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TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
AGRAVANTE
ATENUANTES
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
ILICITUDE
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DOLO DIRECTO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
JUÍZO DE PROGNOSE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA - CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES / PENAS.
- FIGUEIREDDO DIAS, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, pp. 199, 201, 208, 231.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.°, N.ºS 1 E 2, 50.º, 71.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 18.º.
DL N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, N.º1, 24.º, AL. H), 25.º, AL. A).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 10/7/2002, PROC. N.º 2572/02, DA 3ª SECÇÃO, CUJO SUMÁRIO, CONSTANTE DO BOLETIM ANUAL REFERENTE A 2002 DOS SUMÁRIOS DE ACÓRDÃOS DAS SECÇÕES CRIMINAIS DO STJ.
-DE 14/7/2004, PUBLICADO NOS SUMÁRIOS DE JULHO/SETEMBRO 2004;
-DE 3/3/2005, PROC. N.º 3963/04, DA 3ª SECÇÃO;
-DE 21/4/2005, PROC. N.º 766/05, DA 5ª SECÇÃO;
-DE 14/03/2006, PROC. N.º 4413/05, DA 5.ª SECÇÃO;
-DE 02/05/2007, PROC. N.º 1013/07, DA 3.ª SECÇÃO.
I - O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico é o do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, tipo esse que abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevado. Esse tipo fundamental corresponde, pois, genericamente, a casos que são já de média e de grande gravidade.
II - Os casos excepcionalmente graves estão previstos no art. 24.°, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes, de natureza heterogénea e, por isso, insubsumíveis a uma teoria unificadora, que se estendem pelas diversas alíneas do art. 24.°, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos no art. 25.°, aqui por enumeração exemplificativa de algumas circunstâncias que, fazendo baixar a ilicitude para um limiar inferior ao requerido pelo tipo-base, não justificam a grave penalidade prevista na moldura penal estabelecida para o tráfico normal.
III -No caso dos autos, o crime foi praticado no interior de EP, o que, nos termos do art. 24.°, al. h), do DL 15/93, de 22-01, agrava a conduta. Mas, por outro lado, ocorrem circunstâncias que se enquadram no art. 25.° (tráfico de menor gravidade): a qualidade da substância estupefaciente – cannabis ou, mais vulgarmente, haxixe – remete-a para o elenco das menos nocivas à saúde e socialmente menos danosas; a quantidade que a arguida pretendia fazer passar para o interior do EP também não é muito significativa, atendendo ao tipo de droga (43,138 g.) que, de resto, nem sequer chegou ao seu destino.
IV - O processo de transporte da droga pela arguida – no interior da vagina – aparentemente revela astúcia e refinamento e um carácter dissimulatório que dariam à conduta um tónus mais acentuado de ilicitude. Porém, essa forma de transporte é hoje uma vulgaridade pela frequência com que se põe em prática e pela difusão que alcançou através dos meios de comunicação social, ao noticiarem casos desse tipo, o que não significa que se deva subestimar o seu alcance em termos de ilicitude, principalmente se se considerar o contexto da acção (EP, hora da visita, acesso facilitado pela ligação da arguida ao preso que ia visitar), mas também que não deve ser sobrevalorizada.
V - As circunstâncias referidas, globalmente consideradas e com particular acento para a quantidade e qualidade do produto estupefaciente, apontam para uma ilicitude consideravelmente diminuída, aliadas ainda ao facto de se não ter provado que o companheiro da recorrente, a quem a droga se destinava, pretendesse comercializá-la, não estando excluído que fosse para seu próprio uso, apesar de não haver conhecimento de que fosse consumidor de produtos estupefacientes, fornecem uma imagem global do facto acentuadamente diminuída, afastando o efeito da especial agravação da circunstância contida na al. h) do art. 24.°, o que não significa, porém, que a mencionada circunstância, que sempre ocorreu, não seja levada em conta na fixação judicial da pena.
VI - Deste modo, a questão da qualificação jurídica tem toda a pertinência, devendo o facto ser qualificado como tráfico de menor gravidade do art. 25.º, al. a), do DL 15/93, de 22-01.
VII - A pena tem como principal finalidade a tutela dos bens jurídicos, a que está ligada a função de prevenção geral positiva, não podendo todavia ultrapassar a medida da culpa, e também a reinserção social do condenado, a que está ligada a função de prevenção especial ou de socialização (art. 40.°, n.ºs 1 e 2, do CP).
