| 839/22.6PAALM.S1 |  |
HOMICÍDIO QUALIFICADO
DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
MEDIDA DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
PENA DE PRISÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
IMPROCEDÊNCIA
I - De acordo com o art. 4.º do DL n.º 401/82, diploma que prevê um regime específico para jovens entre os 16 e os 21 anos de idade, o juiz deve atenuar especialmente a pena nos termos dos arts. 72.º e 73.º do CP quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
II - Este regime específico de jovens é um regime-regra para jovens, mas não deixa de ser de aplicação não automática, implicando sempre uma ponderação em concreto. Uma ponderação dos factos em conjunto com a personalidade do jovem condenado, já que a norma exige a existência de sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção social. É um poder-dever vinculado, não uma faculdade, mas não é um regime de aplicação automática.
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 839/22.6PAALM do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Criminal de ... - Juiz 3, foi proferido acórdão a decidir:
“a) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma tentada, de um crime de homicídio qualificado agravado, previsto e punido pelos artigos 22º, 23º, 131º e 132º, nºs 1 e 2, alínea i), do Código Penal, e artigo 86º, nºs 1, alínea d), 3 e 4, da Lei n.º 5/2006 de 23/02, na pena de 5 (cinco) anos de prisão.
b) Condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelos artigos 2º, nº 1, alínea m), 3º, n.º 2, alínea ab), e 86º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006 de 23/02, na pena de 6 (seis) meses de prisão.
c) Condenar o arguido AA na pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão.
d) Condenar o arguido AA no pagamento ao ofendido BB da quantia de €10.000,00 (dez mil euros) a título de reparação pelos prejuízos sofridos pelo ofendido, ao abrigo dos artigos 82º A do Código de Processo Penal e 16º, nº 2, da Lei nº 130/2015 de 04/09.
e) Condenar o arguido AA em taxa de justiça que se fixa em 3 (três) UC, e nas custas do processo.
f) Declarar perdida a favor do Estado a faca apreendida nos autos, devendo ser entregue à guarda da P.S.P. que promoverá o seu destino (artigo 109º, nº 1, do Código Penal).”
Inconformado com o decidido, interpôs o arguido recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:
“I – O recorrente AA foi julgado e condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado agravado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 22º, 23º, 131º e 132º, nºs 1 e 2, alínea i), do Código Penal, e artigo 86º, nºs 1, alínea d), 3 e 4, da Lei n.º 5/2006 de 23/02, na pena de cinco anos de prisão efectiva, e um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelos artigos 2º, nº 1, alínea m), 3º, n.º 2, alínea ab), e 86º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006 de 23/02, na pena de seis meses de prisão efectiva.
II - Tendo sido condenado, em cúmulo, na pena de cinco anos e dois meses de prisão efectiva.
III – O recurso versa unicamente matéria de Direito consubstanciada na Medida da Pena.
IV – O Douto Acórdão sob censura dá como provados os seguintes factos com interesse para o recurso: “18. … 35.”
XIII – A moldura abstracta aplicável pela prática de um crime de homicídio qualificado agravado, na forma tentada é de pena de prisão de 3 anos, 2 meses e 12 dias a 22 anos, 2 meses e 20 dias; e de um crime de detenção de arma proibida de pena de prisão até 4 anos ou pena de multa até 480 dias.
XIV – As penas aplicadas foram de cinco anos e de seis meses de prisão efectiva, respectivamente. Sendo condenado, em cúmulo, a cinco anos e dois meses de prisão efectiva.
XV – Sob a epígrafe Enquadramento Jurídico, e na parte respeitante à escolha e determinação da medida concreta da pena, salienta o Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo” que “Relativamente às razões de prevenção especial temos que o arguido tem actualmente 17 (dezassete) anos de idade e não tem antecedentes criminais registados, o que não tem grande expressão pois o arguido é muito jovem e apenas a partir dos dezasseis anos tem responsabilidade criminal pelos seus actos”
XVI – Não pode o ora recorrente ser prejudicado em face da sua idade, quase sendo a ausência de antecedentes criminais tida como um factor contra si, quando tal facto deve sempre abonar a favor dos arguidos, no momento da escolha da medida da pena a aplicar.
XVII – O Tribunal “a quo”, não podia, como fez, fundamentar a não aplicação do regime de jovens, previsto no DL 401/82 de 23/09, com o comportamento passado do arguido, esquecendo por completo o comportamento actual.
XVIII – Não tendo valorado factos que ponderam a favor do ora recorrente para a aplicação do regime de jovens, ao contrário do que é dito pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal “a quo”, na medida em que revelam uma alteração de comportamento do arguido que possibilitará, em nosso entender, e salvo melhor opinião, fazer um juízo de prognose favorável, quanto à ressocialização do arguido.
XIX – O Tribunal não levou em consideração, dando a relevância que deveria, à circunstância de que o recorrente confessou, interiorizou o desvalor da conduta e que em meio prisional tem tido comportamento consentâneo com as regras, tendo voltado a estudar.
XX – Deveria ter sido aplicado ao arguido, ora recorrente, o regime de jovens do Decreto-Lei 401/82 de 23 de Fevereiro, com as legais consequências.
XXI – Tendo o arguido sido condenado na pena única de cinco anos e dois meses, fácil será de concluir que tal pena deveria ser inferior a cinco anos de prisão.
