| 173/05.6GBSTC.E1.S1 |  |
CONHECIMENTO OFICIOSO
MATÉRIA DE FACTO
MATÉRIA DE DIREITO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ALEGAÇÕES DE RECURSO
RECONHECIMENTO
ARGUIDO
AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
PROVA
TESTEMUNHA
IN DUBIO PRO REO
HOMICÍDIO QUALIFICADO
FACTO PRATICADO JUNTAMENTE COM MAIS PESSOAS
ESPECIAL CENSURABILIDADE
ESPECIAL PERVERSIDADE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DIREITO AO SILÊNCIO
I - Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no art. 410.º, n.º 2, do CPP – Ac. do Plenário da Secção Criminal n.º 7/95, de 19-10-95, Proc. n.º 46580, publicado no DR, I Série-A, n.º 298, de 28-12-95, que fixou jurisprudência então obrigatória (É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no art. 410.º, n.º 2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos arts. 379.º, n.º 2, e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido (art. 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
II - A primeira questão suscitada pelo recorrente – (des)valorização do reconhecimento (do arguido/recorrente) que uma das testemunhas realizou em audiência de julgamento – é questão atinente à valoração da prova produzida em audiência e que se repercutirá na decisão da matéria de facto. Estamos no âmbito dos meios de prova, dos princípios relativos à produção, validação e aferição da prova e da matéria de facto a considerar como provada e não provada, de acordo com a prova produzida e os critérios e princípios que devem reger a matéria da prova no processo penal.
III - Na verdade, neste segmento do recurso, o que o recorrente pretende é que o “reconhecimento” feito em audiência de julgamento, por determinada testemunha, sem observância das formalidades referidas no art. 147.º do CPP, não tenha valor como meio de prova, isto é, não seja atendido ou considerado. Ora, a decisão de valorar ou não valorar aquela prova; a decisão de considerar aquele “reconhecimento” feito em audiência como meio de prova válido ou sem valor probatório, embora se repercuta na decisão sobre a matéria de facto, é questão de direito: e questão respeitante à legalidade ou ilegalidade da prova produzida. Daí que o STJ possa e deva conhecer dessa questão.
IV -E, não obstante no presente recurso o recorrente voltar a suscitar as questões já anteriormente suscitadas no recurso interposto para o Tribunal da Relação, porque se trata de questões de direito, tal não leva necessariamente à rejeição do recurso. Aliás, a admissão do recurso e o conhecimento do mesmo pelo STJ assegura ao arguido/recorrente ver confirmada ou infirmada a (sua) interpretação jurídica relativamente aos factos em apreço, interpretação essa, que é divergente da do tribunal recorrido. E, para tal, não vemos que tenham de ser alterados, acrescentados e/eliminados quaisquer argumentos já esgrimidos no recurso interposto para a Relação. Tanto basta para que improceda a questão (prévia) suscitada pelo MP, nos termos da qual o recurso não poderia ser conhecido – não deveria mesmo ter sido admitido – por carência de absoluta motivação.
V - Resulta dos autos que a testemunha em causa não realizou, anteriormente à audiência de julgamento, no âmbito do inquérito ou da instrução, qualquer “reconhecimento” dos arguidos. Por isso, o primeiro – e único – “reconhecimento” que aquela testemunha efectuou nos autos foi o que teve lugar na audiência de julgamento, em Janeiro de 2009. Só que o acórdão recorrido considerou que tal não constitui um “reconhecimento” em sentido próprio, a que se refere o art. 147.º, n.º 1, do CPP, entendimento com o qual se concorda.
VI -A nova redacção do n.º 7 do art. 147.º do CPP, introduzida pela Lei 48/2007, de 29-08, veio admitir que o reconhecimento possa ter lugar em audiência de julgamento, mas tem de obedecer ao formalismo estabelecido naquele preceito legal. Daí resulta claro que só pode valer como um “verdadeiro” reconhecimento aquele que, realizado em audiência, obedeça ao formalismo estabelecido naquele art. 147.º. Se não obedecer a esse formalismo, o reconhecimento não pode valer como meio de prova.
VII - No caso em apreço e como resulta do que atrás se disse e transcreveu, o que se passou foi que o MP requereu que fosse exibida à testemunha a imagem dos arguidos, tendo o tribunal entendido que naquele momento era absolutamente imprescindível para a descoberta da verdade material, a confrontação daquela testemunha com os arguidos. Porém, logo nesse mesmo despacho o tribunal esclareceu que a forma como se faz a identificação dos arguidos apenas releva para efeitos de maior ou menor credibilidade do seu resultado para o tribunal e não em sede de admissibilidade do meio de prova.
VIII - E deferido que foi aquele pedido do MP, foram apresentados os arguidos, individualmente, de frente e de perfil, à testemunha – que depunha por videoconferência – para que esta confirmasse ou não, ser aquele arguido a pessoa a quem sempre se referiu no seu depoimento prestado. Ou seja, em termos semelhantes aos previstos no art. 345.º, n.º 3 (ex vi art. 348.º, n.º 7), ambos do CPP, para a audiência.
IX -Sendo assim, não estamos perante um autêntico reconhecimento ou reconhecimento em sentido próprio, mas antes perante um reconhecimento atípico ou informal. Na verdade, estamos perante um “reconhecimento” que consistiu em perguntar à testemunha, em audiência, durante o seu depoimento, se reconhecia aquele arguido – presente na audiência – como sendo o agente ou autor dos factos que lhe eram imputados (na acusação ou na pronúncia). Não se trata de um reconhecimento em sentido próprio, formal, a que alude o art. 147.º do CPP e que devesse obedecer às formalidades ali estabelecidas mas, antes, de uma mera identificação do arguido (pessoalmente porque todos presentes na audiência) ou vendo a sua fotografia que lhe foi exibida (uma vez que depunha por videoconferência) reconhece aquele como o autor dos factos que lhe são imputados.
X - Sendo assim, esta “identificação” do arguido insere-se no depoimento da testemunha e segue o regime estabelecido no CPP para esse depoimento, podendo, por isso, ser valorado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, estabelecido no art. 127.º do CPP. A diligência realizada é, pois, legal, sendo em sede de valoração de prova que cabe apreciar o maior ou menor valor probatório da identificação do arguido, feito pela testemunha, pois trata-se de um elemento do respectivo depoimento testemunhal, que teve lugar em audiência de julgamento e ao qual não pode atribuir-se-lhe o especial valor que é inerente ao “reconhecimento próprio”.
XI -O erro de julgamento da matéria de facto não é sindicável pelo STJ, pois esse erro não se confunde com o vício decisão. O erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então, o inverso e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova, constante do art. 127.º do CPP.
XII - Os vícios do nº 2 do art. 410.º do CPP são de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei. Os vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, nomeadamente o erro notório na apreciação da prova, não podem ser confundidos com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida ou com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, questões do âmbito da livre apreciação da prova, princípio inscrito no citado normativo – art. 127.º do CPP.
XIII - Não incidindo o recurso sobre prova documentada nem se estando perante prova legal ou tarifada, não se pode sindicar a boa ou má valoração daquela, e querer discutir, nessas condições, a valoração da prova produzida é afinal querer impugnar a convicção do tribunal, esquecendo a citada regra. Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção formada pelo tribunal, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, a convicção pessoalmente alcançada pelo recorrente sobre os factos.
XIV - O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambos se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências. Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício não se estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto.
XV - Só com o âmbito restrito consentido pelo art. 410.º, n.º 2, do CPP, com o incontornável pressuposto de que o vício há-de derivar do texto da decisão recorrida, o STJ poderá avaliar, nos casos em que considere imperioso o reexame, da subsistência dos vícios da matéria de facto.
XVI - A violação do princípio in dubio pro reo, porque respeita a matéria de facto e constituindo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, poderá ser sindicado pelo STJ, mas apenas dentro dos limites de cognição deste Tribunal, ou seja, só poderá ser sindicado se tal resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência, ou seja, e nos termos do Ac. do STJ de 16-11-2006, Proc. n.º 2546/06 - 5.ª “quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção”.
XVII - A nossa lei processual penal não exige quaisquer requisitos especiais para a prova indiciária, que depende da convicção do julgador – ainda que de uma convicção objectivável e motivável.
XVIII - A inexistência do dolo morte e de intenção de matar é matéria de facto, por isso, o STJ não pode sindicar tal matéria (a não ser através do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP).
XIX - Para a qualificação do crime de homicídio, o legislador português combinou um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica dos chamados exemplos-padrão. Assim, a qualificação deriva de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos indeterminados: a “especial censurabilidade ou perversidade” do agente referida no n.º 1 do art. 132.º do CP; verificação indiciada por circunstâncias ou elementos uns relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no n.º 2. Elementos esses cuja verificação, por um lado, não implica sem mais a realização do tipo de culpa e a consequente qualificação; e cuja não verificação, por outro lado, não impede que se verifiquem outros elementos substancialmente análogos aos descritos e que integrem o tipo de culpa qualificador.
XX - Deste modo, devendo afirmar-se que o tipo de culpa supõe a realização dos elementos constitutivos do tipo orientador – que resulta de uma imagem global do facto agravada correspondente ao especial conteúdo de culpa tido em conta no art. 132.º, n.º 2.
XXI - As circunstâncias agravantes qualificativas do art. 132.º do CP, sendo, como são, elementos da culpa (e não do tipo legal de crime), não são de funcionamento automático (cf. nesse mesmo sentido Teresa Serra, in Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena, 1990, pág. 60), pelo que pode verificar-se qualquer delas e, apesar disso, concluir-se que o agente não agiu com especial censurabilidade ou perversidade (neste sentido cf. Ac. do STJ de 20-03-85, BMJ 345, 248).
XXII - Uma vez que aquelas circunstâncias não operam automaticamente, é indispensável determinar se, no caso concreto, qualquer daquelas circunstâncias (que se verifique) preenche ou não o elemento qualificante da especial censurabilidade ou perversidade e justificam uma sanção que não cabe na moldura incriminadora do homicídio simples. Importa determinar se, no caso em apreço, a morte foi causada em circunstâncias que revelam especial censurabilidade ou perversidade nos termos referidos no art. 132.º do CP.
XXIII - Não merece censura a interpretação feita no acórdão recorrido, da al. h) do n.º 2 do art. 132.º do CP, ao considerar que, a situação agora em apreço constitui um dos casos em que o autor praticou o facto juntamente com , pelo menos, mais duas pessoas, sendo susceptível, por isso, de revelar especial censurabilidade ou perversidade do agente. Com efeito, dos factos assentes não resulta que os outros dois intervenientes tenham sido co-autores do crime de homicídio; mas resulta da matéria fáctica assente que o arguido/recorrente agiu em superioridade fáctica e real relativamente à vítima que, face às agressões físicas levadas a cabo pelos outros dois indivíduos, ficou incapaz de reagir. A vítima estava completamente dominada e à mercê dos agressores, sem existir qualquer possibilidade de reacção da sua parte. O arguido bem sabia que estava em situação de supremacia numérica e aproveitou-se dessa supremacia para cometer o crime de homicídio. Acresce que a superioridade numérica em que estava o arguido afastava qualquer receio que a vítima pudesse representar para o arguido ou para os familiares deste. E foi essa situação de desigualdade que permitiu ao arguido/recorrente golpear a vítima de forma tão certeira, atingindo-a de imediato no coração, sem que aquela pudesse fugir, evitar ou atenuar as consequências do golpe.
XXIV - Actualmente, estão todos de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação da medida concreta da pena, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, nomeadamente se, por exemplo, tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, pág. 211, e Ac. do STJ, Proc. n.º 2555/06 - 3.ª).
XXV - No que se refere à dosimetria da pena, importa ter em atenção, desde logo, a moldura penal correspondente ao crime praticado pelo arguido/recorrente: 12 a 25 anos de prisão, pois trata-se de homicídio qualificado. Por outro lado, importa também considerar:
- o grau de ilicitude do facto é muito elevado, atendendo, designadamente, ao modo como o arguido actuou;
- o dolo do arguido, que reveste a modalidade de dolo directo;
- os sentimentos manifestados na conduta do arguido traduzem grande insensibilidade moral e completo desprezo pela vida humana;
- o arguido não tem antecedentes criminais;
- não confessou os factos.
XXVI - Na verdade, importa não esquecer que o recorrente não assumiu a responsabilidade na prática dos factos, havendo falta de interiorização da culpa. E, se é certo que a falta de assumpção dos factos cometidos e consequentemente a ausência de qualquer arrependimento não pode, atentos os princípios da legalidade e da presunção de inocência, ser valorada contra o arguido, pois este nem sequer é obrigado a falar sobre os factos que lhe são imputados, sem que o seu silêncio o possa desfavorecer, a verdade é que tal comportamento processual também não pode reverter em seu favor, pois nem sequer o silêncio pode ter a virtualidade de alcançar benefício idêntico ou semelhante à assumpção do acto praticado (cf. Ac. do STJ de 25-11-2009, Proc. n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1 - 3.ª).
XXVII - Há que ponderar as necessidades de prevenção geral, muito elevadas, numa sociedade em que se assiste a um constante aumento da criminalidade, que conduz, necessariamente, a um incremento da insegurança que se verifica actualmente, com todas as consequências e sequelas daí decorrentes. Por isso, é legítima a expectativa da sociedade na reafirmação da vigência das normas violadas pelo arguido, através de uma punição rigorosa e firme.
XXVIII - Ponderado tudo o exposto, considera-se adequada e justa a pena aplicada, de prisão de 16 anos, relativa ao crime de homicídio qualificado, consumado, que não merece censura.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
No 1º Juízo de Instância Criminal de Santiago do Cacém, da comarca do Alentejo Litoral, no processo comum nº 173.05.6GBSTC, foram submetidos a julgamento perante Tribunal do Júri, os arguidos:
– AA, filho de BB e de CC, nascido a 10 de Julho de 1950, na Freguesia do ......, Concelho de Almodôvar, solteiro, vendedor ambulante, residente na .................. n.º.. em Grândola, portador do BI n.º 0000000, emitido em 17 de Fevereiro de 2003, pelo Arquivo de Identificação Civil de Lisboa;
- DD, filho de AA e de EE, nascido a 18 de Fevereiro de 1986, na Freguesia e Concelho da Amadora, solteiro, vendedor ambulante, residente na ............... n.º..... em Grândola, portador do BI n.º 00000000, emitido em 17 de Abril de 2006, pelo Arquivo de Identificação Civil de Lisboa; e
- FF, filho de AA e de EE, nascido a 05 de Fevereiro de 1976, na Freguesia e Concelho de Grândola, solteiro, vendedor ambulante, residente na Avenida ........ n.º ... rés-do-chão esquerdo, Falagueira, Amadora, portador do BI n.º 000000, emitido em 20 de Agosto de 2007, pelo Arquivo de Identificação Civil de Lisboa;
Era-lhes imputada a prática, em co-autoria material e na forma consumada (artigos 26.º, 30.º n.º 1 Código Penal), de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º n.º 1 e n.º 2 alíneas g) e h) do Código Penal na redacção da Lei 65/98 de 2/09, actualmente, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º n.º 1 e n.º 2 alíneas h) e i) do Código Penal na redacção introduzida pela Lei n.º 59/07 de 4/09.
Os pais do falecido GG (HH e II), após de terem constituído assistentes no processo, acompanharam a acusação deduzida pelo MºPº e deduziram pedido de indemnização cível contra os arguidos, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais causados pela conduta imputada aos arguidos, do montante global de no valor total de € 1.300.000 e juros legais, acrescida das despesas de funeral e de acompanhamento judicial em quantia a liquidar em execução de sentença.
A final, após realização de audiência de julgamento, o Tribunal do Júri proferiu acórdão, em 02.Junho.2009 no qual decidiu:
1 – Absolver os arguidos DD e FF da prática do crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelo artigo 132.º, n.º 1 e n.º 2, alíneas g) e h) do Código Penal na redacção da Lei n.º 65/98 de 2 de Setembro e actualmente alíneas h) e i) do Código Penal na redacção introduzida pela Lei n.º 59/07 de 4 de Setembro, que lhes vinha imputado na acusação.
2 - Condenar o arguido AA como autor material de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos artigos 131.º e 132.º, n.º 1 e n.º 2, alínea g) do Código Penal na redacção da Lei n.º 65/98 de 2 de Setembro e actualmente alínea h) do Código Penal na redacção introduzida pela Lei n.º 59/07 de 4 de Setembro, na pena de dezasseis anos de prisão.
3 - Julgar parcialmente procedente o pedido cível deduzido e, em consequência, condenar o demandado AA a pagar a quantia de cento e noventa e quatro mil setenta e dois euros e cinquenta cêntimos aos assistentes HH e II, acrescida de juros legais desde a data dos factos até ao pagamento, absolvendo-se este demandado da parte restante do pedido cível.
4 - Absolver os demandados DD e FF do pedido cível formulado contra eles.
Inconformados com tal decisão, interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Évora:
1 - O MºPº - pretendendo a revogação do acórdão na parte em que absolveu o arguido DD e a substituição por outro que condenasse este arguido, pela prática de um crime de ofensas á integridade física qualificada, p. e p. pelos artigos 143º-1, 146º e 132º-2-g), do Código Penal, numa pena de 18 meses de prisão.
2 – O arguido AA - pretendendo, em resumo:
a) - Que não fosse valorado o reconhecimento que a testemunha JJ realizou em audiência de julgamento e que permitiu alcançar o pretenso autor do crime de homicídio e condenar o recorrente;
b) – Que se considerassem como não provados determinados factos (que indica) e, em consequência, fosse o arguido/recorrente absolvido do crime de homicídio qualificado;
c) – Se assim não se entendesse, que fosse reenviado o processo para novo julgamento, em virtude da existência de erro notório na apreciação da prova, em virtude da violação do princípio do “in dubio pro reo”;
d) – Se assim não se entendesse, que o arguido fosse condenado por crime de ofensas á integridade física grave, agravado pelo resultado morte;
e) – Ainda que assim não fosse entendido, então o arguido só poderia ser condenado por crime de homicídio simples, p. e p. pelo artigo 131º do CP, o que implicaria uma pena de prisão bastante mais reduzida;
f) – A manter-se a condenação pelo crime de homicídio qualificado, então a pena deveria situar-se nos mínimos legais;
g) – Finalmente, que fosse declarado o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, em sede de matéria cível, devendo o julgamento ser anulado e o processo reenviado para novo julgamento.
Por acórdão de 11 de Março de 2010, o Tribunal da Relação de Évora negou provimento aos recursos interpostos pelo MºPº e pelo arguido AA, mantendo integralmente o decidido pelo tribunal do júri.
Novamente inconformado com essa decisão, apenas o arguido AA, interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal de Justiça, pretendendo:
a) - Que não seja valorado o reconhecimento que a testemunha JJ realizou em audiência de julgamento e que permitiu alcançar o pretenso autor do crime de homicídio e condenar o recorrente;
b) – Se assim não se entender e caso não seja possível a decisão da causa em virtude de erro notório na apreciação da prova por violação do princípio do in dubio pro reo (em que incorre a decisão da 1ª instância, confirmada pelo acórdão recorrido), seja reenviado o processo para novo julgamento;
c) – Caso se entenda que o dolo morte e a intenção de matar é sindicável pela via jurídica (e, assim, apreciável pelo STJ) então seja trilhada uma solução que contemple a possibilidade do recorrente ser condenado por crime de ofensas á integridade física grave, agravado pelo resultado morte;
d) – Ainda se assim não for entendido, então o arguido só poderá ser condenado por crime de homicídio simples, p. e p. pelo artigo 131º do CP, o que implicará uma pena de prisão bastante mais reduzida;
e) - A manter-se a condenação pelo crime de homicídio qualificado, então a pena deveria situar-se nos mínimos legais.
Termina a respectiva motivação com as seguintes e extensas - - - - - - - - - - - - - - -
CONCLUSÕES:
1. O M.P. deduziu acusação pública, entre outros, contra o arguido imputando-lhe a prática em co-autoria material e na forma consumada de um crime de homicídio qualificado previsto e punido pelos art°s. 131° e 132° n° 1 e n° 2 als. g) e h) do Código Penal na redacção da Lei 65/98 de 2/09, actualmente previsto e punido pelos art°s 131° e 132°, n° 1 e n° 2 als. h) e i) do Código Penal na redacção introduzida pela Lei n° 59/07 de 4/09.
2. O Tribunal a quo condenou o ora recorrente como autor material de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelos art°s 131° e 132° n° 1 e n° 2 al g) do Código Penal na redacção da Lei 65/98 de 2 de Setembro e actualmente al h) do Código Penal na redacção introduzida pela Lei 59/07 de 4 de Setembro, na pena de dezasseis anos de prisão.
3. Não se conformando com tal decisão, o ora Recorrente interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Évora que veio a confirmar a decisão de primeira instância.
4. Como se teve oportunidade de referir na anterior motivação, a questão da validade probatória dos reconhecimentos por videoconferência em audiência de julgamento, em particular a realizada por parte da testemunha KK, foi fortemente condicionadora da condenação do aqui Recorrente.
5. No ponto 2.2.2.1 a págs. 119 do aresto recorrido, o Tribunal da Relação de Évora começa por enunciar a questão suscitada pelo arguido Recorrente, analisando-a ao longo de 17 páginas, à luz da doutrina e jurisprudência que com acerto se têm pronunciado sobre a questão - em grande medida na esteira do que o próprio Recorrente, com menor eloquência é certo, tinha já argumentado – pelo que, tal análise não nos merece crítica.
6. Por um lado, e bem, o Tribunal da Relação de Évora exclui peremptoriamente a peregrina interpretação do tribunal de primeira instância segundo a qual o art 12° da Lei 93/99 de 14 de Julho afastaria a norma geral do art. 147° do C.P.P.
7. Como o Recorrente teve oportunidade de referir na sua motivação de recurso para o Tribunal da Relação de Évora, tal interpretação é ilegal, na medida em que se admitiriam e aceitariam reconhecimentos por videoconferência sem observância das formalidades elencadas no art. 147° do C.P.P., totalmente aleatórios e contrários ao espírito do sistema, mas sobretudo contrários ao espírito que subjaz à exigência de válvulas de segurança para este meio de prova que o legislador, atento, quis consagrar COMO CONDIÇÕES DE VALIDADE DO PRÓPRIO ACTO, cominando a sua não observância com o vício da inexistência.
8. Estas válvulas de segurança criadas pelo legislador, visaram minorar os perigos da prova por reconhecimento, nomeadamente a sua falibilidade, gerando condições de genuinidade e seriedade para o acto, porquanto é por todos reconhecido quão impressiva é a prova por reconhecimento de pessoas, e sobretudo a relevância que os reconhecimentos têm na formação da convicção do Julgador (1).
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9. Por outro lado, o Tribunal da Relação de Évora, fazendo uma correcta interpretação do art. 147° do C.P.P., em particular após a reforma introduzida pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, tal como o Recorrente já havia feito notar, entende que aos reconhecimentos realizados em audiência de discussão e julgamento devem ser observados os requisitos constantes do citado normativo.
10. Na verdade, agora o novo art. 147° face à redacção da Lei n.° 48/ 2007, de 29-8), passou a dispor no seu n.° 7: "O reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer", bem como a interpretação que a contrario se faz do n° 3 onde se escreve: "(...) e este não tiver lugar em audiência{...)".
11. Não se ignora a jurisprudência dos tribunais superiores no que diz respeito à identificação de arguidos em audiência, designadamente, durante o depoimento de testemunhas, o que não é reconduzível ao formalismo pelo art. 147° do C.P.P., devendo antes ser valorado nos termos do art. 127° do C.P.P. na medida em que se trata de prova testemunhal. Assim o decidiram, entre outros, os Acórdãos de 11/5/2000 ou de 16/6/2005 do STJ (P° 75/2000 e P° 553/05, ambos da 5ª Secção) (2)
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12. Tal jurisprudência manter-se-á inabalável no que respeita à identificação pelas testemunhas dos arguidos anteriormente reconhecidos, não se tratando aí de verdadeiros reconhecimentos o que, aliás, mereceu concordância do Tribunal Constitucional no Ac. 425/05 de 25 de Agosto de 2005 da 2ª Secção
13. Contudo, a questão dos reconhecimentos (e não meras identificações) em audiência retomam novamente o interesse perdido face à jurisprudência até agora dominante de que estes, feitos por uma testemunha no decurso da audiência, não teriam de obedecer ao formalismo prescrito pelo art. 147° do C.P.P. por se entender que este preceito legal só se aplicava nas fases de inquérito e de instrução.
14. Em suma, face à nova redacção do art. 147° do C.P.P. introduzida pela Lei 48/2007 de 29 de Agosto, a questão crucial a destrinçar é no fundo a linha de fronteira entre verdadeiros reconhecimentos realizados em audiência de discussão e julgamento nos termos do citado normativo e que como tal a ele tenham de obedecer, e meras identificações valoradas em sede de prova testemunhal ex vi art. 127° do C.P.P.
15. Esta é a questão que foi suscitada perante o tribunal a quo e cuja conclusão a que o mesmo chegou é de todo incompreensível, até porque, V. Exas melhor ajuizarão, o próprio aresto recorrido, aliás, na esteira do alegado pelo Recorrente, estabelece o mesmo critério objectivo para a referida destrinça.
16. O Tribunal da Relação de Évora confirma o alegado vício cometido pelo tribunal de primeira instância, fundamentando a não existência do mesmo na própria inobservância dos requisitos a que alude o art. 147° do C.P.P. - o que não deixa de ser paradoxal.
17. Na verdade, a testemunha KK NÃO HAVIA PROCEDIDO ANTERIORMENTE EM SEDE DE INQUÉRITO OU INSTRUÇÃO A QUALQUER RECONHECIMENTO NOS TERMOS DO ART. 147° DO C.P.P. pelo que esta diligência, em audiência de julgamento, constituiu um verdadeiro reconhecimento e não uma mera identificação.
18. O que desde sempre tem sido defendido pelo Recorrente é que para que de uma mera identificação se tratasse - como mal decidiu o tribunal “a quo” – era necessário que existisse um reconhecimento prévio válido nos termos do art. 147° do C.P.P-, o que não é manifestamente o caso dos autos, como os mandatários dos arguidos alertaram no próprio acto.
19. O que parece essencial e o tribunal recorrido ignorou tal tarefa, que desde logo inquina a conclusão alcançada, é não se fazer a necessária destrinça através de um critério objectivo seguro e sindicável entre o que é um verdadeiro reconhecimento em audiência nos termos do art.147° do C.P.P. e um mero reconhecimento atípico ou informal, vulgarmente designado por identificação.
20. Parece-nos óbvio que tal critério não poderá repousar no maior ou menor desejo do julgador, porquanto, se assim fosse cair-se-ia numa arbitrariedade intolerável.
21. O acórdão recorrido, na esteira do que foi anteriormente alegado pelo Recorrente, parece concordar que “só o primeiro reconhecimento feito no processo pode ser considerado reconhecimento em sentido próprio, impondo-se a sua sujeição aos formalismos previstos nos art. 147° e 148° do C.P.P. (...)"- vide págs. 130 do aresto recorrido.
22. Por um lado, não só o tribunal de primeira instância à sombra de uma denominada identificação procedeu a um verdadeiro reconhecimento, como agora o tribunal recorrido da Relação de Évora, inexplicavelmente, afirma que a testemunha KK limitou-se a confirmar se o arguido que lhe foi exibido através de videoconferência era a pessoa a quem a testemunha se referia.
23. Sucede que não é possível a "confirmação" (cujo significado se prende com "revalidação” de alguém quando, nunca anteriormente foi "validada" qualquer identificação através de um reconhecimento legal nos termos do art. 147° do C.P.P.
24. No entender do Recorrente, e suportado em jurisprudência recente supra citada que já se debruçou sobre o tema, parece que em sede de julgamento estar-se-á perante meras identificações quando, em momento anterior (em sede de inquérito ou instrução), tenham existido reconhecimentos nos termos do art. 147° do C.P.P.
25. Se assim não se entender, esvazia-se de conteúdo a possível aplicabilidade dos reconhecimentos nos termos do art. 147° do C.P.P. em julgamento, reconduzindo sempre tal figura a meras identificações, o que teleologicamente é inadmissível tendo em consideração o espírito do julgador, sobretudo após a última reforma do processo penal.