VIII - No caso, a moldura abstracta vai de um mínimo de 1 ano a um máximo de 5 anos de prisão. Considerando, no âmbito do art. 71.º do CP, os factores relevantes para a fixação concreta da pena, em função da culpa e da prevenção, temos que:
- ao nível da ilicitude, releva o facto de o crime ter sido cometido em EP, havendo, todavia, que destacar o facto de o produto não ter chegado à posse efectiva do companheiro da arguida;
- o dolo assumiu a forma correspondente ao dolo directo, ou seja, a sua modalidade mais intensa, se bem que não haja nenhuma particularidade a destacar em relação ao dolo exigido pelo tipo;
- o modo de actuação da recorrente – transporte da droga no interior da vagina –, usando assim um processo dissimulatório destinado a dificultar ao máximo a detecção da droga e a iludir de forma mais eficiente a vigilância do EP agrava a sua conduta;
- ao nível dos fins ou motivos, não se apurou para que objectivo pretendia o companheiro da recorrente a droga, se bem que tenha ficado provado que não era toxicodependente nem lhe eram conhecidos hábitos de consumo;
- relativamente às circunstâncias pessoais, relevam sobretudo a idade da recorrente (27 anos à data dos factos e 29, actualmente), a ausência de antecedentes criminais, a inserção social e familiar, os hábitos de trabalho e a vida rude, auferindo o salário mínimo, as responsabilidades maternais, tendo uma filha com 6 anos de idade, que vai agora ingressar na vida escolar.
IX - Tendo em conta este circunstancialismo, em que prevalecem factores de prevenção geral ligados ao tráfico de droga, agravados pelo facto de o acto ilícito ter ocorrido em meio prisional, e uma culpa acentuada, mas em que as exigências de prevenção especial são pouco relevantes, reputa-se adequado aplicar à arguida a pena de 3 anos de prisão.
X - O art. 50.º do CP contempla a substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos por uma pena não detentiva, consistente em suspender a execução dessa pena pelo mesmo período de tempo.
XI -Para além do pressuposto formal indispensável da medida da pena (pena não superior a 5 anos de prisão), é necessário que se verifiquem outros requisitos, de ordem material e agrupados habitualmente sob a designação comum de pressuposto material. São eles os que vêm indicados na 2.ª parte do n.º 1 daquele art. 50.º do CP e que fundamentam um juízo de prognose favorável, ou seja, a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
XII - O referido juízo de prognose favorável assenta na análise das circunstâncias do caso em correlação com a personalidade do agente, visando obter em toda a linha possível a socialização em liberdade, em consonância com a finalidade político-criminal do instituto, que é o afastamento do condenado da prática de novos crimes por meio da simples ameaça da pena, eventualmente com sujeição a deveres e regras de conduta, se tal se revelar adequado a tal objectivo e desde que as exigências mínimas de prevenção geral fiquem também satisfeitas com a aplicação da pena de substituição.
XIII - No caso, será de considerar sobretudo a relativa juventude da arguida, os seus hábitos de trabalho e a vida rude que tem de levar para sobreviver, as suas prementes responsabilidades maternais, tendo uma filha de 6 anos de idade em fase de escolarização e exclusivamente a seu cargo, visto que o companheiro (pai da criança) se encontra a cumprir pena, a ausência de antecedentes criminais, a boa inserção social e familiar.
XIV - Todo este circunstancialismo aponta para um juízo de prognose favorável, sendo de crer que a simples censura do facto e a ameaça de pena bastarão para a afastar da delinquência, que terá sido episódica na sua vida.
I. RELATÓRIO
1. Na Vara de Competência Mista e Juízos Criminais de Coimbra (2.ª Secção), no âmbito do processo comum colectivo n.º 116/11.8JACBR, foi julgada a arguida AA, nascida a ... e com os demais sinais de identificação nos autos, e condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido nos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h) do DL 15/93, de 22/01, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão.
2. Inconformada com o decidido, a arguida interpôs recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo a motivação de recurso do seguinte modo:
1ª) - O Tribunal a quo deveria ter aplicado uma pena de prisão, mas suspensa na sua execução, permitindo que a arguida continuasse no seio da sua família e educando a sua filha, cuja idade mais exige da mãe, sobretudo quando vai iniciar o seu percurso escolar; e
2ª) - A não ter ido por essa via, o Tribunal a quo violou o preceituado nos arts 72º e segs. do C.P.
3ª) - Com a referida sentença irá fazer a arguida uma pessoa deprimida e revoltada e longe da filha.
Termina pedindo se dê provimento ao recurso.
3. Respondeu o Ministério Público junto do tribunal “a quo”, sustentado o acerto da decisão recorrida e pugnando pelo não provimento do recurso.