XXII – Deveria ainda a pena de prisão aplicada ao ora recorrente ser suspensa na sua execução, ainda que com regime de prova
XXIII – Ao decidir como decidiu, o Tribunal “a quo” violou o Artº 71º do Código Penal.”
O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo “…que o Tribunal fez uma criteriosa análise à possibilidade de aplicação do regime penal para jovens delinquentes, tendo optado pela solução correcta e adequada quer à gravidade dos factos quer à postura do arguido e à personalidade violenta e irreverente pelo mesmo demonstrada, desde tenra idade, não merecendo, portanto, a douta decisão qualquer censura.
Por outro lado, não obstante a ausência de antecedentes criminais, tendo em conta a personalidade violenta demostrada pelo arguido ao longo do tempo, se se optasse pela aplicação da atenuação resultante do regime penal para jovens, e caso a pena viesse a ser reduzida e suspensa na sua execução como pretende o ora recorrente, o efeito dissuasor da pena no que respeita à prática de novos crimes ficaria seriamente comprometido. Pelo contrário, apenas uma pena de prisão efectiva permitirá ao ora recorrente reflectir e interiorizar o desvalor dos seus actos e, ao mesmo tempo, estudar e preparar-se para o regresso à vida em sociedade.
Pelo exposto, considera-se que a douta decisão sob recurso, em especial na parte em que decidiu afastar a aplicação do regime especial dos jovens delinquentes, não merece censura por não ter violado qualquer disposição legal de carácter imperativo devendo ser mantida na íntegra.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto acompanhou a resposta ao recurso, o arguido nada contrapôs, o processo foi aos vistos e teve lugar a conferência.
1.2. O acórdão recorrido, na parte que ora releva, tem o seguinte teor:
“2.1.1 – Factos Provados:
1 – CC e BB são pais de DD, nascida em ... de Abril de 2022.
2 – Em Junho de 2022 CC namorava com o arguido AA.
3 - O arguido e BB mantinham divergências nas redes sociais relativas à menor DD, ameaçando-se mutuamente, nunca, contudo, se tendo encontrado pessoalmente um com o outro.
4 - No dia 02 de Junho de 2022, entre as 18:00 e as 19:00 horas, BB foi ao encontro da CC para lhe entregar artigos para a filha de ambos, na Av. ..., em ..., junto ao prédio onde esta morava, conforme previamente combinado com a mesma.
5 – No exterior do prédio, em plena via pública, estavam o arguido, CC, com a filha menor DD, EE e FF (esta namorada do ofendido BB e com o filho menor de ambos, nascido em ... de Maio de 2022).
6 – Chegado ao local, ao avistar o arguido e apercebendo-se que este tinha uma mão atrás das costas, temendo que este tivesse uma arma branca ou de fogo, BB saiu do veículo automóvel de matrícula ..-..-PP em que se fazia transportar, levando na mão uma chave inglesa, dizendo de imediato para a FF entrar no seu carro para saírem do local, tendo o arguido lhe dito que ela não ia com ele.
7 – Como a FF não se dirigiu de imediato ao veículo, o BB agarrou a FF pelo braço, puxando-a na direcção da porta do pendura, momento em que o arguido, munido com uma faca de cozinha com 22 centímetros de cumprimento e 11 centímetros de lâmina, aproximou-se do BB e, aproveitando o facto de este se encontrar de costas para si, espetou por duas vezes a faca que trazia consigo nas costas do mesmo, ficando este com a faca cravada nas costas.
8 - Em acto contínuo o ofendido entrou no interior da viatura acima identificada, ainda com a faca espetada, que retirou durante o percurso.
9 – BB conduziu a viatura até ao Hospital ..., vindo a desfalecer logo que chegou àquela unidade hospitalar, tendo dado entrada no respectivo serviço de urgência no dia 02/06/2022, pelas 19:07 horas, e tido alta hospitalar no dia 05/07/2022.
10 - Como consequência direta e necessária dos golpes com a faca desferidos pelo arguido, o ofendido BB sofreu as seguintes lesões:
- duas feridas penetrantes na região interescapular direita, com fractura da apófise transversa da segunda vertebra dorsal e com laceração do pulmão direito;
- hemotórax e pneumotórax direitos, com necessidade de colocação de dreno torácico; e
- empiema, com necessidade de antibioterapia endovenosa.
11 - As lesões descritas em 10) causaram ao ofendido BB um período de 33 (trinta e três) dias de doença, todos com afectação da capacidade para o trabalho em geral, bem como as seguintes consequências permanentes: cicatriz hipercromática e hipertrófica no hemitórax direito, ao nível da linha axilar, com 3x1cm de maior eixo transversal; duas cicatrizes hipercromáticas e hipertróficas na região interescapular, à direita da linha média, com 1,5x0,5cm de maior eixo transversal, cada; e desconforto no hemitórax direito, em relação à cicatriz de dreno aquando da inspiração forçada.
12 - O arguido conhecia as características da faca que empunhava, a qual quis deter e usar como arma de agressão, bem sabendo que a mesma era idónea, ao ser utilizada, a causar lesões corporais, mormente a morte, resultado que pretendia alcançar.
13 – O arguido sabia que a faca que detinha era destinada às lides domésticas e que a sua detenção e utilização fora dos fins que lhe estão atribuídos, mormente como arma de agressão, é proibida.
14 - Ao agir da forma descrita, o arguido quis e representou tirar a vida do ofendido BB, intenção reforçada pelo facto de o ter atingido com dois golpes de faca nas costas, em zona do corpo que aloja órgãos vitais, designadamente os pulmões, o que apenas não conseguiu por motivos alheios à sua vontade e em face do pronto auxílio médico que foi prestado àquele.