26. Termos em que considera o Recorrente que o Reconhecimento que a testemunha KK efectuou em audiência de discussão e julgamento (e não um mera identificação, pois não havia reconhecido qualquer suspeito anteriormente nos termos do art. 147° do C.P.P.) é inexistente por inobservância daquele normativo e em consequência não pode ser valorado como meio de prova.
27. Deverão V. Exas. em consequência não valorar este meio de prova, que permitiu ao tribunal recorrido alcançar o pretenso Autor do crime de homicídio e bem assim condenar o Recorrente, sendo certo que, a não valoração do mesmo importaria a ABSOLVIÇÃO PO ARGUIDO, por falta de autoria do facto criminoso.
28. Nesta sede repristina-se o vício do erro notório na apreciação da prova, devidamente suscitado perante o tribunal recorrido, e que segundo o Recorrente, tal como é entendimento unânime da jurisprudência, é extraído unicamente do texto da decisão recorrida, sendo que o seu significado jurídico prende-se com a desconformidade da decisão face ao acervo factual ou/e fundamentação.
29. O Recorrente, não só da leitura e interpretação sistemática que faz do código de processo penal, entende, respaldado na doutrina e jurisprudência, que não obstante serem admissíveis as chamadas presunções judiciais através das quais, mediante ilações ou deduções de factos conhecidos retira, com base em experiência comum, outros factos desconhecidos (prova indiciária ou indirecta), a verdade é que só prova directa é que poderá importar a condenação em julgamento.
30. Isto porque, a existência de falhas no raciocínio lógico do julgador, a contrariedade da conclusão alcançada pelo tribunal perante o acervo fáctico, ou mesmo o não afastamento de dúvidas razoáveis face à conclusão retirada constituem violações das regras de experiência comum e das máximas de vida por todos aceites, incorrendo tal decisão no vício de erro notório na apreciação da prova nos termos do art. 410° n° 2 al. c) do C.P.P.
31. Por outro lado, "a Jurisprudência do 5TJ tem vindo a entender que a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova, mas a sua existência só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, v. g., na dúvida, optou por decidir contra o arguido. Livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza, em geral, de acordo com critérios lógicos e objectivos e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também ela, em geral, objectivável e motivável. (3)
32. No que ao crime de homicídio concerne, existe claro erro notório na apreciação da prova, na medida em a matéria de facto dada como provada não encontra, com razoável margem de segurança, amparo na respectiva fundamentação, em particular págs. 78 e ss. do aresto de primeira instância, tendo o tribunal "a quo', ao confirmar tal decisão, decidido contra o arguido, isto é, por violação do principio in dubio pro reo.
33. Os factos dados como provados pelo tribunal em primeira instância, confirmados pelo tribunal recorrido, são sustentados no relatório da autópsia, cuja conclusão óbvia a retirar é a de que a vítima foi esfaqueada, o que foi causa directa e necessária da sua morte e, para além do depoimento da testemunha KK que terá assistido ao confronto final e reconheceu o Recorrente como estando envolvido no mesmo agredindo a vítima, juntamente com outros indivíduos, sendo que, em dado momento terá desferido com a mão um golpe mais violento que provocou um grito por parte da vítima, aos indícios que se descrevem a págs. 78 a 80 do acórdão de primeira instância.
34. No que diz respeito à testemunha KK resulta da fundamentação do acórdão de primeira instância que esta não viu qualquer faca na mão do Recorrente nesse preciso momento em que o mesmo desfere, segundo ele, um golpe mais violento, nem mesmo depois, vislumbra qualquer faca não mão do arguido.
35. Ou seja, em passagem nenhuma da análise crítica a que procede o tribunal de primeira instância na fundamentação do acórdão condenatório, se diz que o arguido naquele preciso momento empunhava uma faca ou qualquer outro objecto, cortante ou contundente.
36. Na verdade o tribunal de primeira instância imputa ao Recorrente a autoria do crime de homicídio através de prova indiciária alcançada por meras presunções, porquanto ninguém viu o Recorrente NO MOMENTO DA AGRESSÃO EMPUNHANDO UMA FACA, NEM TÃO POUCO VIRAM O RECORRENTE DESFERIR UM GOLPE COM UMA FACA NA VÍTIMA.
37. O trilho que o tribunal de primeira instância percorre na fundamentação do acórdão condenatório proferido resume-se, no fundo, em encontrar pequenos indícios (sendo certo que a convicção adquirida pelo colectivo quanto à culpabilidade do Recorrente é evidente) para concluir que quem manejou a faca ou navalha, ou qualquer outro objecto, no momento em que se dá o confronto físico com a vítima só pode ter sido o Recorrente.
38. MAS A VERDADE É QUE AQUELE COLECTIVO NÃO CONSEGUE AFASTAR A HIPÓTESE, MAIS DO QUE PROVÁVEL, DE TER SIDO OUTRO INDIVIDUO DOS QUE ACOMPANHAVA O RECORRENTE A DAR A FACADA NA VÍTIMA.
39. Sucede que, para a condenação do Recorrente, impunha-se prova directa da prática do ilícito criminal cometido pelo arguido, isto é, a demonstração materializada em factos concretos, apurados em tribunal por qualquer meio que não seja proibido, de que efectivamente o arguido praticou o crime pelo qual vinha acusado.
40. No caso em apreço e unicamente da análise do texto da decisão de primeira instância, o tribunal da Relação de Évora justifica a não existência do alegado vício de erro notório na apreciação da prova (concedendo no entanto a sustentação da condenação do Recorrente com base em prova indirecta), através de uma análise crítica que, supostamente o tribunal de primeira instância terá procedido.
41. Não crê o Recorrente que a certeza processual exigível ao tribunal de primeira instância tenha sido efectivamente observada, porquanto a dúvida razoável sobre a autoria do crime é não só legítima como intransponível, tendo sido dados como provados factos capazes de preencherem a tipicidade do crime de homicídio, sustentados unicamente em prova indiciária e em encadeados raciocínios só aparentemente lógicos.
42. Ao contrário do perfilhado pelo ilustre colectivo do tribunal recorrido, entende o recorrente que nenhuma condenação em julgamento pode ser sustentada apenas e só com base em prova indiciária, muito menos em prova indiciária que repleta de tantas incertezas.
43. A condenação do arguido AA assenta em indícios obtidos através presunções judiciais que não dão qualquer segurança a essa mesma condenação, decidindo-se no limite contra o arguido em clara e ostensiva violação do princípio in dubio pro reo,
44. A condenação do aqui Recorrente não podia ter como fundamento prova indiciária, uma vez que não ficou afastada de todo a dúvida, para além do que é razoável, de que terá sido o arguido o Autor do crime de homicídio.
45. A fundamentação do aresto em primeira instância não podia lograr alcançar os factos dados como provados que preenchem a tipicidade do crime de homicídio e atribuem a sua autoria ao Recorrente, fazendo-o em notório erro na apreciação da prova nos termos do art. 410° n° 2 al. c) do C.P.P. por violação do princípio do in dubio pro reo que, confirmada pelo Tribunal da Relação de Évora, deve agora ser declarada por este Alto Tribunal com poderes de cognição para esse acto.
46. Se por virtude da existência do referido vício não for possível a decisão da causa, deve o processo ser reenviado para novo julgamento nos termos do art. 426° n° 1 do C.P.P. para a questão concreta de saber quem dos três indivíduos que rodeavam a vítima foi a Autor da facada que foi causa directa e necessária da sua morte.
47. Não se ignora que a qualificação do dolo é entendida jurisprudencialmente como matéria de facto, contudo, tal questão não é pacífica, considerando alguma doutrina que, na verdade, o dolo não é uma questão de prova, mas antes um conceito jurídico alcançável através de deduções e ilações extraídas a partir dos factos, esses lidos à luz das regras da experiência da vida, da normalidade social, da experiência comum.
48. O dolo consiste no conhecimento e vontade de empreender um determinado tipo legal de crime, em conhecer e querer os elementos objectivos de um tipo legal de crime.
49. Se quanto ao elemento intelectual do dolo este tem que se pautar por um conhecimento actual, já o elemento volitivo - o querer - pode revestir-se de maior ou menor intensidade no querer a produção do facto típico, graduando-se em dolo directo, necessário ou eventual.
50. O que poderá levar à discussão jurídica da qualificação da conduta do Recorrente como ofensas à integridade física grave - conduta dolosa – agravada pelo resultado morte - produzido de forma negligente.
51. Na negligência, designadamente na negligência consciente, o agente representa a possibilidade de perigo (o elemento intelectual está presente como no dolo), mas actua não se conformando com a realização do resultado típico que ele previu.
52. O evento agravante (e consequentemente o tipo legal preterintencional) só pode ser imputado ao agente quando este tenha actuado, em relação àquele evento, com negligência e, portanto, com culpa".
53. Admitindo que o Recorrente para além das agressões físicas em que se envolveu com a vítima, terá também dado um golpe munido com uma faca, uma vez que nada nos autos indicia - até porque inexiste móbil para o crime - que o Recorrente quisesse tirar a vida à vítima GG, e ainda que se entenda que o local onde é desferido o golpe de faca tal como consta do relatório da autópsia se situa perto do coração, também nada nos autos permite concluir que o Recorrente, ainda que tivesse previsto o resultado morte, se tenha conformado com o mesmo.
54. Pelo que, entendendo V. Exas. que este Supremo Tribunal de Justiça tem poderes de cognição no que à eventual inexistência do dolo morte e a intenção de matar, deve então ser trilhada uma solução jurídica que contemple a possibilidade do Recorrente ser condenado por crime de ofensas à integridade física grave, agravado pelo resultado morte, cuja moldura abstracta de prisão se situa entre os 3 e os 18 anos de prisão, de acordo com as disposições previstas nos art°s. 144° al d) e 147° n° 1 ambos do Código Penal.
55. A acusação abrangia dois exemplos padrão legalmente consagrados para imputar o homicídio qualificado ao aqui Recorrente, nomeadamente, a utilização do meio insidioso e a prática dos factos em conjunto, com pelo menos, outras duas pessoas.
56. O tribunal de primeira instância e bem, afastou o meio insidioso, não tendo contudo afastado o exemplo padrão da superioridade numérica, o que veio agora a ser, em nosso entender mal, confirmado pelo Tribunal da Relação de Évora.
57. Não obstante o Tribunal da Relação de Évora se ter debruçado sobre a questão, a verdade é que, salvo melhor entendimento, não faz uma interpretação rigorosa do normativo, concluindo, diversamente de toda a restante doutrina, não existir um qualquer "critério válido para delimitar todas as hipóteses que podem caber na locução legal'.
58. Acresce que, ao contrário do que seria expectável o Tribunal “a quo” parece entender que a conduta do Recorrente não revela especial censurabilidade ou perversidade de per si, mas antes por preencher o exemplo padrão da al. h) do art. 132° n° 2 do CP., construção essa que se nos afigura errada.
59. Dito de outro modo, os exemplos-padrão funcionam como indícios de agravação do homicídio; contudo, interessa depois apurar se existiu ou não especial censurabilidade e perversidade na conduta do arguido.
60. No art. 132° do CP trata-se de uma censurabilidade especial: as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores. Nesta medida, pode afirmar-se que a especial censurabilidade se refere às componentes da culpa relativas ao facto, ou seja, funda-se naquelas circunstâncias de um maior grau de ilicitude.
61. Com a referência à especial perversidade tem-se em vista uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinado e constituir indício de motivos e de sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade. Significa isto, pois, um recurso a uma concepção emocional da culpa.
62. Mesmo na perspectiva de análise que o tribunal recorrido defende - a superioridade fáctica - só tem relevância jurídica para o preenchimento do exemplo padrão, na lógica da co-autoria dos restantes participantes no crime de homicídio, situação essa que não se verifica no caso em apreço.
63. Ora, pelo facto de terem participado, pelo menos, mais duas pessoas em agressões, QUANDO COMPROVADAMENTE SE ENVOLVERAM INÚMEROS PARTICIPANTES EM AGRESSÕES MÚTUAS, como se de uma rixa se tratasse, não podemos ignorar o contexto da situação e ficcionar que três indivíduos, sem qualquer razão aparente, quiseram especificamente agredir um outro, sendo que um daqueles quis também tirar a vida a este.
64. Dito de outro modo, a situação descrita, mesmo praticada em superioridade numérica, não indicia de qualquer forma uma especial censurabilidade ou perversidade do Recorrente.
65. Em segundo lugar, não podemos acompanhar o tribunal recorrido na interpretação que faz do exemplo-padrão ao aceitar a sua aplicação independentemente de existir co-autoria no crime de homicídio.
66. O teor literal do preceito, nomeadamente na parte em que se serve do advérbio de modo "juntamente", parece indicar que o exemplo-padrão só deverá considerar-se preenchido quando no facto comparticipem pelo menos três agentes em co-autoria no crime de homicídio; "juntamente com outro ou outros" é precisamente a expressão de que se serve o art. 25° do CP para definir a co-autoria; além de que o cúmplice, verdadeiramente, não pratica um facto de homicídio, mas participa em um facto praticado por outrem.
67. Nestes termos, e a ser condenado o Recorrente por homicídio, o que não se concede, mas por mera cautela de patrocínio se concebe, só poderia ser condenado por homicídio simples p. e p. pelo art. 131° do CP o que implicaria uma pena de prisão bastante mais reduzida.
68. Ainda que nenhum dos anteriores considerandos jurídicos proceda - o que naturalmente o Recorrente tem de conceber por mera cautela de patrocínio – não se deixará de suscitar ainda a violação por parte do tribunal “a quo" do art. 71° e 40° n° 2 do CP. no que concerne à medida concreta da pena, no crime de homicídio qualificado, por que vem condenado o Recorrente.
69. Na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71°, n.° 2, do CP, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que, a título exemplificativo, estão enumeradas naquele preceito. Por outro lado, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40°, n.° 1, do CP).
70. O tribunal da Relação de Évora de forma paradoxal entende que não obstante o arguido ter negado os factos contra o que resultou provado, o que segundo o tribunal recorrido não é em si mesmo valorável, assaca ainda assim do comportamento omissivo do arguido no que tange à falta de arrependimento e distanciamento da sua conduta ilícita pretérita, circunstâncias que segundo o colectivo recorrido depõem contra o arguido.
71. Ora, se o arguido negou os factos decorre desde logo que não se pode arrepender de factos que diz não ter praticado. Se porventura o fizesse, aí sim, perante tal contradição, tal situação deveria depor contra si.
72. Ademais, tendo o Recorrente alegado a situação de contenda na qual participaram inúmeras pessoas, não podia o Tribunal na quo" ter desvalorizado tal situação com o "momento e circunstancialismo concreto em que o arguido desferiu o golpe”, porquanto tal circunstância foi valorada em sede de homicídio qualificado.
73. Pelo que importa trazer à colação a questão da proibição da dupla valoração da culpa, impedindo que esta actue como factor de medida da pena uma vez que já foi considerada na própria qualificação do crime.
74. Por outro lado o Tribunal da Relação de Évora na parca apreciação que faz em sede de medida concreta da pena socorre-se de um parágrafo chavão que nenhuma apreciação faz em concreto.
75. Valorar na grande potencialidade letal do instrumento utilizado - faca – bem se sabendo que outros instrumentos seriam abstractamente bem mais letais; valorar as significativas necessidades de prevenção especial, sem sequer as enumerar, quando, bem pelo contrário estas não são elevadas atendendo à boa integração do arguido na sociedade a todos os níveis, bem como à sua idade avançada à qual acrescem sérios problemas de saúde e sem qualquer passado criminal, o juízo de prognose realizado pelo tribunal recorrido encontra-se manifestamente errado.
76. Na verdade, a finalidade da pena a aplicar ficará cumprida com a cominação de uma pena pelo mínimo legal.
77. A ressocialização só estará garantida com uma pena inferior à cominada, já que penas de prisão de longa duração inibem qualquer eficaz retoma de uma vida normal, introduzindo, ao invés, factores de risco acrescido no regresso ao seio da comunidade pela inevitável perda dos laços e dos apoios que se vão desvanecendo com o tempo de afastamento.
78. Na sequência das conclusões do relatório social de folhas 78 a 80 do apenso foi dado também como provado que o Recorrente manifesta uma capacidade de auto-crítica relativamente ao desenvolvimento de comportamentos sociais desadequados, o que, segundo o IRS, permitiria a suspensão da execução da pena.
79. Obviamente que ao crime em que foi condenado e à pena determinada a suspensão da execução da mesma não se coloca; contudo, tais factos deviam ter sido melhor ponderados pelo tribunal da Relação de Évora na fixação de uma pena ao Recorrente que se situe pelos mínimos legais.
80. O comportamento do arguido e a confiança que merece no seio da comunidade que o acolhe, não justificava uma pena tão elevada como a que, infelizmente, foi aplicada e agora confirmada.
81. Termos em que, a ser o Recorrente condenado pelo crime de homicídio qualificado nos termos em que foi confirmada pelo tribunal "a quo", deverão V. Exas. fixar a medida da pena a ser aplicada pelos mínimos legais em consonância com os art°s. 71° e 40° n° 2 do CP.
Respondeu a Exmª Magistrada do MºPº junto do Tribunal da Relação de Évora, pugnando pela rejeição do recurso, atenta a sua manifesta improcedência.
Para tanto, alega:
Sabido que são as conclusões do recurso que definem e delimitam o respectivo objecto, sintetizando as questões que se pretende ver (re)apreciadas pelo tribunal “ad quem”,a atinente à identificação do recorrente efectuada pela testemunha KK em audiência de julgamento, e as que se reportam ao elemento subjectivo do crime (dolo do recorrente) e à valoração da prova indirecta, bem como à qualificação jurídica dos factos provados e à medida da pena, foram já objecto de apreciação e pronúncia pelo acórdão da segunda instância, que confirmou na íntegra o acórdão da 1ª instância do Tribunal de Júri.
Na verdade, estas questões suscitadas pelo recorrente foram já bastamente dilucidadas no acórdão (pretensamente) objecto do recurso, posto que também (porque são exactamente as mesmas) colocadas ao acórdão proferido em primeira instância, e não vemos qualquer razão que conduza a alteração do ali, e bem, decidido.
Ou seja, o recurso em presença é, neste particular, a reedição do primeiro, ressaltando muito claramente, que o recorrente não assaca qualquer vício, nulidade ou violação de norma ao acórdão da Relação, antes reedita as questões que já havia apontado ao da 1ª instância e cujo argumentário naufragou.
Trata-se, bem vistas as suas conclusões e fundamentos, não de um recurso novo, nascido no processo de recurso da segunda instância, mas de um recurso de continuação, através do qual se pretende continuar a discutir no Supremo Tribunal de Justiça uma decisão da 1ª instância, que passou e foi confirmada pela Relação.
Ora, um recurso assim configurado, sem qualquer questão nova, é inadmissível, visto a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição ter sido plenamente observada (art. 32º - 1 da CRP). Vd. Ac. STJ de 21/0S/2003 - Pr. nº 616/03, 3ª Seco ) com sumário disponível em www.stj.pt/jur./criminaisMai2003.htlm.
Na verdade,
" I _ Quando é permitido um 2º grau de recurso, a impugnação recursória tem de ser sucessiva e jamais retroactiva: a segunda impugnação tem que discordar das soluções perfilhadas no 1º grau de recurso, com argumentos próprios, novos e incidentes sobre a decisão dessa instância recursória e nunca com a reiteração pura e simples, dos argumentos e fundamentos com que se impugnou ou divergiu do primeiro acto decisório.
11 _ Se tal fosse permitido seria o eterno retorno à origem das discordâncias, negando qualquer valor à decisão que, em 1º grau , apreciou, discutiu, aceitou ou rebateu os argumentos impugnatórios alinhados nesse recurso, confirmando ou revogando a decisão impugnada.
111 Quem discorda de uma decisão de 1ª instância e recorre para um tribunal de 2ª instância (um Tribunal da Relação), se também discordar da decisão por esta instância proferida em recurso, tem, quando puder recorrer para o STJ, de invocar as razões específicas dessa discordância e estritamente restringidas ao âmbito do seu conhecimento.
( ... ). ( Assim no Ac. STJ de 12/12/02 ( Pr. nQ 3221/02, 5ª Secção ), com sumário disponível em http://www.stj.pt/jur/criminaisDez2002.htlm. )
( ... )
VI O recurso que em tudo reedita o pretenso inconformismo do recorrente perante o deliberado em 1ª instância não pode ser conhecido - não deveria , mesmo, ter sido admitido - por carência absoluta de motivação - art. 411º -3, 414º - 2 e 417º -3 - a ) do CPP.
( ... ). Assim no Ac. STJ de 14/11/2002 ( Pr. 3092, 5ª Secção ), com sumário disponível em http://www.stj.pt/jur/criminaisNov2002.html.
Por outro lado, quanto ao vício do “erro notório" na apreciação da prova, invocado pelo recorrente, o Supremo Tribunal de Justiça não conhece de tal vício previsto no art. 410º nº 2 do CPP como fundamento do recurso, mas apenas oficiosamente, quando o detecte na decisão recorrida, nos termos do art.434º do CPP, sendo que, examinando o acórdão recorrido, não se descortina no mesmo tal vício referido pelo recorrente, o qual teria de resultar do seu texto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.
Da mesma forma, no que toca à violação do princípio “iin dubio pro reo” também invocado pelo recorrente, a violação deste princípio diz respeito à matéria de facto, e sendo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova pode ser sindicado pelo STJ. Todavia, essa sindicação tem de exercer-se dentro dos limites de cognição desse Tribunal, devendo por isso resultar do texto da decisão recorrida em termos análogos aos dos vícios do art. 410º nº 2 do CPP, ou seja, quando seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materializa numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção.
Ora, o recorrente, ao levantar a questão da violação do princípio “in dubio pro reo” fá-lo como forma de encapotadamente atacar a apreciação e valoração da prova produzida feita pelas instâncias.
Na verdade, o que o recorrente pretende é opor à convicção a que chegaram as instâncias a sua própria visão das coisas. Neste sentido, as dúvidas quanto à prova estão na sua maneira de a ver e interpretar, não na decisão recorrida. Da fundamentação desta, conjugada com a motivação da convicção da decisão da 1ª instância não resulta que ao darem-se como provados os factos nos pontos questionados se tivesse decidido contra o arguido recorrente, não obstante a persistência de dúvidas razoáveis. Por outro lado, dada a forma como o tribunal de 1ª instância motivou a convicção e que o tribunal da Relação acolheu na sua fundamentação, reinterpretando-a à luz dos problemas postos, não se surpreende nenhuma conclusão que não seja suportada, em matéria de apreciação e exame crítico da prova, pelo processo lógico e racional, integrado pelas regras gerais da experiência, que conduziu à convicção.
Por tudo o exposto, e em conclusão, o recurso interposto deverá ser rejeitado, porque manifestamente improcedente.
Responderam também os Exmºs assistentes, pugnando pelo não provimento do recurso e pela manutenção do decidido.
Para tanto, alegam:
A motivação deste recurso é quase uma cópia integral daquela que o recorrente interpôs para a Relação, abstendo-se apenas de reproduzir o que tem a ver com a questão de facto que está agora fora de questão! È uma mera insistência reiterativa.
1. Analisando o petitório que conclui a sua motivação de recurso verifica-se, na esteira do já alegado na anterior motivação do recurso para o Tribunal da Relação de Évora que o recorrente pretende (i) não valoração do reconhecimento efectuado pela testemunha KK (ii) caso assim não se entenda (ii) que o tribunal ad quem profira a “decisão da causa em virtude do erro notório na apreciação da prova nos termos do artº 410º nº 2 c) do CPP por violação do princípio in dubio pro reo” (iii) ou quando assim não for considerado, que ocorra o reenvio do processo nos termos e para os efeitos do disposto no artº 426º do CPP por falta de fundamentação na factualidade dada como provada para preenchimento do crime de homicídio qualificado e atribuem a sua autoria ao recorrente (iv) ou – fora do reenvio – se ache “uma solução jurídica que contemple a possibilidade do recorrente ser condenado por crime de ofensas à integridade física grave, agravado pelo resultado morte” (v) ou então, que seja condenado por homicídio simples (vi) ou por homicídio qualificado numa pena “aplicada pelos mínimos legais”.
2. O recorrente, na esteira do recurso interposto perante o Tribunal da Relação de Évora, vem mais uma vez, agora perante o Supremo Tribunal de Justiça, impugnar o Acórdão ora recorrido oscilando em todas as direcções: absolvição, ou condenação por homicídio simples, ou por ofensa à integridade física grave agravada pelo resultado morte, ou talvez reenvio do processo, ou mesmo condenação por homicídio qualificado com medida da pena a ser aplicada pelos mínimos legais.
3. De igual modo, e na esteira do que já afirmámos na resposta ao recurso apresentado perante o Tribunal da Relação de Évora, estamos perante, mais uma vez, e agora mais coarctada devido aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, uma esgotante e exasperante lógica argumentativa, desenhada numa progressão de alternativas em auto-exclusão, explicitada por tentativas entre si distintas, evidencia bem que, mais uma vez, o recorrente (i) não está minimamente seguro de que não tenha havido prova suficiente da sua autoria em relação ao crime de homicídio qualificado (ii) e, além disso, tenta através de argumentos formais pôr em crise aquilo que julga poder abrir a porta ao reiterar da prova em novo julgamento, na ânsia de encontrar qualquer dúvida que ponha em crise a sua condenação.
4. Analisando as conclusões do recurso teremos que reiterar, infelizmente, muito do já afirmado:
Não valoração do reconhecimento efectuado pela testemunha KK
5. Ao contrário daquilo que o recorrente pretende fazer vingar neste sede, o Tribunal da Relação de Évora explicitou, de forma exaustiva, através do recurso à nossa jurisprudência a conclusão extraída relativamente a esta matéria, concluindo “…a nossa lei processual penal actual prevê e admite, fora do quadro dos pressupostos e requisitos essenciais ao conceito de reconhecimento em sentido próprio, os chamados reconhecimentos atípicos ou informais, valoráveis no âmbito da prova testemunhal e demais prova pessoal, quando tenham lugar em audiência de julgamento, sem que possa atribuir-se-lhes, porém, o especial valor e convicção que é inerente ao reconhecimento próprio.”
6. O referido aresto explicitou, de seguida que, relativamente à testemunha KK, não se trataria assim de um reconhecimento em sentido próprio, a que se refere o artº 147º nº 1 do CPP, contrariamente ao alegado pelo arguido, conferindo assim legalidade ao acto praticado no tribunal a quo. Citando:
«Trata-se pois de declaração integrada no depoimento da testemunha KK, cujo valor probatório é o que resulta da apreciação global deste depoimento testemunhal, sem que o Tribunal possa atribuir-lhe na formação da sua convicção o papel que poderia ter o resultado afirmativo resultante de reconhecimento em sentido próprio».
7. Acresce o facto de tal assunto haver sido suscitado pelo ora recorrente quando o reconhecimento se efectivou, em audiência de julgamento de 08.01.09, e que a sua pretensão de invalidar tal meio de prova foi então desatendida sucedendo que nenhum recurso foi interposto da mesma, pelo que está já precludido o direito de o fazer porque decorrido o prazo respectivo.
8. Mais uma vez, no presente recurso, pretendo o ora recorrente passar a ideia de que o veredicto do tribunal se baseou numa valoração de um único depoimento, pugnando, neste sentido, pela «(…) absolvição do arguido, por falta de autoria do facto criminoso» (conclusão 27 do recurso), o que não corresponde à verdade, porquanto a prova foi avaliada na sua globalidade e no caso tal matéria escapa na íntegra aos poderes de cognição do STJ.
Decisão da causa em virtude do erro notório na apreciação da prova [artº 410º nº 2 c) do CPP], por violação do princípio in dubio pro reo
9. O recorrente afirma que os factos dados como provados pelo tribunal a quo, foram alcançados através de «(…) presunções judiciais que não dão qualquer segurança (…)».
10. Não é verdade o afirmado pelo recorrente.
11. Reiteramos aqui o já explanado na anterior resposta ao recurso interposto pelo arguido no Tribunal da Relação de Évora:
O aresto proferido pelo Tribunal Colectivo enuncia cada um dos meios de prova que valorou em termos de formular um juízo crítico sobre as provas, por declarações, testemunhal e documental, e que o Tribunal da Relação de Évora veio agora corroborar.
Reiteramos o contido na página 17 e seguintes do Acórdão da 1ª instância, o critério geral de valoração da prova testemunhal, reconhecendo-lhe a falibilidade e admitindo espontaneidade e coerência global nos depoimentos.
