| 93/12.8YFLSB |  |
DELIBERAÇÃO DO PLENÁRIO
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
CONCURSO
GRADUAÇÃO.
TRIBUNAL DA RELAÇÃO
ACTA
LEGALIDADE ESTRITA
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
ANULAÇÃO DA DECISÃO
DIREITO ADMINISTRATIVO - PROCESSO ADMINISTRATIVO.
DIREITO CONSTITUCIONAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA - ESTATUTOS PROFISSIONAIS - MAGISTRADOS JUDICIAIS.
CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (CPA): - ARTIGOS 3.º, N.º1, 25.º, 135.º.
CÓDIGO DO PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS (CPTA): - ARTIGOS 3.º, N.º 1, 50.º , 60.º, N.º 2, 95.º, N.º 2, 124.º A 126.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 268.º, N.º3.
ESTATUTO DOS MAGISTRADOS JUDICIAIS (EMJ): - ARTIGOS 47.º, 149.º E SS..
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 6-7-2011; DE 1-10-2009; DE 27-10-2009 (IN SUMÁRIOS INTERNOS); DE 10-12-2009 (IN SUMÁRIOS INTERNOS); DE 20-11-2011 (IN SUMÁRIOS INTERNOS).
I -O recorrente contesta a deliberação do júri do 1.º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação que, para efeitos da al. d) do respectivo Aviso («actividades forenses»), entendeu dar relevância a funções exercidas no âmbito do CSM como Vogal ou Juiz Secretário.
II - Da conjugação dos arts. 3.º, n.º 1, 50.º e 95.º, n.º 2, do CPTA, sobre o objecto e os limites da decisão, resulta que estamos perante um recurso de legalidade e não de mérito, afastando-se, assim, a possibilidade de apreciação da conveniência ou oportunidade da decisão da administração, ou seja, arreda-se o ensejo de, em termos de recurso, se apreciar o conteúdo da decisão recorrida, fazendo sobre ela juízos valorativos.
III - Assim, não se poderá dizer que o júri ao fazer aquela consideração tenha violado qualquer norma jurídica, estando dentro dos seus poderes considerar a actividade em causa como exercida no âmbito forense. De facto, uma decisão neste âmbito não se afigura arbitrária, dadas as funções inerentes a um Vogal ou a um Juiz Secretário do CSM (vide, a este propósito, as competências e funcionamento do CSM – arts. 149.º e ss. do EMJ).
IV - Do mesmo modo, o CSM dispõe de margem de conformação, no que toca à definição de critérios valorativos e à avaliação curricular dos candidatos, de circunscrever as «actividades exercidas no âmbito forense» ao tempo em que os candidatos exerceram funções na magistratura (visando a igualdade entre os candidatos). Aliás, esta definição mais não faz que concretizar e objectivar o critério geral definido pelo Aviso.
V -A fundamentação dos actos administrativos é uma imposição constitucional (art. 268.º, n.º 3, da CRP), sendo imposta também pelos arts. 124.º a 126.º do CPTA. Trata-se da obrigação de explicar as razões do acto praticado, em termos claros e precisos, factual e juridicamente, de forma a que o destinatário compreenda o sentido do acto e os seus motivos, habilitando-o a, querendo, impugná-lo.
VI -No caso, o dever de fundamentação concretiza-se na obrigação de o CSM apoiar a sua conclusão em factos, especialmente os que foram ponderados para não atribuir ao ora recorrente qualquer pontuação quanto à rubrica de “ensino jurídico”, bem como para caracterizar uma “elevada capacidade de trabalho”.
VII - A deliberação não fundamenta, quanto a estes itens, a posição assumida. Com esta falta de justificação, coarctou-se ao interessado a possibilidade de compreender o iter cognoscitivo que conduziu à ausência de notação, no primeiro caso, e, no segundo caso, à atribuição de uma notação inferior (ao pretendido por este), inviabilizando a faculdade de a contraditar.
VIII - Considerando-se a falta de fundamentação nestes aspectos, gerou-se a anulabilidade dessa parte da deliberação, nos termos do art. 135.º do CPA.
Acordam na secção do contencioso no Supremo Tribunal de Justiça:
I- Relatório:
1-1- AA, Juiz de Direito, a prestar serviço como auxiliar no Tribunal da Relação do Porto, veio interpor contra o Conselho Superior da Magistratura, o presente recurso contencioso da deliberação do Plenário de 29 de Maio de 2012, nos termos do disposto nos arts. 168°/1 e 5, 169°/1, 171°/1 e 172º/1 e 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais, deliberação que aprovou a graduação do recorrente na sequência do 1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação.
Fundamenta o recurso dizendo que pelo Aviso nº 24799/2011, do Conselho Superior da Magistratura, inserto no Diário da República, II, 248, de 28 de Dezembro de 2011, foi tornado "público que, por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 13 de Dezembro de 2011, (...) [fora] determinado (...) [declarar (...) aberto o 1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, nos termos do artigo 46º nº 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ)", para o preenchimento de 24 (vinte e quatro) "vagas que vierem a ocorrer até 30 de Junho de 2012".
Nos termos do nº 2 do mesmo Aviso, "[o] número de vagas (...) [foi] fixado em 24, sendo (...) o número de concorrentes a admitir na primeira fase (...) de 48 (...)".
Tanto quanto constava do nº 4 do Aviso, era "um concurso de avaliação curricular que (...) [compreenderia] duas fases: na primeira fase (...) [seriam] seleccionados, tendo por base a lista de antiguidade reportada a 31 de Dezembro de 2010, os concorrentes que (...) [fossem] admitidos à avaliação curricular, de entre os juízes de direito mais antigos dos classificados com «Muito Bom» ou «Bom com Distinção» na proporção de dois concorrentes classificados com «Muito Bom» para um concorrente classificado com «Bom com Distinção», de acordo com o disposto no artigo 48.° nº 1 do EM); na segunda fase (...) [proceder-se-ia] à avaliação curricular através de uma defesa pública dos currículos, de acordo com o disposto no artigo 47º nº 1 do EMJ."
Segundo o nº 9 ainda do Aviso de abertura do Concurso, "[a]pós a defesa pública do currículo, (...) o júri do concurso (...) [emitiria] parecer sobre a prestação de cada um dos candidatos, que (...) [seria] tomado em consideração pelo Conselho Superior da Magistratura ao aprovar o acórdão definitivo no qual (...) [procederia] à graduação dos mesmos, de acordo com o mérito relativo, tendo em conta em 40 % a avaliação curricular e em 60 % as anteriores classificações de serviço, preferindo em caso de empate o juiz com mais antiguidade, nos termos do artigo 47° nº 6 e 7 do EMJ."
O nº 10 ainda do Aviso de abertura do Concurso estabelecia que "[a] avaliação curricular (...) [seria] efectuada de acordo com os seguintes critérios, globalmente ponderados:
"a) Graduação obtida em concurso de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 1 e 5 pontos;
"b) Currículo universitário e pós-universitário, com ponderação entre 1 e 5 pontos;
"c) Trabalhos científicos realizados, com ponderação entre 0 e 5 pontos, não se englobando nesta categoria os trabalhos que (...) [correspondessem] ao exercício específico da função;
"d) Actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 5 pontos;
"e) Outros factores que (...) [abonassem] a idoneidade dos concorrentes para o cargo a prover, com ponderação entre 0 e 60 pontos, designadamente:
"i) O nível dos trabalhos forenses apresentados, tendo em conta os conhecimentos revelados na resolução dos casos concretos e o domínio da técnica jurídica, quer ao nível formal, quer ao nível da substância, (0 a 30 pontos);
"ii) O prestígio profissional e pessoal, tendo em consideração, designadamente, a contribuição para a melhoria do sistema, e para a formação de novos magistrados, bem como a dinâmica revelada nos lugares em que (...) [tivesse exercido] as funções (0 a 10 pontos);
"iii) A capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente, a existência de serviço já prestado como auxiliar na Relação (0 a 15 pontos);
"iv) O grau de empenho na formação contínua como magistrado e a adaptação às modernas tecnologias (0 a 5 pontos)."
Dispunha o nº 11 do Aviso de abertura do Concurso que:
"A ponderação das anteriores classificações de serviço (...) [seria] operada tendo por referência o resultado dos últimos dois actos de avaliação de mérito.