15 - O arguido agiu ainda com o propósito concretizado de diminuir as capacidades de defesa de BB, bem sabendo que a faca que empunhava se tratava de um objecto susceptível de lhe conferir superioridade e de garantir eficácia no resultado que pretendia alcançar, golpeando o ofendido quando este se encontrava de costas para si e sem se poder defender.
16 - O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e ciente que a sua conduta era proibida e punida por lei penal, tendo capacidade para se determinar de acordo com esse conhecimento.
Mais se provou:
17 - BB nasceu em .../03/2002.
18 - O arguido não tem antecedentes criminais registados.
19 – O arguido nasceu de uma relação ocasional mantida pelos pais. A mãe do arguido era ainda adolescente quando engravidou. Face a conflitos com o agregado de origem, esta saiu de casa e terá ido residir com uma amiga, para a zona do .... No âmbito de sinalização por negligência grosseira, AA viria a ser retirado à mãe, aos oito meses, e colocado no Refúgio ..., no qual se manteve até aos 23 meses. Com essa idade, o arguido foi confiado judicialmente aos cuidados do avô materno (GG) e da companheira deste (HH). Ao longo dos anos, a mãe de AA manteve-se ausente do projeto de vida deste. O pai nunca manifestou qualquer interesse em conhecer ou estar presente na vida do jovem.
20 - Desde tenra idade que o arguido ostentava comportamentos incorretos e uma postura de oposição em contexto familiar e à autoridade dos agentes educativos. Era agressivo em termos verbais e físicos para com colegas da escola, e mantinha elevado absentismo escolar. Nessa sequência houve intervenção da Comissão de Proteção de Crianças e Jovens da área de residência e, em Maio de 2019, o arguido foi institucionalizado.
21 - O arguido ingressou no sistema de ensino em idade regular, e desde cedo evidenciou problemas comportamentais, tais como: agressividade para com colegas de turma, recurso reiterado à mentira e furtos, e na transição para o 2º ciclo persistiram problemas de natureza comportamental que se foram agravando com a idade.
22 - A partir do 7º ano de escolaridade passou a apresentar elevado absentismo e crescente desinvestimento no percurso académico. No ano lectivo seguinte, na sequência de agressão grave a um colega, foi transferido para outro estabelecimento de ensino, Escola Secundária ..., mudança vivenciada pelo arguido como negativa, pelo que realizava fugas sistemáticas do espaço escolar.
23 - Aquando da sua institucionalização, integrou a Escola EB 2/3 ..., tendo ficado retido na sequência de indisciplina (agressões a colegas e desrespeito para com os agentes educativos, entre outros), e absentismo. No ano letivo 2020/2021, esteve matriculado no Curso de Educação e Formação de Restauração-Bar na Escola Secundária da ..., onde apresentou uma postura de irreverência e absentismo. No terceiro período letivo foi transferido para o Agrupamento de Escolas de ..., na sequência de conflitos graves com um colega.
24 - À data dos factos que originaram o presente processo, o arguido encontrava-se sujeito a uma medida de internamento de três anos, na Casa dos Rapazes, sita no ..., mas estava em ausência ilegítima da instituição, tendo registado doze desaparecimentos desde 12/09/2019, o último dos quais em 19/05/2022.
25 - Desde o início do acolhimento que o arguido apresentou uma postura irreverente e desajustamento comportamental, protagonizou diversas saídas não autorizadas da instituição, algumas delas com pernoitas fora da mesma, desconhecendo os seus responsáveis quais os locais e com quem permanecia o jovem durante as ausências.
26 - No período em que esteve em ausência ilegítima da instituição, o arguido viveu durante cerca de um mês com a ex-namorada, CC, com o filho desta e com a mãe da namorada em casa da mesma, e após os factos mudou-se para .... Aí, contactou a mãe que se dispôs a acolhê-lo. A ex-namorada e o filho desta acompanharam o arguido. No entanto, passado um mês a ex-namorada e o filho regressaram a ... porque a relação amorosa passou a revelar-se conflituosa.
27 – No período em que esteve a viver em ... o arguido trabalhou durante algum tempo no sector da construção civil, onde disse auferir uma remuneração de €270,00 (duzentos e setenta euros) por semana.
28 - O avô reconheceu a incapacidade para lidar com os problemas de comportamento do arguido, alegando que o jovem desrespeitava as suas orientações e desprezava as suas ordens. O arguido desde os 9/10 anos de idade passou a ter apoio psicológico e posteriormente beneficiou de acompanhamento pedopsiquiátrico em consultas externas no Centro Hospitalar de ....
29 - Antes de preso preventivamente encontrava-se na situação de abandono escolar.
30 - No Estabelecimento Prisional, o arguido encontra-se a frequentar o curso de informática que lhe dará equivalência ao 12º ano de escolaridade, que lhe foi proposto e aceite.
31 - Por apresentar uma postura de instabilidade emocional, em contexto prisional mantém acompanhamento psicológico e psiquiátrico e faz medicação a nível de psicofármacos.
32 - Em contexto prisional tem apresentado um comportamento consentâneo com as normas institucionais. No entanto, está indiciado em duas infrações que se encontram ainda em fase de investigação, por factos ocorridos em 12/12/2022 e 02/03/2023.