Veja-se o juízo formulado a partir da página 22 e seguintes sobre o critério que o tribunal seguiu na valoração dos depoimentos na parte – na qual a defesa muito insistiu – de cálculo de distâncias e de períodos de tempo.
A partir da página 26, uma extensa e pormenorizada análise do depoimento de cada testemunha e das declarações do arguido ora recorrente.
Todo esse extenso enunciado mostra que o Tribunal valorou em primeiro lugar a própria versão do arguido, ora recorrente, para depois a contrastar com aquilo que resultou da prova testemunhal, para concluir enfim pela insubsistência da primeira e pela prova do que deu como provado.
12. Ao contrário daquilo que pretende o recorrente, a condenação não foi sustentada com base em prova indiciária, não ocorrendo assim erro notório, o qual para existir suporia que a matéria de facto “sofre de uma irrazoabilidade passível de ser patente a qualquer observador comum, por se opor à normalidade dos comportamentos e às regras da experiência comum” [Ac. STJ de 06.04.00, BMJ, nº 496, pág. 169 e seguintes consignando entendimento hoje mais do que pacífico]
13. O argumento essencial do recorrente radica na circunstância de a vítima ter sido morta com uma facada e a testemunha KK não ter visto desferir qualquer facada, sendo «(…) ninguém viu o recorrente no momento da agressão empunhando uma faca, nem tão pouco viram o recorrente desferir um golpe com uma faca na vítima».
14. Este argumento não vale ante as conclusões do raciocínio do aresto em apreço, depois confirmado pelo Tribunal da Relação de Évora, pelo que nenhum erro notório ocorreu na avaliação da prova.
15. Não cremos que seja inadmissível a atribuição da autoria do acto nestas circunstâncias, o que resulta de fls 80 e seguintes do aresto da primeira instância confirmado em sede de recurso pela Relação.
16. Reiteremos o já expendido sobre este assunto:
Pesou, antes de mais, a inverdade do álibi do recorrente quando, prestando-se a declarar, apresentou uma versão que o alheava estranhamente de todos os dramáticos acontecimentos como se nada lhe dissessem em nada o preocupassem, tendo afinal, nas suas próprias palavras, um filho neles envolvido.
Valorou-se, além disso, o facto de a testemunha KK [cujo depoimento é complementado pelo da testemunha XX] que esteve na cena do crime – com o ora recorrente de costas para si – embora não tendo visto qualquer faca, ter visto [página 33 e página 78]:
(1) Três pessoas que pontapeavam e batiam na vítima (página 33);
(2) Uma delas “o mais velho” [o ora recorrente] deferiu “de forma incisiva um golpe muito mais forte com a mão”;
(3) A pessoa que estava a ser sovada “deu um grito muito maior”, “um grito de morte”;
(4) A vítima a descer, saindo do local, “vinha a sangrar e ainda lhe disse “deram-me uma facada” e depois precisou “aqueles gajos deram-me uma facada”
Considerou-se que o arguido ora recorrente estava munido de uma faca que foi vista por várias testemunhas que o aresto identifica [citada pág. 80]: LL [que esteve em luta com ele], MM e NN.
E convocou-se finalmente expressões proferidas no post facto [3.1.2.6., pág. 81] como “já fizemos o trabalho” e “trabalho já está feito” [pág. 77] como confirmando o raciocínio em torno da questão da autoria.
17. O in dubio pro reo exige, no caso, que se absolvam todos os outros co-arguido e se condene o ora recorrente, por ter sido o que estava no local, com o meio letal, praticando acto compatível com a conduta, ainda que com arma não vista se bem que visível, ele o único com arma ostensiva, precisamente uma faca.
18. Não se trata de factos «sustentados unicamente em prova indiciária e em encadeados raciocínios só aparentemente lógicos» [conclusão 41], mas sim de provas concludentes em relação a cada um dos factos que concorrem depois para formar o facto da autoria, factos negativos [nenhum outro tinha faca, nenhum outro foi visto a desferir qualquer golpe] e positivos [o arguido ora recorrente tinha uma faca, foi visto com ela, foi visto a desferir um golpe, acto contínuo a vítima jorrava sangue e lança um grito de morte].
Reenvio do processo para novo julgamento nos termos e para os efeitos do disposto no artº 426º do CPP
19. Este argumento, analogamente ao sucedido no primeiro recurso interposto, que o recorrente consigna em apenas uma das suas conclusões [agora a 46], está esboçado de forma conclusiva, sem que se proceda a qualquer adjuvante de razão que permita dar-lhe conteúdo: o recorrente consigna nas conclusões antecedentes que houve erro notório na apreciação da prova – o que proclama expressamente na 45ª conclusão – sugerindo que agora o Supremo Tribunal de Justiça com esse fundamento decida a causa, e acrescenta apenas que se isso não for possível – sem que diga porquê – deve então decretar-se o reenvio, nos termos do artº 426º, nº 1 do CPP.
20. Ora este referido preceito, o que determina é que a existência de qualquer dos vícios do artº 410º, nº 2 do CPP determina o reenvio, pelo que o «se» com que se inaugura a 46ª conclusão, inculcando a possibilidade de uma alternativa ao reenvio, não tem fundamento legal.
Condenação por crime de ofensas à integridade física grave, agravado pelo resultado morte
21. Reitera o ora recorrente a tese da ausência de prova do dolo morte.
22. Mais uma vez consignamos que o aresto da primeira instância, confirmado pelo Tribunal da Relação, é claro no modo de configurar o dolo que resultaria aliás da própria factualidade atinente à materialidade típica: note-se o meio empregue – uma faca – o local onde incidiu o golpe – a zona do coração – a actuação em grupo, a circunstância de a vítima se encontrar cercada, privada de auxílio e como tal indefesa, tudo para concluir que vibrado em tais condições um golpe destes só podia ter como pressuposto uma representação mental – a consequente morte – e a adesão da vontade a esse desiderato: a morte causada por aquela censurável forma.
23. Não estamos, pois, perante negligência consciente como pretende o ora recorrente fazer crer.
Condenação por homicídio simples
24. Impugnando a qualificação do crime de homicídio pelo qual foi condenado o recorrente admite – ainda que também numa cautelosa lógica de cautela de patrocínio – que tenha que dar como admitido o tipo de base, aquele que penaliza quem tira a vida a outrem.
25. Repetindo também aqui argumentação já expressa antecedentemente, faltará porém razão ao recorrente porquanto:
A circunstância de ter havido concurso de pessoas no momento – estas em acto de agressão – garante ao autor uma vantagem decorrente de a vítima estar reduzida na sua capacidade defensiva:
Não se argumente [conclusão 62ª] que então os concorrentes teriam que ser co-autores, pois que podem ser alheios ao acto homicida e nada demonstra no caso que isso não haja sido assim, o que só por isso legitima a sua absolvição.
Aliás a nota ao artº 132º do Código Penal Conimbricense [I, pág. 36] acentua que é admissível uma valoração qualificativa da prática conjunta fora do quadro de uma comparticipação desde que ela «determinar uma particular perigosidade no meio (sentido amplo da “situação e não no sentido estrito só “instrumento”) e uma consequente dificuldade particular da vítima de dele se defender».
O uso de uma navalha pode ser considerado nas circunstâncias do caso um meio insidioso, e como tal qualificativo do crime, pois se tratou de arma que, exibida que foi em termos de ser percepcionada por outras testemunhas, foi dissimulada no acto de modo suficiente para não ter sido percepcionada pela testemunha ocular do momento e foi usada num golpe certeiro ao coração.
Veja-se, a este respeito, já o Acórdão da Relação de Lisboa de 02.07.09[9ª Secção, Proc. nº 1469/07.8BOER.L1]
«(...)é de considerar uma navalha um instrumento particularmente perigoso que, no caso, foi usada de forma que revela, pelo menos, especial censurabilidade.
No mesmo sentido a jurisprudência do STJ.
Condenação por homicídio qualificado numa pena “aplicada pelos mínimos legais”:
26. Fica como argumento residual – também aqui a benefício de cautela de patrocínio – o argumento final: mesmo que em nada tenha razão que a pena seja mais benigna.
27. Reiteramos aqui que esta é aquela matéria em que entendemos caber ao Ministério Público o papel central no delinear da temática, enquanto titular que o é, por imperativo constitucional, da pretensão punitiva do Estado.
28. Não poderemos deixar de consignar que o aresto da primeira instância, agora confirmado pelo Tribunal da Relação de Évora, fundamentou de modo convincente a dosimetria concreta que entendeu como pena justa e adequada, sendo essa a pena legal, nos termos dos artºs 70º e 71º por um lado e 131º e 132º por outro, todos do Código Penal, porquanto valorou adequadamente:
(1) a grandeza do bem jurídico atacada, a vida;
(2)a intensidade do dolo, porque directo;
(3) a ausência de qualquer comportamento da vítima que justificasse a agressão;
(4) o modo de prática do facto, através do concurso de outras pessoas;
(5) usando meio insidioso em situação de dissimulação e por modo cobarde;
(6) sem manifestação de arrependimento, antes com exteriorização em audiência de conduta processual destinada a gerar engano sobre os factos;
(7) a necessidade de prevenção geral e de indução de sentimento de segurança na comunidade, bem patente ante o ambiente de medo que fez com que as testemunhas tivessem que pedir protecção legal para deporem.
Colhidos os vistos e realizada a audiência de julgamento requerida, cumpre decidir.
As questões suscitadas pelo recorrente e a decidir são as seguintes:
1) - Que não seja valorado o reconhecimento que a testemunha JJ realizou em audiência de julgamento e que permitiu alcançar o pretenso autor do crime de homicídio e condenar o recorrente;
2) – Erro notório na apreciação da prova por violação do princípio do in dubio pro reo (em que incorre a decisão da 1ª instância, confirmada pelo acórdão recorrido), pelo que deve ser reenviado o processo para novo julgamento;
3) – Caso se entenda que o dolo morte e a intenção de matar é sindicável pela via jurídica (e, assim, apreciável pelo STJ) então seja trilhada uma solução que contemple a possibilidade do recorrente ser condenado por crime de ofensas á integridade física grave, agravado pelo resultado morte;
4) – Ainda se assim não for entendido, então o arguido só poderá ser condenado por crime de homicídio simples, p. e p. pelo artigo 131º do CP, o que implicará uma pena de prisão bastante mais reduzida;
5) - A manter-se a condenação pelo crime de homicídio qualificado, então a pena deveria situar-se nos mínimos legais.
Vejamos então:
É a seguinte a matéria de facto provada:
No dia 4 de Setembro de 2005, entre as duas e as três horas, no recinto da Feira do Monte, em Santiago do Cacém, perto do topo das escadas que dão acesso à zona dos divertimentos, OO e PP, que seguia na companhia do arguido DD, envolveram-se em discussão verbal e posteriormente em confrontos físicos.
Em virtude dos confrontos físicos PP e o arguido DD fugiram, tendo este último seguido na direcção da zona das tendas dos feirantes, sendo perseguido por um grupo de rapazes de Santiago do Cacém, onde se encontravam pelo menos OO, PP, RR, SS, TT e UU.
Este grupo de rapazes de Santiago do Cacém, antes de chegar à zona das tendas, perto dos carrinhos de choque, foi recebido por um grupo de pessoas, na sua esmagadora maioria de etnia cigana, algumas das quais se encontravam munidas com paus e ferros.
Neste grupo de pessoas que se encontrava junto à zona das tendas estavam, entre outros não identificados, os arguidos AA e FF aos quais se juntou o arguido DD.
Na zona situada entre a pista de carros de choque e a rampa que dá acesso às tendas o grupo de rapazes de Santiago do Cacém e o grupo de pessoas de etnia cigana envolveram-se em confrontos físicos.
A determinada altura, em face do ascendente que ganhava o grupo de etnia cigana, os rapazes de Santiago do Cacém dispersaram do local fugindo cada um por si.
LL e a vítima GG decidiram então ir à parte de cima da feira ver o que se passava.
Percorreram a feira, passando pela zona dos carrinhos de choque onde ocorriam ainda alguns conflitos e seguiram para um portão próximo da zona onde estavam instalados os carrinhos de choque.
Aí chegados e após terem saído da feira pelo referido portão, o LL foi agredido pelo arguido AA que empunhava uma faca e por outro indivíduo de etnia cigana de identidade não apurada enquanto a vítima GG foi agredida a soco e pontapé pelo arguido DD e por outros dois indivíduos jovens de etnia cigana cuja identidade não se apurou que o atiraram ao chão.
Nesse momento, foi desferido um golpe com uma faca nas costas do LL que lhe provocou uma lesão com três centímetros de comprimento.
Nessa altura, o LL procurou ajudar a vítima GG, levantou-a e disse-lhe para fugir.
Na sequência, o LL conseguiu fugir tendo deixado a vítima GG para trás que foi de imediato apanhada pelos arguidos AA e DD e pelos outros dois indivíduos jovens de etnia cigana atrás referidos.
Entretanto, o PP passou no local e o arguido AA ordenou-lhe que perseguisse o LL.
Então, o PP começou a correr atrás do LL.
Alguns momentos depois, na zona onde estavam estacionados os semi – reboques que davam apoio à pista de carrinhos de choque, o arguido AA e dois indivíduos jovens de etnia cigana agrediram a vítima GG com socos e pontapés na face e no baixo-ventre, sem que a vítima tivesse esboçado qualquer reacção de defesa.
Enquanto os dois indivíduos de etnia cigana de identidade não apurava agrediam a vítima GG, o arguido AA, com a faca que trazia na mão, golpeou, de forma brusca, intensa e violenta, o ofendido no peito, atingindo-o da esquerda para a direita, de baixo para cima, de forma oblíqua.
Em seguida o arguido AA e os outros dois indivíduos abandonaram o local a caminhar em direcção à feira.
Quando saíram da zona dos semi – reboques, o arguido AA chamou outro indivíduo dizendo que o trabalho estava feito.
A vítima GG deu alguns passos, segurando o peito com ambas as mãos, sangrando abundantemente, tendo sido auxiliado pela testemunha KK que o ajudou a sentar.
Em sofrimento ainda disse ao KK: «deram-me uma facada».
Acabou por perder os sentidos enquanto aguardava a chegada da ambulância.
A vítima GG morreu durante o transporte para o Hospital do Litoral Alentejano, aí dando entrada cerca das três horas e quinze minutos, já cadáver.
Em consequência directa e necessária da conduta do arguido AA, a vítima GG sofreu lesões melhor descritas no relatório da autópsia de folhas 28 a 30, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se na face anterior do tórax, à esquerda, ferida com 2 centímetros, corto perfurante, fractura na 6.ª costela e orifício no 5.º espaço intercostal esquerdo, laceração com cerca de 1,5 centímetros do ventrículo esquerdo, as quais lhe determinaram a ocorrência de choque hipovolémico por hemorragia aguda.
Estas lesões foram consequência directa e necessária do golpe infligido pelo arguido AA e determinaram a morte da vítima uns minutos depois.
Apresentava ainda, consequência das agressões que lhe foram infligidas pelo arguido AA e pelos demais indivíduos que o acompanhavam fora do portão, derrame hemático no olho direito, equimose na hemiface direita com cerca de 2,5 centímetros de diâmetro, equimose no lábio inferior, ferida cortante com cerca de 0,5 centímetros no lábio inferior à esquerda, equimose na face anterior da língua com cerca de 1 centímetro, equimose no escroto com cerca de 4 centímetros e múltiplas escoriações em ambos os joelhos.
Habitualmente, o arguido AA transportava consigo uma navalha, tal como se confirmou no dia 10 de Janeiro de 2006, detendo na sua posse, uma navalha com cabo em metal de cor prateada em tons de castanho e verde, com uma lâmina com cerca de 9 centímetros de comprimento e 2 de largura.
Ao agir da forma narrada, de forma aceite pelos dois indivíduos jovens de etnia cigana que o acompanhavam, o arguido AA quis tirar a vida à vítima GG, atingindo-o em zona do corpo onde sabia que se alojavam órgãos vitais com uma faca, objecto cortante e perfurante, que bem sabia constituir meio idóneo para causar a morte.
O arguido AA aproveitou-se e fez uso da superioridade física que lhe era conferida pela vantagem numérica, de forma a mais facilmente agredir e desferir o golpe que se veio a revelar fatal para a vítima GG.
Tal golpe foi perpetrado de forma rápida e violenta, com recurso a uma faca, sem que a vítima GG fizesse qualquer gesto de defesa.
O arguido AA actuou com o propósito de retirar a vida à vítima GG.
Agiu de forma aceite e em conjugação de esforços com os referidos indivíduos jovens de etnia cigana, com o propósito concretizado de tirar a vida à vítima GG, sendo certo que o fez com recurso a uma faca.
Bem sabia o arguido AA que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal.
Os assistentes HH e II são, respectivamente, pai e mãe da vítima GG.
A vítima GG sofreu até falecer.
A vítima GG nasceu no dia 23 de Novembro de 1982.
Praticava desporto e tinha um estilo de vida saudável.
Era licenciado em economia e trabalhava na empresa Willis com um vencimento mensal de € 649 acrescido de € 8 diários de subsídio de refeição.
Tinha condições pessoais para melhorar na carreira obtendo uma melhoria de remuneração.
Dedicava-se a obras de natureza social e religiosas gozando de óptima reputação na comunidade.
A vítima GG era o único filho dos assistentes e o motivo da grande alegria de viver que estes tinham.
Dispensava carinho e acompanhamento aos seus pais, ajudando-os nas suas horas livres na actividade agrícola a que o assistente se dedica.
O assistente nasceu no dia 8 de Outubro de 1933 e a assistente nasceu no dia 1 de Novembro de 1945.
O arguido AA é feirante e declara ganhar cerca de € 200 mensais.
Tem 58 anos de idade [nasceu no dia 10 de Julho de 1950], é solteiro, tendo casado segundo os costumes ciganos, vive com a esposa e não tem filhos menores com ele.
Vive ainda com o filho DD, a companheira deste e o neto.
Estudou um ano.
Das conclusões do relatório social de folhas 78 a 80 do apenso a estes autos consta o seguinte:
«Com um percurso de vida em que se denota hábitos de trabalho e estabilidade habitacional, releva-se o facto de se encontrar com problemas de saúde, aspecto que compromete, presentemente, a sua actividade profissional e o obriga a toma de medicação diária.
Mantém como factores de protecção um enquadramento familiar sentido como afectivamente compensador, a ocupação em tarefas junto da família e uma atitude/capacidade de auto-critica relativamente ao desenvolvimento de comportamentos sociais desadequados.
Em caso de condenação, parecem-nos existirem condições para a suspensão da execução da pena com o cumprimento de injunções».
O arguido FF é feirante e declara ganhar € 250 mensais.
Tem 33 anos de idade, é solteiro, tendo casado segundo os costumes ciganos e tem quatro filhos com 12, 9, 4 e 3 anos respectivamente.
Tem o 4.º ano de escolaridade.
O arguido DD é feirante e declara ganhar entre € 100 a € 200 mensais.
Tem 23 anos, é solteiro, tendo casado segundo os costumes ciganos e tem um filho com sete meses.
Tem o 6.º ano de escolaridade.
Por sentença proferida em 16 de Março de 2007, devidamente transitada em julgado, pelo Tribunal Judicial da Comarca de Grândola, no âmbito do processo n.º 05/06.8 JASTB, referente a factos praticados em 10 de Janeiro de 2006, o arguido AA foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por 14 meses, pela prática do crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 275.º, n.º 1, do Código Penal.
Por sentença proferida em 12 de Junho de 2007, devidamente transitada em julgado, pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Santiago do Cacém, no âmbito do processo n.º 90/05.0 GGSTC, referente a factos praticados em 27 de Março de 2005, o arguido DD foi condenado na pena de 2 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 4 anos, pela prática de um crime de roubo, previsto e punido pelo artigo 210.º, do Código Penal.
Por sentença proferida em 26 de Abril de 2004, devidamente transitada em julgado, pelo 2.º Juízo, 3.ª Secção, do Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa, no âmbito do processo n.º 209/04.8 GGLSB, referente a factos praticados em 29 de Março de 2004, o arguido FF foi condenado na pena de 100 dias de multa, à razão diária de 4€, e na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 3 meses, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, previsto e punido pelo artigo 292.º, do Código Penal.
E são os seguintes os factos não provados.
O PP fugiu de imediato para a zona das tendas na parte de cima da feira.
A vítima GG e LL integravam o grupo que perseguiu o arguido DD.
O PP integrava o grupo que recebeu os rapazes de Santiago do Cacém na parte de cima da feira.
O arguido AA e os dois indivíduos de etnia cigana levaram a vítima GG para trás de um semi-reboque.
O arguido FF acompanhava o seu pai AA na parte de fora da feira quando a vítima GG foi agredida.
Agrediu, com socos e pontapés, a vítima GG.
O arguido DD acompanhou o seu pai AA para a zona dos semi – reboques.
Nesse local, agrediu com socos e pontapés a vítima GG.
Os arguidos FF e DD agiram no propósito de matar a vítima GG, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
O arguido AA empunhou a faca subitamente.
Golpeou a vítima GG de forma traiçoeira e inesperada, sem que esta se apercebesse de que ia ser esfaqueado.
As lesões que levaram à morte da vítima GG foram provocadas pelos arguidos FF e DD.
Logo após a prática dos factos, o arguido AA, para obviar a um futuro reconhecimento alterou a sua fisionomia, nomeadamente no que concerne ao corte do bigode.
A vítima GG ganharia em média € 30.000 anuais.
Os assistentes tiveram despesas com o funeral.
Continuam a ter despesas com o acompanhamento deste processo judicial.
E é a seguinte a fundamentação da decisão da matéria de facto:
O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade que declarou provada com fundamento num conjunto de elementos probatórios que adiante serão expostos e criticados e nos quais se incluem, com grande relevo, para além das declarações dos arguidos e da documentação junta aos autos, o depoimento das testemunhas cuja identidade e razão de ciência está expressa nas actas de audiência de julgamento e que, por isso, não se reproduzem.
A dinâmica factual resulta essencial e quase exclusivamente do depoimento das testemunhas.
Mais uma vez a prova testemunhal, com toda a falibilidade que lhe é imanente, revelou ser o elemento essencial para a descoberta da verdade material.
Em geral, entendemos que todas as testemunhas depuseram de forma espontânea e coerente com a razão de ciência que invocaram não havendo elementos que à partida nos levem a concluir pela desconsideração global de qualquer depoimento, sem prejuízo de em alguns aspectos o depoimento de uma ou outra testemunha ser afastado pelo teor do depoimento de outras.
Muitas são as explicações para a existência de pequenas contradições entre o depoimento de testemunhas, sendo certo que em alguns aspectos estas contradições existem.
Em primeiro lugar, o depoimento das testemunhas surge como uma versão de factos a que assistiram em diferentes momentos e lugares da dinâmica global que constituiu o processo factual que conduziu ao golpe fatal que pôs fim à vida do jovem GG.
Cada testemunha viu uma fracção, uma parcela, do conjunto dos factos narrados na factualidade provada e como adiante concretizamos existe um múltiplo denominador comum entre os depoimentos.
A forma como se iniciam os conflitos, os locais onde estes ocorrem, os grupos envolvidos na contenda, a localização da parte essencial dos factos na zona exterior à feira junto ao portão próximo dos carrinhos de choque, a existência de reboques estacionados nessa zona e outros aspectos são referidos por testemunhas diferentes e que têm visões parciais e localizadas de factos relevantes para a dinâmica deste evento.
Mais do que as pequenas contradições, realça-se a existência comum, unânime e coerente deste múltiplo denominador comum que marca presença na maioria dos depoimentos e que aponta no sentido de que as testemunhas falam sobre factos a que assistiram.
Em segundo lugar, os factos ocorreram em 2005, algumas testemunhas foram antes ouvidas no processo, mas outras nem isso foram e é natural que em determinados aspectos a memória falhe e que noutros a memória preencha lacunas surgidas mercê do tempo decorrido, do carácter confuso dos eventos narrados e da rapidez com que ocorreram.
Em terceiro lugar, estamos perante um conjunto de cidadãos que aceitaram colaborar com a administração da justiça no julgamento mas nos quais estava patente e evidente o receio de retaliações, o medo de falarem e de serem reconhecidos pelos arguidos e pelo público.
Os inspectores da polícia judiciária realçaram de forma indubitável a dificuldade de recolha de prova testemunhal, a recusa da pessoas em falarem sobre o assunto, as reticências que sentiam nos próprios depoimentos que recolhiam, ficando com a sensação [que no julgamento se revelou correcta] de que havia testemunhas que diziam menos do que sabiam e que só não iam mais longe nos depoimentos porquanto tinham medo de retaliações e que havia outras pessoas com conhecimento dos factos mas que não aceitavam falar por temerem tais retaliações.
Independentemente de se entender se estes arguidos seriam capazes de tais retaliações, para o que não existem propriamente indícios, a verdade é que é socialmente aceitável que uma pessoa colocada perante uma situação em que assiste a factos que indicam que determinada pessoa matou outra, tenha medo que esta lhe possa fazer o mesmo ou que possa exercer outro tipo de pressões sobre a sua pessoa ou de familiares.
É compreensível o medo demonstrado por estas pessoas.
Mas se as testemunhas nestes autos prestaram um depoimento em julgamento em que foram mais longe do que no inquérito ou em conversas informais porventura existentes com aqueles inspectores, ou se surgiram outras testemunhas que aceitaram prestar depoimento quando anteriormente não o tinham feito, é nossa convicção de que tal só sucedeu porquanto estas pessoas verificaram que o sistema judicial estava a utilizar mecanismos para, na medida do possível, lhes proporcionar a necessária segurança para lhes permitir um depoimento com liberdade.
Entendemos que só esse acréscimo de segurança permitiu às testemunhas irem mais longe do que noutros momentos e tal razão não significa que sejam menos credíveis mas antes que, agora sim, estão a narrar na totalidade os factos a que assistiram.
Acresce que nenhuma testemunha revelou estar tendenciosamente a relatar factos e a apontar pessoas apenas para as incriminar e porquanto existiam aspectos externos que os levavam a tal, nem que fosse a convicção psicológica de que se os arguidos estão a ser julgados é por que devem ter sido eles a praticarem os factos.
Perante a imagem dos arguidos, nenhuma testemunha apontou todos eles como estando presentes na contenda que levou ao evento em julgamento ou neste próprio evento, o que revela que nenhuma testemunha fez declarações com o único propósito de implicar os arguidos nos factos pois as mesmas testemunhas que indicam algum ou alguns dos arguidos como estando presentes, também revelam que em relação aos demais não podem ter certeza ou não os viram naquelas circunstâncias.
Este elemento acaba por conferir grande credibilidade ao depoimento destas pessoas em coerência com aquilo que já deixamos dito em momento anterior.
Por fim, apesar do dever que todos os cidadãos têm em colaborar com a justiça [que aliás todos reconhecem e que as testemunhas honraram], as testemunhas submeteram-se a esta colaboração, não podemos dizer de forma forçada, mas pelos menos com sacrifício pessoal.
Para estas testemunhas era muito mais confortável “assobiar para o lado”, furtarem-se ao testemunho ou refugiarem-se na fragilidade da memória, no esquecimento.
Mas elas não o fizeram.
Pelo contrário, prestaram aquela colaboração com os referidos sacrifícios pessoais.
Então, por que razão colocaríamos em causa a veracidade dos seus depoimentos?
Não existe motivo para tal.
É certo que existem pequenas incongruências entre alguns depoimentos mas estes estão no âmbito de aspectos que são menos relevantes e que não põem em causa o essencial dos depoimentos, sendo absolutamente explicáveis perante o nervosismo do momento, o tempo decorrido ou a rapidez da situação.
Estas razões levam-nos a concluir que a nossa convicção aponta no sentido de que as testemunhas depuseram com verdade sobre os factos a que assistiram.
Um dos aspectos muito realçado no julgamento e em que entendemos que não se pode exigir da memória das testemunhas uma precisão ou mesmo uma aproximação da realidade prende-se com a declaração de distâncias ou com períodos de tempo.
No que às distâncias diz respeito, existem discrepâncias entre os depoimentos das testemunhas que não podemos considerar como decisivas no sentido de colocar em causa todo o resto dos seus depoimentos pois não é minimamente exigível que as testemunhas consigam actualmente precisar em metros as distâncias entre as diversas posições.