"A última avaliação de mérito (...) [seria] considerada na proporção de 2/3 e a penúltima avaliação de mérito na proporção de 1/3, tendo em conta as seguintes pontuações:
"«Suficiente» - 60 pontos;
"«Bom» - 80 pontos;
"«Bom com distinção» - 100 Pontos; e
"«Muito bom» - 120 Pontos.
Já depois da publicação do Aviso referido supra, foi determinado, "por deliberação do plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 17 de Janeiro de 2012, (...) que as classificações de serviço que (...) [viessem] a ser homologadas no Conselho Permanente ou no Conselho Plenário subsequentes ao prazo limite para apresentação de candidaturas ao 1º concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação, dias 7 e 14 de Fevereiro de 2012, respectivamente, (...) [seriam] as últimas a ser consideradas no âmbito do referido concurso, para os efeitos previstos no ponto 11 do respectivo aviso de abertura."
O recorrente candidatou-se ao referido Concurso, sendo que a ele foram admitidos 48 (quarenta e oito) candidatos, entre eles o recorrente.
A final, o recorrente veio a ser graduado em 33° (trigésimo terceiro) lugar, com 164,33 pontos.
Foi essa graduação aprovada por deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, publicada no Diário da República, II, 117, de 19 de Junho de 2012.
É desta deliberação que se interpõe o presente recurso.
VÍCIOS DO ACTO RECORRIDO:
A deliberação objecto de impugnação aprovou o parecer do Júri nomeado para o referido Concurso.
O seu conteúdo é o desse parecer.
E os vícios de que enferma radicam nos desse mesmo parecer, na exacta medida em que se apropriou do conteúdo dele.
Do "Extracto de Deliberação" enviado ao recorrente e relativo à reunião do Plenário do Conselho Superior da Magistratura consta, além do mais, que:
"Finda a discussão, o Exmº Senhor Presidente colocou em votação o parecer do júri relativamente ao 1º Concurso Curricular de acesso aos Tribunais da Relação, o qual foi aprovado por unanimidade teor (...)."
Esta afirmação não é exacta - o parecer do Exmº Júri foi aprovado por maioria, não "por unanimidade" -, porquanto o senhor Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura entendeu, sequer em relação à pontuação atribuída ao recorrente, dever a mesma ser superior à proposta no parecer do Exmº Júri, assim discordando deste.
Por outro lado, lê-se no preâmbulo do parecer do Exmº Júri que:
"Foram realizadas várias reuniões do júri (...), como consta das respectivas actas que aqui se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais".
Como não foram anexadas as "respectivas actas" ao "Extracto de Deliberação" enviado ao recorrente, não pode pronunciar-se sobre o que eventualmente das mesmas consta.
Ao recorrente foram atribuídas as seguintes pontuações:
a) "graduação obtida em concurso de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais" - 5 (cinco) pontos;
b) "currículo universitário e pós-universitário" - 2 (dois) pontos;
c) "trabalhos científicos realizados, não se englobando nesta categoria os trabalhos que correspondam ao exercício específico da função" - 0 (zero) pontos;
d) "actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico" - 0 (zero) pontos;
e) "outros factores que abonem a idoneidade dos concorrentes para o cargo a prover";
e)/ i) "nível de trabalhos forenses apresentados, tendo em conta os conhecimentos revelados na resolução dos casos concretos e o domínio da técnica jurídica, quer ao nível formal, quer ao nível da substância" - 24 (vinte e quatro) pontos;
e)/ ii) "prestígio profissional e pessoal, tendo em consideração, designadamente, a contribuição para a melhoria do sistema e para a formação de novos magistrados, bem como a dinâmica revelada nos lugares em que exerceu as funções" - 7 (sete) pontos;
e) / iii) "a capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente a existência de serviço já prestado como auxiliar na Relação" - 10 (dez) pontos;
e) / iv) "o grau de empenho na formação contínua como magistrado e a adaptação às modernas tecnologias" - 3 (três) pontos);
e) / v) "registo disciplinar ponderado negativamente com dedução, em função da sua gravidade" - 0 (zero) pontos.
ALÍNEA d) ACTIVIDADES EXERCIDAS NO ÂMBITO FORENSE OU NO ENSINO JURÍDICO
No critério estabelecido na alínea d) - "actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico" - o recorrente foi classificado com 0 (zero) pontos.
Do preâmbulo do parecer do Ex.mo Júri consta, "[r]elativamente à alínea d), «Actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 5 pontos;»", que:
"(...) foi deliberado dar relevância a funções exercidas no âmbito do Conselho Superior da Magistratura, como vogal ou juiz secretário, como inspector judicial ou, ainda, por exemplo, como juiz em tribunal internacional (v. g. Tribunal Europeu dos Direitos do Homem).
O Ex.mo Júri considerou, assim, actividade forense o que não o é - Vogal e Juiz-Secretário do Conselho Superior da Magistratura.
Adulterou o critério constante da alínea d) do Aviso do Concurso.
Por outro lado, o Ex.mo Júri exara, no seu parecer, que:
"(...) durante os anos em que [o recorrente] exerceu funções na magistratura não lhe são conhecidas outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico”.
A apontada restrição não constava do Aviso do Concurso.
Ainda com referência ao critério da alínea d), consta do parecer do Ex.mo Júri que o recorrente "exerceu a profissão de advogado entre 1979 e 1995. Contudo, durante os anos em que exerceu funções na magistratura não lhe são conhecidas outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico.".
A singela menção de que o recorrente "exerceu a profissão de advogado entre 1979 e 1995" - que, conjuntamente com as desconhecidas "outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico", valeu uma ponderação de 0 (zero) pontos, tem por base os seguintes elementos:
"[O recorrente] (...) [a] 11-6-1979 (...) [obteve a sua] inscrição como advogado na Ordem dos Advogados, actividade que (...) [exerceu] até regressar a Magistratura Judicial.
"(...) [foi], desde então, consultor jurídico avençado da Secretaria Regional do Equipamento Social [dos Açores] até o referido regresso.
"Durante vários anos (...) [prestou] serviço de advogado avençado á Associação Agrícola de ..., prestando, também, assistência jurídica a todos os seus associados, até que, por (...) [sua] iniciativa, (...) [deixou] de a prestar, por falta de disponibilidade, sendo substituído pelo Dr. CC, (...) [seu] colega de escritório. E, em representação desta Associação (...) [fez] parte de um grupo de trabalho que levou a alteração da lei do arrendamento rural dos Açores. No doc. anexo, emitido por esta Associação, consta a data de 1975, por lapso, pois que se deve ler 1979.
"(...) [teve] o encargo de ser o único advogado, durante anos e até ao regresso a Magistratura, do Grupo ..., que era e é o maior grupo económico da Região Autónoma dos Açores e nessa Região. As suas áreas de negócio são de agentes de navegação, agentes de viagens, industriais de hotelaria (Hotel ..., Açores ..., ..., ... nas Furnas, Estalagem da ..., esta explorada só durante algum tempo), representantes e vendedores de veículos automóveis (Volvo, Rover, Volkswagen, Audi...), comércio de óleos e lubrificantes (na altura, Shell), transporte marítimo de mercadorias (a ... de Transportes Marítimos, SA, proprietária de porta-contentores, fazia o transporte entre o Continente e as Ilhas), venda de material de construção, transporte público de passageiros (empresa de viação ... & C.a, Lda), de reparação de veículos automóveis, etc. Nesta actividade, (...) [teve] intervenção em várias áreas do Direito, nomeadamente comercial, marítimo, civil (neste especialmente cobrança de dívidas) e laboral. Atenta a (...) [sua] relação com o Grupo ..., (...) [foi] presidente da mesa da assembleia-geral da ... de Transportes Marítimos, SA, no período de 1989 a 7995.[Foi], (...), ainda, durante quase 15 anos, advogado avençado do SITEMA (Sindicato dos Técnicos de Manutenção de Aeronaves).
[Foi] "(•••) advogado avençado, durante vários anos e até regressar a Magistratura, da Companhia Portuguesa de Rádio Marconi, da Auto-Viação ..., Lda (esta era importadora directa da Daimler-Benz (Mercedes-Benz) para os Açores e distribuidora da Bosch, além de realizar transporte público terrestre de passageiros.