4. Neste Tribunal, o Ministério Público emitiu parecer em que defende a manutenção do acórdão impugnado, nomeadamente a medida da pena aplicada, por estar ajustada ao tipo de tráfico agravado, uma vez que situada pouco acima do mínimo da moldura penal aplicável. No entanto, prevenindo a hipótese de outro entendimento vir a ser seguido, com fixação da pena no mínimo da referida moldura, ou alterando-se a qualificação jurídica, sustenta que a pena que vier a ser aplicada deve ser sempre efectiva, dada a gravidade do facto praticado.
5. Cumprido o disposto no art. 417.º, n.º 2 do CPP, veio o arguido responder reforçando o entendimento expresso na motivação de recurso e até admitindo a alteração da qualificação jurídica com aplicação de pena mais benévola e substituída por pena de suspensão de execução da pena de prisão.
6. Colhidos os vistos em simultâneo, o processo veio presente à conferência para decisão, não tendo sido requerida a audiência de julgamento.
II. FUNDAMENTAÇÃO
7. Matéria de facto apurada na 1.ª instância
7.1. Factos dados como provados:
1- Na sequência da denúncia recebida na Policia Judiciária, que dava conta que a AA se aprestava para se deslocar á visita, ao Estabelecimento Prisional de Coimbra, do seu companheiro e ali recluso BB, para ali lhe fazer uma entrega de produto estupefaciente, foi montado um dispositivo de vigilância por parte da PJ.
2- Assim, no dia 12 de março de 2011 e após o registo de entrada da arguida, por volta das 14 h 30 m foi a mesma interpelada e conduzida a um local reservado, onde após a consequente revista pessoal lhe foi apreendido um pedaço de uma substância vegetal prensada de cor acastanhada, acondicionada em película celofane, e que a mesma dissimulara e retirou do interior da sua vagina, com o peso de 43,138 g.
3- Na sua revista pessoal foram ainda apreendidos:
- um cartão de visitas emitido em 21-09-2010 pelo Estabelecimento Prisional de Coimbra, um bilhete de comboio Aveiro-Coimbra, datado de 12-03-2011; e o telemóvel da marca “LG”, da Vodafone, com o IMEI ....
4- Em exame toxicológico efectuado no L. P. C. da Policia Judiciária e como os arguidos AA e BB bem sabiam, conclui-se ser cannabis (resina), (cfr. relatório de exame de fls.436 que aqui se dá por integralmente reproduzido).
5 - Todo o produto estupefaciente destinava-se a ser introduzido no interior do Estabelecimento Prisional de Coimbra e entregue ao arguido BB.
6 - Os arguidos conheciam as características da substância já referida e que a sua compra, detenção, venda e introdução no Estabelecimento Prisional eram proibidos.
Em todas as circunstâncias descritas a arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente.
7 - O arguido BB não é toxicodependente nem há conhecimento de que consuma estupefacientes.
8 – O arguido Jaime está recluso no cumprimento de uma pena de 9 anos de prisão por tráfico de droga e tem os antecedentes criminais averbados no CRC de fls. 944 a 972, cujo teor se dá aqui por reproduzido.
9 – A arguida AA não tem antecedentes criminais;
10 – A arguida vive em casa dos pais juntamente com a sua filha menor, actualmente com seis anos de idade, e com uma irmã e o filho desta.
A subsistência do agregado é assegurada pelo trabalho de todos os adultos ali residentes, trabalhando a arguida numa empresa de transformação de pescado para consumo humano, onde aufere o salário mínimo nacional.
No meio social onde habita a arguida, bem como a sua família, beneficiam de uma imagem consensual de aceitação, não lhe sendo atribuídos comportamentos desajustados e conhecidos quaisquer hábitos aditivos.
7.2. Factos dados como não provados:
- Que a droga em causa se destinava a ser transferida para terceiros pelo arguido BB mediante um negócio de compra e venda.
8. Questões a decidir:
- A qualificação jurídica dos factos;
- A medida da pena.
8.1. Relativamente à qualificação dos factos, aludida tangencialmente pelo Ministério Público neste Tribunal, iremos seguir, muito de perto, o acórdão de que foi relator o mesmo destes autos (adjuntos: Arménio Sottomayor e Alberto Sobrinho), proferido no Proc. n.º 4413/05, da 5.ª Secção e datado de 14/03/2006, versando um caso com muitos pontos de semelhança com este.