33 - No Estabelecimento Prisional tem visitas regulares do avô e da companheira deste. A família demonstra disponibilidade para o apoiar no que se mostrar necessário, apesar de reconhecerem que se encontram desgastados e desiludidos com os comportamentos do arguido.
34 - Actualmente, o arguido reconhece a importância da formação escolar/profissional para o seu futuro e quando colocado em liberdade, pretende dar prioridade à actividade laboral de forma a conseguir a sua autonomia financeira e poder autonomizar-se.
35 - A actual situação jurídico-penal é vivida pelo arguido com alguma ansiedade e receio do desfecho que poderá ter o presente processo. No entanto, tende a adoptar atitudes de minimização e desvalorização perante práticas similares às que lhe são imputadas, consideradas no abstrato, desconsiderando também a esse nível, os danos nas eventuais vítimas.
(…)
IV – Escolha e Determinação da Medida Concreta da Pena:
Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta do arguido, importa agora determinar o tipo de pena a aplicar ao arguido e a fixação da sua medida concreta.
O crime de homicídio tem a moldura penal abstracta de pena de prisão de 12 a 25 anos, nos termos do disposto no artigo 132º, nº 1, do Código Penal.
A tentativa é punida com pena especialmente atenuada, nos termos do disposto no artigo 73º, nº 1, alíneas a) e b), do Código Penal, a qual, atenta a agravação prevista no artigo 86º, nº 3, da Lei n 5/2006 de 23/02, tem a moldura abstracta de pena de prisão de 3 anos, 2 meses e 12 dias a 22 anos, 2 meses e 20 dias.
O crime de detenção de arma proibida tem a moldura abstracta de pena de prisão até 4 anos ou pena de multa até 480 dias (artigo 86º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 5/2006 de 23/02).
Nos termos do n.º 1, do artigo 71º, do Código Penal a “determinação da medida da pena, dentro dos limites legais definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa (artigo 40º, n.º 2, do Código Penal).
Toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo a culpa concreta do agente, o que implica, por um lado que não há pena sem culpa, e por outro, que esta decide da medida daquela, afirmando-se como seu limite máximo, havendo que ter presente as razões de prevenção geral (protecção dos bens jurídicos) quanto aos fins das penas (artigo 40º, n.º 1, do Código Penal), e os fins de prevenção especial.
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente, ou contra ele, nomeadamente as referidas nas alíneas do n.º 2, do artigo 71º, do Código Penal.
Assim, há que ponderar:
- As exigências de prevenção geral, que constituirão o limiar abaixo do qual não será possível ir, sob pena de ser posta em risco a função tutelar do direito e as expectativas comunitárias na validade da norma violada;
- As exigências de culpa do agente, limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas, por respeito do princípio politico-criminal da necessidade da pena, e do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (artigos 1º e 18º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa); e
- As exigências de prevenção especial de socialização, sendo elas que irão determinar, em último termo, e dentro dos limites referidos, a medida concreta da pena.
Dentro da moldura penal funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; e
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Vertendo os princípios supra descritos ao caso concreto, temos que:
O grau de ilicitude mostra-se de elevada gravidade.
No que concerne à culpa a mesma molda-se pelo dolo directo pois o arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, querendo o resultado da sua conduta (artigo 14º, nº 1, do Código Penal).
As exigências de prevenção geral são cada vez mais elevadas, pois está em causa o bem jurídico mais precioso que é a vida, cuja violação tem de ser fortemente sancionada, obrigando a que a pena, tendo sempre como limite a culpa do arguido, seja aplicada e fixada de forma a não defraudar as expectativas da sociedade, fazendo-a continuar a acreditar na eficácia do ordenamento jurídico.
Por outro lado, no que respeita ao crime de detenção de arma proibida as razões de prevenção geral são, igualmente, elevadas, atento o elevado número de armas ilegais detidas pelos indivíduos.
Relativamente às razões de prevenção especial temos que o arguido tem actualmente 17 (dezassete) anos de idade e não tem antecedentes criminais registados, o que não tem grande expressão pois o arguido é muito jovem e apenas a partir dos dezasseis anos tem responsabilidade criminal pelos seus actos.
O arguido admitiu ter desferido os golpes de faca nas costas do ofendido, com quem mantinha um litígio nas redes sociais relativo à filha da sua namorada e do ofendido. Contudo, o arguido enquadrou os factos num contexto de defesa que não se provou, querendo assim desvalorizar a gravidade e censurabilidade da sua conduta.
Por outro lado, em consequência da conduta do arguido, BB sofreu duas feridas penetrantes na região interescapular direita, com fractura da apófise transversa da segunda vertebra dorsal e com laceração do pulmão direito; hemotórax e pneumotórax direitos, com necessidade de colocação de dreno torácico; e empiema, com necessidade de antibioterapia endovenosa, causando-lhe um período de 33 (trinta e três) dias de doença, todos com afectação da capacidade para o trabalho em geral, tendo dado entrada no serviço de urgência do Hospital ... no dia 02/06/2022, pelas 19:07 horas, e apenas tido alta hospitalar no dia 05/07/2022.
Igualmente, o ofendido sofreu as seguintes consequências permanentes: cicatriz hipercromática e hipertrófica no hemitórax direito, ao nível da linha axilar, com 3x1cm de maior eixo transversal; duas cicatrizes hipercromáticas e hipertróficas na região interescapular, à direita da linha média, com 1,5x0,5cm de maior eixo transversal, cada; e desconforto no hemitórax direito, em relação à cicatriz de dreno aquando da inspiração forçada.