[Pertenceu] "(...) ao contencioso do Banco Comercial dos Açores, SA, onde (...) [chegou] a respectivo coordenador, apesar de não fazer parte dos quadros respectivos, o que ocorreu até ao (...) [seu] mencionado regresso, tendo, anteriormente, sido advogado da Caixa Económica da Misericórdia da ..., que veio a ser integrada no citado banco. (...)."
"Durante vários anos (...) [foi] advogado de ..., Lda, empresa de construção civil.
[Teve] "(...), ainda, como cliente ..., Lda, ... & Filhos, Lda, além de inúmeros clientes avulsos.
[Deu] "(...) formação a alguns estagiários de advocacia e (...) [deu] aulas de formação, na sede do Conselho Distrital dos Açores da Ordem dos Advogados. Daqueles, destacando, a Sr.a Dr.a BB, presidente do Observatório Político.
"A (...) [sua] actividade neste período de tempo é atestada pelas declarações de ..., SA, e ... de Transportes Marítimos, SA, que (...) [fez] acompanhar de elementos retirados da internet e que nos dão a real dimensão deste grupo, da Ordem dos Advogados, Srª Secretária do Tribunal de ..., que (...) contacta [com o recorrente] desde que, como juiz da ..., (...) [começou] a intervir nos julgamentos colectivos de ... e posteriormente como juiz de ... e advogado, que esclarece que era frequente a (...) [sua] ida, como mandatário forense, a (...) [esse] Tribunal e a acumulação de serviço que ali (...) [teve], declaração da Associação Agrícola de ..., do BANIF, do (...) [seu] ex-colega de escritório e da Ordem dos Advogados, da Auto-Viação Micaelense."
Atente-se em que o recorrente regressou à magistratura em Fevereiro de 1995 e toda a descrita actividade está comprovada nos moldes referidos; e a que o não está nunca foi posta em causa.
Perante a actividade forense do recorrente - na parte que corresponde à sua carreira de advogado, de cerca de dezasseis anos, representando o maior Grupo económico dos Açores (Grupo ...) e a mais importante classe sócio-profissional da Ilha de S. Miguel (Associação Agrícola de ...) e coordenando o contencioso de um Banco (intensa e diária actividade forense), acrescida do ensino jurídico descrito - e a actividade do recorrente, no ensino jurídico, impendia, por um lado, sobre o Ex.mo Júri o dever de enunciar, discriminar e precisar concretamente os fundamentos que basearam a ponderação de 0 (zero) pontos, atribuída ao recorrente e, por outro, na impossibilidade de o fazer, atribuir ao recorrente uma ponderação em conformidade.
Por último, quanto a "actividades exercidas no (...) ensino jurídico", o recorrente mencionou, no item 18 da sua candidatura (págs. 12), e comprovou com certidão da Câmara dos Solicitadores que, no período de tempo em que exerceu as funções de Juiz do Tribunal de Círculo e de Juiz do Círculo de ...:
"A pedido da Câmara dos Solicitadores, (...) [deu] aulas de formação a dois cursos de candidatos a solicitador, tendo de uma das vezes feito parte do júri para atribuição de classificações. Protesto apresentar o respectivo documento comprovativo, se tal vier a ser exigido"
Não é, assim, exacto, que, "… durante os anos em que exerceu funções na magistratura não (...) [sejam] conhecidas [ao recorrente] outras actividades desenvolvidas (...) no ensino jurídico".
Considerando "actividades forenses" o que não o é, o parecer do Ex.mo Júri infringiu, desde logo, a alínea d) do Aviso do Concurso e violou o disposto no art. 3º/1 do Código do Procedimento Administrativo.
Restringindo as "actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico" ao tempo em que o recorrente exerceu funções na magistratura (cfr. supra, art. 25.°), violou igualmente o disposto no art. 3°/1 do Código do Procedimento Administrativo.
E, não enunciando, nem discriminando, nem precisando concretamente os fundamentos que basearam a ponderação de 0 (zero) pontos, atribuída ao recorrente, pelas "actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico", preteriu formalidade essencial - fundamentação -, inquinando-se de vício de forma [art.°s 268.°/3-ll parte da Constituição da República Portuguesa e 124.°/1-a) e 125.°/1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo].
A deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, que aprovou o parecer do Ex.mo Júri, assumiu os apontados vícios, na exacta medida em que se apropriou do seu conteúdo.
ALÍNEA e) / i)
NÍVEL DOS TRABALHOS FORENSES APRESENTADOS
No que concerne aos trabalhos apresentados, regista o parecer do Ex.mo Júri:
"5. Apresentou cópia de sete peças processuais da sua lavra. Os trabalhos forenses apresentados, alguns de assinalável complexidade, foram seleccionados para publicação no site da DCSI e analisam temas variados, nomeadamente:
"- Admissibilidade de existência de dois condomínios num edifício;
"- Obrigações de meios, de resultado e presunção de culpa;
"- Contrato de mandato e representação; "- Reservas societárias e deliberações societárias de não distribuição de lucros;
"- Constituição de servidão por destinação do pai de família;
"- Assunção cumulativa de dívida; "- Efeitos de declaração de insolvência nos contratos de trabalho."
E pondera que:
"Os trabalhos revelam elevadíssima qualidade no plano substancial e no plano formal bem como uma muito boa preparação técnica na solução dos casos concretos. Da sua leitura resulta, sem margem para dúvidas, que as mesmas resultam de um elevado estudo e conhecimento das questões. O Exm° Concorrente evidencia excelentes qualidades técnicas e estriba as suas opções numa análise cuidada e equilibrada da jurisprudência e da doutrina. As questões são apresentadas com grande clareza e uma precisão terminológica relevante. Nas suas decisões há igualmente a assinalar bom senso e sentido de justiça. As suas decisões são correctamente elaboradas e sumariadas para além de reflectirem elevadíssima técnica jurídica, evidenciando uma robusta craveira intelectual e uma vasta cultura jurídica."
Ao recorrente foi atribuída a ponderação de 24 (vinte e quatro) pontos na avaliação do "nível dos trabalhos forenses" por si apresentados.
Mas tal ponderação mostra-se posta em causa na declaração de voto do Senhor Juiz-Conselheiro Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura, quando, referindo-se ao recorrente, expressa o entendimento de que:
"(...) os seus trabalhos em termos de mérito absoluto (alínea e) i)) são dos melhores consoante se vê da parte do relatório referente a si, o que justifica uma notação de 25/26 pontos."
A singeleza do enunciado do parecer do Ex.mo Júri não permite conhecer os temas, a sua complexidade e dificuldade, a abordagem deles, pelo recorrente, e a solução por ele encontrada em cada um desses acórdãos, não viabiliza, enfim, a apreensão e compreensão da qualidade assinalada na transcrita declaração de voto.
Mais uma vez, o parecer do Ex.mo Júri não enunciou, nem discriminou, nem precisou concretamente, em termos compreensíveis para um declaratário normal, os termos de referência e de suporte do juízo que formulou.
Também aqui preteriu formalidade essencial - fundamentação -, deixando-se afectar de vício de forma [art.°s 268,°/3-ll parte da Constituição da República Portuguesa e 124.°/1-a) e 125.°/1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo], que se comunicou à deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, que aprovou o parecer do Ex.mo Júri.
ALÍNEA e) / iii)
CAPACIDADE DE TRABALHO,
PONDERANDO A QUANTIDADE E A QUALIDADE DO SERVIÇO, DESIGNADAMENTE O PRESTADO COMO AUXILIAR NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO
Quanto a este item, o parecer do Ex.mo Júri regista que "[a] (...) capacidade de trabalho [do recorrente] é muito boa tal como aliás é evidenciada nos elementos estatísticos, quer como juiz de direito quer como auxiliar na Relação onde não tem processos em atraso. Em 2011 foram-lhe distribuídos 94 processos tendo concluído 93", atribuindo-lhe a ponderação de 10 (dez) pontos, correspondente a 3 (três) pontos abaixo da ponderação do "candidato-padrão".
Há que concluir que o critério foi o de "processos terminados no ano de 2011".