Por exemplo, a testemunha KK, a data altura, refere que as agressões a que assistiu ocorreram num local muito próximo do portão, cerca de três metros e mais à frente acaba por dizer que não seriam mais de dez metros.
Por sua vez, a testemunha VV refere que estava a cerca de trinta ou quarenta metros dos factos, embora não conseguisse ver por que os indivíduos estavam tapados pelo semi-reboque, o que significa que atenta a sua posição os conflitos finais teriam ocorrido mais do que trinta ou quarenta metros para baixo do portão.
Também o marido desta testemunha, com algum rigor, coloca os conflitos finais mais ou menos a cinquenta metros do portão pois refere que estava um pouco acima dos carrinhos de choque, entre os dois primeiros veículos estacionados [uma carrinha e uma roulotte], cerca de quinze metros abaixo do portão e aqueles factos terão ocorrido na zona do primeiro semi-reboque, cerca de trinta metros mais abaixo do local onde estava.
É certo que por muito que se esforcem não podemos exigir a estas testemunhas rigor nesta matéria pois, por exemplo, esta última testemunha, a propósito do local onde ocorreram estes factos referiu várias distâncias: 10 metros, 15 metros, 20 metros, 4/5 metros e 5/6 metros.
É natural que nenhuma das medidas esteja correcta e as testemunhas sempre responderam a este tipo de perguntas, salvaguardando essa margem de imprecisão [várias disseram coisas como não sei medir com precisão, mais ou menos, não estava com uma fita métrica, é difícil de medir].
Nesta matéria aderimos a algo que o ilustre mandatário do arguido AA disse enquanto interrogava a testemunha KK: “não há aqui questões de rigor” [3.ª sessão de gravação do depoimento desta testemunha aos 23 minutos e 43 segundos].
Mas, se é certo que não há questões de rigor nesta matéria, existem elementos que nos levam a dizer onde ocorreram os factos em causa, mesmo que não possamos afirmar a distância concreta do portão.
Não há dúvidas que ocorreram da parte de fora da feira, na estrada existente em frente ao portão situado acima dos carrinhos de choque e o depoimento destas três testemunhas – KK, XX e VV – aponta claramente no sentido de que a parte final da pancadaria ocorreu na zona do primeiro semi-reboque que ali estava estacionado pois o KK afirmou que viu numa clareira entre os semi-reboques, a testemunha VV referiu que ficou tapada pelo semi-reboque e a testemunha XX disse que os factos ocorreram precisamente nesse local.
Em termos de distâncias não estamos a falar de mais do que 50 metros do portão pois nas fotografias de folhas 65 a 71 verifica-se a posição dos semi-reboques e mesmo o posicionamento destes em relação à pista de carrinhos de choque, a mancha de sangue no passeio onde a vítima terá estado sentada ou deitada, os veículos estacionados [que não sabemos se naquela noite eram exactamente estes pois existe desconformidade com o referido pela testemunha XX e as fotografias foram tiradas apenas no dia seguinte] e tudo isto é ali a uma distância de algumas dezenas de metros em termos que não comprometem, antes reafirmam, a possibilidade dos factos terem ocorrido nos termos indicados pelas testemunhas.
Durante a audiência de julgamento várias testemunhas foram confrontadas com os arguidos através da exibição destes pelo sistema de videoconferência.
Esta exibição não respeita o formalismo previsto no artigo 147.º, do Código do Processo Penal, sendo que o n.º 7 desta norma estabelece que o reconhecimento que não obedecer a este formalismo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer.
Todavia, em audiência esta norma não tem exequibilidade prática pois normalmente as testemunhas depõem perante os arguidos e pretendendo referir-se a eles basta indicá-los – apontando-os –, sem que haja qualquer irregularidade nesse tipo de depoimento.
Acresce que o reconhecimento por testemunhas em audiência que depõem ao abrigo da Lei de Protecção de Testemunhas, como foi o caso, tem uma regra própria e especial que afasta a aplicação da norma geral do artigo 147.º, do Código do Processo Penal, pois o artigo 12.º, da Lei n.º 93/99, de 14 de Julho, que foi alterada pela Lei n.º 29/2008, de 4 de Julho, ou seja, após a Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto que alterou o Código do Processo Penal, inclusive o artigo 147.º, sem que tenha existido qualquer alteração ou revogação deste dispositivo, estabelece que «se, durante a prestação do depoimento ou da declaração, for necessário o reconhecimento de pessoas, documentos ou objectos, é facultada à testemunha a respectiva visualização».
E foi exactamente isso que foi feito.
Mais concretamente cabe referir o seguinte:
O arguido AA declarou, em síntese, que por volta das 22 horas da noite, a feira já estava sem movimento e fechou a sua banca, não tendo ficado ninguém a vender.
Entretanto chegou o filho FF.
Tapou a banca e foi dormir, tendo dormido da parte de fora da carrinha.
Cerca das 2 horas e qualquer coisa, ouviu tiros, acordou, levantou-se e chamou pelo filho FF que estava a dormir na carrinha dele a alguns metros do local, este veio à porta e disse que estava bem e, então, ficou mais descansado.
O filho DD costuma dormir na parte da frente da carrinha mas não estava com eles e só apareceu cerca de quinze minutos depois.
Após isso, estiveram ali um bocado e como as coisas acalmaram, foram novamente dormir.
Não sabe se o arguido DD foi dormir ou voltou a sair e só mais tarde é que este lhe contou que tinha havido uma zaragata e sobrou para ele e, por isso, teve que fugir.
Só no dia seguinte é que soube do sucedido pois comentava-se na feira que um jovem tinha morrido e como o negócio estava muito mau, pediu autorização para sair, arrumou as coisas e, no domingo à noite, saiu em direcção à feira de São Teotónio, Odemira, para fazer essa feira nessa segunda-feira.
Chegou a São Teotónio nesse domingo à noite, pagou e fez essa feira normalmente.
Referiu ainda que costuma usar uma navalha para as tarefas da feira (por exemplo: cortar cordas) e que a navalha apreendida era a que usava nessa altura.
Por sua vez, o arguido FF afirmou que chegou à feira por volta das 22/23 horas, estacionou em frente à barraca do pai, a cerca de 10/20 metros, descarregou para a frente da barraca do pai, estiveram um bocado à conversa e por volta da meia noite o pai fechou a barraca e foram dormir cada um para a sua carrinha.
Refere que o irmão DD esteve com eles mas quando foram dormir tem a impressão que já não estava.
Adormeceu e passado um bocado ouviu tiros, veio espreitar e ouviu o pai a gritar por ele, veio ao pé do pai e estiveram ali um bocado a falar, entretanto chegou o irmão, juntamente com outras pessoas, contou que houve confusão e foram dormir, sendo que o irmão foi dormir para a parte da frente da carrinha do pai.
No outro dia, saíram da feira juntos por volta das 18/19 horas, foi para Lisboa enquanto o pai foi, segundo acha, para casa.
Existem algumas contradições nestes depoimentos na medida em que em termos de localização das carrinhas os arguidos indicam locais um pouco diferentes pois enquanto o arguido AA indica um local atrás da sua posição, o arguido FF indica um local frontal.
Esta divergência não é relevante pois pode resultar de alguma confusão na percepção daquilo que lhes perguntávamos na colocação da questão.
Por outro lado, o arguido AA refere que saiu da feira no domingo à noite e foi directo para São Teotónio para fazer a feira do dia seguinte, enquanto o arguido FF afirma que saíram cerca das 18/19 horas e o pai foi, segundo acha, para casa.
Acresce que o arguido FF afirma que quando o irmão chegou contou-lhes mais ou menos o que se passara e que acha que depois foi dormir para a parte da frente da carrinha do pai, enquanto este afirma que o filho só lhe terá contado o que se passou posteriormente e não sabe bem se o filho DD foi logo dormir ou se voltou a sair.
Sucede ainda que o arguido AA refere que pagou a taxa devida e fez a feira de São Teotónio mas é contrariado pelos documentos de folhas 1203 e 1204 emitidos pelo Município de Odemira e pela Junta de Freguesia de São Teotónio e donde resulta que o arguido AA não esteve naquela feira, pelo menos, de forma regular.
Mas as declarações dos arguidos são contrariadas de forma frontal e decisiva pelo depoimento de um conjunto de testemunhas que os colocam no meio da confusão e das lutas que naquela noite tiveram lugar na feira em questão e que culminaram no assassinato do jovem GG.
Desde logo, a testemunha PP afirmou que por volta da meia-noite ou da uma da manhã houve uma primeira confusão na parte inferior da feira junto das tasquinhas mas com a intervenção da GNR essa confusão terminou.
Passado um bocado estava com o DD junto das escadas que dão acesso à parte de cima da feira e um rapaz ofendeu-os e agrediram-no, então vieram vários amigos deste atrás deles e fugiram para a parte de cima, foi para um dos lados e escondeu-se enquanto o DD foi para o outro lado, em direcção aos carrinhos de choque e os amigos daquele primeiro rapaz foram atrás dele.
Passado um bocado foi na direcção dos carrinhos de choque e estava uma grande confusão e a dada altura o pai do DD, o arguido AA, disse-lhe para ir atrás de um rapaz, foi atrás dele, ainda lhe deu uns socos já da parte de fora da feira pois saíram pelo portão que existia na proximidade dos carrinhos de choque e depois regressaram e quando subia a rua novamente em direcção à feira viu um rapaz a descer a rua com sangue na zona da barriga, junto à rede e sozinho, enquanto o amigo dele vinha da parte de baixo a chorar.
Acresce que a testemunha SS declarou que estava com o GG quando houve uma primeira confusão na zona das tasquinhas onde estaria metido o arguido mais novo – DD – que na altura tinha umas trancinhas, tentou separar a confusão e esta acalmou.
Mas a dada altura a multidão começou a correr para a parte de cima da feira, foi atrás deles e, nessa altura, deixou de ver o GG e quando chegou à parte de cima, perto dos carrinhos de choque, viu ciganos a saírem com cadeiras e paus nas mãos, foram atrás dele e dos amigos e envolveu-se em confusão, em luta, entre os carrinhos de choque e as tendas dos feirantes, num local onde há um portão à direita.
Nessa confusão, foi interceptado pelo arguido AA que tinha uma navalha na mão mas o RR empurrou-o e ele caiu no chão e evitou que ele lhe desse uma navalhada, então os dois irmãos conhecidos por “Balão”, o das trancinhas que tinha visto lá em baixo e o mais alto, vieram a esmurrá-lo e a empurrá-lo para baixo e refugiou-se dentro dos carrinhos de choque.
Deixou de os ver e passado um tempo viu o RR a chorar, olhou para a parte de fora da feira e viu o QQ no chão a cerca de quinze metros do portão ali existente.
Esta testemunha descreveu a pessoa que o tentou agredir com uma navalha como sendo um cigano com idade entre cinquenta e sessenta anos e, segundo lhe disseram na altura, era pai dos outros dois ciganos mais novos que estiveram envolvidos na confusão, parecendo-lhe que estava vestido com uma t-shirt branca e que teria bigode mas quanto a estes dois pormenores não pode afiançar pois não se recorda com precisão.
Por fim, afirma que era seguramente a pessoa que identificou no reconhecimento, sendo certo que esta testemunha fez reconhecimentos em inquérito e reconheceu todos os arguidos como estando presentes na confusão que ocorreu na zona dos carrinhos de choque – folhas 604 a 606.
Decisivo foi o depoimento da testemunha KK.
Esta testemunha referiu que estava na parte de baixo, nas tasquinhas, onde se encontravam igualmente as demais testemunhas e a vítima e, como eram cerca de 2 horas da manhã, um elemento da GNR disse que tinham que começar a abandonar a feira e, por isso, saiu pela porta de baixo com a testemunha ZZ
Começaram a subir a rua e verificaram que estavam a haver confrontos e a dada altura toda a gente começou a correr para a parte de cima da feira.
Através da rede foi vendo os confrontos que decorriam no interior da feira, ia subindo e olhando lá para dentro, parando em alguns momentos enquanto o seu amigo ZZ vinha uns metros atrás.
A dada altura, parou numa clareira entre dois reboques [do lado de fora da feira e perto do portão existente na proximidade dos carrinhos de choque] e viu três pessoas, de costas e de perfil, a cerca de cinco metros do local onde estava, sendo que poderia estar na proximidade uma quarta pessoa pois ouviu alguém a chamar aquelas três pessoas.
Estas três pessoas rodeavam uma outra pessoa, pontapeavam-na, batiam-lhe e uma delas – o mais velho – desferiu de forma incisiva um golpe muito mais forte com a mão e a pessoa que estava a ser “sovada” e que gritava, deu um grito muito maior, um “grito de morte”.
Então, abandonaram a vítima e voltaram para dentro da feira, o GG começou a descer, vinha a sangrar e ainda lhe disse “deram-me uma facada” e depois precisou “aqueles gajos deram-me uma facada”, embora enquanto esteve a olhar não tenha visto a faca.
Estas três pessoas eram ciganos, um mais velho com cabelo grisalho, bigode e a barba por aparar há alguns dias e os outros dois eram mais novos, um tinha o cabelo com gel ou molhado e o outro tinha o cabelo ligeiramente comprido com tranças ou rolos [ripado] no cabelo.
Exibidos os arguidos, esta testemunha não teve dúvida nenhuma em afirmar que a pessoa mais velha que desferiu o golpe mais forte com a mão a que se seguiu o grito do GG era o arguido AA que também já tinha visto naquele dia no interior da feira quando deu uma volta a ver as tendas dos feirantes.
Afirmou ainda que em face do tempo decorrido e por puderem ter modificado o aspecto físico, não tinha a certeza se algum dos outros dois indivíduos que viu naquele momento era algum dos arguidos FF e DD.
Por sua vez, a testemunha LL afirmou que estava nas tasquinhas, na parte debaixo da feira, juntamente com o GG, houve uma primeira confusão que acalmou com a intervenção da GNR e, passado um tempo, um amigo disse-lhes que havia confusão da parte de cima da feira e, então, foram para cima onde estavam vários indivíduos (mais ou menos vinte) em conflito.
Quando estava com o GG um pouco atrás de si, na zona do portão perto dos carrinhos de choque, da parte de fora da feira, cinco indivíduos, presumivelmente ciganos, dois mais velhos [um com uma faca e outro com um objecto que não sabe identificar, sendo que aquele teria no máximo um metro e setenta, era forte e gordo de cara e tinha bigode e barba por fazer e este tinha uma barba maior] e três mais novos [com altura entre um metro e setenta e um metro e oitenta, magros e um deles com o cabelo curto] agrediram-nos, sendo que enquanto os mais velhos tentavam agredi-lo, os outros três pontapeavam e batiam no GG que estava caído no chão.
Então, conseguiu reagir e foi ajudar o GG, levantou-o enquanto os mais novos lhe batiam e disse-lhe para fugir, fugiu mas o GG ficou para trás e ouviu um dos ciganos a dizer “vai atrás daquele moço”.
Enquanto fugia vinha um jovem negro atrás de si e a cerca de cinquenta metros do portão, olhou para trás e viu o GG encostado à rede do lado de fora da feira cercado com o cigano mais velho que tinha a faca de frente para ele e os três ciganos mais novos atrás do mais velho, sendo que neste momento não os viu a agredi-lo e com a distância não conseguia ver a faca na mão do mais velho.
Na sua reinquirição esta testemunha referiu que no momento em que olhou para trás estava na estrada do lado contrário ao do portão e como o estacionamento de veículos não se inicia logo após o portão, havendo um largo com cerca de três metros, conseguiu ter ângulo de visão para o local onde a vítima estava rodeada por quatro dos indivíduos referidos.
Continuou a fugir até que alguém chamou o jovem negro que o perseguia, foi chamar um militar da GNR e quando vieram para cima já estava a testemunha KK com o GG, sendo que este era a única pessoa que estava com ele.
Perante a exibição dos arguidos, esta testemunha afirmou que a pessoa mais velha que tinha uma faca na mão era sem dúvida o arguido AA e um dos jovens que o acompanhava era o arguido DD.
Também a testemunha RR faz declarações que apontam para a presença do arguido AA na confusão.
Esta testemunha afirmou que houve uma confusão na zona das tasquinhas entre dois colegas seus, o OO e o QQ, com um rapaz negro e um cigano com umas trancinhas no cabelo, envolveram-se e depois estes fugiram para a parte de cima da feira, foram atrás deles e na zona de cima dos carrinhos de choque, a cerca de vinte e cinco a trinta metros do portão, envolveram-se em confrontos, chegaram várias pessoas, uma delas [um cigano com idade entre quarenta e cinquenta anos, com bigode e a barba por fazer e vestido com camisa clara] veio para ele e o amigo, empurrou-o e deu-lhe um pontapé e ele caiu, não lhe viu qualquer faca mas depois o amigo disse-lhe que ele tinha uma faca, sendo certo que se tivesse visto a faca talvez não o tivesse atingido.
Fugiu com o seu amigo e depois o LL disse-lhe que o GG estava caído do lado de fora da feira e viu o outro LL, o KK, com ele e um militar da GNR a chegar ao pé deles, sendo que na zona onde estava o GG havia carros e camiões estacionados.
Perante a exibição dos arguidos, esta testemunha afirmou que não tem dúvidas que a pessoa que empurrou e lhe disseram que tinha uma faca era o arguido AA, enquanto o arguido DD pode ser o rapaz que estava no conflito na zona das tasquinhas mas tinha tranças no cabelo, pelo que em relação a este não pode afirmar com a mesma certeza.
Acresce que a testemunha QQ afirmou que houve uma confusão entre o OO e três rapazes – um branco, um negro e um cigano de trancinhas com cerca de vinte e tal anos –, envolveram-se em discussão e o negro deu-lhe um murro, envolveram-se fisicamente e quando reparou [pois tinha levado o murro] já estavam todos a correr para a parte de cima da feira.
Seguiu-os e quando chegou à parte de cima da feira, junto aos carrinhos de choque, envolveu-se na luta, chegou a bater no rapaz de trancinhas que estava junto com um homem com idade entre os quarenta e os cinquenta anos, com cabelo escuro, não muito alto e vestido com camisa branca ou clara.
Como começaram cada vez a chegar mais ciganos, fugiu e saiu do recinto junto de um portão que estava encerrado, sendo que para o efeito escalou o gradeamento.
Perante a exibição dos arguidos afirma que não consegue identificar os arguidos AA e FF mas tem a certeza que o arguido DD era o rapaz cigano com trancinhas que estava envolvido na confusão e com o qual chegou a lutar.
Para além destas, a testemunha TT refere que houve uma confusão inicial na zona das tasquinhas que foi sanada pela GNR e depois começou uma discussão junto a umas escadas entre o OO e o QQ e um rapaz cigano e outro negro.
Com essa confusão começaram todos a correr para a parte de cima da feira e foi atrás.
Na zona próxima dos carrinhos de choque viu um confronto entre o RR e um cigano mais velho que caiu ao chão e que acha que teria cerca de um metro e sessenta e estaria vestido de escuro.
Viu um cigano com uma faca na mão.
Entretanto envolveu-se em luta com duas pessoas e uma delas deu-lhe um soco.
A pessoa que lhe deu o dito soco é o Balão.
Depois fugiu e quando regressou disseram-lhe que o GG tinha sido esfaqueado, saltou a vedação perto dos carrinhos de choque e foi ter com ele.
Quando estava a saltar a vedação ou um pouco antes viu alguns indivíduos ciganos a entrarem na feira – três ou quatro ciganos.
Exibidos os arguidos, esta testemunha afirmou que não consegue ter a certeza se o arguido AA era a pessoa que viu com a faca na mão porque tem as mesmas feições mas falta-lhe o bigode e o arguido DD é parecido com aquele que lhe deu o murro mas tem o cabelo diferente e a cara mais gorda.
Acrescenta-se que esta testemunha reconheceu este arguido naquela posição no reconhecimento de folhas 544.
Outra testemunha que assistiu aos factos e viu pelo menos alguns dos arguidos na confusão foi a testemunha XX.
Esta testemunha explorava uma tasca na feira e estava de muletas, ia a sair da feira para ir para casa e apercebeu-se da confusão pois ouviu barulho na parte de baixo junto às tasquinhas.
Não viu o que sucedeu lá em baixo mas viu o Balão mais novo e um negro já na parte de cima em luta com um grupo de rapazes de Santiago do Cacém.
O Balão mais novo veio ter com um grupo de ciganos junto às tendas onde se integrava o arguido AA e, sem ter a certeza, o outro filho mais velho.
Envolveram-se todos em luta e quanto ao rapaz que veio a falecer só o viu na parte final quando este estava da parte de fora do portão existente junto dos carrinhos de choque.
Nesta altura já estava fora da feira e os rapazes de Santiago do Cacém fugiam cada um para seu lado.
Quanto ao arguido FF, embora ache que também estava, não pode afirmar com certeza absoluta.
Todos bateram no rapaz que faleceu que foi o que levou mais pancada.
Acha que vinha acompanhado pelos colegas.
Não o viu a ser esfaqueado [aliás não reparou em ninguém com uma faca].
A parte final da pancadaria, em que o GG foi agredido por um grupo [agrediram todos em conjunto], ocorreu no meio da estrada mais para baixo do sítio onde se encontrava.
Foi numa zona em que estavam estacionados os semi-reboques da pista de carrinhos de choque.
Só quando já ia a ir para casa, após ter ouvido dois tiros, é que reparou no rapaz caído atrás de uma camioneta que lhe tapava a visibilidade [seriam os semi-reboques como depois precisou] a ser ajudado por uma rapaz, o KK.
Ainda reparou nos ciganos a regressarem à feira.
Da parte de baixo do local onde estava encontravam-se estacionadas duas ou três camionetas [depois precisou que eram os semi-reboques da pista de carrinhos de choque].
A testemunha afirma ter assistido aos factos cerca de 15 metros abaixo do portão, entre dois veículos estacionados, sendo que a pancadaria ocorreu mais a baixo [referiu cerca de 30 metros] próximo dos semi-reboques.
Também a testemunha VV coloca pelo menos um dos arguidos no local onde ocorreram os factos e, segundo pensa, até podem ser dois dos arguidos.
Esta testemunha estava a abandonar a feira juntamente com o seu marido e a dada altura apercebeu-se que existia uma confusão entre um rapaz negro, um cigano com trancinhas e outros rapazes que vinham atrás deste.
O cigano com trancinhas veio para junto do local onde estavam outros ciganos – perto das carrinhas onde fazem as tendas.
Estava do lado de fora da feira, viu aquelas pessoas envolvidas em luta e a dada altura um grupo de ciganos está perto do portão, o rapaz que faleceu estava a levar pancada, o rapaz de raça negra foi atrás de outro rapaz, depois três ciganos foram para o lado de um semi – reboque enquanto outro cigano jovem mas que acha que não era o de trancinhas foi para o outro lado [o lado oposto ao do semi-reboque].
Neste momento ficou sem visibilidade por causa do semi – reboque e só viu os três ciganos passado uns momentos a sair daquele local, nas calmas e um deles, o mais velho, a chamar o rapaz negro e a dizer “já fizemos o trabalho”.
Mais à frente do seu depoimento referiu em vez disso: “o trabalho está feito”.
Então ouviu dois tiros e começou a descer a rua.
Embora estivesse a trinta ou quarenta metros do local não viu o que se passou atrás do semi – reboque por que este lhe tirava a visibilidade mas o rapaz que faleceu ficou caído lá atrás do semi-reboque.
Exibidos os arguidos afirmou que embora na altura estivesse mais magro e com o cabelo mais escuro, “para si” acha que o arguido FF é um dos três ciganos que foi para o lado do semi – reboque, “julga que sim”, “pode estar errada” mas para si é, não reconhece o arguido DD e reconhece o arguido AA como sendo o cigano mais velho que disse “já fizemos o trabalho” ou “o trabalho está feito” embora na altura usasse bigode.
Por sua vez, a testemunha NN declarou que estava a abandonar a feira e apercebeu-se que havia uma grande confusão, com muitas pessoas à pancada.
Ficou cheia de medo, ouviu dois tiros e quando estava a sair pelo portão existente junto aos carrinhos de choque viu um grupo de ciganos a entrarem vindos do exterior, tendo ficado com a impressão que vinham da parte de baixo pois entraram a cruzar-se vindos daquele lado.
Neste grupo estava um senhor que já conhecia das feiras e que depois deste dia voltou a vê-lo nas feiras e que descreve como sendo baixo, com cerca de 50 anos, cabelo grisalho e sem bigode nem barba [há aqui uma diferença com aquilo que foi dito pela generalidade das testemunhas mas que entendemos na medida em que esta testemunha afirma que já viu o arguido noutras situações, designadamente depois dos factos, podendo ter dele a ideia da sua fisionomia recente].
Trazia uma faca na mão esquerda junto ao corpo.
Era acompanhado por mais três ou quatro rapazes novos – altos, magros e um deles com tranças no cabelo.
Exibidos os arguidos, esta testemunha afirmou não ter ideia dos arguidos DD e FF mas que tem a certeza que o arguido AA era a pessoa que viu entrar pelo portão com a faca na mão, segundo pensa vindo da parte de baixo.
Referiu ainda o que lhe foi contado pela irmã em termos desconformes com aquilo que esta declarou em audiência.
A irmã da testemunha anterior – a testemunha MM – afirmou que estava na barraca dos bombeiro e apercebeu-se que havia confusão da parte de baixo da feira, depois a confusão alastrou e começou a sair da feira com a sobrinha, estavam rapazes a atirar pedras, passou por dentro dos carrinhos de choque e saiu pelo portão que existe naquele local.
Quando estava a sair viu um senhor que desceu e dois ou três rapazes a fugir e outros dois ciganos a atirar-lhes pedras, escondeu-se com a sobrinha debaixo de uma galera ou de uma camioneta, para não levarem com as pedras e, pouco depois, viu o mesmo senhor que estava a descer, a subir em direcção ao portão, passou mesmo ao pé dela e trazia uma faca na mão esquerda.
Ficou em pânico, esperou um bocado e depois saiu debaixo da galera, começou a descer a rua e quando estava a atravessá-la na diagonal para apanhar uma rua perpendicular que ali existe viu o rapaz que faleceu no chão e um outro rapaz de pé que estava a ir ter com ele.
Descreveu a pessoa que levava a faca como tendo cerca de cinquenta anos de idade, cabelo grisalho, a parte debaixo da roupa era escura e a camisa clara.
Os ciganos que atiravam pedras eram mais novos e um deles era alto.
Exibidos os arguidos, afirmou que não reconhece os arguidos DD e FF e o arguido AA, embora não possa ter a certeza, pode ser a pessoa que viu com a faca, era uma pessoa assim do género do arguido.
Acrescenta-se que não se pode deixar de reparar que apesar desta testemunha afirmar que não pode ter a certeza, mal foi confrontada com o arguido AA fez um gesto de recuo na cadeira e alterou o seu tom de voz, quase começando a chorar [sendo que esta última situação é perceptível na gravação pelo tom de voz, mais arrastado, desta testemunha a partir do minuto 2:25 e sobretudo a partir do minuto 2:54 da quarta sessão de gravação do seu depoimento].
Desta forma, temos um conjunto de depoimentos que apontam no sentido de que ao contrário do que aqueles dois arguidos afirmam, não estavam a dormir aquando da prática dos factos pois, pelo contrário, andavam metidos nas confusões que ali surgiram.
Nenhum dos arguidos colocou em causa a presença do arguido DD na confusão de que resultou, num momento posterior a morte da vítima, mas os arguidos AA e FF declararam expressamente que estavam a dormir pois só acordaram quando ouviram dois disparos.
Repare-se que as testemunhas XX, VV e NN situam os dois disparos necessariamente após os factos donde resultou a morte da vítima.
E as testemunhas AAA e BBB, embora com contradições, também afirmam que ouviram e viram os arguidos nas imediações das tendas ou nas carrinhas após estes tiros, na conversa para verem o que se passava, corroborando a versão dos arguidos.
Mas estes depoimentos não são incompatíveis com todos aqueles que acabamos de narrar pois se os disparos foram após os factos que levaram à morte da vítima e sendo natural que os feirantes só se levantassem e viessem ver o que se passava depois destes tiros, então os arguidos tiveram muito tempo para entrar na feira, irem às carrinhas e depois aparecerem de forma a serem vistos naquele local pelas demais pessoas que ali estavam.
Não há qualquer contradição entre os depoimentos pois todos os factos narrados podem ter sucedido, ou seja, a versão destas duas testemunhas pode ter-se passado sem que isso choque com os depoimentos atrás narrados.