O tipo matricial ou tipo-base do crime de tráfico de estupefacientes é o do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93 – tipo esse que, pela amplitude da respectiva moldura penal – 4 a 12 anos de prisão - e pela multifacetada descrição típica, abrange os casos mais variados de tráfico de estupefacientes, considerados dentro de uma gravidade mínima, mas já suficientemente acentuada para caber no âmbito do padrão de ilicitude requerido pelo tipo, cujo limite inferior da pena aplicável é indiciador dessa gravidade, e de uma gravidade máxima, correspondente a um grau de ilicitude muito elevada – tão elevada que justifique a pena de 12 anos de prisão. Esse tipo fundamental corresponde, pois, genericamente, a casos que são já de média e de grande gravidade.
Os casos excepcionalmente graves estão previstos no art. 24.º, pela indicação taxativa das várias circunstâncias agravantes, de natureza heterogénea e, por isso, insubsumíveis a uma teoria unificadora, que se estendem pelas diversas alíneas do art. 24.º, enquanto que os casos de considerável diminuição da ilicitude estão previstos no art. 25.º, aqui por enumeração exemplificativa de algumas circunstâncias que, fazendo baixar a ilicitude para um limiar inferior ao requerido pelo tipo-base, não justificam (desde logo por violação do princípio da proporcionalidade derivado do art. 18.º da Constituição) a grave penalidade prevista na moldura penal estabelecida para o tráfico normal, considerando como tal o previsto pelo legislador e que, como vimos, engloba o médio e grande tráfico.
Frequentemente designado como um tipo privilegiado de tráfico, não o será em termos próprios, se atendermos ao que FIGUEIREDDO DIAS assinala a propósito da teoria das circunstâncias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 199), afirmando que «estas situações ⌠circunstâncias modificativas agravantes ou atenuantes⌡distinguem-se das consideradas de qualificação ou privilegiamento, porque, enquanto nestas a modificação da moldura penal se opera por efeito de alterações ao nível do tipo ou dos elementos típicos – seja, como é geralmente, do tipo-de-ilícito, seja, menos frequentemente, do tipo-de-culpa - , na situação de que agora tratamos ela verifica-se por força de circunstâncias modificativas. Circunstâncias são, nesta acepção, pressupostos ou conjuntos de pressupostos que, não dizendo directamente respeito nem ao tipo-de-ilícito (objectivo ou subjectivo), nem ao tipo-de-culpa, nem mesmo à punibilidade em sentido próprio, todavia contendem com a maior ou menor gravidade do crime como um todo e relevam por isso directamente para a doutrina da determinação da pena».
Por conseguinte, de acordo com tal doutrina, do que estamos em face, quer no caso do art. 24.º, quer no caso do art. 25.º, é de circunstâncias modificativas, agravantes (art. 24.º) e atenuantes (art. 25.º).
No caso dos autos, o crime foi praticado no interior de estabelecimento prisional, o que, nos termos do art. 24.º referido, alínea h), agrava a conduta. Mas, por outro lado, ocorrem circunstâncias que se enquadram no art. 25.º (tráfico de menor gravidade). Assim, a qualidade da substância estupefaciente – cannabis ou, mais vulgarmente, haxixe) remete-a para o elenco das menos nocivas à saúde e socialmente menos danosas, a ponto de se considerar menos prejudicial do que a nicotina e de se referenciarem movimentos sérios no sentido da sua despenalização.
Por outro lado, a quantidade que a arguida pretendia fazer passar para o interior do estabelecimento prisional também não é muito significativa, atendendo ao tipo de droga (43, 138 grs.). que, de resto, nem sequer chegou ao seu destino.
Acresce que, se o companheiro da arguida não era toxicodependente, também não resulta da matéria assente que a substância apreendida não fosse para seu consumo, pois o que se provou foi que não há conhecimento de que ele fosse consumidor de estupefacientes e, para além disso, não se provou que aquela substância se destinasse a ser transferida para terceiros por compra e venda.
É certo que o processo de transporte da droga pela arguida – no interior da vagina - aparentemente revela astúcia e refinamento e um carácter dissimulatório que dariam à conduta um tónus mais acentuado de ilicitude. Porém, essa forma de transporte é hoje uma vulgaridade pela frequência com que se põe em prática e pela difusão que alcançou através dos meios de comunicação social, ao noticiarem casos desse tipo. Deste modo, esse tipo de conduta é em grande parte mimética. Tal não significa, porém, que se deva subestimar o seu alcance em termos de ilicitude, principalmente se se considerar o contexto da acção (estabelecimento prisional, hora da visita, acesso facilitado pela ligação da arguida ao preso que ia visitar), mas também não deve ser sobrevalorizada.