Em termos pessoais o arguido foi criado pelo avô e pela sua companheira, demonstrando desde tenra idade problemas comportamentais e uma postura de oposição em contexto familiar e à autoridade dos agentes educativos. Era agressivo em termos verbais e físicos para com colegas da escola, e mantinha elevado absentismo escolar. Nessa sequência houve intervenção da Comissão de Proteção de Crianças e Jovens da área de residência e, em Maio de 2019, o arguido foi institucionalizado.
Desde o início do acolhimento que o arguido apresentou uma postura irreverente e desajustamento comportamental, protagonizou diversas saídas não autorizadas da instituição, algumas delas com pernoitas fora da mesma, desconhecendo os seus responsáveis quais os locais e com quem permanecia o jovem durante as ausências.
Aquando da sua institucionalização, integrou a Escola EB 2/3 ..., tendo ficado retido na sequência de indisciplina (agressões a colegas e desrespeito para com os agentes educativos, entre outros), e absentismo. No ano letivo 2020/2021, esteve matriculado no Curso de Educação e Formação de Restauração-Bar na Escola Secundária da ..., onde apresentou uma postura de irreverência e absentismo. No terceiro período letivo foi transferido para o Agrupamento de Escolas de ..., na sequência de conflitos graves com um colega.
Aquando dos factos o arguido encontrava-se sujeito a uma medida de internamento de três anos, na Casa dos Rapazes, sita no ..., mas estava em ausência ilegítima da instituição, tendo registado doze desaparecimentos desde 12/09/2019, o último dos quais em 19/05/2022.
No período em que esteve em ausência ilegítima da instituição, o arguido viveu durante cerca de um mês com a ex-namorada, CC, com o filho desta e com a mãe da namorada em casa da mesma, e após os factos mudou-se para .... Aí, contactou a mãe que se dispôs a acolhê-lo. A ex-namorada e o filho desta acompanharam o arguido. No entanto, passado um mês a ex-namorada e o filho regressaram a ... porque a relação amorosa passou a revelar-se conflituosa, sendo que antes de preso preventivamente encontrava-se na situação de abandono escolar.
O avô do arguido reconheceu a incapacidade para lidar com os problemas de comportamento do arguido, alegando que o jovem desrespeitava as suas orientações e desprezava as suas ordens.
No Estabelecimento Prisional o arguido encontra-se a frequentar o curso de informática que lhe dará equivalência ao 12º ano de escolaridade, mantém acompanhamento psicológico e psiquiátrico e faz medicação a nível de psicofármacos. Tem apresentado um comportamento consentâneo com as normas institucionais, no entanto, está indiciado em duas infrações que se encontram ainda em fase de investigação, por factos ocorridos em 12/12/2022 e 02/03/2023.
Actualmente, o arguido reconhece a importância da formação escolar/profissional para o seu futuro e quando colocado em liberdade, pretende dar prioridade à actividade laboral de forma a conseguir a sua autonomia financeira e poder autonomizar-se.
Porém, apesar da sua situação jurídico-penal ser vivida pelo arguido com alguma ansiedade e receio do desfecho que poderá ter o presente processo, este tende a adoptar atitudes de minimização e desvalorização perante práticas similares às que lhe são imputadas, consideradas no abstrato, desconsiderando também a esse nível, os danos nas eventuais vítimas.
Por outro lado, aquando da prática dos factos o arguido tinha 16 (dezasseis) anos de idade.
Nos termos do artigo 9º do Código Penal. “Aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial.” Este princípio pressupõe a aplicação do Decreto-lei n.º 401/82 de 23/09 a quem, no momento da prática do crime ainda não tenha 21 anos, independentemente de ter já ultrapassado essa idade no momento do julgamento ou da execução.
Nos termos do artigo 4º do Decreto-lei n.º 401/82 de 23/09 “Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.”
Assim, não só o regime especial do Decreto-lei n.º 401/82 de 23/09 não é de aplicação obrigatória aos menores de 21 anos, não operando automaticamente a atenuação especial, como, mais do que isso, é necessário que se tenha estabelecido positivamente que há razões sérias para crer que dessa atenuação especial resultam vantagens para a reinserção social do jovem delinquente, sem prejuízo da necessidade de prevenção geral. (Ac. STJ de 10/06/1991, BMJ 409º, pág. 406; Ac. STJ de 15/01/1997, CJ/STJ, Ano V, tomo I, pág. 182)
A atenuação especial prevista no artigo 4º pressupõe que o juiz tenha sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens reais para a reinserção do condenado.
O instituto previsto no Decreto-lei nº 401/82 de 23/09, corresponde a um dos “casos expressamente previstos na lei”, a que alude o n.º 1 do artigo 72º do Código Penal, sendo que a atenuação especial ao abrigo deste regime especial:
- não é de aplicação necessária e obrigatória;
- não opera de forma automática, sendo de apreciar casuisticamente;
- é de conhecimento oficioso;
- não constitui uma mera faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, sendo de concessão vinculada;
- é de conceder sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado, sendo em tais circunstâncias obrigatória e oficiosa;
- não dispensa a ponderação da pertinência ou inconveniência da sua aplicação;
- impõe se justifique a opção ainda que se considere inaplicável o regime, isto é, deve ser fundamentada a não aplicação. (Ac. STJ de 29/04/2009, Relator Cons. Raul Borges, disponível em www.dgsi.pt)
A atenuação especial da pena tem de emergir de um julgamento do caso concreto – impondo-se proceder a uma apreciação conjunta do circunstancialismo factual da prática do crime e de tudo aquilo que o tribunal tenha podido apurar acerca das condições pessoais e personalidade do jovem – que incuta na convicção do juiz a crença em sérias razões de que para o arguido resultam vantagens para a sua reinserção.
