de factos provados, ao AA).
Por outro lado, o facto do nº 15, no que ao AA respeita é absolutamente inócuo para efeitos de incriminação ou de agravação da responsabilidade que lhe caiba. Como vem sendo sublinhado por este Supremo Tribunal, os factos de natureza genérica, como o assinalado, não podem ter aquela relevância por, relativamente a eles, ser impossível exercer o contraditório e, consequentemente o direito de defesa tal como está constitucionalmente consagrado no nºs 1e 5 do artº 32º da Lei Fundamental.
Finalmente, o último dos fundamentos invocados pelo acórdão recorrido, de que o tráfico que o Arguido efectuava se destinava à obtenção de relevantes proventos económicos, não tem na decisão de facto, quanto ao AA, salvo o devido respeito, qualquer suporte. Dele, de concreto, apenas sabemos, repetimos, que no dia referenciado foi a casa do FF entregar a droga encomendada ao irmão.
Ora este retrato da conduta do Recorrente de modo algum suporta a gravosa moldura penal, de 4 a 12 anos de prisão, prevista para o crime base do artº 21º. Impõe-se, por isso, por razões de proporcionalidade, relegá-la para o campo de punição do artº 25º
Nesta parte, tem razão o Recorrente.
Considerando agora que o Arguido conhecia a quantidade e a qualidade da droga de que foi correio (modalidade da acção), o grau de censura por, apesar daquele conhecimento, se ter prontificado a levar a droga aos compradores, a situarem o grau da ilicitude e da culpa num patamar médio, as exigência de prevenção geral, sempre muito elevadas e a sua qualidade de delinquente primário, temos por adequada à sua conduta a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Esta pena exige a ponderação da eventual suspensão da sua execução, conforme prescreve o artº 50º do CPenal.
A verdade, porém, é que a matéria da facto provada, dando conta apenas, de relevante para essa ponderação, que o Recorrente é primário, nada mais se sabendo sobre a sua condição pessoal, não autoriza nem legitima o juízo de “esperança” de que a socialização em liberdade possa ser lograda, pelo que ficam sérias dúvidas sobre a sua capacidade de não repetir crimes, nessa situação – razão por que não podemos fazer o juízo de prognose favorável legalmente exigido pelo preceito como pressuposto material da suspensão da execução da pena.
Aquela pena de prisão não é, pois, suspensa na sua execução.
2.8. Da medida da pena e da pena acessória de expulsão
A primeira pretensão está naturalmente prejudicada pela procedência do recurso quanto à qualificação dos factos.
A segunda, apesar do crime que entendemos que cometeu, impõe-se por força da aplicação directa do artº 34º do DL 15/93, sendo aqui plenamente válidas as razões que a propósito de tal matéria explanamos na apreciação do recurso anterior.
Nesta parte, o recurso volta, pois, a improceder.
3. Termos em que acordam no Supremo Tribunal de Justiça em,
a) no parcial provimento do recurso do arguido AA,
- qualificar os factos que lhe são imputados como constituindo um crime privilegiado de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 25º do DL 15/93;
- condená-lo pela prática desse crime em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- revogar correspondentemente o acórdão recorrido;
b) no mais, confirmar o mesmo acórdão.
Custas pelos Recorrentes (o AA, na parte em que decaiu), fixando-se a taxa de justiça em 7 (sete) e 4 (quatro) UC’s, respectivamente a cargo dos arguidos DD e AA.
Honorários legais ao Defensor Oficioso.
Lisboa, 30 de Novembro de 2005
Sousa Fonte (relator. Tem voto de vencido quanto aos pontos VI e VII)
Oliveira Mendes
João Bernardo
Pires Salpico
(vencido em dois pontos: 1º) – quanto à medida da pena aplicada ao arguido AA, que teria fixado em dois anos; 2º) – teria igualmente suspendido a execução dessa pena, sem condições, considerando a manutenção da pena acessória de expulsão. Com efeito, a este propósito, além de estarmos perante delinquente primário sobre quem não recai a suspeita de posteriormente à data dos factos, estando em liberdade, ter tido qualquer outro contacto com o crime – e já lá vão quase 4 anos –, esses mesmos factos, tal como ficaram provados, dão a ideia de aquele terá sido um episódio ocasional de colaboração com o irmão. Assim, apesar da parcimónia da matéria de facto disponível, entendo que aqueles não são de molde a repelir o juízo de “esperança” de que a socialização em liberdade possa ser lograda. Quando muito, aceitaria o reenvio para novo julgamento restrito ao aprofundamento da matéria relevante para a decisão de suspender a pena. A circunstância de ter de ser expulso do território nacional, não pode, quanto a mim, influir negativamente no juízo de prognose favorável exigido pelo dito preceito como pressuposto da aplicação dessa pena. Em parte alguma do seu dispositivo se encontra razão para relevar essa circunstância. A finalidade político-militar do instituto, a de afastar o agente, no futuro, da prática de novos crimes, deve ser prosseguida mesmo em relação a arguidos que não possam manter-se em território nacional. De resto, deixar de aplicar uma pena de suspensão da execução da pena só porque o arguido é estrangeiro e deve ser expulso, violaria seguramente o disposto nos arts. 15º e 18º, nº 2 da CRP e os princípio da necessidade e proporcionalidade, inerentes ao Estado de Direito. Aliás, parece que a interferência negativa da pena acessória de expulsão na aplicação da pena de suspensão de execução da pena constituiria uma verdadeira perversão do sistema, porquanto, não podendo a pena principal (a condenação) acarretar de forma automática a aplicação de pena acessória, teríamos esta a comandar a aplicação da pena principal).