Certo é que as circunstâncias referidas, globalmente consideradas e com particular acento para a quantidade e qualidade do produto estupefaciente, apontam para uma ilicitude consideravelmente diminuída, sendo desproporcionado punir a conduta em conformidade com o padrão de ilicitude pressuposto pelo tipo-base consagrado no art. 21.º do DL 15/93.
Sendo assim, que procedimento adoptar?
O art. 24.º, ao agravar «as penas previstas no art. 21.º», pressupõe que a ilicitude da conduta corresponde em princípio ao padrão normal inerente ao tipo matricial, mas a que acrescem circunstâncias agravativas que fazem aumentar de um quarto os limites mínimo e máximo, já de si bastante elevados.
Todavia, quando se verifiquem circunstâncias que façam diminuir acentuadamente a ilicitude, por forma a esta não corresponder ao padrão normal pressuposto pelo tipo-base, as penas deixam de ser as do art. 21.º para serem as do art. 25.º. Como tal, a referência do art. 24.º às «penas previstas no art. 21.º» deixa de ter qualquer suporte, uma vez que a penalidade correspondente àquela ilicitude diminuída não é já a desse artigo.
E tal tem toda a lógica, pois se o crime originariamente já não está afectado da ilicitude pressuposta pelo tipo-base, a penalidade prevista por este já não seria adequada à situação e muito menos adequado seria agravar os limites já pesados que lhe correspondem.
Para além dessa razão lógica (lógica no duplo sentido de lógica geral e de lógica jurídica), as penas assim fixadas seriam de todo desproporcionadas, pois a razão de ser do art. 25.º é justamente a de repor a proporcionalidade das penas em atenção à ilicitude menos acentuada do facto.
Neste sentido, a aplicação do art. 25.º tem precedência sobre o art. 24.º, pois este estrutura-se sobre uma ilicitude-padrão (a do art. 21.º), agravando as respectivas penas, quando a essa ilicitude-padrão acrescem determinadas circunstâncias previstas naquele art. 24.º. Porém, se a ilicitude correspondente ao facto já não se enquadraria na ilicitude pressuposta pelo tipo-base, de tal forma que a moldura penal nele prevista seria desde logo desajustada face ao princípio da proporcionalidade das penas constitucionalmente consagrado no art. 18.º, n.º 2 da Constituição, e daí que o legislador tenha consagrado uma moldura penal autónoma para o que designou de «tráfico de menor gravidade» no art. 25.º do DL 15/93, então, a aplicação deste último tem precedência sobre a do art. 24.º, quer porque inexiste o pressuposto inicial que ele exige, quer por força da actuação daquele princípio constitucional.
Ainda, porém, que esta solução se mostrasse insatisfatória, teríamos que encarar então o problema da concorrência de circunstâncias modificativas agravantes e atenuantes, e aí o problema não poderia ser resolvido através da prevalência pura e simples da circunstância modificativa agravante, com completa anulação dos efeitos postulados pelas circunstâncias modificativas atenuantes, à semelhança do que se tem decidido em muitos arestos deste Supremo Tribunal (Acórdão de 21/4/2005, Proc. n.º 766/05, da 5ª Secção; Acórdão de 10/7/2002, Proc. n.º 2572/02, da 3ª Secção, cujo sumário, constante do boletim anual referente a 2002 dos Sumários de Acórdãos das Secções Criminais do STJ, significativamente se limita a referir: O STJ tem aceitado quase unanimemente que a existência de uma das agravantes contempladas no art. 24.º do DL 15/93, de 22/1 – por exemplo a que decorre da prática do facto em estabelecimento prisional – é incompatível com a verificação do crime privilegiado previsto no art. 25.º do mesmo diploma (tráfico de menor gravidade).
Não sendo de assinalar às circunstâncias modificativas um efeito automático (ainda FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 201: «Mas já não há, por outro lado, qualquer razão de exigir, para que de circunstância modificativa se trate, que o seu efeito seja automático ou obrigatório, não intercedendo apreciação pelo juiz dos seus pressupostos específicos»), há que ver, segundo um critério teleológico sob o império do qual deve passar a análise dos respectivos pressupostos específicos, qual a razão de ser e o valor das respectivas circunstâncias, e qual ou quais devem ter preponderância, se não puderem jogar umas com as outras, agravando e atenuando a pena sucessivamente dentro das respectivas molduras obtidas por agravação ou atenuação, podendo suceder que uma das circunstâncias exclua o efeito modificativo da pena de outra das circunstâncias. Isso poderá acontecer mais vincadamente quando estejam em causa circunstâncias que incidam sobre a culpa, mas nada impede que ocorra quando estejam em causa circunstâncias atinentes à ilicitude. É o que parece inculcar o Autor citado, quando, a páginas 208 da ob. cit. sustenta que «Não fica posto de lado, porém, que, em certos casos, a verificação de uma atenuante deva excluir, logo segundo o seu sentido, e a sua teleologia própria, a concorrência de uma agravante, mesmo que também esta efectivamente se verifique. Tal poderá suceder, nomeadamente, quando a razão de ser da agravante (e) ou da atenuante deva ver-se na sua influência sobre a culpa do agente.» Nomeadamente, o que significa que, também em casos de incidência sobre a ilicitude, a mesma regra pode ocorrer.