Perante aqueles depoimentos, temos o seguinte:
O arguido AA é visto na confusão em causa, em diversos momentos, com certeza, pelas testemunhas PP, SS, KK, LL, RR, XX, VV e NN e, com dúvidas, pelas testemunhas TT e MM, ou seja, há oito testemunhas que, sem qualquer dúvida, colocam o arguido AA em vários momentos da confusão.
Por sua vez, o arguido FF é colocado em dois momentos da confusão pelo reconhecimento feito pela testemunha SS e, com dúvidas, pelas testemunhas XX e VV [muito embora num dos momentos, pelas razões que de seguida indicamos, não podemos considerar a prova cabal].
Ao passo que o arguido DD é colocado em várias fases dos factos, com certeza, pelas testemunhas OO, PP, SS, LL, QQ e XX, no reconhecimento feito por TT e, com dúvidas, pela testemunha RR.
Desta forma, podemos dizer que os arguidos, designadamente os arguidos AA e FF não estavam a dormir aquando os factos e foram vistos em várias fases da contenda, sendo certo que não há qualquer dúvida que o arguido DD esteve no fulcro da contenda e noutras fases posteriores.
Importa, no entanto, verificar em que fase dos factos podemos afirmar que os arguidos estiveram envolvidos.
Entendemos que o depoimento das testemunhas permite distinguir seis fases distintas sequenciais dos factos em julgamento, ou seja, para podermos analisar a sequência fáctica pensamos ser conveniente distinguir a dinâmica factual em seis fases: primeiro, a discussão na parte inferior da feira junto às escadas; segundo, a luta que se desenvolveu na zona próxima dos carrinhos de choque; terceiro, as agressões à vitima na zona logo após o portão existente junto aos carrinhos de choque; quarto, as agressões à vítima na zona de um semi – reboque estacionado da parte de fora da feira na descida após o portão referido; quinto, o regresso dos agressores à feira e sexto a assistência prestada à vítima após as agressões.
A discussão da parte inferior da feira junto às escadas.
O primeiro momento deste conflito está delimitado com algum rigor pelo depoimento da generalidade das testemunhas cuja razão de ciência permitiu ver o que se passou.
Desde logo, três testemunhas foram intervenientes próximos destes factos.
As testemunhas PP, OO e QQ afirmam que houve uma discussão entre eles nas escadas existentes perto da zona das tasquinhas que dão acesso à parte de cima da feira onde se situam os divertimentos [será a zona intermédia da feira pois após essa ainda existe uma zona mais acima onde estão situadas as tendas dos feirantes].
Nessa discussão estava ainda envolvido o arguido DD.
Estes quatro entraram ali num momento de discussão e de confrontos físicos e a dada altura o arguido DD foge para a parte de cima da feira e um grupo de jovens amigos destas duas testemunhas foram atrás dele, o que sucedeu igualmente com estas testemunhas.
As testemunhas OO e QQ dão a entender que a testemunha PP também fugiu para a parte de cima mas esta testemunha esclareceu que subiu a zona das escadas mas não foi para a zona dos divertimentos.
Antes se escondeu numa barraca ali ao lado e só depois é que seguiu para a zona dos carrinhos de choque onde existiam confrontos.
As demais testemunhas manifestaram mais ou menos a mesma ideia, ou seja, uma confusão entre um rapaz negro e um cigano com trancinhas e um ou dois jovens de Santiago do Cacém, a fuga daqueles para a parte de cima e a perseguição imediata por um grupo de jovens amigos das testemunhas OO e QQ.
A única questão que aqui se coloca é a de saber se a vítima também seguiu atrás do arguido DD para a parte de cima da feira.
Entendemos que a vítima não foi de imediato para a parte de cima da feira nem foi propriamente atrás do arguido DD e só terá feito o percurso para a parte de cima da feira num momento posterior [muito embora esse momento posterior tenha sido pouco depois].
E temos esse entendimento na medida em que a testemunha LL – a pessoa que esteve durante a maior parte do tempo com a vítima – afirmou, sem ser contrariada por ninguém, que estava nas tasquinhas juntamente com a vítima e a dada altura um amigo disse-lhes que estava a acontecer alguma coisa da parte de cima da feira e, por isso, foram lá ver o que se passava e tentar ajudar alguns amigos que lá estivessem.
Então, se foi assim, temos que concluir que a vítima só subiu para a parte de cima da feira num momento posterior e quando já lá ocorriam os conflitos.
Acresce que o depoimento desta testemunha leva-nos a crer que a vítima nem sequer estava envolvida nestes conflitos.
Em primeiro lugar, esta testemunha afirma que só foram ver o que se passava quando o tal amigo disse que lá em cima já se passava alguma coisa e tentar ajudar algum amigo que lá estivesse.
Em segundo lugar, esta testemunha declara que estavam cerca de vinte pessoas da parte de cima mas não descreve lutas ou conflitos em que tenham estado envolvidos, ao contrário de outras testemunhas que terão subido no primeiro momento e que afirmam ter estado envolvidos nos conflitos, pelo contrário o primeiro conflito que narra em que estão envolvidos já se passa perto do portão, da parte de fora da feira, ou seja, quando são atacados por um grupo com cinco ciganos, dois mais velhos e três mais novos.
Em terceiro lugar, este depoimento está em perfeita sintonia com o depoimento da testemunha PP que afirmou que esteve escondido um tempo enquanto decorriam lutas na zona dos carrinhos de choque e só depois quando as coisas acalmaram é que subiu e na zona do portão o arguido AA disse-lhe vai atrás daquele moço e ele foi.
A testemunha LL afirmou unanimemente que quando conseguiu fugir dos tais ciganos ouviu uma voz a dizer vai atrás daquele moço e um rapaz negro veio atrás dele.
Estes depoimentos coincidem com exactidão e colocam o primeiro confronto em que a vítima está envolvida na zona do portão, o que significa que não esteve envolvido em qualquer contenda anterior.
Por fim, do relatório de autópsia de folhas 28 a 30 verifica-se que a vítima não apresentava sinais de se ter defendido, ou seja, não andou à luta com ninguém e resulta ainda que «na boca, existiam alimentos os quais se encontravam ainda em fase de mastigação» [folhas 28].
Então, se tem alimentos na boca em fase de mastigação tudo indica que estava nas tasquinha a comer qualquer coisa e não que andava envolvido em qualquer discussão.
Para além disso, não há uma única testemunha que afirme que viu a vítima em confronto com quem quer que seja, pelo contrário apenas temos testemunhas que declaram tê-lo visto a ser “sovado”.
Em conclusão, tudo indica que após aquele primeiro momento, um grupo de jovens subiu para a zona dos carrinhos de choque, atrás do arguido DD mas a vítima não fazia parte desse grupo e só subiu num momento posterior.
Antes disso, existiu em nosso entendimento uma segunda fase que passamos a descrever.
A contenda existente na zona entre os carrinhos de choque e as tendas dos feirantes.
Após a fuga do arguido DD para a parte de cima da feira é perseguido por um grupo de pessoas, algumas das quais depuseram como testemunhas em audiência.
Entre estas contam-se as testemunhas OO, SS, RR, QQ, TT e UU.
A testemunha OO afirma que na zona das escadas levou um murro e quando se recompôs já estava toda a gente a correr lá para cima, foi atrás, andou à luta com três indivíduos negros, ao seu lado havia muita gente em luta, fugiu para a parte de baixo, uma senhora escondeu-o e quando passou o TT, também em fuga, desceram e saltaram o portão existente da parte de baixo da feira.
Também as testemunhas SS, RR, QQ, TT e UU descrevem os conflitos existentes nesta zona em que também estiveram envolvidos.
Nesta confusão ou nestas lutas que existiram próximo dos carrinhos de choque são várias as testemunhas que afirmam ter visto os arguidos.
As testemunhas SS, RR e TT colocam o arguido AA numa luta com uma faca na mão, sendo certo que a testemunha TT afirma que o arguido tem as mesmas feições mas não afirmou com certeza.
No reconhecimento feito pela testemunha SS o arguido FF também é colocado nesta luta.
Por fim, as testemunhas SS, QQ e TT colocam o arguido DD na luta que ocorreu nesta zona da feira.
Também a testemunha XX afirmou que o Balão mais novo veio ter com um grupo de ciganos junto às tendas onde se integrava o arguido AA e, sem ter a certeza, o outro filho mais velho e envolveram-se todos em luta.
Destes depoimentos podemos concluir que se gerou uma luta na zona entre os carrinhos de choque e as tendas dos feirantes em que estiveram envolvidos todos os arguidos.
Mas na sequência destas lutas, o grupo de jovens de Santiago do Cacém, em face da inferioridade numérica, recuou, ou seja, alguns jovens terão fugido para a parte debaixo da feira e outros ter-se-ão escondido nos carrinhos de choque.
É neste momento final da contenda, sendo certo que ainda existiriam lutas no interior da feira, que a testemunha LL e a vítima GG vêm ver o que se passava e sobem para a parte de cima da feira.
Aqui entramos na fase imediatamente a seguir que ocorreu na zona do portão existente nas proximidades do carrinho de choque.
As agressões ocorridas na zona do portão.
Como dissemos a testemunha LL e a vítima sobem para a parte de cima da feira para irem ver o que se passava e tentarem ajudar os amigos que lá estivessem.
É natural que enquanto fazem o percurso entre as tasquinhas e a zona dos carrinhos de choque, ainda existissem escaramuças entre jovens de Santiago do Cacém e indivíduos de etnia cigana mas estes estariam certamente em maior número mercê da fuga daqueles.
A testemunha LL afirmou mesmo que enquanto passavam estavam vários indivíduos (mais ou menos vinte) em conflito.
São várias as testemunhas que descrevem esta fase, mais precisamente as testemunhas LL, XX, VV e, numa pequena parte, a testemunha MM.
Desde logo, como já referimos, a testemunha LL afirmou que estava com a vítima um pouco atrás de si, na zona do portão perto dos carrinhos de choque, da parte de fora da feira, quando cinco indivíduos, presumivelmente ciganos, dois mais velhos [um com uma faca e outro com um objecto que não sabe identificar, sendo que aquele teria no máximo um metro e setenta, era forte e gordo de cara e tinha bigode e barba por fazer e este tinha uma barba maior] e três mais novos [com altura entre um metro e setenta e um metro e oitenta, magros e um deles com o cabelo curto] agrediram-nos, sendo que enquanto os mais velhos tentavam agredi-lo, os outros três pontapeavam e batiam no GG que estava caído no chão.
Então, conseguiu reagir e foi ajudar o GG, levantou-o enquanto os mais novos lhe batiam e disse-lhe para fugir, fugiu mas o GG ficou para trás e ouviu um dos ciganos a dizer “vai atrás daquele moço”.
Enquanto fugia vinha um jovem negro atrás de si e a cerca de cinquenta metros do portão [admitimos que podem não ser precisamente cinquenta metros como a própria testemunha afirmou], olhou para trás e viu o GG encostado à rede do lado de fora da feira cercado com o cigano mais velho que tinha a faca de frente para ele e os três ciganos mais novos atrás do mais velho, sendo que neste momento não os viu a agredi-lo e com a distância não conseguia ver a faca na mão do mais velho.
E esta testemunha não teve dúvidas em afirmar que o cigano mais velho que tinha a faca era o arguido AA e um dos ciganos mais jovens que o acompanhava era o arguido DD.
Por outro lado, a testemunha XX afirmou que na parte de fora da feira, depois do portão, o rapaz que faleceu levou pancada de um grupo de cinco ou seis ciganos onde se integrava o arguido AA e o arguido DD, não tendo a certeza absoluta se também lá estava o arguido FF, embora ache que também estava e todos lhe bateram.
Para além disso, a testemunha VV afirmou que a dada altura um grupo de ciganos está perto do portão, o rapaz que faleceu estava a levar pancada pelo chão, o rapaz de raça negro foi atrás de outro rapaz.
Esta testemunha afirma que o arguido AA era uma das pessoas que estava neste grupo e acha que também lá viu o arguido FF e o cigano com trancinhas que já foi identificado como sendo o arguido DD.
Por fim, a testemunha MM declarou que quando estava a sair viu um senhor que desceu e dois ou três rapazes a fugir e outros dois ciganos a atirar-lhes pedras e o senhor que viu era do género do arguido AA.
Daqui podemos concluir que a versão dos factos apresentada pela testemunha LL corresponde à realidade, ou seja, esta testemunha saiu pelo portão com a vítima, foram interceptados por um grupo de cinco ciganos, dois mais velhos e três mais jovens, enquanto aqueles agrediram a testemunha os mais jovens agrediram a vítima que estava no chão a ser agredida, a testemunha conseguiu soltar-se, ajudou a vítima a levantar-se e disse-lhe para fugir, começou a correr para a parte de baixo, ouviu uma voz a dizer “vai atrás daquele moço”, a testemunha PP correu atrás dele e a vítima ficou para trás cercado por quatro ciganos.
Neste grupo de ciganos estava o arguido AA, o arguido DD e outros dois jovens, sendo que apesar de haver indícios que o arguido FF era um desses jovens, em face do depoimento das testemunhas XX e VV, não podemos ter a certeza desse facto pois nenhum deles o afirma sem margem para dúvidas.
Após isso, a vítima ficou, depois de ter sido agredido, à mercê deste grupo de quatro ciganos onde se integravam os arguidos AA e DD, bem como outros dois jovens de etnia cigana.
E entendemos que podemos aderir à versão dos factos narrada pela testemunha LL porquanto foi preciso em todo o seu depoimento e é a pessoa com maior proximidade dos factos pois esteve com a vítima até àquele momento.
No entanto, as testemunhas XX e VV afirmaram que a vítima e este grupo ficaram na zona de um semi – reboque e pelo menos a segunda deixou de ter visibilidade.
Aqui passamos para outra fase que se reconduz às agressões de que a vítima foi alvo na zona deste semi – reboque.
As agressões à vítima na zona do semi – reboque.
Apenas uma testemunha viu o que se passou na zona do semi – reboque: a testemunha KK.
Como já referimos esta testemunha afirmou que ia a subir a rua da parte de fora da feira, pelo passeio, a olhar para os conflitos que se passavam no seu interior e a dada altura, parou numa clareira entre dois reboques [do lado de fora da feira e perto do portão existente perto dos carrinhos de choque, sendo certo que como já referimos não podemos entender que é precisa a distância entre este local e o portão em causa] e viu três pessoas, de costas e de perfil, a cerca de cinco metros do local onde estava, sendo que poderia estar na proximidade uma quarta pessoa pois ouviu alguém a chamar aquelas três pessoas [repare-se que esta testemunha refere três pessoas e outra nas proximidades em total consonância com o depoimento da testemunha LL que viu, no momento imediatamente anterior, a vítima cercada por quatro pessoas e em igual coerência com o depoimento da testemunha VV que afirmou que três ficaram de um lado do semi – reboque, deixando de os ver e outro ficou do outro lado].
E continua dizendo que estas três pessoas rodeavam [cercavam] uma outra pessoa, pontapeavam-na, batiam-lhe e uma delas – o mais velho – desferiu de forma incisiva um golpe muito mais forte com a mão e a pessoa que estava a ser “sovada” e que gritava, deu um grito muito maior, um “grito de morte”.
Então, abandonaram a vítima e voltaram para dentro da feira, o GG começou a descer, vinha a sangrar e ainda lhe disse “deram-me uma facada” [precisou mais à frente “aqueles gajos deram-me uma facada”], embora não tenha visto a faca.
Estas três pessoas eram ciganos, um mais velho com cabelo grisalho, bigode e a barba por aparar há alguns dias [semeada] e os outros dois eram mais novos, um tinha o cabelo com gel ou molhado e o outro tinha o cabelo ligeiramente comprido com tranças ou rolos [ripado] no cabelo.
Contudo, exibidos os arguidos, apenas indicou o arguido AA como sendo a pessoa mais velha que desferiu na vítima o golpe mais forte de que resultou um “grito de morte”.
A credibilidade desta testemunha foi muito posta em causa durante as alegações.
Basicamente apontam-se-lhe contradições na sua postura durante o processo e contradições com outras testemunhas de forma que seríamos levados a concluir que esta testemunha não pode ter visto aquilo que declarou e que estaria a mentir.
Em nosso entendimento esta testemunha não está a mentir.
No que respeita à contradição na sua postura durante o processo importa ter em consideração aquilo que já deixamos dito.
Esta testemunha começou o seu depoimento por justificar a “timidez” dos depoimentos anteriormente prestados e afirmou desde logo que não fez o reconhecimento mas se tivesse feito era capaz de reconhecer o agressor que identificou.
Justificou a sua conduta anterior pelo medo em que viveu após ter assistido a estes factos.
E, em nosso entendimento, a sua conduta, não sendo a socialmente correcta, é humanamente e naturalmente compreensível.
Por outro lado, é sabido que o tribunal apenas se pode basear nos depoimentos prestados perante si em audiência e naqueles cuja leitura for feita nos termos legais.
Os depoimentos invocados não foram lidos em audiência e, como tal, nem sequer podem ser valorados.
Acresce que uma pergunta sempre ficaria no ar: que motivo teria esta testemunha para mentir?
Entendemos que nenhum [se houvesse uma intenção de mentir por parte desta testemunha então ela teria certamente visto todos os arguidos e teria visto a faca a entrar no corpo da vítima e não foi isso que a testemunha afirmou].
Vejamos então as contradições com outras testemunhas.
Uma das contradições apontadas é a de que a testemunha LL não viu esta testemunha quando fugia da testemunha PP.
Acrescentamos que a testemunha PP também não afirmou que a viu, sendo certo que como depôs antes da testemunha KK isso também não lhe foi perguntado com tanto rigor.
Em nosso entendimento é absolutamente razoável que estas testemunhas não afirmem que viram a testemunha KK a subir a rua enquanto a desciam pois certamente iam a correr e preocupados um com o outro.
A testemunha LL teria inclusivamente sido esfaqueada nas costas e iria em luta com a testemunha PP.
Acresce que em princípio a testemunha KK também ter-se-ia colocado entre dois semi – reboques pois foi daí que afirma ter assistido aos factos, o que certamente também o colocou numa posição em que seria menos visível.
Por fim, aquelas testemunhas também não afirmam ter visto a testemunha ZZ e ninguém põe em causa que esta testemunha estivesse naquele local.
Sucede ainda que a testemunha LL explicou que fugiu pelo meio da estrada, tendo entrado em luta com o seu perseguidor já na proximidade da berma do lado oposto, enquanto a testemunha KK afirmou que foi a subir, não pela estrada, mas pelo passeio pois ia junto à vedação a olhar para o interior da feira.
Se repararmos nas fotografias de folhas 70 e 71 vimos como os semi-reboques tapam a visibilidade entre quem circula na estrada e quem circula no passeio, pelo que é natural que se estas duas testemunhas [LL e PP] correram pela estrada e se o KK subia pelo passeio, então não se viram uns aos outros.
Outra contradição apontada é exactamente com esta testemunha ZZ que subia a rua atrás do KK e não viu qualquer agressão na zona do semi – reboque.
Todavia, a testemunha ZZ afirmou que seguia uns cinco metros atrás do KK e não tinha visibilidade para o local donde veio a vítima, estava concentrado a olhar para dentro da feira e não sabe qual era a visibilidade ou o campo de visão da testemunha KK, não sabendo se este podia ter visto qualquer coisa.
Para além destas, é apontada uma contradição com a testemunha MM.
Esta testemunha afirmou que quando saiu com a sobrinha debaixo da galera ou da camioneta, começou a descer a rua e a atravessá-la na diagonal e viu a vítima mais abaixo e uma pessoa a aproximar-se a pé e que esta teria sido a primeira pessoa a socorrê-la e estaria a uma distância ainda grande, tendo até referido, sob alguma sugestão, cinquenta metros.
Entendemos, no entanto, que esta parte do depoimento desta testemunha não é rigoroso pois a testemunha afirma que viu a tal pessoa com a faca na mão e ficou em pânico, só queria sair dali e até urinou pelas pernas abaixo.
Perante isto, não se pode exigir rigor na medição de distâncias.
Acresce que esta testemunha não afirma que a pessoa que viu era o KK.
Por fim, aponta-se a existência de contradições entre o depoimento da testemunha KK e o da testemunha XX.
Esta testemunha afirma que estava entre dois veículos e viu a recta final da pancadaria, mais abaixo da sua posição na zona dos semi-reboques, o grupo de ciganos agrediu a vítima GG que foi o que levou mais pancada e não viu o momento em que foi esfaqueado.
Por sua vez, o KK afirma que viu três ciganos a agredir a vítima GG e observou um golpe forte e incisivo desferido pelo arguido AA a que se seguiu um “grito de morte” da vítima.
Entendemos que estes depoimentos não são sob qualquer aspecto incompatíveis.
Existe, é certo a questão das distâncias sobre as quais já nos pronunciamos, mas de resto a circunstância da testemunha XX referir que não viu qualquer facada não significa que esta não tenha existido pois é uma verdade absoluta que a vítima foi esfaqueada e só pode ter sido naquele local pois como se verifica no relatório da autópsia a facada foi directa ao coração e não é concebível que a vítima tenha sido esfaqueada noutro local e tivesse persistido em pé até àquele momento.
Não é possível porquanto desde logo a testemunha LL esteve com a vítima até ao momento imediatamente anterior a este momento e afirma que até aí não se tinham envolvido em agressões com ninguém e nesse momento só viu o arguido AA com uma faca e mais nenhum dos agressores.
Acresce que a testemunha KK afirmou que após ser abandonado a vítima veio a cambalear, ajudou-o a ir para o passeio e ele quase não conseguia a andar, vindo a desfalecer pouco depois.
Tendo em conta esta sequência a vítima só pode ter sido esfaqueada, repetimos no coração, momentos antes e não num momento anterior.
Não pode também deixar de se considerar que a proximidade da testemunha KK em relação a estas agressões e muito menor do que a da testemunha XX [aquela referiu cerca de cinco metros enquanto este falou em cerca de trinta metros mas admitimos que em ambas as distâncias as testemunhas podem não ser rigorosas e não serão de certeza].
Acresce que a testemunha XX afirma que o grupo de ciganos era maior [5 ou 6 ciganos, mais um ou menos um] e não estariam, por isso, todos a bater na vítima pois os rapazes de Santiago fugiram cada um por si e é natural que houvesse outros focos de luta [por exemplo a esposa desta testemunha refere exactamente isso].
Esta testemunha está a olhar para este panorama mais amplo [nem sequer consegue dizer exactamente quem bateu em quem] enquanto a testemunha KK está centrado no cerco à vítima e descreveu com pormenor este acontecimento.
Por isso, entendemos que não havendo contradições entre os depoimentos, o depoimento da testemunha KK é muito mais preciso relativamente a esta agressão e, por isso, é com base nele que devemos estabelecer o que se passou, sendo o depoimento da testemunha XX auxiliar deste.
Por fim e de forma que reforça decisivamente a coerência da testemunha KK, temos que são várias as testemunhas que afirmam que o KK foi o primeiro a chegar à vítima, designadamente as testemunhas LL, RR, UU, ZZ e XX [mesmo esta testemunha acaba por colocar a testemunha KK na melhor posição para ter assistido com mais rigor a estes factos].
Então, se tudo indica que o KK foi o primeiro a chegar à vítima, logo é natural que ele fosse a pessoa que estava em melhores condições para ver o que sucedeu.
E, mais, existem indícios que apontam claramente para que tenha visto, ou seja, para que a sua versão dos factos seja real: por um lado, existe uma enorme coerência intrínseca no seu depoimento e, por outro lado, o seu depoimento é o de uma pessoa que ficou realmente traumatizada com o que viu e isso só sucede porquanto viu alguém desferir o golpe fatal na vítima e constatou que esta faleceu por causa desse golpe [muito embora mantenha a coerência de afirmar que objectivamente não viu a faca e, por isso, também não viu uma facada].
Acresce ainda que há dois depoimentos que apontam no sentido de que a testemunha KK teria efectivamente visto o que tinha sucedido: em primeiro lugar, a testemunha RR referiu que na altura falaram que havia um senhor que poderia ter sido o autor do crime e que era o pai do rapaz de tranças e, em segundo lugar, a testemunha UU afirmou que quando chegou perto da vítima o KK estava desorientado, agitado e alterado e na primeira parte da conversa apercebeu-se que ele tinha visto pois ele dizia que tinha sido mesmo para matar e que o QQ não tinha tido hipótese, pelo que ficou com a impressão de que ele tinha visto e podia apontar a pessoa que fez aquilo.
Estes elementos, embora indirectos, conferem enorme credibilidade ao depoimento da testemunha KK e permitem-nos afirmar com toda a certeza que o arguido AA juntamente com outros dois jovens ciganos, rodearam a vítima, sovaram-na e, com esta dominada, o arguido AA desferiu-lhe um golpe muito forte que fez com que a vítima desse um “grito de morte”.
Coloca-se a questão de mais ninguém afirmar que ouviu este grito, designadamente a testemunha ZZ.
Contudo, não podemos esquecer que havia um conjunto de lutas naquela feira, pessoas a correr de um lado para o outro e certamente muito barulho, ao que acresce que a testemunha ZZ afirmou claramente que estava concentrado em algo que se passava dentro da feira e é natural que não tenha prestado sentido a qualquer grito [a corroborar a confusão repare-se que a testemunha MM, questionada sobre se ouviu algum grito, referiu que não ouviu a vítima gritar por que ela própria estava a gritar].
Mas se podemos concluir que a vítima foi sovada por três pessoas na zona do semi – reboque, sendo que uma era o arguido AA e era acompanhado por outros dois jovens que sovavam a vítima sem resposta, então importa averiguar se podemos afirmar que os demais eram os outros dois arguidos.
Como já dissemos em relação à fase anterior [agressões junto do portão], entendemos que no grupo do arguido AA e dos três jovens ciganos que o acompanhavam estava o arguido DD mas não podemos afirmar com certeza que estava o arguido FF, pelo que o lógico é que também não possamos afirmar que este fazia parte deste grupo mais restrito constituído pelo arguido AA e outros dois jovens ciganos.
Resta saber se podemos afirmar que o arguido DD é um dos referidos jovens.
Segundo a lógica que temos seguido, em consonância com as declarações das testemunhas VV e LL, no momento anterior estavam quatro pessoas, o arguido AA e três jovens ciganos e um destes terá ido para o outro lado do semi – reboque, ou seja, não acompanhou o grupo nas agressões à vitima.
Esta ideia é corroborada pela testemunha KK que afirma que se apercebeu que estaria uma outra pessoa nas imediações mas fora do seu campo visual pois ouviu esta pessoa chamá-los, isto é, existiria um quarto elemento neste grupo.
A testemunha KK não conseguiu identificar o arguido DD como fazendo parte deste grupo mas afirmou que um dos jovens tinha o cabelo ligeiramente comprido com tranças ou rolos [ripado] no cabelo, ou seja, podia ser este arguido.
Mas a testemunha VV acaba por prestar um depoimento que nesta parte não é claro pois afirma que, podendo estar errada, o arguido FF pode ser uma das pessoas que estava neste grupo, mas essa incerteza evita uma afirmação conclusiva quanto a esse aspecto [esta testemunha refere que “pode estar errada” e essa expressão deita por terra qualquer certeza sobre a questão].
Para além disso, apesar de dizer que o cigano com as trancinhas [que presumimos ser o arguido DD] não terá sido aquele que foi para o outro lado do semi – reboque, refere também que não tem a certeza que ele estivesse no grupo dos três ciganos que foram para o lado do semi – reboque e que deixou de ver e perante a exibição do arguido DD afirma que não o consegue identificar.
Por fim, após a reabertura da audiência e com a reinquirição da testemunha XX, fica a ideia que este não retira o arguido DD do grupo de ciganos que esteve na recta final da pancadaria, dando a entender que este arguido estava a agredir a vítima.
Mas entendemos que não podemos tirar essa conclusão directa pois esta testemunha afirma, em nosso entendimento, um panorama mais amplo do que as agressões em concreto e nesta fase final à vítima, podendo ser concebível que o arguido DD estivesse naquele local, tenha agredido a vítima como sabemos que agrediu mas naquele momento concreto em que a vítima ficou cercada apenas por três indivíduos ciganos, ele não integrasse este grupo e estivesse em conflito com outras pessoas.