Este critério foi utilizado apenas em relação a alguns concorrentes; não a todos.
E com os seguintes resultados:
Ex.mo CANDIDATO N.° 1
"(...) terminou 93 processos em 2011, o que constitui uma das melhores performances de toda a Relação de ...". Foi proposta e atribuída a pontuação de 13 (treze). O mesmo número de processos terminados que o recorrente valeu mais 3 (três) pontos;
Ex.mo CANDIDATO N.° 7
"Em 2011 foram distribuídos ao Exmo. Candidato 94 processos e o mesmo terminou 87 (...)".
Foi proposta e atribuída a pontuação de 13 (treze). O mesmo número de processos distribuídos e menos seis terminados que o recorrente valeu mais 3 (três) pontos;
Ex.ma CANDIDATA N.° 14
"(...) tendo-lhe, no ano de 2011, sido distribuídos 91 processos e concluído 94", foi proposta e atribuída a pontuação de 13 (treze). Mais um processo terminado, que o recorrente, valeu mais 3 (três) pontos;
Ex.mo CANDIDATO N.° 23
"No ano de 2011, foram-lhe distribuídos 95 processos, tendo findado 92 (...)". Foi proposta e atribuída a pontuação de 13 (treze). Mais um processo distribuído e menos um terminado que o recorrente valeram mais 3 (três) pontos.
Em relação, porém, a outros concorrentes, foi utilizado critério diverso, com a fundamentação e resultados que passam a transcrever-se:
Ex.ma CANDIDATA N.° 16
"Os relatórios das inspecções a que a Concorrente foi sujeita corroboram a apreciação feita, porquanto evidenciam ser uma magistrada judicial de muita produtividade e elevada qualidade, com grande e consistente cultura jurídica, idoneidade cívica, arguta e com excelentes qualidades humanas e profissionais."
Ex.ma CANDIDATA N.° 35
"As estatísticas revelam uma boa capacidade de trabalho não tendo qualquer processo em atraso."
Com esta formulação exclusivamente composta de juízos de valor, sem a explicitação de um único facto concreto, sem qualquer quantificação dos processos distribuídos e dos terminados, ao contrário do critério adoptado para o recorrente e para os candidatos referidos, foi proposta e atribuída às Ex.mas Candidatas referidas a pontuação de 13 (treze) - mais 3 (três) pontos que ao recorrente.
Acresce que, relativamente ao recorrente, que iniciou funções no Tribunal da Relação do ..., como auxiliar, foram juntos à candidatura documentos estatísticos que permitem concluir o seguinte:
2009- de Setembro a 31 de Dezembro: foram-lhe distribuídos 46 (quarenta e seis) processos, findou 21 (vinte e um), ficaram pendentes 25 (vinte e cinco) para 2010;
2010- até ao fim de Novembro: foram-lhe distribuídos 72 (setenta e dois) processos, findou 76 (setenta e seis), ficaram pendentes 21 (vinte e um), para Dezembro de 2010, e transitaram 23 (vinte e três) processos para 2011;
2011- foram-lhe distribuídos 94 (noventa e quatro) processos, findou 93 (noventa e três) e ficaram pendentes 24 (vinte e quatro) processos para 2012.
Faltou o mês de Dezembro de 2010, por o recorrente não ter encontrado o mapa estatístico do fim desse mês para instruir a sua candidatura.
O Conselho Superior da Magistratura possuía todos os boletins estatísticos, sendo facto de que tinha "conhecimento por virtude do exercício das suas funções", facilmente lhe sendo possível ter verificado que, em 2010, foram distribuídos ao recorrente 80 (oitenta) processos, que terminou 82 (oitenta e dois) e que transitaram 23 (vinte e três), para 2011 [documento n° 3].
Em síntese: desde que tomou posse, em Setembro de 2009, até 31 de Dezembro de 2011, o recorrente terminou 196 (cento e noventa e seis) processos.
No mesmo período de tempo:
o Ex.mo Candidato nº 2, na Relação do ..., terminou 174 (cento e setenta e quatro);
a Ex.ma Candidata n.° 9, na Relação de ..., terminou 203 (duzentos e três processos), mas até 17 de Janeiro de 2012;
o Ex.mo Candidato nº 10 terminou 217 (duzentos e dezassete) processos;
a Ex.ma Candidata n.° 11 terminou 191 (cento e noventa e um) processos, deixando 39 pendentes para o ano de 2012;
a Ex.ma Candidata nº 15 terminou 201 (duzentos e um) processos;
o Ex.mo Candidato nº 17 terminou 183 (cento e oitenta e três) dos 201 (duzentos e um) que lhe foram distribuídos;
o Ex.mo Candidato n° 18 terminou 190 (cento e noventa) processos, deixando 38 (trinta e oito) pendentes, para 2012;
o Ex.mo Candidato nº 19, que iniciou funções na mesma Secção que o recorrente e no mesmo dia, recebeu, de acordo com o parecer do Ex.mo Júri, em 2009, 50 (cinquenta) processos e terminou 19 (dezanove); em 2010, foram-lhe distribuídos 80 (oitenta) e findou 81 (oitenta e um); e, em 2011, até 30 de Junho, haviam-lhe sido distribuídos 54 (cinquenta e quatro) processos, findou 45 (quarenta e cinco). Teve uma pendência de 31 (trinta e um) processos, em 31 de Dezembro de 2009, de 30 (trinta), em 31 de Dezembro de 2010, e de 39 (trinta e nove), em 30 de Junho de 2011;
o Ex.mo Candidato nº 20, acumulando com a docência no Centro de Estudos Judiciários, à Sexta-feira, terminou 187 (cento e oitenta e sete) dos 198 (cento e noventa e oito) que lhe foram distribuídos;
o Ex.mo Candidato n° 21 findou 173 (cento e setenta e três) dos 197 (cento e noventa e sete) que lhe foram distribuídos, apesar de, no parecer do Ex.mo Júri, ser referido que terminou mais processos do que os que lhe são distribuídos, embora, contraditoriamente, mencione, por exemplo, que, em 2011, lhe foram distribuídos 88 (oitenta e oito) e findou 84 (oitenta e quatro);
o Ex.mo Candidato nº 26 findou 206 (duzentos e seis) processos de 233 (duzentos e trinta e três) que lhe foram distribuídos;
o Ex.mo Candidato n.° 27 findou 185 (cento e oitenta e cinco) processos dos 197 (cento e noventa e sete) que lhe foram distribuídos;
o Ex.mo Candidato nº 28 findou 174 (cento e setenta e quatro) processos dos 204 (duzentos e quatro) que lhe foram distribuídos.
A todos estes candidatos foi proposta e atribuída a ponderação de 13 (treze) pontos.
Por outro lado, enquanto em relação a outros candidatos são referidas acumulações de serviço como índice de produtividade, quanto ao recorrente nada é referido a tal respeito.
Ora, como é do conhecimento do Conselho Superior da Magistratura, desde logo pelo relatório da inspecção ao serviço prestado em Pombal, o recorrente, quando Juiz do Círculo de ..., esteve em acumulação com os Tribunais de ..., de ... e o 1.° Juízo de ....
Quando esteve como Juiz em ..., que tinha um Juízo apenas, com três Secções, acumulou com o serviço das comarcas da ... e ... e fazia parte do Tribunal Colectivo das Comarcas de ...,...,... e..., como consta de certidão apresentada com a candidatura.
Em relação a outros candidatos, são referidos os comentários abonatórios da sua capacidade de trabalho, constantes dos relatórios de inspecção.
Nada é referido, a tal propósito, relativamente ao recorrente.
Assim, necessário se torna transcrever o que consta dos relatórios das duas únicas inspecções a que o recorrente foi sujeito, depois do seu regresso à magistratura, em Fevereiro de 1995.