Em casos graves e com contornos de violência, como o presente, não pode o julgador alhear-se da seriedade do comportamento ajuizado, olvidando que estamos perante uma tentativa de homicídio qualificado – porque produzido em circunstâncias que revelam especial censurabilidade e perversidade do agente –, que tem como fundamento uma agravação da culpa, uma culpa mais grave.
Conforme é referido no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08/09/2016 (Relator Cons. Helena Moniz, disponível em www.dgsi.pt), “Abstratamente analisando qualquer situação, haverá sempre vantagem na ressocialização sempre que a pena seja menor. Mas, a esta consideração abstrata, o julgador terá de juntar elementos concretos que lhe permitam concluir que o delinquente, uma vez fora da prisão, tem um ambiente propício a que se afaste de ambientes, lugares e pessoas que o poderão levar, novamente, para a prática de actos da mesma natureza dos praticados.”
Ora, o arguido tem actualmente 17 (dezassete) anos de idade, está detido, em prisão preventiva, desde 10/08/2022 (fls. 157), e não tem antecedentes criminais registados.
Os factos por si praticados foram graves, executados com um grau elevado de violência e produzidos em circunstâncias que revelam especial censurabilidade e perversidade do agente –, que tem como fundamento uma agravação da culpa, uma culpa mais grave.
Por outro lado, em termos pessoais o arguido em bebé foi negligenciado pela mãe e não tem contactos com o pai, tendo sido entregue ao seu avô desde os vinte e três meses de idade. Desde tenra idade manifestou problemas comportamentais e uma postura de oposição em contexto familiar e à autoridade dos agentes educativos. Era agressivo em termos verbais e físicos para com colegas da escola, e mantinha elevado absentismo escolar. Nessa sequência houve intervenção da Comissão de Proteção de Crianças e Jovens da área de residência e, em Maio de 2019, o arguido foi institucionalizado.
Aquando da sua institucionalização, integrou a Escola EB 2/3 ..., tendo ficado retido na sequência de indisciplina (agressões a colegas e desrespeito para com os agentes educativos, entre outros), e absentismo. No ano letivo 2020/2021, esteve matriculado no Curso de Educação e Formação de Restauração-Bar na Escola Secundária da ..., onde apresentou uma postura de irreverência e absentismo. No terceiro período letivo foi transferido para o Agrupamento de Escolas de ..., na sequência de conflitos graves com um colega.
Desde o início do acolhimento que o arguido apresentou uma postura irreverente e desajustamento comportamental, protagonizou diversas saídas não autorizadas da instituição, algumas delas com pernoitas fora da mesma, desconhecendo quais os locais e com quem permanecia o jovem durante as ausências, sendo que aquando dos factos se encontrava sujeito a uma medida de internamento de três anos, na Casa dos Rapazes, sita no ..., mas estava em ausência ilegítima da instituição, tendo registado doze desaparecimentos desde 12/09/2019, o último dos quais em 19/05/2022.
Assim, temos que o arguido, apesar de ter apenas 17 (dezassete) anos de idade, desde cedo manifestou uma conduta agressiva e violenta, cujo agregado familiar em que estava inserido, composto pelo avô e a respectiva companheira, não conseguiram conter, o que levou à sua institucionalização em Maio de 2019. Porém, a institucionalização do arguido também não o logrou conter, pois este não só manteve situações de conflito com colegas da escola e corpo docente, e de absentismo escolar, como manteve várias situações de ausência ilegítima da instituição, situação em que se encontrava quando praticou os presentes factos.
Assim, temos que situação social e familiar do arguido não nos permite concluir que o arguido, uma vez fora da prisão, possa inverter a sua conduta, manifestando uma vontade subjectiva e inequívoca em mudar de vida e tenha um ambiente propício a que se afaste de ambientes, lugares e pessoas que o poderão levar, novamente, para a prática de actos ilícitos da mesma natureza dos praticados.
A postura imatura e violenta do arguido, a qual nem a família, nem a instituição onde se encontrava logrou conter, inviabiliza este raciocínio de prognose favorável, sendo certo que desde que se encontra preso o arguido voltou a estudar e tem acompanhamento psicológico.
Assim, temos que não se mostram reunidos os requisitos para a aplicação do regime especial para jovens, sendo a idade do arguido assim de considerar na determinação da medida concreta da pena como atenuante geral.
Tudo ponderado, atentas as razões de prevenção geral e especial supra referidas, temos que a pena de multa não se mostra adequada, nem suficiente para exprimir um juízo de censura sobre a conduta do arguido no que respeita ao crime de detenção de arma proibida, pelo que o tribunal opta por lhe aplicar pena de prisão em ambos os ilícitos, a graduar concretamente em:
- 5 (cinco) anos de prisão, no que respeita ao crime de homicídio qualificado agravado, na forma tentada; e
- 6 (seis) meses de prisão, no que respeita ao crime de detenção de arma proibida; Assim se satisfazendo as razões de prevenção geral e especial.
Nos termos do artigo 77º, n.º 1, do Código Penal “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (artigo 77º, n.º 2, do Código Penal).