Como paradigmaticamente se decidiu no Acórdão deste Supremo Tribunal de 14/7/2004 (Sousa Fonte – relator; Rua Dias, Henriques Gaspar e Antunes Grancho – adjuntos), publicado nos Sumários de Julho/Setembro 2004: «Concorrendo no caso a decidir circunstâncias previstas, umas, como qualificativas, outras, como privilegiadoras, constitui erro na aplicação do direito eleger, à partida, como (única) norma aplicável a que contempla as circunstâncias de uma espécie – desde logo, as da primeira – e postergar a que prevê as da outra ou considerar que os efeitos de ambas, de sinal contrário, se anulam algebricamente, com a consequente reversão ao tipo simples. A valoração da ilicitude como fortemente agravada ou como especialmente diminuída dependerá da apreciação global de todos os elementos com incidência nesse elemento do tipo».
Ora, se há circunstâncias previstas no art. 24.º que são incompatíveis com uma ilicitude acentuadamente diminuída, como aquela que é pressuposto da aplicação do art. 25.º (são os casos, entre outros, de as substâncias estupefacientes terem sido distribuídas por grande número de pessoas ou de o agente ter obtido ou procurar obter avultada compensação remuneratória (alíneas b) e c) do art. 24.º), outras há que não contêm essa incompatibilidade.
É o caso de a infracção ter sido praticada no interior de estabelecimento prisional. Será ela incompatível com uma ilicitude consideravelmente diminuída? Tudo depende do restante circunstancialismo que rodeou a infracção, que tem de ser globalmente considerado. Diz o Acórdão citado: «A circunstância prevista na alínea h) do art. 24.º do DL 15/93, de 22/1, é paradigmática (…) Com efeito, a posse de droga em estabelecimento prisional por quem lá cumpre pena de prisão constitui facto particularmente perigoso se a finalidade do agente é disseminá-la pela população prisional, e ainda mais perigoso, quando o mesmo agente visa a obtenção de lucro, seja pela indiferença que revela pelos fins da pena que cumpre, seja pelo perigo que isso representa para a saúde dos detidos. Se este é o fundamento da agravação, somos forçados a concluir que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador».
No mesmo sentido se pronunciou o Acórdão de 3/3/2005, Proc. n.º 3963/04, também da 3ª Secção, desta vez tendo como Relator o Conselheiro Soreto de Barros e como adjuntos, Pires Salpico e Sousa Fonte.
Não anda longe desta jurisprudência o Acórdão de 02/05/2007, proferido no Proc. n.º 1013/07, da 3.ª Secção (Relator: Conselheiro Maia Costa e adjuntos: Pires da Graça, Henriques Gaspar e Soreto de Barros), do qual se respiga esta passagem:
O intuito do legislador, com a agravante da al. h) do art. 24º do DL nº 15/93, de 22-1, é a de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contacto com os estupefacientes, e não a defesa da autoridade do Estado dentro de certos territórios. Sendo aquela a razão de ser da agravante modificativa, natural é que a agravação só deva funcionar quando se provar que, no caso, a conduta traduz um perigo acrescido para a saúde daquelas populações.
Donde, não é simplesmente a ocorrência do tráfico de estupefacientes num dos lugares referidos no preceito, por exemplo o “estabelecimento prisional”, que determina automaticamente a agravação. Necessário é que o tráfico, para além de ocorrer aí, constitua um ilícito agravado relativamente ao “comum”, por pôr em perigo a saúde daqueles que a lei quer especialmente proteger.
Existirá ilícito agravado, em princípio, quando houver disseminação ou perigo de disseminação de estupefacientes pelos reclusos, quando a quantidade for significativa, ou quando a intenção for meramente lucrativa. É a análise do caso que determinará a verificação, ou não, da agravação.