Do relatório da inspecção ao 2.° Juízo de Bragança, abrangendo o período decorrido entre 15 de Junho de 1996 e 13 de Setembro de 1997, consta:
"O actual Sr. juiz [o recorrente] deparou (...) com enorme acumulação de serviço. No entanto, graças a sua excepcional capacidade de trabalho, brio profissional, dedicação ao serviço e conhecimentos jurídicos acima da média, iniciou logo a recuperação do serviço, imprimindo ao mesmo uma celeridade assinalável, de modo a que, cerca de dois meses após a sua posse, todo o serviço estava já, em ordem e em dia, situação que sempre manteve. Tudo o que acaba de ser referido demonstra, bem, o excepcional esforço, brio profissional, vontade de bem servir e de dignificar a Justiça. "(...) no período em apreço (16-02-95 a 14-06-96), para além de elaborar 67 despachos saneadores, especificações e questionários, proferiu o seguinte número de sentenças: "No tocante ao cível 53, em acções contestadas, 77, em acções não contestadas, 35, homologatórias de transacção, 18, homologatórias de partilha, 17, homologatórias de desistência de pedido 785, extintivas de execução, 20, extintivas de instância 20, em divórcios por mútuo consentimento, 25, em processos do Tribunal de Menores 2, em incidentes de habilitações de herdeiros 6, em reclamação de créditos, 1, em processo de justificação judicial.
No tocante ao crime 134, em processos comuns singulares 33, em processos sumários 2, em recurso de contra-ordenação.
E do relatório da inspecção ao 2º Juízo de Bragança (trabalho desenvolvido no período de 15 de Junho de 1996 a 13 de Setembro de 1997), ao Círculo de Pombal e ao Tribunal do Círculo de ...: "Mostrou ser um juiz muito experiente, com enorme capacidade de trabalho, devidamente gerida e com uma excelente produtividade." (fls. 7; destaques nossos).
"Mostrou uma muito elevada capacidade de trabalho, nunca deixando de cumprir escrupulosamente os prazos legais para elaboração das sentenças, mesmo quando esteve em regime de acumulação.
"Quando esteve em acumulação, para além de proferir os despachos necessários ao normal andamento dos processos de Juízo em que acumulava funções, efectuava julgamentos e proferia sentenças com qualidade.
"(...). Teve sempre um ritmo de trabalho muito intenso, proferindo as sentenças, algumas delas versando questões complexas, poucos dias após a conclusão (...)." (fls. 9).
Do exposto resulta que, na avaliação do factor "capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente a existência de serviço já prestado como auxiliar no Tribunal da Relação", segundo qualquer um dos critérios utilizados pelo Ex.mo Júri, nunca deveria ser atribuída ao recorrente ponderação inferior a 13 (treze) pontos. E jamais a de 10 (dez) pontos, que nada tem a sustentá-la, quer em termos absolutos, quer em termos relativos.
Também na avaliação deste factor, o Senhor Juiz-Conselheiro Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura expressou a sua posição nos seguintes termos:
"(...) no item capacidade de trabalho iii) nada justifica que não se lhe [ao recorrente] atribua a nota-padrão (13 pontos)."
Procedendo à graduação nos termos descritos nos artigos imediatamente anteriores, o Ex.mo Júri violou os art.°s 3.°/1, 5.° e 6.° do Código do Procedimento Administrativo.
A deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, assumindo esse vício do parecer do Ex.mo Júri, incorreu em violação da lei (citados art.°s 3.°/1, 5.° e 6.° do Código do Procedimento Administrativo).
ALÍNEA E) / iv) CLASSIFICAÇÕES DE SERVIÇO
Era do conhecimento do Ex.mo Júri e do Conselho Superior da Magistratura, "por virtude do exercício das suas funções", que, entre os candidatos, havia um, o recorrente, que tinha apenas três inspecções de serviço, como Magistrado Judicial, e ninguém, nessas circunstâncias, conseguira obter duas classificações de "Muito Bom".
Aliás, nesse condicionalismo, o recorrente, se o pretendesse, estaria incluído no grupo de candidatos a admitir à segunda fase do Concurso.
Nem o art.° 47.°/7 do Estatuto dos Magistrados Judiciais
- "(...) - A graduação final dos magistrados faz-se de acordo com o mérito relativo dos concorrentes, tomando-se em consideração, em 40 %, a avaliação curricular, nos termos previstos no número anterior, e, em 60 %, as anteriores classificações de serviço, preferindo em caso de empate o juiz com mais antiguidade." — impunha a observância do critério de pontuação adoptado, quanto à pontuação a atribuir às classificações de serviço.
O critério, tal como veio a ser aplicado, gerou desigualdade não foram em número igual para todos os candidatos [documento n.° 4, a apresentar].
E se o recorrente obteve a classificação de "Muito Bom", na terceira inspecção (segunda, após o seu regresso à Magistratura, depois de um interregno de mais de quinze anos de exercício da advocacia), o Ex.mo Candidato n.° 1 obteve-a à quinta inspecção; o n.° 2, à sexta; a n.° 4, à sexta; o n.° 5, à sexta; o n.° 7, à quinta; a n.° 8, à sétima; a n.° 9, à sétima; o n.° 10, à quarta; a n.° 11, à quarta; a n.° 14, à quinta; a n.° 16, à quinta; o n.° 17 (que veio a ser graduado em primeiro lugar, no Concurso), à quarta; o n.° 18, à quarta; o n.° 19, à terceira (como o recorrente, mas sendo de salientar, em seu abono, que, situação raríssima, teve "Bom com Distinção", logo na primeira inspecção); o n.° 20 (graduado em segundo lugar no Concurso), à quinta inspecção; o n.° 21, à quarta; o n.° 22, à terceira; o n.° 23, à quinta; o n.° 24, à terceira; a n.° 25, à quinta; o n.° 26, à quinta; o n.° 27, à quarta; o n.° 28, à quinta; o n.° 29, à quinta; o n.° 30, à quinta; o n.° 31, à quarta; o n.° 32, à sexta; a n.° 33, à quinta; a n.° 34, à sexta; a n.° 35, à sétima; a n.° 36, à quarta; o n.° 37, à quinta; a n.° 38, à sexta; a n.° 39, à sexta; a n.° 40, à quarta; a n.° 41, à sexta; o n.° 42, à quinta; o n.° 43, à quarta; o n.° 44 (graduado em 3º lugar no Concurso), à 4a; o n.° 46, à quinta; a n.° 47, à sexta; e o n.° 48, à quinta.
Os Ex.mos Candidatos não referidos não têm "Muito Bom".
O critério assim aplicado colocou, desde o início, o recorrente em situação diferente de todos os demais, já que tinham, no mínimo, quatro inspecções, o que lhes permitia ter dois "Muito Bom", contrariamente ao recorrente, que, só com três inspecções, não o conseguiria.
Tudo ainda agravado com a consideração, na graduação, de classificações de serviço obtidas já depois de terminado o prazo de apresentação das candidaturas - caso dos Ex.mos Candidatos n.°s 5, 15 e 25, abrangidos por esse regime, sem nenhuma razão diferenciadora que o justificasse.
Foram assim violados os art.°s 3°/1, 5° e 6 do Código do Procedimento Administrativo.
Pelo recorrente, foi levantada, na sua candidatura, e, posteriormente, na entrevista, a questão de haver prescindido da quarta inspecção, por sugestão do próprio Conselho Superior da Magistratura.
Na verdade, já depois de estar a prestar serviço, como auxiliar, no Tribunal da Relação do Porto, mais de seis anos após ter iniciado o serviço na 2ª Vara Cível de Lisboa, o recorrente foi contactado pelo Conselho Superior da Magistratura, através do senhor Inspector Judicial que estava incumbido de inspeccionar, sem carácter extraordinário, o serviço prestado durante seis anos, naquela Vara Cível, no sentido de dispensar a inspecção, uma vez que já estava classificado de "Muito Bom" [documento nº 4, a apresentar].
Foi esclarecido, então, que a dispensa só seria proposta e homologada se de uma "abordagem" do serviço não viesse a resultar a necessidade de baixar a nota, já alcançada, de "Muito Bom", sendo-lhe, então, referido que em nada ficaria prejudicado.
Na sequência, foi efectuado um levantamento exaustivo das sentenças proferidas, nomeadamente das que haviam ultrapassado o prazo legal para o efeito [documento n° 4, a apresentar].
De posse da respectiva lista, o recorrente procedeu ao exame de praticamente todos esses processos e enviou-os ao senhor Inspector, o qual elaborou o respectivo relatório, do qual consta [documento nº 4, a apresentar]:
"O Sr. Dr. AA, actualmente destacado como auxiliar no Tribunal da Relação do Porto, está classificado com «Muito Bom» (por serviço prestado até 13.09.2003).