Assim, tendo em atenção as supra descritas fortes razões de prevenção geral e especial, a idade e as condições pessoais do arguido, as quais se dão aqui por reproduzidas, o número de crimes e o período de tempo em que decorreu a conduta delituosa do arguido, o tribunal fixa ao mesmo a pena única de 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de prisão.”
2. Fundamentação
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas respectivas conclusões (art. 412.º, n.º 1, do CPP), as questões a apreciar respeitam à pena.
O arguido impugna a medida das penas parcelares, que pretende ver reduzidas por via da aplicação do regime penal previsto para jovens delinquentes, bem como a medida da pena única, que pretende ver suspensa na execução com regime de prova.
Argumenta que o tribunal não podia fundamentar a não aplicação do regime previsto no D.L. n.º 401/82 com o comportamento passado do arguido, esquecendo por completo o comportamento actual; que os factos presentes revelam uma alteração de comportamento do arguido que possibilitará fazer um juízo de prognose favorável, quanto à ressocialização; que o tribunal não levou em consideração a confissão, a interiorização do desvalor da conduta e que em meio prisional tem tido comportamento consentâneo com as regras, tendo voltado a estudar.
O Ministério Público pronunciou-se no sentido da confirmação do acórdão.
Passando à análise da impugnação das penas, começa o recorrente por defender a aplicação do regime penal previsto para jovens delinquentes. Censura o acórdão na parte em que afastou a aplicação desse regime legal, pois considera encontrar em condições de beneficiar de tal regime.
É certo que o arguido tinha dezassete anos de idade à data da prática dos factos e o tribunal, efectivamente, não usou da atenuação especial da pena para jovens delinquentes, prevista no art. 4.º do D.L. n.º 401/82, diploma que prevê um regime específico para jovens entre os dezasseis e os vinte e um anos de idade. No entanto, do acórdão resulta também que o colectivo de juízes ponderou tal possibilidade, afastando-a fundamentadamente.
De acordo com a norma afastada, o juiz deve atenuar especialmente a pena nos termos dos arts 72.º e 73.º do CP quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça não tem sido absolutamente uniforme na precisão da aplicação deste regime. As posições orientam-se, por um lado, no sentido de que a atenuação deveria operar sempre perante a juventude do condenado salvo em presença de factores negativos; pelo outro, no sentido de que a atenuação não deveria acontecer a não ser em presença de circunstâncias positivas a acrescer à juventude do condenado (v. Souto Moura, A jurisprudência do STJ sobre fundamentação e critérios de escolha e medida da pena, Revista do CEJ, nº 13, pp. 112-113).
Subscrevemos a ideia de que “a aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos; a aplicação é tanto obrigatória como oficiosa”. “Ela constitui o regime regra aplicável a todos os arguidos que estejam compreendidos nas categorias etárias que prevê, verificados os pressupostos que condicionam a sua aplicação; constitui no rigor um regime específico e não um regime especial. É o que resulta do art. 2.º do D.L. 401/82” (acórdão do STJ de 07.11.2007, rel. Henriques Gaspar).
Este regime específico de jovens, ou regime-regra para jovens, não deixa, no entanto, de ser de aplicação não automática. E implica uma ponderação em concreto. Uma ponderação dos factos em conjunto com a personalidade do jovem condenado, já que a norma exige a existência de sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção social. É um poder-dever vinculado, não uma faculdade, mas não é um regime de aplicação automática.
No síntese do acórdão do STJ de 31.3.2011 (rel. Raul Borges), a atenuação especial ao abrigo do regime visando os jovens adultos não é de aplicação necessária e obrigatória, não opera de forma automática, é de conhecimento oficioso, a consideração da sua aplicação não constitui uma mera faculdade do juiz mas um poder-dever vinculado, de concessão vinculada, de aplicar sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado, não se dispensando a equacionação da pertinência ou inconveniência da sua aplicação, devendo ser fundamentada a não aplicação.
E na ponderação sobre a aplicação do art. 4.º relevam razões de prevenção especial positiva ou de reintegração social do arguido jovem, as quais, no entanto, não podem deixar de estar igualmente subordinadas às exigências de prevenção geral. Ou seja, tem de haver razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção social do jovem delinquente, e sempre sem prejuízo das necessidades de prevenção geral. Pois refere-se no preâmbulo do D.L. n.º 401/82 que “As medidas propostas não afastam a aplicação – como última ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a 2 anos”.