Não se verificando a agravação e reconduzidos os factos ao crime comum do art. 21º do mesmo diploma, nada obsta a que eles possam ser subsumidos ao art. 25º, também do DL nº 15/93, desde que, evidentemente, os respectivos pressupostos (menor gravidade) estejam reunidos
Revertendo ao caso dos autos: as circunstâncias atenuantes da ilicitude que concorrem no caso, acima enumeradas, são circunstâncias que, por contenderem com a acentuada diminuição da ilicitude, aliadas ainda ao facto de se não ter provado que o companheiro da recorrente, a quem a droga se destinava, pretendesse comercializá-la, não estando excluído que fosse para seu próprio uso, apesar de não haver conhecimento de que fosse consumidor de produtos estupefacientes, fornecem uma imagem global do facto acentuadamente diminuída, afastando o efeito da especial agravação da circunstância contida na alínea h) do art. 24.º, o que não significa, porém, que a mencionada circunstância, que sempre ocorreu, não seja levada em conta na fixação judicial da pena.
Deste modo, a questão da alteração da qualificação, admitida pelo Ministério Público neste Tribunal, tem toda a pertinência, devendo o facto ser qualificado como tráfico de menor gravidade do art. 25.º, alínea a) do DL 15/93, de 22/01.
8.2. A questão da medida da pena
Esta é determinada concretamente em função da culpa e das exigências de prevenção, levando-se em conta determinados factores, que não fazendo parte do tipo legal de crime, tenham relevância para aquele efeito, quer esses factores estejam previstos, quer não previstos legalmente (art. 71.º, n.ºs 1 e 2 do CP).
A pena tem como principal finalidade a tutela dos bens jurídicos, a que está ligada a função de prevenção geral positiva, não podendo todavia ultrapassar a medida da culpa, devendo respeitar também a reinserção social do condenado, a que está ligada a função de prevenção especial ou de socialização (art. 40.º, n.ºs 1 e 2 do CP).
À primeira compete traçar uma submoldura que se inscreve na moldura abstracta correspondente ao tipo legal de crime e que tem como pontos de referência um limite mínimo impostergável, postulado pela defesa irrenunciável da ordem jurídica, e um ponto óptimo, que encontra na culpa uma função limitadora do máximo de pena. Entre tais limites é que vão actuar, justamente, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização, cabendo a esta determinar em último termo a medida da pena, evitando, em toda a extensão possível (...) a quebra da inserção social do agente e dando azo à sua reintegração na sociedade (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial de Notícias, p. 231).
No caso, a moldura penal abstracta, dentro da qual nos temos que mover para a determinação concreta da pena, obedecendo às apontadas finalidades da punição e levando em conta os factores ou índices relevantes, tem um mínimo de 1 ano de prisão e um máximo de 5 anos.
Considerando, no âmbito do art. 71.º do CP, os factores relevantes para a fixação concreta da pena, em função da culpa e da prevenção, temos que:
- Ao nível da ilicitude, releva o facto de o crime ter sido cometido em estabelecimento prisional, havendo, todavia, que destacar o facto de o produto não ter chegado à posse efectiva do companheiro da arguida;
- O dolo assumiu a forma correspondente ao dolo directo, ou seja, a sua modalidade mais intensa, se bem que não haja nenhuma particularidade a destacar em relação ao dolo exigido pelo tipo;
- O modo de actuação da recorrente - transporte da droga no interior da vagina -, usando assim um processo dissimulatório destinado a dificultar ao máximo a detecção da droga e a iludir de forma mais eficiente a vigilância do estabelecimento prisional agrava a sua conduta;
- Ao nível dos fins ou motivos, não se apurou para que objectivo pretendia o companheiro da recorrente a droga, se bem que tenha ficado provado que não era toxicodependente nem lhe eram conhecidos hábitos de consumo.
- Relativamente às circunstâncias pessoais, relevam sobretudo a idade da recorrente (27 anos à data dos factos e 29, actualmente), a ausência de antecedentes criminais, a inserção social e familiar, os hábitos de trabalho e a vida rude, auferindo o salário mínimo, as responsabilidades maternais, tendo uma filha com 6 anos de idade, que vai agora ingressar na vida escolar.
Tendo em conta este circunstancialismo, em que prevalecem factores de prevenção geral ligados ao tráfico de droga, agravados pelo facto de o acto ilícito ter ocorrido em meio prisional, e uma culpa acentuada, mas em que as exigências de prevenção especial são pouco relevantes, reputa-se adequado aplicar à arguida a pena de 3 anos de prisão.
8.3. Suspensão da execução da pena:
O art. 50.º do CP contempla a substituição da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos por uma pena não detentiva, consistente em suspender a execução dessa pena pelo mesmo período de tempo.