"Denota possuir muito elevada capacidade humana para o exercício da função, conhecer muito bem as especificidades do meio em que exerceu funções e revelar muita assiduidade, muita dedicação, a par de uma boa adaptação ao serviço, mantendo um regular controlo deste. "Além disso, trata-se de um muito prestigiado Juiz, que, segundo tudo indica, produziu um trabalho jurídico de grande categoria, em que evidenciou dotes de grande inteligência, enorme capacidade de apreensão das situações jurídicas, facilidade, simplicidade e grande eficácia de argumentação, com amplos conhecimentos de direito, raciocínio lógico, ponderação, pragmatismo e sensatez, estando, pois, muito bem preparado. "Assim, sendo a sua prestação positiva, a análise mais esmiuçada desta apenas serviria - é a minha segura convicção - para confirmar o reconhecimento já anteriormente obtido de que teve um desempenho elevadamente meritório ao longo da sua carreira, o que corresponde à atribuição da notação máxima (destaques nossos). "Por todo o exposto e porque o Sr. Juiz deu a sua anuência, proponho que seja dispensada a planeada inspecção." (destaques nossos).
Daqui resulta que o senhor Inspector procedeu a uma apreciação da personalidade do recorrente como juiz e como pessoa, dos seus conhecimentos e actuação, o que, tudo, o levou a afirmar o que se transcreveu.
Isto é, se o recorrente não tivesse dado a sua anuência à sugestão referida supra, da inspecção a realizar resultaria a atribuição de um segundo "Muito Bom".
Frisa-se: a iniciativa de dispensa dessa inspecção foi do Conselho Superior da Magistratura, de que foi intermediário o senhor Inspector, como por este é afirmado a fls. 98 do processo de inspecção; não do recorrente.
Neste condicionalismo, o parecer do senhor Inspector terá de ser valorado como atribuição ao recorrente da classificação de "Muito Bom".
Foi neste pressuposto - de que não havia motivo para, através dessa inspecção, baixa de classificação - que a mesma veio a ser dispensada pelo Plenário do Conselho Superior da Magistratura [documento n.° 4, a apresentar].
Sob outro enfoque, o Conselho Superior da Magistratura criou no recorrente a convicção de que não seria necessário obter outra classificação de "Muito Bom".
Assim, o recorrente não pode, nem deve, ser prejudicado neste Concurso, como se nada tivesse ocorrido, como se o seu serviço não tivesse sido objecto de inspecção, como se sobre ele não existisse relatório e homologação, atribuindo-lhe a classificação de "Muito Bom".
Neste sentido, pronunciou-se, mais uma vez, o senhor Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura, referindo-se à situação do recorrente: "Em terceiro lugar, a questão das suas avaliações tem que ser vista em termos de proporcionalidade e de confiança. "A esmagadora maioria dos candidatos foi avaliada 6/7 vezes; apenas três foram avaliados quatro vezes (MC, CP e JLN) e todos estes só à 4ª vez obtiveram a segunda notação de MB. "A maioria dos candidatos teve o segundo MB à 6ª avaliação; em compensação o candidato AA foi avaliado três vezes, sendo certo que com três avaliações ninguém tem dois MB como exige o item 11 do aviso do concurso para se obter o máximo de ponderação das avaliações e sendo certo que o Dr. AA nos últimos 15 anos foi avaliado apenas uma vez (!) quando legalmente o deveria ter sido, pelo menos, mais duas. "Ainda assim o candidato AA teve um MB a 3ª avaliação; o que quer dizer que tratar por igual quem teve metade (ou menos de metade) das avaliações do candidato padrão é não atender a proporcionalidade das situações. "Quando o Dr. AA ia ser avaliado pela quarta vez foi-lhe proposto que dispensasse a inspecção porque já tinha a notação máxima e era previsível que a mantivesse; o candidato assentiu na proposta e o C.S.M. concordou com a desistência. "Vir agora o C.S.M. entrar em conta com a falta de uma avaliação cuja dispensa lhe foi proposta é violar a confiança do candidato. "Daí que pelos princípios de confiança e proporcionalidade (e até da igualdade) atribuiria ao candidato 120 pontos na ponderação das avaliações, 13 pontos na alínea e) iii) e 25/26 pontos na alínea e) i)."
Não se pronunciando sobre esta questão - expressamente suscitada, como se alegou, na candidatura e em requerimento-exposição posterior -, o Ex.mo Júri e o Conselho Superior da Magistratura, incorreram em omissão de pronúncia.
E, graduando da mesma forma quem obteve a primeira classificação de "Muito Bom", na terceira inspecção, e quem a alcançou na quarta, quinta e até sexta inspecção, o parecer do Ex.mo Júri violou, também aqui, os art.°s 3.°/1, 5.° e 6.° do Código do Procedimento Administrativo.
E violou, outrossim, o princípio da confiança - art.° 2.° da Constituição da República Portuguesa - ao não dar qualquer relevância à inspecção realizada ao recorrente, no termo da qual o próprio Conselho Superior da Magistratura concluiu dever ser-lhe atribuída a classificação de "Muito Bom".
Mais uma vez, a deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, se deixou afectar por esse vício, inquinando-se, ela também, de violação da lei (citados art.°s 2.° da Constituição da República Portuguesa e 3.°/1, 5.° e 6.° do Código do Procedimento Administrativo).
No quadro do alegado, a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, que aprovou a graduação do recorrente no 1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, induzida pela proposta no parecer do Ex.mo Júri violou o disposto nos art.°s 2.° e 268.°/3-ll da Constituição da República Portuguesa e 3.°/1, 5.°, 6.°, 124/1-a) e 125.°/1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo.
É, por via disso, anulável.
C) PRESSUPOSTOS
O recorrente tem legitimidade activa para os termos do presente recurso: é titular de direitos subjectivos e de interesses legalmente protegidos que o ato impugnado directamente lesou, nos termos anteriormente descritos.
A legitimidade passiva radica na autoria do acto recorrido.
Do mesmo passo, a verificar-se a procedência deste recurso, resultam - ou, sequer, podem resultar - prejuízos para os demais candidatos ao Concurso; a situação de todos e de cada um revela-se susceptível de ser afectada -directamente prejudicada.
São, assim, portadores de um interesse com o qual o provimento do recurso colide, que não pode deixar de qualificar-se como directo e imediato.
Nesta compreensão, são interessados neste recurso.
O presente recurso constitui o meio de obter a anulação do acto identificado no art.° 11.°, supra, e de criar os pressupostos para o recorrido proceder às operações necessárias para reformular a situação que existiria se o acto anulando não tivesse sido praticado, dando cumprimento aos deveres que omitiu.
Nestes termos e nos das disposições citadas supra, bem como em todos os mais, de direito, aplicáveis, deve ser:
a) julgado procedente o alegado e, em consequência -
b) provido o presente recurso e anulada a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, que aprovou a graduação do recorrente, proposta no parecer do Ex.mo Júri do 1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, publicada no Diário da República, II, 117, de 19 de Junho de 2012, com as legais consequências.
1-2- O M.P., no seu parecer prévio (art. 173º nº 1 do E.M.J.) pronunciou-se pelo prosseguimento do recurso.
1-3- Notificado o requerido, C.S.M., para responder, nos termos do art. 174º nº 1 do E.M.J., veio-o fazer, dizendo:
O Exmo. Recorrente requer que seja anulada a deliberação do Plenário do Conselho Superior de Magistratura, de 29 de Maio de 2012, que aprovou a graduação do Recorrente do 1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação. Alicerça o seu pedido em diversos alegados vícios, que se referem a diferentes critérios previstos para a avaliação curricular.
1- Actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico (alínea d) do aviso);
Entende o Exmo. Recorrente que o júri adulterou o critério ao ter deliberado dar relevância a funções exercidas como Vogal ou Juiz Secretário do CSM. Entende o CSM que as funções de Vogal ou de Juiz Secretário no CSM não são irrelevantes e, atendendo a natureza do CSM, devem ser englobadas no conceito amplo de actividades exercidas no âmbito forense. De qualquer modo nenhum dos candidatos acabou por se apresentar em tal situação.