No acórdão, afastou-se a aplicação do regime procedendo-se a uma fundamentação exaustiva, tanto de facto como de direito. Dotou-se a decisão de todos os factos pertinentes, mormente os relativos à personalidade e situação pessoal do jovem condenado. E destes se retirou, compreensivelmente, que apesar de ter apenas dezassete anos de idade o arguido manifestou desde cedo uma conduta agressiva e violenta, cujo agregado familiar não conseguiu conter, o que levou à sua institucionalização em Maio de 2019; que a institucionalização do arguido também não o logrou conter, pois este não só manteve situações de conflito com colegas da escola e corpo docente, e de absentismo escolar, como manteve várias situações de ausência ilegítima da instituição, situação em que se encontrava quando praticou os presentes factos. Recorde-se que consta dos factos provados que “aquando dos factos o arguido encontrava-se sujeito a uma medida de internamento de três anos, na Casa dos Rapazes, sita no ..., mas estava em ausência ilegítima da instituição, tendo registado doze desaparecimentos desde 12/09/2019, o último dos quais em 19/05/2022”. Para se rematar no acórdão, sempre justificadamente, que a situação social e familiar do arguido não permite concluir que este, uma vez fora da prisão, possa inverter a sua conduta, manifestando uma vontade subjectiva e inequívoca em mudar de vida e tenha um ambiente propício a que se afaste de ambientes, lugares e pessoas que o poderão levar, novamente, para a prática de actos ilícitos da mesma natureza dos praticados. Compreende-se pois, também, a asserção de que “a postura imatura e violenta do arguido, a qual nem a família, nem a instituição onde se encontrava logrou conter, inviabiliza este raciocínio de prognose favorável, sendo certo que desde que se encontra preso o arguido voltou a estudar e tem acompanhamento psicológico. Assim, temos que não se mostram reunidos os requisitos para a aplicação do regime especial para jovens, sendo a idade do arguido assim de considerar na determinação da medida concreta da pena como atenuante geral.” Recorde-se que, na interacção com o arguido, o tribunal de julgamento (os três juízes do colectivo de julgamento) dispôs das condições óptimas para poder avaliar todas as circunstâncias, particularmente as referentes à personalidade do arguido e às suas reais necessidades de ressocialização, condições seguramente melhores do que aquelas de que dispõe um tribunal de recurso. Este quadro de dissimilitude de distâncias é o naturalmente decorrente da distinção entre imediação e ausência dela.
No que respeita aos factos que concretamente relevam para a culpabilidade, está em causa um crime de homicídio qualificado tentado e um crime de detenção de arma proibida. Mormente no que respeita ao homicídio, o grau de ilicitude é bastante elevado, o dolo do arguido foi directo, e gravíssimas foram as consequências do facto para a vítima. Releiam-se as lesões físicas efectivamente causadas.
Também das concretas condições pessoais do arguido, como se disse, retira-se que carece de forte acompanhamento no processo de ressocialização, acompanhamento que não se mostra minimamente assegurado em meio livre. Assim resulta dos factos provados.
Recordando o acórdão do STJ de 08.09.2016 (Rel. Helena Moniz) citado no acórdão, “abstractamente (…) haverá sempre vantagem na ressocialização sempre que a pena seja menor. Mas, a esta consideração abstrata, o julgador terá de juntar elementos concretos que lhe permitam concluir que o delinquente, uma vez fora da prisão, tem um ambiente propício a que se afaste de ambientes, lugares e pessoas que o poderão levar, novamente, para a prática de actos da mesma natureza dos praticados.” O que manifestamente não sucede aqui.
Tudo ponderado, deve pois aceitar-se a decisão do tribunal de julgamento no sentido da não aplicação do regime penal para jovens delinquentes, mostrando-se assim justificada a ponderação da pena à luz da moldura abstracta de prisão de 3 anos, 2 meses e 12 dias a 22 anos, 2 meses e 20 dias, no caso do homicídio qualificado tentado, e de prisão até 4 anos ou pena de multa até 480 dias, no caso da detenção de arma proibida.
E cabendo ao tribunal de recurso sindicar a decisão com vista à detecção de eventuais erros de julgamento – que, também em matéria de pena, têm de ser erros evidentes, atenta a margem de liberdade reconhecida ao juiz de primeira instância enquanto componente do acto de julgar -, na ausência desse erro a decisão tomada é de aceitar e confirmar. Pois a propósito da determinação concreta da pena, a doutrina mais representativa e a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça têm convergido no entendimento de que a sindicabilidade da medida da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (Figueiredo Dias, DPP. As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197).
E dentro das molduras abstracta já referidas, constata-se que as duas penas parcelares de prisão fixadas no acórdão se situam relativamente próximo dos limites mínimos, ainda dentro do primeiro quarto, no que não terá deixado de relevar, agora como atenuante geral e como se precisou no acórdão, a juventude do condenado.
As penas mostram-se fixadas numa medida necessária à garantia das finalidades da punição, desde logo porque se evidenciam razões de prevenção geral elevadíssimas, que as penas têm, em concreto, de satisfazer, e com estas quais confluem necessidades de prevenção especial que resultam igualmente dos factos provados, como se expôs. As exigências de prevenção especial podem resultar do passado criminal do condenado, mas não necessariamente. O arguido não tem passado criminal, mas esta será a situação mais comum aos dezassete anos de idade. E para além do já exposto, também a personalidade extremamente desvaliosa que revelou nos factos praticados evidencia necessidades de ressocialização bem elevadas.
Por último, consigna-se também a correcção da pena única aplicada, que, em concreto, se traduziu na elevação do mínimo da pena abstracta em apenas dois meses, e na determinação da qual, em operação autónoma como se impunha, correctamente se consideraram os factos e a personalidade do agente, de acordo com o comando de art. 77.º, n º 1 do CP.
Em suma, a pena única de prisão de 5 anos e 2 meses responde adequadamente às concretas exigências de prevenção geral e especial, mostra-se necessária e proporcional, e não pode considerar-se que exceda o limite da culpa do arguido. É, por tudo, de manter.
Nota: Proceder-se-á à ponderação sobre a aplicação da Lei nº 38-A/2023, de 02-08-2023, na 1.ª instância (art. 14.º desta Lei).
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso, confirmando-se o acórdão.
Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 6 UC’s – (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Lisboa, 13.09.2023
Ana Barata Brito, relatora
Teresa de Almeida, adjunta
Maria Teresa Féria de Almeida, adjunta