Ter a pena aplicada sido estabelecida em medida não superior a cinco anos é o primeiro pressuposto (o pressuposto indispensável) para a substituição da pena de prisão, sendo então obrigatório equacionar essa substituição no cumprimento de um poder/dever ou poder vinculado. É necessário, no entanto, que para além do referido pressuposto, que é um requisito de ordem formal, se verifiquem outros requisitos, estes de ordem material e por isso agrupados habitualmente sob a designação comum de pressuposto material. São eles os que vêm indicados na segunda parte do n.º 1 daquele art. 50.º e que fundamentam um juízo de prognose favorável, ou seja, a conclusão de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
São sobretudo razões de prevenção especial (e não considerações de culpa) as que lhe estão na base, permitindo substituir uma pena institucional ou detentiva, por outra não detentiva, isoladamente aplicada ou associada à subordinação de deveres que se impõem ao condenado, destinados a reparar o mal do crime e (ou) de regras de conduta, estabelecidas estas com o fim de melhor reinserir aquele socialmente em ordem ao acatamento dos valores comunitários, cujo respeito, pelo afastamento do condenado da criminalidade (e não pela sua regeneração) se pretende obter. Com este fim, pode ainda submeter-se o condenado a regime de prova, associando-se aspectos da probation anglo-americana ao instituto da suspensão da pena, não tendo o regime de prova actualmente carácter autónomo em relação a esta, visto que integrado no seu regime após a revisão operada pelo DL n.º 48/95, de 15 de Março.
O acima referido juízo de prognose favorável assenta na análise das circunstâncias do caso em correlação com a personalidade do agente, visando obter em toda a linha possível a socialização em liberdade, em consonância com a finalidade político-criminal do instituto, que é o afastamento do condenado da prática de novos crimes por meio da simples ameaça da pena, eventualmente com sujeição a deveres e regras de conduta, se tal se revelar adequado a tal objectivo e desde que as exigências mínimas de prevenção geral fiquem também satisfeitas com a aplicação da pena de substituição.
No caso, será de considerar sobretudo a relativa juventude da arguida, os seus hábitos de trabalho e a vida rude que tem de levar para sobreviver, as suas prementes responsabilidades maternais, tendo uma filha de 6 anos de idade em fase de escolarização e exclusivamente a cargo dela, visto que o companheiro (pai da criança) se encontra a cumprir pena, a ausência de antecedentes criminais, a boa inserção social e familiar.
Todo este circunstancialismo aponta para um juízo de prognose favorável, sendo de crer que a simples censura do facto e a ameaça de pena bastarão para a afastar da delinquência, que terá sido episódica na sua vida.
É certo que as necessidades de prevenção geral são bastante fortes, como já se acentuou; porém, não vão ao ponto de exigirem o sacrifício implicado por uma pena de prisão efectiva, de mais a mais atingindo reflexamente uma criança de 6 anos de idade. As reduzidas necessidades de prevenção especial, bem como as responsabilidades implicadas pelo exercício das funções parentais constituem um forte contramotivo à adopção das medidas mais drásticas de prevenção geral.
Se a finalidade de afastamento da criminalidade se conseguir com a manutenção da arguida em liberdade, mediante uma pena de substituição, e deste modo se conseguir o almejado objectivo de paz social, a prisão efectiva representaria uma medida desproporcionada e revestiria mesmo um cunho de pura vingança, com consequências danosas para terceiras pessoas inocentes e para a reinserção social da própria arguida. Seria, portanto, maior o dano social.
Neste mesmo sentido vai o relatório social, de que uma das conclusões é a seguinte:
Face ao anteriormente exposto, estamos em crer que, caso AA seja condenada, apresenta condições para cumprir com prognose positiva uma medida penal com execução na comunidade, eventualmente de natureza probatória, com acompanhamento por parte destes Serviços.
Assim, a pena aplicada será suspensa na sua execução por tempo equivalente ao da prisão.
Não se mostra necessário subordinar a suspensão a deveres ou regras de conduta ou à sujeição ao regime de prova, dadas as características peculiares de infração e a boa inserção social e familiar da arguida.
III. DECISÃO
9. Nestes termos, acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
- Proceder oficiosamente à alteração da qualificação jurídica dos factos, subsumindo-os à previsão do art. 25.º, alínea a) do DL 15/93 de 22 de Janeiro:
- Conceder provimento ao recurso interposto pela arguida AA e condená-la pelo referido crime na pena de 3 anos de prisão;
- Suspender a execução dessa pena por igual período de tempo.
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 2 de Dezembro de 2013
Rodrigues da Costa (relator)
Arménio Sottomayor