O Exmo Recorrente defende também que deveria ser tida em conta a actividade do candidato como advogado.
O entendimento do CSM é de que a actividade relevante, no que se refere ao critério referido na alínea d), se deve circunscrever ao tempo em que os candidatos exerceram funções na magistratura. Caso contrário todos os candidatos que interromperam a sua actividade como magistrados para desenvolver uma profissão de advogado, seriam manifestamente favorecidos comparativamente aos que permaneceram na magistratura. Na candidatura do Exmo Recorrente, como aliás sucedeu com outros candidatos, não foi considerado, no âmbito da alínea d) do aviso, a experiência e a actividade desenvolvida pelo Exmo Recorrente como advogado. Também não se vislumbra qualquer falta de fundamentação, porquanto na deliberação se refere, claramente, que durante os anos em que exerceu funções na magistratura não lhe foram conhecidas outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico, sendo que a formação que refere a candidatos a solicitador, nos termos apresentada na candidatura, não foi considerada suficiente. Tal aconteceu aliás com outros candidatos que, não obstante terem documentado a participação como formadores em acções de formação, tal participação não foi considerada suficiente para ser considerada uma actividade no âmbito da formação de profissionais do foro.
2- Nível dos trabalhos forenses apresentados;
O Exmo Recorrente entende que, no tocante à ponderação pelo júri do nível dos trabalhos forenses, existe falta de fundamentação. Ora a deliberação fundamenta a atribuição de vinte e quatro pontos ao Exmo Recorrente. Na verdade, na deliberação identificam-se os trabalhos, ponderando-se a sua complexidade que foi aliás reconhecida e salientada. A atribuição de 24 pontos corresponde a uma das mais altas pontuações e justifica-se em função da elevadíssima qualidade no plano substancial e no plano formal das decisões, bem como na muito boa preparação técnica na solução dos casos concretos. Na fundamentação chama-se aliás à atenção, não só para a complexidade de alguns dos temas mas para a cuidada e equilibrada análise da jurisprudência e da doutrina. Também a precisão terminológica e o assinalável sentido de justiça evidenciado são fundamento da atribuição da pontuação, para além de se assinalar uma correcta elaboração das decisões e a forma correcta como as mesmas são sumariadas e o facto das decisões reflectirem uma elevadíssima técnica jurídica, uma robusta craveira intelectual e vasta cultura jurídica.
E aliás esta fundamentação que justifica a atribuição de uma das maiores pontuações de todos os concorrentes. Considera o Exmo Recorrente que a fundamentação é simples ou, "singela", o que, salvo o devido respeito, acaba por ser contraditório com a alegação de falta de fundamentação.
De qualquer modo entende o CSM que são enunciados, em termos muito claros, o suporte do juízo, elevadíssimo aliás, que se formulou.
3- Capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente o prestado como auxiliar no Tribunal da Relação.
O CSM entendeu pontuar o Exmo Recorrente, no âmbito deste critério, em 10 pontos, tendo a capacidade de trabalho sido considerada muito boa. Tal pontuação resultou essencialmente da ponderação dos elementos estatísticos, quer como juiz de direito, quer como auxiliar na Relação. Contrariamente ao que parece fazer crer o Exmo Recorrente, o facto de ter referenciado em particular o número de processos terminados em 2011 não significa que se possa concluir que o critério tenha sido o de "processos terminados no ano de 2011". O critério é o que resulta do aviso, ou seja "capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e qualidade do serviço, designadamente, a existência de serviço já prestado como auxiliar na Relação". Aliás como consta da deliberação a ponderação resultou dos elementos estatísticos evidenciados e que estão ao dispor do CSM. Resulta da expressão "designadamente" utilizada no texto do aviso que o critério não deve cingir-se a esse período. Aliás, em abstracto os candidatos até poderiam nem ter exercido funções como auxiliares na Relação.
Ou seja, a atribuição dos 10 pontos resulta da ponderação, como é referido na fundamentação, dos elementos estatísticos quer como juiz de direito, quer como auxiliar na relação, que justificam que tenha sido reconhecida uma muito boa capacidade de trabalho mas não uma elevada capacidade de trabalho.
Em alguns períodos da sua carreira o Exmo Recorrente teve registo de alguns atrasos na prolação de sentenças. Alguns desses atrasos constam aliás da proposta de dispensa de inspecção que foi notificada ao Exmo Recorrente em 29 de Outubro de 2009 e que identifica 73 atrasos em sentenças. Não obstante as circunstâncias que contextualizam tais dilações, que foram tidas em conta, os atrasos acabaram por não ser totalmente desconsiderados ao ponto de se considerar a capacidade de trabalho como elevada que seria condizente com a atribuição da pontuação de 13 pontos.
4- Classificações de Serviço
O Exmo Recorrente, efectivamente, apenas teve três inspecções de serviço. Mas para tal circunstância também contribuiu o Exmo Recorrente ao ter concordado com a proposta de dispensa de inspecção que lhe foi apresentada pelo Senhor Inspector em 29 de Outubro de 2009. Antes do Senhor Inspector apresentar a proposta ao CSM, foi o Exmo Recorrente notificado para, em dez dias, responder, querendo, e requerer o que tiver por conveniente. Tendo decorrido o referido prazo de dez dias sem que nada tivesse sido junto ou requerido pelo Exmo Recorrente, o Senhor Inspector, em 19 de Novembro de 2009 remeteu a proposta ao CSM, com a referência na proposta de dispensa da planeada inspecção, de que tal havia sido formulada com a anuência do Exmo Recorrente.
Tendo sido apresentada uma proposta, com a anuência do Exmo Recorrente, de dispensa da planeada inspecção, não pode o Exmo Recorrente vir pretender que a pontuação atribuída às anteriores classificações inclua uma notação de "Muito Bom" à planeada inspecção. Se o Exmo Recorrente entendia que tal dispensa de inspecção, tinha como pressuposto que tal equivaleria à atribuição de uma classificação de "Muito Bom", deveria, pelo menos, pronunciar-se nesse sentido quando foi notificado para o efeito.
Se o tivesse feito, o CSM não poderia concordar em dispensar o Exmo Recorrente da sua inspecção. Aliás é comum que as propostas de classificação apresentadas pelos Senhores Inspectores não sejam aceites pelo CSM que, não aderindo à propostas formuladas acaba por atribuir classificações diferentes. Não se pode aceitar que uma opinião do Sr. Inspector que, com a anuência do Exmo Recorrente, propõe a dispensa da realização da inspecção seja valorada, como pretende o Exmo Recorrente, como atribuição ao Recorrente da classificação de "Muito bom". Isso sim, seria fundamento bastante de anulação da graduação por qualquer outro concorrente.
Acresce que o Exmo Recorrente, poderia, a qualquer momento, requerer uma inspecção extraordinária. Ainda para mais sabendo que, nos termos do disposto n° 7 do art° 47° do Estatuto dos magistrados Judiciais, a graduação toma em consideração anteriores classificações de serviço. Ou seja, a partir do momento que Exmo Recorrente tem conhecimento de que as anteriores classificações de serviço (e não apenas a última) são tomadas em consideração para o acesso às Relações, poderia ter requerido uma inspecção extraordinária. Aliás poderia inclusive tê-lo feito logo após a publicação do aviso, como aliás fizeram outros magistrados.
Tendo o Exmo Recorrente apenas três inspecções em toda a sua carreira ainda mais se justificaria a realização de uma inspecção extraordinária. Ao invés o Exmo Recorrente, notificado da proposta de dispensa da sua quarta inspecção, não se pronunciou, concordando com a dispensa de inspecção e não requereu após o conhecimento das condições do concurso constantes do aviso, a realização de uma inspecção extraordinária.
Ora, e salvo o devido respeito, não existe qualquer omissão de pronúncia, porquanto quer o júri no seu relatório quer o plenário do CSM, pronunciaram-se levando em conta, como determina o aviso, as duas últimas classificações de serviço. O facto do Exmo Recorrente ter apresentado uma exposição dirigida, não ao Júri, mas ao Exmo Senhor Vice-Presidente do CSM, sem que posteriormente o júri se tenha pronunciado especificamente sobre a mesma, não consubstancia qualquer omissão de pronúncia.