Esta confusão quanto a este aspecto – não havendo uma identificação clara deste arguido naquele momento concreto –, certamente decorrente do tempo já passado e da circunstância dos arguidos poderem ter entretanto uma fisionomia diferente e outros aspectos do seu visual mudados, não nos permite afirmar sem margem para qualquer dúvida que o arguido DD integrava este grupo final de três pessoas que agrediram a vítima até ao momento em que um deles lhe terá desferido o golpe fatal pois sendo lógico que fizesse, a falta de identificação clara coloca sempre uma margem de dúvida que não nos permite dar o passo final e colocá-lo naquele local e naquele momento para além de quaisquer dúvidas.
Perante estas asserções podemos concluir que depois da testemunha LL conseguir fugir, a vítima GG ficou rodeada pelo arguido AA que trazia uma faca na mão e por três jovens de etnia cigana, um dos quais seria o arguido DD.
Na sequência, o arguido AA e dois desses jovens ficaram com a vítima na zona de um semi – reboque e agrediram-no, pontapeando-o e socando-o [registe-se que do relatório da autópsia médico – legal resulta evidente, em face das lesões, que a vítima foi esmurrada na boca e pontapeada entre as pernas] sem que ele esboçasse qualquer reacção [neste aspecto cedemos sem complexo às criticas feitas pela defesa à formulação que demos à alteração dos factos que comunicamos ao arguido onde referimos que o arguido e aqueles indivíduos “levaram” a vítima para trás de um semi-reboque pois este “salto” entre o cerco na zona do portão e as agressões na zona do semi-reboque terá resultado da dinâmica das agressões mas não podemos explicar com clareza como se fez esta transição – se a vítima tentava fugir ou se o grupo de ciganos sovou a vítima até àquele local que é naturalmente próximo – e também não podemos continuar a dizer que é atrás de um semi-reboque pois das fotográficas de folhas 70 e 71 verifica-se que atenta a posição dos semi-reboques no estacionamento, o correcto será dizer que os factos se passaram na estrada na zona do semi-reboque, sendo que a expressão “atrás” resultou daquilo que foi expresso pela testemunha VV mas esta utiliza esta expressão por referência à sua posição e não à do semi-reboque].
A dada altura, o arguido AA desferiu um golpe mais forte no peito da vítima que fez com que esta soltasse um grito.
Vamos seguir o nosso raciocínio para as fases seguintes e após isso voltamos a este momento para averiguarmos se este golpe terá sido a facada que provocou a morte da vítima.
O regresso dos agressores à feira.
Após este golpe a testemunha KK afirma que abandonaram a vítima e voltaram para dentro da feira.
Outras três testemunhas afirmam ter visto o arguido no caminho de regresso à feira.
Por um lado, a testemunha MM afirmou que, quando estava escondida debaixo de uma galera, viu uma pessoa do género do arguido AA a regressar do local onde estava a vítima para o sentido do portão da feira e trazia uma faca na mão esquerda e vinham outras pessoas atrás dele.
Por outro lado, a irmã desta testemunha – a testemunha NN – afirmou que ao sair do portão viu um grupo de ciganos a entrar na feira e um trazia uma faca na mão esquerda e era, sem dúvida, o arguido AA.
A testemunha XX também referiu que ainda os viu a regressarem à feira.
Mas antes disso, a testemunha VV referiu que quando os três saíram da zona do semi – reboque, ouviu o cigano mais velho que indicou como sendo o arguido AA a chamar por outro e a dizer algo como “já fizemos o trabalho” ou pelo menos “o trabalho está feito”.
Daqui podemos concluir que o arguido AA saiu da zona do semi – reboque seguido pelos outros dois indivíduos de etnia cigana, chamou um outro dizendo algo como “o trabalho está feito” e regressou ao interior da feira entrando pelo portão por onde tinham saído com uma faca na mão esquerda.
Entretanto, a vítima procura auxílio, o que nos leva para aquela que denominamos como sexta e última fase do evento.
A assistência prestada à vítima.
Também aqui o depoimento principal é o da testemunha KK.
Segundo esta testemunha os arguidos abandonaram a vítima, seguiram em direcção à feira e a vítima começou a descer, vinha a sangrar e ainda lhe disse “deram-me uma facada” [depois precisou “aqueles gajos deram-me uma facada], embora não tenha visto a faca.
Ficou com ele a tentar assisti-lo e entretanto chegou o ZZ que foi buscar assistência.
Após isso, chegou um membro do corpo de intervenção da GNR e outras pessoas que estiveram com a vítima que foi conduzida ao hospital, falecendo no caminho como consta dos relatórios médicos juntos aos autos.
Aqui chegados importa saber se podemos dizer que o golpe mais forte desferido pelo arguido AA foi a facada que levou à morte da vítima.
Entendemos que sim por vários motivos.
Desde logo, o arguido AA estava com uma faca já dentro do recinto da feira onde lutou com algumas das testemunhas, tendo mesmo sido empurrado por uma e caído ao chão.
Depois, a testemunha LL, após passar o portão e já fora da feira viu o arguido com uma faca imediatamente antes de conseguir fugir e ficar a vítima sozinha com o arguido AA e o seu grupo.
Após isso, o arguido AA vai para a zona do semi – reboque com os seus comparsas e a vítima e, entre a sova que a vítima estava a levar, a testemunha KK realça um golpe mais forte que este arguido desferiu no peito da vítima e que a fez soltar um “grito de morte”.
Abandonaram o local e a vítima vem na direcção desta testemunha, com as mãos no peito cheio de sangue e afirma “deram-me uma facada” [depois precisou “aqueles gajos deram-me uma facada”].
O arguido regressa à feira e a testemunha MM afirma ter visto uma pessoa do género do arguido com uma faca na mão esquerda e a testemunha NN refere que viu o arguido AA a entrar no portão com uma faca na mão esquerda.
Logo após sair da zona do semi – reboque a testemunha VV ouviu o arguido AA a dizer algo como “já fizemos o trabalho” ou pelo menos “o trabalho está feito”.
Sucede ainda que pelas razões que já deixamos expostas a facada terá que ter sido desferida naquele momento e nunca em momento anterior.
Acresce que entendemos que apesar da testemunha KK não ter visto a faca e, em consonância com isso, afirmar que não viu uma facada, a verdade é que resulta do depoimento desta que quando a vítima se aproxima dele e vem com as mãos no peito a jorrar sangue e disse que lhe tinham dado uma facada, ficou com a percepção de que aquilo que tinha visto foi uma facada.
E o facto de não ter visto não significa que não tenha sido uma facada pois a verdade é que não há dúvida que a vítima levou uma facada e ao dar este golpe o arguido AA estava de costas e de perfil para a testemunha, ou seja, esta não terá visto a faca mercê do posicionamento do arguido e na realidade todas as pessoas que viram o arguido com a faca [ou a navalha] estiveram com posicionamento muito mais próximo deste, designadamente a testemunha LL que esteve em luta com o arguido, as testemunhas MM e NN por quem o arguido terá passado muito próximo, bem como as testemunhas que o viram dentro do recinto da feira com a faca que estiveram ali envolvidos em luta.
Destas proposições objectivas [o arguido tinha uma faca ou navalha na mão, no momento das agressões na zona do portão empunhava-a sem que mais nenhum dos contendores tivesse qualquer objecto semelhante, cercaram a vítima e num momento imediatamente posterior envolveram-se em agressões à vítima, o arguido desferiu um golpe mais forte com a mão na vítima que de imediato deu um “grito de morte”, o arguido regressa para a feira e é imediatamente visto com a faca na mão esquerda, a vítima fica agarrada ao peito a jorrar sangue, diz “deram-me uma facada” ou “aqueles gajos deram-me uma facada”, desfalece pouco depois e chega já cadáver ao hospital] resulta, em nosso entendimento, que não apenas o arguido AA desferiu este golpe que é relatado pela testemunha KK, como também é nossa firme convicção que este golpe se traduziu na facada que provocou a lesão que causou a morte da vítima.
Acresce que este raciocínio, conjugado com o tipo de instrumento utilizado, o local do corpo atingido – directo ao coração – e a utilização da expressão “já fizemos o trabalho” ou, ainda que tenha sido, “o trabalho está feito”, conduz igualmente à conclusão de que o arguido AA agiu no propósito, conseguido, de matar a vítima, sabendo que a sua conduta podia ter esse resultado.
Para além disso, não podemos deixar de concluir, atentas as circunstâncias fácticas já referidas, que o arguido AA aproveitou-se da vantagem numérica de que beneficiava na medida em que estava acompanhado com mais duas pessoas, tendo outra na retaguarda, que agrediam a vítima e a tinham completamente dominada.
Considerou-se ainda o relatório de autópsia médico – legal de folhas 28 a 30 donde se retiram as lesões que a vítima apresentava e a causa da sua morte, o auto de exame de cadáver e autópsia de folhas 15/16, o exame toxicológico de folhas 206, o certificado de óbito de folhas 17, o boletim de urgência de folhas 12, a lista de feirantes de folhas 61, o esquema de folhas 62/63 e as fotografias de folhas 65 a 80.
Tomaram-se em consideração, como já resulta da exposição feita, os reconhecimentos pessoais de folhas 544 e 604 a 606.
O arguido AA afirmou que habitualmente usava uma navalha para as suas actividades diárias e resulta do auto de folhas 171 e 172 a apreensão de uma navalha e também de uma arma de fogo na busca domiciliária efectuada em 10 de Janeiro de 2006.
As condições pessoais, sociais, académicas e económicas da vítima resultam dos documentos de folhas 704 a 706 e dos depoimentos das testemunhas CCC, DDD, EEE, FFF, GGG, HHH e III que realçaram as excelentes qualidade pessoais e humanas da vítima e o sentimento da comunidade face a estes factos.
A situação pessoal dos arguidos resultou das declarações dos próprios conjugadas, no que respeita ao arguido AA, pelo teor do relatório social de folhas 78 a 80 do apenso do recurso em separado.
Tiveram-se em conta os documentos de folhas 1312 e 1313 quanto à idade dos assistentes.
Consideraram-se os certificados de registo criminal dos arguidos juntos aos autos.
OS FACTOS E O DIREITO:
Cumpre agora apreciar e decidir as questões suscitadas neste recurso e atrás elencadas.
1ª Questão:
A (des)valorização do reconhecimento (do arguido/recorrente) que a testemunha JJ realizou em audiência de julgamento:
Como é sabido e resulta claro do estatuído no artigo 434º do CPP, o recurso para este Supremo Tribunal é restrito á matéria de direito, embora o STJ possa conhecer dos vícios do artigo 410º-2 do CPP por iniciativa própria, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto claramente insuficiente, ou fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias, detectadas por iniciativa do STJ, ou seja, se concluir que, por força da existência de qualquer daqueles vícios, não pode chegar a uma correcta solução de direito e devendo sempre o conhecimento oficioso ser encarado como excepcional, surgindo como último remédio contra tais vícios.
Por outro lado, como decorre do artigo 412º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido, que se define o âmbito do recurso.
É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões (exceptuadas as questões de conhecimento oficioso).
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal - acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no DR, I Série - A, nº 298, de 28-12-1995 (e BMJ 450, 72), que fixou jurisprudência então obrigatória (É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito) e verificação de nulidades que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379º, nº 2 e 410º, nº 3, do CPP - é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Tendo isto presente, a 1º questão suscitada pelo recorrente - (des)valorização do reconhecimento (do arguido/recorrente) que a testemunha KK realizou em audiência de julgamento – é questão atinente á valoração da prova produzida em audiência e que se repercutirá na decisão da matéria de facto.
Estamos no âmbito dos meios de prova, dos princípios relativos à produção, validação e aferição da prova e da matéria de facto a considerar como provada e não provada, de acordo com a prova produzida e os critérios e princípios que devem reger a matéria da prova no processo penal.
Na verdade, neste segmento do recurso, o que o recorrente pretende é que o “reconhecimento” feito em audiência de julgamento, pela testemunha KK – sem observância das formalidades referidas no artigo 147º do CPP, não tenha valor como meio de prova, isto, não seja atendido ou considerado.
Ora, a decisão de valorar ou não valorar aquela prova; a decisão de considerar aquele “reconhecimento” feito em audiência como meio de prova válido ou sem valor probatório, embora se repercuta na decisão sobre a matéria de facto, é questão de direito: e questão respeitante á legalidade ou ilegalidade da prova produzida.
Daí que o STJ possa e deva conhecer dessa questão.
E, não obstante no presente recurso o recorrente voltar a suscitar as questões já anteriormente suscitadas no recurso interposto para o Tribunal da Relação, porque se trata de questões de direito, tal não leva necessariamente á rejeição do recurso.
Aliás, entendemos que a admissão do recurso e o conhecimento do mesmo pelo STJ assegura ao arguido/recorrente ver confirmada ou infirmada a (sua) interpretação jurídica relativamente aos factos em apreço, interpretação essa, que é divergente da do Tribunal recorrido.
E, para tal, não vemos que tenham de ser alterados, acrescentados e/ou eliminados quaisquer argumentos já esgrimidos no recurso interposto para a Relação.
Tanto basta para que improceda a questão (prévia) suscitada pelo MºPº, (junto do Tribunal da Relação) nos termos da qual o recurso não poderia ser conhecido – não deveria mesmo ter sido admitido – por carência absoluta de motivação.
Conhecendo:
Como se diz no acórdão recorrido:
“A questão suscitada pelo arguido remete-nos para a sessão de julgamento de 8.01.2009, cuja acta menciona a inquirição, por videoconferência, da testemunha KK, constando da mesma que pelo MP foi requerido que fosse exibida à testemunha a imagem dos arguidos, requerimento que foi acompanhado pelos assistentes e que mereceu a oposição dos arguidos AA e DD.
Após, foi proferido despacho judicial que entendeu ser naquele momento absolutamente imprescindível para a descoberta da verdade material a confrontação imediata da testemunha com os arguidos. No mesmo despacho consta o entendimento do tribunal de que a forma como se faz esta identificação, apenas releva para efeitos de maior ou menor credibilidade do seu resultado para o tribunal e não em sede de admissibilidade do meio de prova.
De seguida - descreve-se naquela acta - foram apresentados os arguidos à testemunha, individualmente, de frente e de perfil.
Na fundamentação da decisão proferida sobre a matéria de facto, o tribunal a quo, depois de afirmar que o disposto no art. 147º do CPP não tem exequibilidade prática, pois normalmente as testemunhas depõem perante os arguidos e pretendendo referir-se a eles basta indicá-los – apontando-os -, sem que haja qualquer irregularidade nesse tipo de depoimento, expressa o seu entendimento de que como regra própria e especial o art. 12º da Lei 93/99 de 14 de Julho afasta a aplicação da norma geral do art. 147º do CPP...
(…)Assim, independentemente, por ora, das particularidade do caso concreto, entendemos que da actual redacção do art. 147º nº7 do CPP, introduzida pela Lei 48/2007 de 29 e Agosto, resulta que o reconhecimento de pessoa, maxime de arguido, feito em audiência de discussão e julgamento sem o cumprimento das formalidades prescritas naquele mesmo art. 147º do CPP, não pode ter o valor probatório inerente àquele meio de prova.
(…)A segunda questão que a fundamentação da decisão recorrida coloca é a de saber se o art. 12º da Lei 93/99 de 14 de Julho (Lei de protecção de testemunhas), constitui regra própria e especial sobre o reconhecimento por teleconferência que afasta a sujeição desse meio de prova às formalidades do art. 147º do CPP, conforme considerou o tribunal a quo.
Desde já adiantamos não ser esse o nosso entendimento.
(…) Concluímos, pois, que o art. 12º da Lei 93/99 não dispensa a aplicação do art. 147º do CPP ao reconhecimento em sentido próprio regulado naquele preceito e no art. 148º do CPP, pelo que não pode valer como reconhecimento, em sentido próprio, de pessoas, documentos ou coisas, o pretenso reconhecimento que não obedeça às formalidades previstas no art. 147º do CPP, mesmo que tenha lugar por teleconferência no âmbito da Lei 93/99.
Problema diverso destes, que acaba por constituir a razão última da valoração do pretenso reconhecimento pelo tribunal a quo e também da impugnação dessa decisão pelo arguido AA, é o de saber se têm valor probatório os chamados reconhecimentos que se traduzem em perguntar a quem presta declarações em audiência se reconhece o arguido ali presente como agente dos factos objecto da imputação, mesmo não valendo como reconhecimento em sentido próprio, nos termos e para efeitos do disposto no art. 147º do CPP.
(…) Concluímos, pois, da inserção sistemática dos arts 147º e 148º, do CPP, entre os meios de prova autónoma e expressamente regulados na lei de processo e do seu confronto com o regime, em audiência de julgamento, da prova testemunhal e demais prova por declarações, maxime o estatuído nos arts 345º nº3, 347º nº2 e 348º nº 7, todos do CPP, e no art. 12º da Lei 93/99 (Lei de protecção de testemunhas)(4) - , que a nossa lei processual penal actual prevê e admite, fora do quadro dos pressupostos e requisitos essenciais ao conceito de reconhecimento em sentido próprio, os chamados reconhecimentos atípicos ou informais, valoráveis no âmbito da prova testemunhal e demais prova pessoal, quando tenham lugar em audiência de julgamento, sem que possa atribuir-se-lhes, porém, o especial valor de convicção que é inerente ao reconhecimento em sentido próprio.
Como diz o Prof. Germano M. Silva (5) ao referir-se, precisamente, à prática processual de perguntar aos ofendidos e testemunhas no decurso da audiência se reconhecem o arguido presente, «Esta prova pode ter muita importância quando negativa, mas não tem o valor de reconhecimento quando positiva, isto é, quando a testemunha declara que sim, que reconhece o arguido» (6)
.
É esta a solução legal que resulta da interpretação daqueles preceitos e ainda dos arts 125º e 127º, do CPP, a qual em nosso ver – independentemente da crítica que possa merecer em confronto com soluções mais garantísticas - é conforme com a CRP, pois a relevância probatória de mero reconhecimento atípico no âmbito da prova pessoal (maxime testemunhal), produzida em audiência, (pessoalmente ou por teleconferência) com todas as possibilidades conferidas ao arguido de intervir, quer aquando da sua produção, quer na discussão do respectivo valor probatório, não viola o princípio das garantias de defesa consagrado no art. 32º da CRP …”.
Resulta dos autos que a testemunha KK não realizou, anteriormente á audiência de julgamento, no âmbito do inquérito ou da instrução, qualquer “reconhecimento” dos arguidos.
Por isso, o primeiro - e único – “reconhecimento” que aquela testemunha efectuou nestes autos foi o que teve lugar na audiência de julgamento do dia 08.Janeiro.2009.
Só que o acórdão recorrido considerou que tal não constitui um “reconhecimento” em sentido próprio a que se refere o artigo 147º -1 do CPP.
Diz o acórdão recorrido: “Assim é, porquanto a imagem de AA (tal como dos dois restantes arguidos) não foi apresentada àquela testemunha para que esta pudesse individualizá-lo entre outras pessoas que alegadamente apresentassem semelhanças com o identificando, o que é requisito essencial do reconhecimento em sentido próprio, como vimos., pois cada um dos arguidos foi visualizado de per si e com vista ao seu próprio reconhecimento.
O tribunal a quo limitou-se a exibir isoladamente a imagem do arguido AA (no que agora importa) nos termos do art. 12º da Lei 93/99, para que a testemunha ouvida por teleconferência confirmasse ou não ser o arguido a pessoa a quem sempre se referiu no depoimento testemunhal como o mais velho dos três indivíduos que viu a rodearem e a atingirem fisicamente a vítima GG pouco antes deste falecer, em termos idênticos aos previstos para a audiência no citado art.345º nº3 ex vi do art. 348º nº7, ambos do CPP.
Trata-se, pois, de declaração integrada no depoimento da testemunha KK, cujo valor probatório é o que resulta da apreciação global deste depoimento testemunhal, sem que o tribunal possa atribuir-lhe na formação da sua convicção o papel que poderia ter o resultado afirmativo resultante de reconhecimento em sentido próprio …”.
E, por isso, considerando que se estava perante uma simples identificação a que não se aplica o formalismo do artigo 147º do CPP, decidiu que nada obstava á admissibilidade da diligência realizada, sendo em sede de valoração da prova que cabe apreciar o maior ou menor valor probatório da sua declaração, enquanto elemento do depoimento testemunhal, de acordo com o princípio da livre convicção estabelecido no art. 127º do CPP …”.
Concordamos com esse entendimento.
Na verdade, a nova redacção do nº 7 do artigo 147º do CPP, introduzida pela Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, veio admitir que o reconhecimento possa ter lugar em audiência de julgamento, mas tem que obedecer ao formalismo estabelecido naquele preceito legal.
Daí resulta claro que só pode valer como um “verdadeiro” reconhecimento aquele que, realizado em audiência, obedeça ao formalismo estabelecido naquele artigo 147º.
Se não obedecer a esse formalismo, o reconhecimento não pode valer como meio de prova.
Ora, no caso em apreço e como resulta do que atrás se disse e transcreveu, o que se passou foi que o MºPº requereu que fosse exibida á testemunha KK a imagem dos arguidos, tendo o tribunal entendido que naquele momento era absolutamente imprescindível para a descoberta da verdade material, a confrontação daquela testemunha com os arguidos.
Porém, logo nesse mesmo despacho o tribunal esclareceu que a forma como se faz a identificação dos arguidos, apenas releva para efeitos de maior ou menor credibilidade do seu resultado para o tribunal e não em sede de admissibilidade do meio de prova (sublinhado nosso).
E, deferido que foi aquele pedido do MºPº, foram apresentados os arguidos individualmente, de frente e de perfil, á testemunha – que depunha por videoconferência – para que esta confirmasse ou não, ser aquele arguido a pessoa a quem sempre se referiu no seu depoimento prestado, como o mais velho dos 3 indivíduos que viu a rodearem e a atingirem fisicamente a vítima GG pouco antes deste falecer. Ou seja, em termos semelhantes aos previstos nos artigos 345º-3 (ex vi artigo 348º-7), ambos do CPP, para a audiência.
Sendo assim, como é, entendemos que, no caso em apreço, não estamos perante um autêntico reconhecimento ou reconhecimento em sentido próprio, mas antes perante um reconhecimento atípico ou informal.
Na verdade, estamos perante um “reconhecimento” que consistiu em perguntar á testemunha, em audiência, durante o seu depoimento, se reconhecia aquele arguido – presente na audiência – como sendo o agente ou autor dos factos que lhe eram imputados (na acusação ou na pronúncia).
Não se trata, portanto, de um reconhecimento em sentido próprio, formal, a que alude o artigo 147º do CPP e que devesse obedecer ás formalidades ali estabelecidas mas, antes, de uma mera identificação do arguido feita pela testemunha, no sentido de que, o depoente, olhando para o arguido (pessoalmente porque todos presentes na audiência) ou vendo a sua fotografia que lhe foi exibida (uma vez que depunha por videoconferência) reconhece aquele como o autor dos factos que lhe são imputados.
Sendo assim, entendemos que esta “identificação” do arguido insere-se no depoimento da testemunha e segue o regime estabelecido no CPP para esse depoimento, podendo, por isso, ser valorado de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, estabelecido no artigo 127º do CPP.
Concordamos, portanto, com o entendimento sufragado pelo tribunal recorrido e atrás citado (fls. 106 e 107).
Entendemos, por isso, que a referida diligência, realizada na audiência de julgamento, é legal sendo em sede de valoração de prova que cabe apreciar o maior ou menor valor probatório da identificação do arguido, feito pela testemunha KK, pois trata-se de um elemento do respectivo depoimento testemunhal, que teve lugar em audiência de julgamento e ao qual não pode atribuir-se-lhe o especial valor e que é inerente ao “reconhecimento próprio”.
Acresce que, como o próprio recorrente reconhece, o Tribunal da Relação desvalorizou o “reconhecimento” em causa, feito pela testemunha KK em audiência de julgamento, como expressamente e no âmbito dos seus poderes de cognição em matéria de facto considerou que os restantes elementos de prova eram por si só, suficientes para justificar a matéria de facto provada.
Na verdade, refere o acórdão recorrido:
“ (…) Concluímos, pois, que dos depoimentos das três testemunhas indicadas pelo recorrente - incluindo a totalidade do depoimento da testemunha KK e, portanto, também a parte desse depoimento em que declara ser o arguido AA quem viu junto do arguido no momento em que o mesmo foi atingido nas circunstâncias descritas - , não resulta terem sido incorrectamente julgados provados os factos objectivos concretamente impugnados, antes resulta confirmada a relevância que lhe foi reconhecida pelo tribunal a quo.
Aliás, dado o conjunto e relevância dos factos indiciários apurados, entendemos que a conclusão do tribunal a quo sobre a autoria dos factos não poderia ser diferente mesmo que a testemunha KK não tivesse indicado o arguido AA como sendo a pessoa que viu desferir o que presumiu ser a facada na vítima (sublinhado nosso). Independentemente daquela identificação, a testemunha KK descreveu o agente como tendo cabelo grisalho e ser bastante mais velho que as outras duas pessoas que o acompanhavam nas agressões, enquanto a testemunha LL afirmou ter visto o arguido AA com uma faca na mão próximo do local onde estava a vítima pouco antes de ser atingida, tendo resultado provados os seguintes factos indiciários, não impugnados, que devidamente analisados e relacionados entre si pelo tribunal a quo, contribuíram decisivamente, no seu conjunto, para fundarem justificadamente a sua convicção sobre a factualidade típica impugnada, maxime a autoria do crime:
- após terem saído da feira pelo referido portão, o LL foi agredido pelo arguido AA que empunhava uma faca e por outro indivíduo de etnia cigana de identidade não apurada enquanto a vítima GG foi agredida a soco e pontapé pelo arguido DD e por outros dois indivíduos jovens de etnia cigana cuja identidade não se apurou que o atiraram ao chão;
Nesse momento, foi desferido um golpe com uma faca nas costas do LL que lhe provocou uma lesão com três centímetros de comprimento.
Nessa altura, o LL procurou ajudar a vítima GG, levantou-a e disse-lhe para fugir.
Na sequência, o LL conseguiu fugir tendo deixado a vítima GG para trás que foi de imediato apanhada pelos arguidos AA e DD e pelos outros dois indivíduos jovens de etnia cigana atrás referidos.
Alguns momentos depois, na zona onde estavam estacionados os semi – reboques que davam apoio à pista de carrinhos de choque, o arguido AA e dois indivíduos jovens de etnia cigana agrediram a vítima GG com socos e pontapés na face e no baixo-ventre, sem que a vítima tivesse esboçado qualquer reacção de defesa.
Quando saíram da zona dos semi – reboques, o arguido AA chamou outro indivíduo dizendo que o trabalho estava feito.
A vítima GG deu alguns passos, segurando o peito com ambas as mãos, sangrando abundantemente, tendo sido auxiliado pela testemunha KK que o ajudou a sentar.
Em sofrimento ainda disse ao KK: «deram-me uma facada» (…).
Improcede, portanto, a primeira questão suscitada pelo recorrente e o recurso com este fundamento.
2ª Questão:
Erro notório na apreciação da prova por violação do princípio do in dubio pro reo (em que incorre a decisão da 1ª instância, confirmada pelo acórdão recorrido), pelo que deve ser reenviado o processo para novo julgamento;
Como já acima se disse, resulta claro do estatuído no artigo 434º do CPP, que o recurso para este Supremo Tribunal é restrito á matéria de direito, embora o STJ possa conhecer dos vícios do artigo 410º-2 do CPP por iniciativa própria, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto claramente insuficiente, ou fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias, detectadas por iniciativa do STJ, ou seja, se concluir que, por força da existência de qualquer daqueles vícios, não pode chegar a uma correcta solução de direito e devendo sempre o conhecimento oficioso ser encarado como excepcional, surgindo como último remédio contra tais vícios.
Sendo assim, porque estamos perante questão de facto, não pode a mesma ser objecto de apreciação por este STJ em sede de recurso (a não ser através do conhecimento oficioso dos vícios do artigo 410º-2 do CPP).
A reapreciação da decisão sob recurso há-de, como princípio, confinar-se à matéria de direito, salvo se, a título excepcional, se tornar imperativo para o conhecimento da matéria de direito a ampliação da matéria de facto, a correcção de evidentes erros ou a remoção de contradição insanável entre os factos e a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, caso em que este Supremo Tribunal ordena o reenvio – artigos 410.º, n.º 2, alíneas a), b) e c) e 426.º, do CPP.
Mas, ainda assim, mantendo-se no estrito âmbito da reserva de competência e do indispensável pressuposto de que hão-de derivar do texto da decisão recorrida por si só considerado ou em conjugação com as regras da experiência comum.
A única hipótese de o STJ sindicar matéria de facto é através da análise da existência de vícios decisórios, previstos nas alíneas do nº 2 do artigo 410º do CPP, sendo esse reexame feito por iniciativa própria, ocorrendo uma tal intervenção apenas para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa própria, se se vier a concluir que por força da existência de qualquer dos vícios referidos não pode chegar a uma correcta solução de direito.
Esse exame terá sempre o limite incontornável de ser restrito à análise do texto da decisão recorrida, por si só considerada ou em conjugação com as regras de experiência comum.
O erro de julgamento não é sindicável pelo STJ pois esse erro não se confunde com o vício decisão.
O erro de julgamento da matéria de facto existe quando o tribunal dá como provado certo facto relativamente ao qual não foi feita prova bastante e que, por isso, deveria ser considerado não provado, ou então, o inverso e tem a ver com a apreciação da prova produzida em audiência em conexão com o princípio da livre apreciação da prova constante do artigo 127º do CPP.
Os vícios do n.º 2 do artigo 410º do CPP são vícios de lógica jurídica ao nível da matéria de facto, que tornam impossível uma decisão logicamente correcta e conforme à lei.
Vícios da decisão, não do julgamento, como se exprime Maria João Antunes (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Janeiro-Março de 1994, pág. 121).
Os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do CPP, nomeadamente o erro notório na apreciação da prova, não podem ser confundidos com a insuficiência de prova para a decisão de facto proferida ou com a divergência entre a convicção pessoal do recorrente sobre a prova produzida em audiência e a convicção que o tribunal firme sobre os factos, questões do âmbito da livre apreciação da prova, princípio inscrito no citado normativo - artigo 127.º do CPP.
Não incidindo o recurso sobre prova documentada nem se estando perante prova legal ou tarifada não se pode sindicar a boa ou má valoração daquela, e querer discutir, nessas condições, a valoração da prova produzida é afinal querer impugnar a convicção do tribunal, esquecendo a citada regra.
Neste aspecto, o que releva, necessariamente, é a convicção formada pelo tribunal, sendo irrelevante, no âmbito da ponderação exigida pela função de controlo ínsita na identificação dos vícios do artigo 410.º, n.º 2, do CPP, a convicção pessoalmente alcançada pelo recorrente sobre os factos.
O erro-vício não se confunde com errada apreciação e valoração das provas. Embora em ambos se esteja no domínio da sindicância da matéria de facto, são muito diferentes na sua estrutura, alcance e consequências.
Aquele examina-se, indaga-se, através da análise do texto; esta, porque se reconduz a erro de julgamento da matéria de facto, verifica-se em momento anterior à elaboração do texto, na ponderação conjugada e exame crítico das provas produzidas do que resulta a formulação de um juízo, que conduz à fixação de uma determinada verdade histórica que é vertida no texto; daí que a exigência de notoriedade do vício se não estenda ao processo cognoscitivo/valorativo, cujo resultado vem a ser inscrito no texto.
Só com o âmbito restrito consentido pelo artigo 410º, nº 2, do CPP, com o incontornável pressuposto de que o vício há-de derivar do texto da decisão recorrida, o STJ poderá avaliar, nos casos em que considere imperioso o reexame, da subsistência dos vícios da matéria de facto.
Pelo exposto, neste segmento, o recurso não é admissível, devendo ser rejeitado.
Porém, o arguido/recorrente suscita a questão do erro notório na apreciação da prova não tanto como vício autónomo, mas sobretudo para justificar a sua alegação de que, no caso em apreço, foi violado o princípio “in dubio pro reo” pois, no seu entendimento, não foi observada a certeza processual exigível ao tribunal de primeira instância na medida em que, no caso, é legítima e até mesmo intransponível, a dúvida razoável sobre a autoria do crime.
Mesmo assim, entendemos que, também neste segmento, não lhe assiste razão.
É verdade que aos requisitos da sentença referidos no artigo 374º-2 do CPP (designadamente a exigência de fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, e de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que justificam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do tribunal) estão directamente associados os vícios previstos no artigo 410º-2 do CPP que, por isso mesmo, só podem resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência.
E também é certo que a violação do princípio “in dubio pro reo”, porque respeita a matéria de facto e constituindo um princípio fundamental em matéria de apreciação e valoração da prova, poderá ser sindicado pelo STJ mas apenas dentro dos limites de cognição deste Tribunal, ou seja, só poderá ser sindicado se tal resultar do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência, ou seja, e nos termos do Ac. STJ de 16.Novembro.2006, in Proc. 2546/06 – 5ª “quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção”.
E é precisamente em relação á fundamentação do acórdão recorrido que o arguido/recorrente se coloca quando argumenta que daquela resulta que o tribunal “a quo” julgou provados os factos destes autos com base em prova indiciária alcançada através de meras presunções pois ninguém viu o recorrente empunhando uma faca no momento da agressão, nem tão pouco viram o recorrente desferir um golpe com a faca, na vítima.
Assim, aquela prova indiciária não é suficiente para alicerçar uma condenação, sendo, por isso, violadora do citado princípio do “in dubio pro reo” pois o colectivo não consegue afastar a hipótese mais do que provável de ter sido outro indivíduo dos que acompanhava o recorrente a dar a facada na vítima.
E, para a condenação impunha-se prova directa da prática do ilícito criminal cometido pelo arguido/recorrente.
Ora, para além de a nossa lei processual penal não exigir quaisquer requisitos especiais para a prova indiciária, que depende da convicção do julgador – ainda que de uma convicção objectivável e motivável – a verdade é que o acórdão recorrido – no âmbito da apreciação da matéria de facto – afastou de forma clara e inequívoca as razões invocadas pelo arguido/recorrente.
Na verdade, diz o acórdão recorrido:
“Antes de mais, importa precisar minimamente o que entendemos por prova directa e indirecta.
Conforme critério já exposto por Bentham, «Uma prova é directa, positiva, imediata, quando é de tal natureza que (admitida a sua exactidão) leva em si mesma à convicção da coisa que se pretende provar. Uma prova é indirecta ou circunstancial quando é de tal natureza (admitida a sua exactidão) que não pode, apesar dela, chegar-se à convicção da coisa que se quer provar a não ser por via de indução, de raciocínio, de inferência.» (7)
Como refere M. Taruffo “ O elemento essencial deste distinção encontra-se na conexão entre os factos principais em litígio e o facto que constitui o objecto material imediato do meio de prova. Quando os dois enunciados têm que ver como o mesmo facto, as provas são directas, desde que se reportem directamente a um facto relevante ou principal: o enunciado acerca desse facto é o objecto imediato da prova. Quando, pelo contrário, os meios de prova versam sobre um enunciado de um facto diferente, a partir do qual pode extrair-se razoavelmente uma inferência acerca de um facto relevante, então as provas são indirectas ou circunstanciais. Neste caso, na realidade, as provas oferecem ao julgador informação que este só poderá utilizar como premissa de uma inferência que tenha como conclusão um facto relevante do caso.» (8).
Por sua vez, os factos directamente importantes» ou principais, incluem todas as circunstâncias que fundamentam, por si mesmas, a punibilidade ou a excluem; os indícios, enquanto sinónimo de factos indiciários ou circunstanciais, são os factos que permitem extrair, a partir deles, conclusões sobre um facto principal ou directamente importante (9).
Significa isto, desde logo, que a distinção entre prova directa e indirecta não se reporta a uma classificação dos meios de prova. Como diz M. Taruffo, “Esta é uma distinção funcional: não se baseia em nenhum aspecto que possa ser considerado «inerente» à natureza das provas; depende, antes, da conexão entre as provas e os factos litigiosos. Em consequência, qualquer meio de prova pode ser indirecto quando tem que ver com aspectos circunstanciais mais que com um facto principal, como no caso de uma testemunha que fala de factos circunstanciais que rodeiam os factos principais da causa.». (10)
Daí que no nosso processo penal não possa afirmar-se que só a acusação/pronúncia (ou a aplicação de medida de coacção) possam ter lugar com base em prova indirecta e a condenação exija prova directa, pois em qualquer daqueles momentos processuais pode ocorrer que a provas sejam directas e/ou indirectas, tudo dependendo de os meios de prova que fundamentam a respectiva decisão se reportarem imediatamente ao thema probandum, maxime à factualidade típica, ou não.
Os conceitos de indiciação suficiente, forte indiciação e prova não têm que ver com a natureza dos meios de prova que os suportam. Mesmo que assente unicamente em prova directa o juízo subjacente à acusação/pronúncia é sempre o de indiciação suficiente, tal como é de forte indiciação o que se exige para a aplicação da prisão preventiva, por exemplo, do mesmo modo que os princípios da culpa e da presunção de inocência impõem que só possa haver condenação com base na prova dos factos, seja ela directa ou indirecta.
Tão pouco existe uma necessária diferença de grau entre os indícios suficientes que sustentam a acusação e a pronúncia e a prova dos factos exigida na fase de julgamento.
Como já referia, por todos, Castanheira Neves, “… no que toca à apreciação da suficiência da prova ou dos indícios, deve observar-se que não se trata de aceitar um grau menor de comprovação, uma mera presunção ou uma probabilidade insegura …antes se impõe também aqui uma comprovação acabada e objectiva…i.e. a mesma exigência de prova e de convicção probatória, a mesma exigência de “verdade” requerida pelo julgamento final – só que a instrução preparatória (e até a contraditória) não mobiliza os mesmos elementos probatórios e de esclarecimento, e portanto de convicção, que estarão ao dispor do juiz na fase de julgamento, e por isso, mas só por isso, o que seria insuficiente para a sentença, pode ser bastante ou suficiente para a acusação (desde logo porque não concorrem nesse elemento elementos que anulem ou contrabalancem a força convincente dos elementos incriminadores obtidos” (11)
Concluímos, pois, com Carlos Adérito Teixeira (12), que no nosso processo penal não se verifica uma “…contraposição entre “indícios” de acusação e “prova” de condenação, para daí fazer derivar uma diferenciação de grau de probabilidade da “verdade” indiciada ou provada” donde, “…na normalidade dos casos uma acusação sedimenta-se em provas (e não meros indícios) … e não está excluído que uma condenação se baseie, nos seus aspectos determinantes (v.g. autoria), apenas em indícios.”(13)”. Ao contrário do que parece entender o recorrente, a prova indirecta não implica um juízo de incerteza ou de mera probabilidade em sentido jurídico-processual. Pela prova indirecta, o tribunal pode chegar à certeza processualmente alcançável da verdade dos factos principais imputados ao arguido, maxime da factualidade típica objectiva e subjectiva, a partir de inferências lógicas com base nos factos indirectos, circunstanciais ou indiciários, apurados, e nas pertinentes regras ou máximas da experiência, ainda que meramente implícitas, fundamentando, pois, um juízo de certeza ou verdade, que do ponto de vista jurídico-processual não difere de resultado idêntico a que se chegue com base em prova directa.
O processo penal português, como na generalidade dos ordenamentos jurídico-processuais, reconhece valor à prova indiciária, ou seja, à prova dos factos que integram o tema da prova com base em factos indiciários ou instrumentais e o auxílio de regras da experiência, como aludido.
Conforme referia o Prof. Cavaleiro de Ferreira, (14)
“ A prova indiciária tem uma suma importância no processo penal; são mais frequentes os casos em que a prova é essencialmente indirecta do que aqueles em que se mostra possível uma prova directa. Daí que o estudo da prova indiciária tenha sido feita quase exclusivamente no processo penal.”
Não tem, pois, suporte legal, nomeadamente em face do princípio da liberdade de prova consagrado no art. 125º do CPP a pretendida exigência de que a prova da factualidade típica resulte, necessariamente, de prova directa. Aliás, a lei processual portuguesa não faz sequer depender o valor probatório dos indícios de especiais características dos mesmos, contrariamente ao que sucede com o C.P.Penal italiano, cujo art. 192º nº 2 estabelece que, “ A existência de um facto não pode ser inferido de indícios a menos que estes sejam graves, precisos e concordantes” nem tão pouco lhes são fixados limites, quer do ponto de vista do seu objecto, ou seja, quer de ordem quantitativa, como sucedia no antigo sistema de provas legais.
Tal não significa, obviamente, que a inexistência de obstáculos à admissibilidade da prova indirecta ou circunstancial mesmo para prova da factualidade típica em julgamento, dispense especiais cautelas em sede de valoração da prova, pois é pacífico o entendimento segundo o qual o princípio da livre convicção do juiz na apreciação das provas não representa a substituição genérica do sistema de provas legais pelo arbítrio.
Daí que, particularmente no que respeita à prova indirecta, a insegurança dos indícios tenha de ser afastada por racionais cautelas na sua utilização.(15) Cautelas presentes no caso concreto, porém, pois conforme resulta da apreciação crítica da prova, maxime de fls 76 a 81 do acórdão (correspondente a fls 1326 a 1331 dos autos), o tribunal a quo, indicando previamente os meios de prova com que formou a sua convicção – e que não se limitam ao depoimento testemunhal de KK, contrariamente ao que parece entender o recorrente -, identifica claramente os factos indirectos ou circunstanciais donde infere ter sido o arguido AA quem desferiu a facada que causou a morte do jovem GG, refutando a hipótese alternativa da defesa, segundo a qual pode ter sido outro dos indivíduos que rodeavam e agrediam a vítima, juntamente com o arguido AA, a desferir a facada na vítima. Factos cuja impugnação improcedeu e outros que constam da matéria de facto provada sem que tenham sido impugnados, nomeadamente que LL foi agredido pelo arguido AA que empunhava uma faca (fls 1254), que pouco antes de ter sido atingida a vítima foi apanhada pelos arguidos AA e pelos dois indivíduos jovens de etnia cigana(fls 1255) e que AA e dois indivíduos jovens de etnia cigana agrediram a vítima GG com socos e pontapés na face e no baixo ventre, sem que a vítima tivesse esboçado qualquer reacção de defesa.
É o que resulta, de forma clara, da síntese supra transcrita no relatório deste acórdão e que aqui se repete por comodidade de leitura:
“Destas proposições objectivas [o arguido tinha uma faca ou navalha na mão, no momento das agressões na zona do portão empunhava-a sem que mais nenhum dos contendores tivesse qualquer objecto semelhante, cercaram a vítima e num momento imediatamente posterior envolveram-se em agressões à vítima, o arguido desferiu um golpe mais forte com a mão na vítima que de imediato deu um “grito de morte”, o arguido regressa para a feira e é imediatamente visto com a faca na mão esquerda, a vítima fica agarrada ao peito a jorrar sangue, diz “deram-me uma facada” ou “aqueles gajos deram-me uma facada”, desfalece pouco depois e chega já cadáver ao hospital] resulta, em nosso entendimento, que não apenas o arguido AA desferiu este golpe que é relatado pela testemunha KK, como também é nossa firme convicção que este golpe se traduziu na facada que provocou a lesão que causou a morte da vítima.”
Especialmente no que toca às invocadas contradições, incoerências e inconsistências intrínsecas do testemunho de KK, (cfr fls 1449, 1533 a 1535 e conclusões nº 75 a 101), cabe apenas deixar claro que este depoimento foi devidamente analisado no acórdão recorrido, o qual explica e enquadra as contradições ou omissões que o próprio acórdão identifica, como melhor vimos supra em 2.2.2.2. c), não resultando, pois, do texto da decisão qualquer falta de credibilidade da testemunha que pudesse afectar a relevância que em sede de valoração da prova o tribunal do júri lhe atribui.
Não pode, pois, acompanhar-se o arguido recorrente quando invoca a violação do princípio in dubio pro reo, não só porque é claro, do texto da decisão, que o tribunal do júri decidiu com a certeza processualmente exigível e não em estado de dúvida, séria e intransponível, mas também porque da leitura da apreciação crítica da prova não resulta minimamente que o tribunal tenha ignorado dúvida que, objectivamente, se lhe impusesse.
Concluímos, assim, que não obstante assentar a sua decisão essencialmente em prova indirecta, o tribunal do júri julgou provada a factualidade típica relativamente ao arguido AA, “Para além de toda a dúvida razoável”, enquanto regra enformadora do princípio da livre apreciação da prova acolhido no art. 127º do CPP e reverso do princípio in dubio pro reo, conclusão que nesta sede (apreciação do invocado vício de erro notório na apreciação da prova) se retira do texto da decisão recorrida, maxime da apreciação crítica da prova, mas que coincide igualmente com a conclusão a que se chega na apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto provada com base no teor dos depoimentos pessoais invocados pelo recorrente (vd supra).
Pensamos que nada mais é necessário acrescentar.
O Tribunal “a quo” não ficou com qualquer dúvida sobre qual o autor das facadas que determinaram a morte da vítima.
Ficou convencido que o autor das mesmas foi o arguido/recorrente, sendo que tal decisão da matéria de facto, mesmo que assente em prova indirecta, é válida e sujeita á livre apreciação do julgador.
Por outro lado, como resulta do acórdão recorrido, tal decisão da matéria de facto assentou (como bem referem os assistentes na respectiva resposta) em “provas concludentes em relação a cada um dos factos que concorrem depois para formar o facto da autoria, factos negativos (nenhum outro tinha faca, nenhum outro foi visto a desferir qualquer golpe) e positivos (o arguido ora recorrente tinha uma faca, foi visto com ela, foi visto a desferir um golpe, acto contínuo a vítima jorrava sangue e lança um grito de morte)”.
Acresce que a matéria de facto assente, não é incompatível com as regras da lógica, nem dos conhecimentos científicos, nem da experiência comum das pessoas.
E a motivação do acórdão recorrido não contém qualquer salto que retire á prova em questão qualquer capacidade e força de convicção.
Na verdade, da análise da motivação da convicção constante do acórdão recorrido não pode concluir-se pela falta de apoio lógico e racional nas provas em a decisão se baseou.
Isto é, o tribunal recorrido não ficou com quaisquer dúvidas sobre aquelas provas.
Tanto basta para se concluir que não se verifica qualquer violação do invocado princípio do “in dubio pro reo”.
Por isso, mesmo a considerar-se que a questão é colocada pelo arguido não como vício autónomo, mas sobretudo para justificar a sua alegação de que, no caso em apreço, foi violado o princípio “in dubio pro reo” pois, no seu entendimento, não foi observada a certeza processual exigível ao tribunal de primeira instância na medida em que, no caso, é legítima e até mesmo intransponível, a dúvida razoável sobre a autoria do crime, improcede a questão suscitada e, consequentemente, o recurso com esse fundamento.
3ª Questão:
Pretende o recorrente que este STJ tem poderes de cognição quanto á inexistência do dolo morte e a intenção de matar.
E, sendo assim, entende que pode ser condenado por crime de ofensas á integridade física grave, agravado pelo resultado morte.
Conhecendo:
Neste segmento estamos perante matéria de facto.
Remetemos aqui para as considerações atrás tecidas aquando da apreciação da 2ª questão (para evitar repetições fastidiosas e desnecessárias).
Por isso, este STJ não pode sindicar tal matéria (a não ser através do conhecimento oficioso dos vícios do artigo 410º-2 do CPP).
Na verdade, como já referimos no Ac. do STJ de 22.04.2009, Proc. 303/06.0GEFVFX.S1 – 3ª, “ estando em causa a determinação da intenção do agente, não cabe no âmbito do presente recurso uma tal reapreciação, por estar em causa matéria de facto, como a jurisprudência tem entendido, indicando-se alguns dos acórdãos em que tal posição tem sido assumida:
03-05-1991, BMJ 407, 130 – A indagação da intenção do agente, no que respeita à amplitude das ofensas corporais, é essencialmente matéria de facto, que se impõe ao STJ.
05-05-1993, CJSTJ 1993, tomo 2, pág. 220 - A determinação da intenção do agente é matéria de facto, encontrando-se por isso subtraída aos poderes de cognição do STJ.
21-04-1994, processo n.º 46310 – Pertence ao âmbito da matéria de facto o apuramento da intenção de matar, a fixação dos elementos subjectivos do dolo nos crimes em que este é elemento essencial e a aplicação do princípio in dubio pro reo.
30-05-1996, processo n.º 208/96, BMJ 457, 144 – A questão da intenção de matar é matéria de facto que o Supremo não pode sindicar (artigo 433º do CPP).
04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 222 - A intenção criminosa constitui matéria de facto, pelo que não tendo sido invocado nem se vislumbrando qualquer dos vícios enumerados no n.º 2 do artigo 410º do CPP há que respeitar integralmente a decisão do colectivo.
2-10-1996, processo n.º 46679-3ª, in SASTJ, Outubro 1996, n.º 4, pág. 69 - Sendo a intenção criminosa matéria de facto, compete à 1ª instância apurá-la, para que o STJ ao reexaminar a matéria de direito possa decidir se a matéria de facto está ou não bem integrada penalmente.
06-11-1996, processo n.º 724/96 - 3ª – A intenção é um acontecimento do foro interno do agente e não um acontecimento do mundo que lhe é exterior; não deixa, por causa disso, de ser matéria de facto, susceptível de ser apreendida com recurso a factos indiciários a partir dos quais se possam extrair presunções judiciais geradoras de uma suficiente convicção positiva sobre a sua verificação.
13-11-1996, processo n.º 48510-3ª, SASTJ, Novembro 1996, n.º 5, pág. 70 - A intenção criminosa integra matéria de facto, sendo o respectivo apuramento da competência exclusiva dos tribunais de instância.
18-12-1997, processo n.º 930/97-3ª, BMJ 472, 185 – A intenção de matar constitui matéria de facto subtraída aos poderes de cognição do STJ. Como matéria de facto que é pode o veredicto do tribunal recorrido quanto a essa intenção, sofrer de algum dos vícios previstos no artigo 410º, n.º 2 do CPP e nessa medida ser objecto de recurso.
21-01-1999, CJSTJ 1999, tomo 1, pág. 201 – A intenção de matar constitui matéria de facto da competência das instâncias.
10-10-2007, processo 3315/07-3ª - A intenção de matar, enquanto matéria de facto, captada através dos meios de prova que desfilaram perante o tribunal da 1ª instância, com os quais manteve imediação e oralidade, escapa à sindicância deste STJ.
17-01-2008, processo n.º 607/07-5ª - A intenção de matar é matéria de facto que escapa à censura do STJ enquanto tribunal de revista, pois pertence ao âmbito da matéria de facto o apuramento da intenção de matar, a fixação dos elementos subjectivos do dolo nos crimes em que este é elemento essencial e a aplicação do princípio in dubio pro reo. A intenção de matar constitui matéria de facto a apurar pelo tribunal face à diversa prova ao seu alcance e esta, salvo quando a lei dispõe diversamente, é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador.
03-04-2008, processo n.º 132/08-5ª – neste ponto … da intenção de matar estamos em pleno campo de discussão de matéria de facto, o que fica de fora da competência cognitiva do STJ.
12-06-2008, processo n.º1782/08-3ª - A intenção de matar, integrando matéria de facto, há-de derivar de factos dos quais se infira a sua verificação, o mesmo acontecendo para integração da intenção de defesa.
16-10-2008, processo n.º 2851/08-5ª - O apuramento de existência ou não de intenção de matar é matéria de facto. Não é por ser um facto psicológico que a intenção deixa de ser um facto.
22-10-2008, processo n.º 3274/08-3ª – Se o recorrente nas conclusões que formula, discorda da factualidade assente, nomeadamente de ter sido considerada provada a intenção de matar, encontramo-nos no domínio da matéria de facto, cujo conhecimento está excluído dos poderes do STJ.
E ainda acórdãos do STJ de 16-01-1990, processo n.º 40296, de 30-10-1991, processo n.º 42061, 11-02-1993, processo n.º 43146, de 06-05-1993, processo n.º 43503, de 21-05-2008, processo n.º 678/08-3ª.
Pelo exposto, neste segmento, o recurso terá de ser rejeitado por legalmente inadmissível.
4ª Questão:
Entende o arguido/recorrente que só poderá ser condenado por crime de homicídio simples, p. e p. pelo artigo 131º do CP, o que implicará uma pena de prisão bastante mais reduzida;
Alega, para tanto, que não obstante o Tribunal da Relação se ter debruçado sobre a questão, á verdade é que não faz uma interpretação rigorosa do normativo, concluindo, diversamente de toda a restante doutrina, não existir um qualquer “critério válido para delimitar todas as hipóteses que podem caber na alocução legal”.
E, ao contrário do que seria expectável, o Tribunal “a quo” parece entender que a conduta do recorrente não revela especial censurabilidade ou perversidade “de per si”, mas antes por preencher o exemplo padrão da alínea h) do artigo 132º -2 do CP, construção que considera berrada.
Apreciando:
Para a qualificação do crime de homicídio, o legislador português combinou um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica dos chamados exemplos-padrão.
Assim, a qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado, assente numa cláusula geral extensiva e descrito com recurso a conceitos indeterminados: a “ especial censurabilidade ou perversidade “ do agente referida no nº1 do art. 132º do C. Penal; verificação indiciada por circunstâncias ou elementos uns relativos ao facto, outros ao autor, exemplarmente elencados no nº 2.
Elementos estes cuja verificação, por um lado, não implica sem mais a realização do tipo de culpa e a consequente qualificação; e cuja não verificação, por outro lado, não impede que se verifiquem outros elementos substancialmente análogos aos descritos e que integrem o tipo de culpa qualificador.
Deste modo, devendo afirmar-se que o tipo de culpa supõe a realização dos elementos constitutivos do tipo orientador – que resulta de uma imagem global do facto agravada correspondente ao especial conteúdo de culpa tido em conta no art. 132º nº2 – neste sentido, Prof. Figueiredo Dias, pag. 26.
Segundo defende o mesmo autor, in ob. cit., pag. 27, «muitos dos elementos constantes das diversas alíneas do art. 132º nº 2, em si mesmos tomados, não contendem directamente com uma atitude mais desvaliosa do agente, mas sim com um mais acentuado desvalor da acção e da conduta, com a forma de cometimento do crime. Ainda nestes casos, porém, não é esse maior desvalor da conduta o determinante da agravação, antes ele é mediado sempre por um mais acentuado desvalor da atitude: a especial censurabilidade ou perversidade do agente, é dizer, o especial tipo de culpa do homicídio agravado. Só assim se podendo compreender e aceitar que haja hipóteses em que aqueles elementos estão presentes e, todavia, a qualificação vem em definitivo a ser negada».
E, a fls. 29, «o pensamento da lei é, na verdade, o de pretender imputar à “ especial censurabilidade “ aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas, e à “ perversidade “ aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas».
Assim, as circunstâncias agravantes qualificativas do artigo 132º do Código Penal, sendo, como são, elementos da culpa (e não do tipo legal de crime), não são de funcionamento automático (cfr. neste sentido também Teresa Serra in Homicídio Qualificado Tipo de Culpa e Medida da Pena, 1990, pág.60), pelo que pode verificar-se qualquer delas e, apesar disso, concluir-se que o agente não agiu com especial censurabilidade ou perversidade (neste sentido, cfr. Ac. STJ de 20.03.1985, BMJ 345, 248).
Portanto, uma vez que aquelas circunstâncias não operam automaticamente, é indispensável determinar se, no caso concreto, qualquer daquelas circunstâncias (que se verifique) preenche ou não o elemento qualificante da especial censurabilidade ou perversidade e justificam uma sanção que não cabe na moldura incriminadora do homicídio simples (cfr. Acs. STJ de 04.07.1996 in CJ Acs. STJ, IV, Tomo 2, pág. 222; e de 11.12.1997, BMJ 472, 154).
Importa, portanto, determinar se, no caso em apreço, a morte foi causada em circunstâncias que revelam especial censurabilidade ou perversidade nos termos referidos no artigo 132º do CP.
As instâncias concluíram que sim, pois consideraram que a factualidade provada integra a qualificativa da alínea h) do nº 2 do citado artigo 132º do Código Penal “praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas”.
E o acórdão recorrido, procurando, num primeiro momento, definir se a alínea h) do nº 2 do artigo 132º do CP implica co-autoria entre o mínimo de três pessoas supostas por aquela alínea (como entende o arguido/recorrente), refere:
“ (…) parece não se justificar a recondução da actuação descrita na al. h) às figuras da co-autoria ou mesmo da cumplicidade, uma vez que constelações fácticas e jurídicas que não se lhes reconduzem, podem configurar idêntico perigo para o bem jurídico protegido (in casu a vida) ou igual dificuldade acrescida de defesa para a vítima.
Tal será o caso de as pessoas que participam na execução do facto juntamente com o arguido serem inimputáveis em razão da idade ou de anomalia psíquica ou em que uma pluralidade de pessoas sem culpa (nomeadamente por agir em erro) é instrumentalizada pelo autor mediato ou mesmo de algum ou alguns dos intervenientes na execução conjunta do facto não ser identificado e, portanto, punido a qualquer título. De igual modo, tal como referido pelo tribunal a quo, parece deverem igualmente caber naquela previsão as hipóteses em que o agente homicida aproveite a actuação conjunta de outras pessoas na prática de crime menos grave (v.g. ofensas à integridade física) para, aproveitando as dificuldades acrescidas de defesa da vítima, poder tirar-lhe a vida ao arrepio do conhecimento e vontade dos restantes intervenientes.
Por outro lado, do ponto de vista literal, a expressão juntamente compreende suficientemente um conjunto alargado de hipóteses fácticas em que o agente homicida não actua sozinho, mas com recurso a pelo menos duas outras pessoas, representando a sua conduta, por tal motivo, uma particular perigosidade e consequente maior dificuldade de defesa em que se coloca a vítima.
Afigura-se-nos, pois, que o elemento literal não coincide sequer com a definição legal de co-autoria (que se refere à actuação por acordo ou juntamente com outro) e tão pouco pode justificar as interpretações restritivas que reconduzem a situação de actuação plural prevista na al. h) que nos ocupa às situações de co-autoria ou de cumplicidade, por deixar de fora constelações fácticas e jurídicas em que é igualmente patente que a intervenção de uma pluralidade de pessoas (pelo menos o autor e mais duas) traduz uma especial perigosidade da forma de execução do crime e/ou uma maior dificuldade de defesa da vítima (…)”
E conclui:
“ (…) Sem procurar encontrar um critério válido para delimitar todas as hipóteses que podem caber na locução legal, parece-nos que a situação ora em causa cabe na previsão da al. h) do nº2 do art. 132º, constituindo um dos casos em que o autor praticou o facto, juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas, susceptível, por isso, de revelar especial censurabilidade ou perversidade do agente.
Na verdade, no caso sub judice resultou provado que imediatamente antes de o arguido recorrente golpear a vítima, aquele arguido e dois outros indivíduos, jovens de etnia cigana, agrediram a vítima GG sem que a vítima tivesse esboçado qualquer reacção de defesa e que “Enquanto os dois indivíduos de etnia cigana de identidade não apurava agrediam a vítima GG, o arguido AA, com a faca que trazia na mão, golpeou, de forma brusca, intensa e violenta, o ofendido no peito, atingindo-o da esquerda para a direita, de baixo para cima, de forma oblíqua.”.
Daqui não resulta qualquer forma de autoria no crime de homicídio relativamente aos dois jovens de etnia cigana, mas verifica-se, conforme desenvolvido pelo tribunal a quo, que o arguido recorrente age em superioridade fáctica e real relativamente à vítima, que fica incapaz de reagir em face das agressões físicas levadas a cabo pelos outros dois indivíduos. Do ponto de vista do aumento do risco objectivo para a vida da vítima e da diminuição das suas possibilidades de defesa é indiferente que os dois jovens que acompanham o arguido recorrente pretendessem igualmente tirar-lhe a vida ou apenas atingi-lo na sua integridade física, desde que o agente do crime de homicídio conheça a situação de supremacia numérica em que se encontra e se aproveite da mesma para praticar o homicídio.
Resulta igualmente da factualidade provada que a actuação do arguido recorrente revela especial censurabilidade e perversidade, conforme exigido pelo nº1 do art. 132º do C. Penal, o que, na perspectiva dominante, se traduz em a situação de facto reconduzível ao exemplo padrão, expressar, no circunstancialismo mais geral em que ocorre (a imagem global do facto), uma atitude interna mais desvaliosa do arguido, porque reflecte «grave distanciamento entre uma determinação normal pelos valores e a do agente (censurabilidade) ou uma atitude reveladora de motivos ou sentimentos rejeitados pela sociedade (perversidade)» (16) ». A clara superioridade numérica em que o arguido se encontrava - representada pela actuação simultânea e convergente dos dois jovens que o acompanhavam, no que respeita à lesão da integridade física da vítima e à neutralização de qualquer defesa ou contra - ataque por parte da mesma – era de molde a afastar qualquer receio de que a vítima pudesse representar perigo para si ou os seus familiares, pelo que a sua opção por golpeá-la naquele circunstancialismo revela uma atitude interna especialmente distante de valores comunitariamente relevantes (mesmo quando desfocados ou excessivos), como é o caso da auto defesa ou defesa alheia, ou quaisquer outros de idêntica relevância, que ali não se verificavam minimamente.
Por outro lado, resulta da factualidade provada que a vítima não teve qualquer intervenção no conflito mais geral em que ocorreram os factos e, portanto, não existiu qualquer confronto entre aquela e o arguido ou pessoas dele próximas, visando-a o arguido recorrente apenas enquanto elemento pertencente ao outro lado da contenda em que ele próprio se integrava, sendo-lhe indiferente a individualidade da vítima e o radical valor e pessoalidade do bem jurídico vida, o que traduz uma atitude especialmente perversa por se afastar de forma nítida do quadro de determinações e valores que se pretende afirmar na sociedade actual.
Do conjunto da factualidade provada resulta que foi a atitude interna particularmente desviada do arguido recorrente que transformou o que não teria passado de uma briga de feira - mais própria da ruralidade portuguesa de outros tempos, é certo, mas que ainda assim não desapareceu totalmente -, numa tragédia pessoal, marcada pela perplexidade e o desgosto perante a perda de uma vida jovem naquelas circunstâncias, conforme resulta do conjunto dos factos e, de forma nítida, do depoimento de algumas testemunhas.
Na perspectiva de Curado Neves (tipo de ilícito em vez de indício de culpa), para quem a especial censurabilidade e perversidade são um elemento da tipicidade a conjugar com os outros tipos a que se reporta, ou seja, os tipos de homicídio qualificado descritos no nº2 do art. 132º(17), aquelas categorias reconduzem-se, afinal, à verificação de que as circunstâncias concretas em que o caso sub judice ocorreu correspondem efectivamente ao teor acrescido de desvalor que foi considerado pelo legislador ao tipificar aquela forma de prática do homicídio.
Também nesta perspectiva, dizíamos, a conduta do recorrente revela especial censurabilidade e perversidade, pois da supremacia numérica verificada resultou que a vítima se encontrava completamente dominada à mercê dos agressores, sem existir a mais remota possibilidade de reacção da sua parte e foi essa desigualdade que, como se diz mais desenvolvidamente no acórdão recorrido (cfr fls 1353 e 1354 dos autos), permitiu ao arguido recorrente golpear a vítima de forma tão certeira, atingindo-a de imediato no coração, sem que aquela pudesse fugir, evitar ou atenuar as consequências do golpe.
Por último, diga-se ainda que, mesmo a considerar-se que a situação de facto verificada nos autos não é subsumível à previsão expressa da al. h) do nº2 do art. 132º do C. Penal, por esta exigir a comparticipação dos agentes, tal não significa que o recorrente não devesse ser condenado pelo crime qualificado com base nessa mesma alínea.
No essencial, as razões que fundamentam o nosso entendimento de que se mostra verificada a circunstância da actuação juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas, e que a actuação concreta do arguido recorrente revela a sua especial censurabilidade e censurabilidade, sempre conduziriam a que a actuação do arguido recorrente juntamente com os dois jovens que atingiam fisicamente a vítima enquanto o recorrente a golpeou, constituiria situação de facto susceptível de fundar a condenação do arguido pelo crime qualificado por estarmos perante situação valorativamente análoga à literal e expressamente descrita na al. h) do nº2 do art. 132º do C. Penal, levando à sua qualificação nos termos daquele nº 2, corpo, que, ao referir-se a outras circunstâncias, prevê os chamados homicídios qualificados atípicos, conforme é comummente entendido (…) ”
Da passagem transcrita do acórdão recorrido resulta com suficiente clareza que aquele não conclui – como alega o arguido/recorrente – diversamente de toda a restante doutrina, não existir um qualquer “critério válido para delimitar todas as hipóteses que podem caber na alocução legal”.
Isso não é dito no acórdão recorrido.
Antes pelo contrário, pois o que ali se afirma é que “ … parece não se justificar a recondução da actuação descrita na al. h) às figuras da co-autoria ou mesmo da cumplicidade…” e que “ ... a situação ora em causa cabe na previsão da al. h) do nº2 do art. 132º, constituindo um dos casos em que o autor praticou o facto, juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas, susceptível, por isso, de revelar especial censurabilidade ou perversidade do agente …”.
E resulta igualmente do acórdão recorrido, designadamente da parte transcrita, que, independentemente da posição teórica adoptada, no caso em apreço, a atitude concreta do arguido revela “especial censurabilidade e perversidade” tanto mais que “ … do conjunto da factualidade provada resulta que foi a atitude interna particularmente desviada do arguido recorrente que transformou o que não teria passado de uma briga de feira - mais própria da ruralidade portuguesa de outros tempos, é certo, mas que ainda assim não desapareceu totalmente -, numa tragédia pessoal, marcada pela perplexidade e o desgosto perante a perda de uma vida jovem naquelas circunstâncias, conforme resulta do conjunto dos factos e, de forma nítida, do depoimento de algumas testemunhas …”.
Por outro lado, a expressão constante do acórdão recorrido “critério válido para delimitar todas as hipóteses que podem caber na alocução legal” não tem, claramente, o sentido que lhe é atribuído pelo recorrente (de que não existe um qualquer “critério válido para delimitar todas as hipóteses que podem caber na alocução legal”) mas, antes, tem o sentido de que, sem procurar encontrar um critério válido para delimitar todas as hipóteses que podem caber na locução legal, parece-nos que a situação ora em causa, cabe na previsão da alínea h) do nº 2 do artigo 132º do Código Penal.
É isto que consta do acórdão recorrido e é bem diferente do referido pelo arguido/recorrente.
Sendo assim, como é, não nos merece qualquer censura, a interpretação feita no acórdão recorrido, da alínea h) do nº 2 do artigo 132º do CP, ao considerar que, a situação agora em apreço constitui um dos casos em que o autor praticou o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas, sendo susceptível, por isso, de revelar especial censurabilidade ou perversidade do agente.
Com efeito, dos factos assentes não resulta que os dois jovens de etnia cigana tenham sido co-autores do crime de homicídio; mas resulta da matéria fáctica assente que o arguido/recorrente agiu em superioridade fáctica e real relativamente á vítima que, face ás agressões físicas levadas a cabo pelos outros dois indivíduos, ficou incapaz de reagir.
A vítima estava completamente dominada e à mercê dos agressores, sem existir qualquer possibilidade de reacção da sua parte.
O arguido sabia bem que estava em situação de supremacia numérica e aproveitou-se dessa supremacia para cometer o crime de homicídio.
Acresce que a superioridade numérica em que estava o arguido afastava qualquer receio que a vítima pudesse representar para o arguido ou para os familiares deste.
E foi essa situação de desigualdade que permitiu ao arguido/recorrente golpear a vítima de forma tão certeira, atingindo-a de imediato no coração, sem que aquela pudesse fugir, evitar ou atenuar as consequências do golpe.
Por isso, como se diz no acórdão recorrido, “a sua (do arguido) opção por golpeá-la (á vítima) naquele circunstancialismo, revela uma atitude interna especialmente distante de valores comunitariamente relevantes (mesmo quando desfocados ou excessivos), como é o caso da auto defesa ou defesa alheia, ou quaisquer outros de idêntica relevância, que ali não se verificavam minimamente”.
Concluímos, assim, que os factos provados integram a prática, pelo arguido, de um crime de homicídio qualificado,
Por isso, improcede esta questão e o recurso com este fundamento.
5ª Questão:
A manter-se a condenação pelo crime de homicídio qualificado, então a pena deveria situar-se nos mínimos legais.
O recorrente discorda, portanto, da medida da pena.
E fundamenta a sua pretensão, por um lado, no facto de não poder ser valorada a falta de arrependimento, pois o arguido negou a prática dos factos.
Além disso, a culpa do arguido é atenuada, pois que actuou numa situação de rixa em que participaram várias pessoas envolvendo-se em agressões mútuas. E se tal circunstancialismo foi valorado em sede de homicídio qualificado, também o deverá ser nesta sede.
Por outro lado, as finalidades de ressocialização satisfazem-se com a aplicação duma pena inferior á cominada, situada pelos mínimos legais, pois o arguido tem quase 60 anos de idade, tem problemas de saúde que o obrigam a tomar medicação diária, sem passado criminal a registar e tem hábitos de trabalho, tem estabilidade habitacional e revela capacidade de autocrítica relativamente a comportamentos socialmente desadequados, como exposto no relatório social junto aos autos e que permitiria a suspensão da execução da pena.
Quid juris?
Actualmente, todos estão de acordo em que é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação, o desconhecimento pelo tribunal ou a errónea aplicação dos princípios gerais de determinação, a falta de indicação de factores relevantes para aquela ou, pelo contrário, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis.
Porém, há quem defenda que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade, estariam subtraídas ao controlo do tribunal de revista.
Outros ainda, distinguem: a questão do limite ou da moldura da culpa, estaria plenamente sujeita a revista, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção.
Mas a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum de pena, o recurso de revista seria inadequado.
Só assim não será – e aquela medida será controlável mesmo em revista, se, p.ex, tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada (cfr. Figueiredo Dias in Direito Penal Português – As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 278, pág.211; e Ac. deste STJ, 3ª Secção, in Proc. 2555/06)
Na verdade, nos termos do artigo 71º nº 1 do Código Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Toda a pena tem, como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.
Daí que não haja pena sem culpa - nulla poena sine culpa.
Mas, por outro lado, a culpa constitui também o limite máximo da pena – (cfr. Ac STJ de 26.10.00 in Proc. 2528/00, desta 3ª Secção: “a culpa jurídico-penal traduz-se num juízo de censura que funciona, a um tempo, como um fundamento e um limite inultrapassável da medida da pena”).
Isto mesmo resulta claro do estatuído no artigo 40º-2 do C.P.: em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Além disso, há que atentar nas exigências de prevenção, quer geral, quer especial.
“Com o recurso à prevenção geral busca-se dar satisfação aos anseios comunitários da punição do caso concreto, tendo em atenção de igual modo a necessidade premente da tutela dos bens e valores jurídicos.
Com o apelo à prevenção especial aspira-se em conceder resposta às exigências da socialização (ou ressocialização) do agente delitivo em ordem a uma sua integração digna no meio social” (Cfr. Ac. desta 3ª Secção deste Supremo Tribunal, de 26.10.00, in processo nº 2528/00).
Citando Figueiredo Dias (obra supra citada, pág. 214) “ … a culpa e prevenção são, assim, os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena”.
E, mais adiante (pág. 215) “ …a exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limita de forma inultrapassável as exigências de prevenção …”.
A este respeito, é pertinente citar aqui o acórdão do STJ de 1/03/00, in processo nº 53/2000, desta 3ª Secção “ … a culpa, salvaguarda da dignidade humana do agente, não sendo o fundamento último da pena, define, em concreto, os seus limite mínimo e máximo absolutamente intransponível, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que se façam sentir. A prevenção especial positiva, porém, subordinada que está à finalidade da protecção dos bens jurídicos, já não tem virtualidade para determinar o limite mínimo, este logicamente não pode ser outro que não o mínimo da pena que, em concreto, ainda realiza, eficazmente, aquela protecção … se, por um lado, a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e, se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que – dentro, claro está, da moldura legal – a moldura da pena legal aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente; entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social …”.
Por seu turno, estatui o nº 2 do mesmo artigo 71º do CP que na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; a intensidade do dolo ou da negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Quanto à medida da pena, refere o acórdão recorrido:
“ (…) No que respeita à condições pessoais do arguido ora enfatizadas, foram as mesmas consideradas pelo acórdão recorrido em termos que não nos merecem censura, nomeadamente ao concluir que daquelas circunstâncias e demais analisadas resulta ser adequada pena que não chegue ao ponto médio entre o limite mínimo e o limite máximo da moldura aplicável, ou seja, entre 12 e 25 anos de prisão.
Quanto à invocada capacidade de autocrítica referida no relatório social, não tem a mesma correspondência no comportamento posterior aos factos reflectido nos presentes autos. Pelo contrário, o arguido foi condenado pela prática, posterior, de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art. 275º nº1 do C. Penal, não manifestou arrependimento e não tomou qualquer atitude com vista a reparar as consequências do seu crime. A conduta processual do arguido – quer remetendo-se ao silêncio, se fosse o caso, quer negando a prática dos factos contra o que resultou provado, como se verifica no caso presente -, não é em si mesma valorável, mas o comportamento omissivo do arguido que se traduza em nada fazer para reparar o mal do crime ou para expressar distanciamento em face da sua conduta ilícita pretérita através do arrependimento, não pode deixar de assumir relevância no plano substantivo da determinação da pena, de acordo com o disposto na al. e) do nº2 do art. 71º do C. Penal, constituindo circunstâncias que depõem contra ele.
Quanto à alegada menor culpa do arguido, resultante da situação de rixa em que participaram inúmeras pessoas envolvendo-se em agressões mútuas, é escassa a relevância dessa circunstância em sentido favorável ao arguido, não só porque este integrou esse mesmo conflito alargado (contrariamente à vítima), como o momento e circunstancialismo concreto em que desferiu o golpe anulam em grande medida a relevância que poderia assumir a existência do conflito alargado. Em todo o caso, sempre tal relevância se reflecte já na fixação da pena concreta em medida mais próxima do mínimo legal.
Concluímos, pois, que a medida concreta da pena se mostra adequada ao limite da culpa, às fortes necessidades de prevenção geral positiva, nomeadamente em função do elevado grau de ilicitude verificado - quer pelo particular desvalor da acção, nomeadamente em virtude da grande potencialidade letal do instrumento utilizado, e do maior desvalor do resultado, dada a juventude e qualidades de vida da vítima -, e ainda as significativas necessidades de prevenção especial. Não obstante a ausência de antecedentes criminais e o enquadramento familiar do arguido, o seu comportamento posterior aos factos e a sua personalidade, revelada nos factos, é de molde a considerar que a ausência de antecedentes e o enquadramento familiar e debilidade de saúde não constituem factores inibidores suficientes para que, em circunstâncias idênticas, o arguido não volte a delinquir.
Ora, da leitura do acórdão recorrido, maxime da parte supra transcrita, logo se verifica que nele foram consideradas as circunstâncias mencionadas pelo recorrente.
Relativamente ao segmento em causa – dosimetria da pena - importa ter em atenção, desde logo, a moldura penal correspondente ao crime em questão, praticado pelo arguido/recorrente:
- 1 crime de homicídio qualificado, punível com pena de prisão de 12 a 25 anos de prisão
Por outro lado, importa também considerar:
- O grau de ilicitude do facto é muito elevado atendendo, designadamente, ao modo como o arguido actuou;
- O dolo do arguido, que reveste a modalidade de dolo directo;
- Os sentimentos manifestados na conduta do arguido traduzem grande insensibilidade moral e completo desprezo pela vida humana;
- O arguido não tem antecedentes criminais.
- Não confessou os factos.
Na verdade, importa não esquecer que o recorrente não assumiu a responsabilidade na prática dos factos, havendo falta de interiorização da culpa.
E, se é certo que a falta de assumpção dos factos cometidos e consequentemente a ausência de qualquer arrependimento não pode, atentos os princípios da legalidade e da presunção de inocência, ser valorada contra o arguido, pois este nem sequer é obrigado a falar sobre os factos que lhe são imputados, sem que o seu silêncio o possa desfavorecer, a verdade é que tal comportamento processual também não pode reverter em seu favor, pois nem sequer o silêncio pode ter a virtualidade de alcançar benefício idêntico ou semelhante à assumpção do acto praticado (cfr. Ac. STJ de 25.11.2009, Proc. n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1 - 3.ª Secção);
Por outro lado, o arguido tem quase 60 anos de idade;
Não tinha antecedentes criminais á data da prática dos factos.
No que respeita á alegada capacidade de autocrítica relativamente a comportamentos socialmente desadequados (referida no relatório social junto aos autos e que, nos termos desse relatório, possibilitaria até a suspensão da execução da pena) temos que concordar com o acórdão recorrido quando refere que “não tem a mesma correspondência no comportamento posterior aos factos reflectido nos presentes autos. Pelo contrário, o arguido foi condenado, pela prática, posterior, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo artigo 275º-1 do C.P.
Há que ponderar, ainda, as exigências de prevenção geral e especial, sendo as necessidades de prevenção geral, muito elevadas, numa sociedade em que se assiste a um constante aumento da criminalidade, que conduz, necessariamente a um incremento da insegurança que se verifica actualmente, com todas as consequências e sequelas daí decorrentes.
Por isso, é legítima a expectativa da sociedade na reafirmação da vigência das normas violadas pelo arguido, através de uma punição rigorosa e firme.
As necessidades de prevenção especial afiguram-se elevadas pois não obstante o arguido não ter antecedentes criminais, os factos provados revelam uma personalidade não respeitadora de valores elementares e fundamentais, quer de natureza jurídica, quer de natureza moral.
Como se disse, na medida da pena aplicada ao arguido no acórdão recorrido, foram considerados os elementos acima mencionados e, por isso, foi fixada a pena em 16 anos de prisão pela autoria do crime de homicídio qualificado.
E, ponderando, pois, tudo o exposto – designadamente a culpa do arguido, as exigências de prevenção especial e geral, a elevada ilicitude dos factos, o modo de execução dos mesmos, o referido circunstancialismo da infracção, a gravidade das suas consequências, a forte intensidade do dolo (directo), a respectiva moldura penal abstracta, a personalidade do arguido manifestada nos factos e as condições pessoais e económicas daquele – considera-se adequada e justa a pena aplicada, de prisão de 16 anos (relativa ao crime de homicídio qualificado, consumado), que não merece censura e que, por isso, se mantém, não sendo suficiente uma pena de prisão situada no mínimo legal (como pretende o recorrente) para se atingir a finalidade das penas que consiste na prevenção geral de integração, entendida como o reforço do sentimento de segurança da comunidade face á ocorrência da violação da norma.
Por isso, recurso improcede, também neste segmento.
DECISÃO
Nos termos expostos acorda-se em:
1 – Rejeitar o recurso nos segmentos respeitantes á matéria de facto (atrás referidos: erro notório na apreciação da prova e inexistência do dolo morte e a intenção de matar).
2 – No mais, negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 Ucs.
Lisboa, 15 de Setembro de 2010
Fernando Fróis (Relator)
Henriques Gaspar
_____________________
(1) Nesse sentido vide Acórdão n.° 408/89 do TC citado na motivação de recurso apresentada junto do Tribunal a quo e que aqui se escusa de repetir (que julgou inconstitucional a norma que permitia "a realização de actos de reconhecimento do arguido sem a presença do juiz, publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 13° Vol., tomo II, págs. 1147 e segs.) referindo-se ao artigo 243° do Código de Processo Penal na versão anterior a 15 de Setembro de 2007.
(2) Diferentemente, GERMANO MARQUES DA SILVA, em Curso de Processo Penal, II volume, nota de pé de página 175, defende que uma cabal eficácia probatória dos reconhecimentos não dispensará a observância do formalismo exigido na lei - "esta prova pode ter muita importância quando negativa, mas não tem valor de reconhecimento quando positiva, isto é, quando a testemunha declara que sim, que reconhece o arguido
(3) Ac. do STJ de 07JUL99, 3a Secção, cujo sumário se encontra publicado na página da Internet.
(4) Preceitos que expressamente prevêem que possa ser mostrado ao depoente ou declarante quaisquer pessoas, documentos ou objectos
(5) Cfr Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal II, Verbo-1999 p. 175
(6) Também no Ac TC 425/05 se escreve: «… nada impede o Tribunal de "confrontar" uma testemunha com um determinado sujeito para aferir da consistência do juízo de imputação de factos quando não seja necessário proceder ao reconhecimento da pessoa, circunstância em que não haverá um autêntico reconhecimento, dissociado do relato da testemunha, e em que a individualização efectuada – não tem o valor de algo que não é: o de um reconhecimento da pessoa do arguido como correspondendo ao retrato mnemónico gravado na memória da testemunha e de cuja equivalência o tribunal, dentro do processo de apreciação crítica das provas, saiaconvencido.».
(7) Cfr. Jeremias Bentham, Tratado de las Pruebas Judiciales, traduzida do francês por Manuel Ossorio Florit, Granada, Editorial Comares, SL-2001, p. 311.
(8) Cfr Michelle Tarufo, La prueba (trad.), Madrid-2008, Marcial Pons, p. 60
(9) A partir da definição ampla do objecto da prova contida no art. 124º do CPP, podem considerar-se as seguintes categorias de factos entre os que podem ser objecto de prova, no âmbito do processo penal:
- a) os «factos directamente importantes» ou principais, que incluem todas as circunstâncias que fundamentam, por si mesmas, a punibilidade ou a excluem;
- b) os indícios, que são factos que permitem extrair, a partir deles, conclusões sobre um facto principal ou directamente importante;
- c) os factos auxiliares da prova, ou factos acessórios, que são os factos que permitem extrair conclusões sobre a qualidade de um dado meio de prova ou, dito de outro modo, são factos que servem para valorar a fiabilidade de um meio de prova praticado. – Vd Claus Roxin, Derecho Procesal Penal (trad. da 25ª ed. Alemã), Buenos Aires 2000, Editores Del Porto, p. 186-7, Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal II, Reimpressão da Universidade Católica, Lisboa - 1981, p.p. 286 e 288.
(10) Cfr Michelle Tarufo, La prueba (trad.), Madrid-2008, Marcial Pons, p. 60
(11) Cfr Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal (1967-1968) pp. 38 e 39.
Vd em sentido idêntico Carlos Adérito Teixeira, “ Indícios suficientes: parâmetro de racionalidade e “instância “ de legitimação concreta do poder-dever de acusar in Revista do CEJ, nº1 – 2004 pp. 160 e 161, J. Noronha e Silveira, O conceito de indícios suficientes no processo penal português in Jornadas de direito processual penal e direitos fundamentais (coord. Maria Fernanda Palma) pp 171 e 172, 180 e 181 e Dá Mesquita, Direcção do Inquérito Penal e Garantia Judiciária, Coimbra Editora-2003 pp. 90-4
Vd, especialmente em Carlos Adérito Teixeira e Noronha de Silveira, estudos ora citados, a cabal exposição dos fundamentos da posição adoptada e a criteriosa refutação das posições que, em menor ou maior escala, apelam a um menor grau de convicção nas fases preliminares (Inquérito e Instrução) que o exigido em julgamento..
(12) Cfr est. cit. p. 155.
(13) Princípio in dubio pro reo, cuja pertinência na decisão instrutória resulta da consagração constitucional das garantias de defesa, nomeadamente a presunção de inocência acolhida no art. 32º nº2 da CRP, conforme se reconheceu no Ac TC 439/2002 de 23 de Outubro- DR II de 29.11.2002 , onde pode ler-se, “ … a interpretação normativa dos artigos citados [ 286º nº1, 298º e 308º nº1, do CPP] que exclui o princípio in dubio pro reo da valoração da prova que subjaz à decisão de pronúncia reduz desproporcionada e injustificadamente as garantias de defesa, nomeadamente a presunção de inocência do arguido, previstas no art. 32º nº2, da Constituição”.
(14) Cfr Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal II. Reimpressão da Universidade Católica, 1981 pp. 288-295
(15) Idem
(16) Assim, Fernanda Palma, Crimes contra as pessoas (fasc AAFDL), 1983 p. 45, que na nota 1) desta mesma página refere que a referência legal à censurabilidade e perversidade, «…apelam a diferentes concretizações da ideia de culpa. Assim, enquanto a “perversidade” parece querer atingir uma concepção “emocional” de culpa, o conjunto das ideias comuns de que o intérprete dispõe, a ideia de censurabilidade é o núcleo essencial da concepção normativa da culpa, consistindo na não determinação pela norma jurídica, apesar do agente se poder determinar por ela (ligando-se ao poder agir de outra maneira ou à exigibilidade de outro comportamento, segundo um critério de “razoabilidade” – art. 35º nº1 »
(17) Cfr est. cit. p. 753