Sem prescindir, mesmo a admitir-se a existência de alguma falha na deliberação, ela não conduziria necessariamente à anulabilidade do acto recorrido, e só a tal conduziria quando se demonstrasse que tal hipotético erro havia interferido com o sentido da decisão do CSM.
Por outro lado, sendo jurisprudência pacífica e uniforme que a avaliação do mérito dos magistrados judiciais por parte do CSM, quer para efeitos de classificação de serviço, quer para efeitos de graduação em concursos de acesso, se insere no espaço de discricionariedade técnica do Conselho, no exercício da qual este decide sobre a aptidão e as qualidades pessoais dos magistrados, as decisões deste CSM nesta matéria são, em princípio, insindicáveis pelo tribunal, salvo quando estejam em causa aspectos vinculados ou em casos de erro manifesto, crasso, grosseiro, ou quando haja adopção de critérios ostensivamente desajustados — cfr., entre outros, o já invocado Acórdão de 08-07-2003, e os de 25-09-2003 (proc. 02B2375), e de 29-05-2005 (proc. 04B2382), todos do Supremo Tribunal de Justiça e todos acessíveis em www.dgsi.pt.
Nesta conformidade, a sindicabilidade do acórdão do CSM sob recurso pressuporia que a decisão, na parte recorrida, tivesse violado vinculação legal o que não será o caso, nem tal foi, aliás, alegado pelo Exmo. Recorrente.
A vinculação dos actos praticados pelo CSM, quando classifica ou quando gradua magistrados em procedimentos de concurso, aos princípios da igualdade, da imparcialidade e da justiça, não afecta, seguramente, o carácter de discricionariedade técnica de tais actos, pelo que não pode pretender-se - como parece fazer o Exmo. Recorrente - que a obediência a tais princípios basilares implique a impossibilidade de decidir através da aplicação de juízos globais.
Nestes termos, é convicção do Recorrido CSM que ao Exmo. Recorrente não assiste razão, pelo que não deve o seu recurso merecer provimento neste Venerando Supremo Tribunal de Justiça.
1-4- Procedeu-se à citação dos interessados nos termos do art. 175º do E.M.J., tendo respondido o Mº Juiz DD que disse:
Nos termos do nº 10 do Aviso do concurso curricular em causa (1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação), um dos critérios de ponderação na graduação dos candidatos era "a capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente a existência de serviço já prestado como auxiliar na Relação" (alínea e)-iii);
À grande maioria dos candidatos foi proposta e atribuída a pontuação de 13 (treze pontos) nesse item;
Porém, ao Recorrente, Dr. AA, foi atribuída a pontuação de 10 (dez pontos);
O Recorrente considera que está, pelo menos, nas mesmas condições que o "candidato-padrão", que foi pontuado com 13 pontos, e a ilustrar a sua afirmação refere, além de outros, o candidato nº 23 (que é o exponente), em relação ao qual:
"No ano de 2011, foram-lhe distribuídos 95 processos, tendo findado 92 (...). Foi proposta e atribuída a pontuação de 13 (treze). Mais um processo distribuído e menos um terminado que o recorrente valeram mais 3 (três) pontos".
Entende o exponente que o Recorrente tem inteira razão e que não havia nenhuma razão objectiva (o parecer do Ex.mo Júri não fundamenta, minimamente, a proposta que fez de atribuição de 10 pontos) para que não lhe tivesse sido atribuída a pontuação de 13.
Exactamente pelas mesmas razões, devia ter sido atribuída ao exponente, nesse item, a pontuação de 13, em vez da pontuação de 10 que, efectivamente, foi atribuída, ao contrário do que, certamente por lapso, afirma o Recorrente.
Essa é uma, entre muitas, das razões por que a deliberação do Conselho Superior da Magistratura posta em causa deve ser anulada in totum, e não apenas quanto ao Recorrente.
1-5- Em alegações o recorrente e recorrido, no essencial, mantiveram as posições assumidas no requerimento inicial e na oposição.
1-6- O M.P. no seu douto parecer (fls. 347 a 351) sustenta que “deverá ser julgada a inexistência das inconstitucionalidades e ilegalidades invocadas pelo recorrente e mantida a deliberação sob recurso, que, assim improcederá”.
Corridos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:
II- Fundamentação:
2-1- Face ao teor do objecto do recurso, são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
- Actividades exercidas no âmbito forense e no ensino jurídico.
- Nível dos trabalhos forenses apresentados.
- Capacidade de trabalho.
- Classificações de serviço.
2-2- Considera-se provada a seguinte matéria de facto:
- Pelo Aviso nº 24799/2011, do Conselho Superior da Magistratura, inserto no Diário da República, II, 248, de 28 de Dezembro de 2011, foi tornado "público que, por deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 13 de Dezembro de 2011, (...) fora determinado (...) declarar (...) aberto o 1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, nos termos do artigo 46º nº 2 do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ)", para o preenchimento de 24 (vinte e quatro) " vagas que vierem a ocorrer até 30 de Junho de 2012".
- Nos termos do nº 2 do mesmo Aviso, "o número de vagas (...) foi fixado em 24, sendo (...) o número de concorrentes a admitir na primeira fase (...) de 48 (...)".
- Como constava do nº 4 do Aviso, era "um concurso de avaliação curricular que (...) compreenderia duas fases: na primeira fase (...) seriam seleccionados, tendo por base a lista de antiguidade reportada a 31 de Dezembro de 2010, os concorrentes que (...) fossem admitidos à avaliação curricular, de entre os juízes de direito mais antigos dos classificados com «Muito Bom» ou «Bom com Distinção» na proporção de dois concorrentes classificados com «Muito Bom» para um concorrente classificado com «Bom com Distinção», de acordo com o disposto no artigo 48° nº 1 do EMJ; na segunda fase (...) proceder-se-ia à avaliação curricular através de uma defesa pública dos currículos, de acordo com o disposto no artigo 47º nº 1 do EMJ."
- Segundo o nº 9 ainda do Aviso de abertura do Concurso, "após a defesa pública do currículo, (...) o júri do concurso (...) emitiria parecer sobre a prestação de cada um dos candidatos, que (...) seria tomado em consideração pelo Conselho Superior da Magistratura ao aprovar o acórdão definitivo no qual (...) procederia à graduação dos mesmos, de acordo com o mérito relativo, tendo em conta em 40 % a avaliação curricular e em 60 % as anteriores classificações de serviço, preferindo em caso de empate o juiz com mais antiguidade, nos termos do artigo 47° nº 6 e 7 do EMJ"
- O nº 10 ainda do Aviso de abertura do Concurso estabelecia que "a avaliação curricular (...) seria efectuada de acordo com os seguintes critérios, globalmente ponderados:
"a) Graduação obtida em concurso de habilitação ou cursos de ingresso em cargos judiciais, com ponderação entre 1 e 5 pontos;
"b) Currículo universitário e pós-universitário, com ponderação entre 1 e 5 pontos;
"c) Trabalhos científicos realizados, com ponderação entre 0 e 5 pontos, não se englobando nesta categoria os trabalhos que (...) correspondessem ao exercício específico da função;
"d) Actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 5 pontos;
"e) Outros factores que (...) abonassem a idoneidade dos concorrentes para o cargo a prover, com ponderação entre 0 e 60 pontos, designadamente:
"i) O nível dos trabalhos forenses apresentados, tendo em conta os conhecimentos revelados na resolução dos casos concretos e o domínio da técnica jurídica, quer ao nível formal, quer ao nível da substância (0 a 30 pontos);
"ii) O prestígio profissional e pessoal, tendo em consideração, designadamente, a contribuição para a melhoria do sistema, e para a formação de novos magistrados, bem como a dinâmica revelada nos lugares em que (...) tivesse exercido as funções (0 a 10 pontos);
"iii) A capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente, a existência de serviço já prestado como auxiliar na Relação (0 a 15 pontos);
"iv) O grau de empenho na formação contínua como magistrado e a adaptação às modernas tecnologias (0 a 5 pontos)."
- Dispunha o nº 11 do Aviso de abertura do Concurso que:
"A ponderação das anteriores classificações de serviço (...) seria operada tendo por referência o resultado dos últimos dois actos de avaliação de mérito.
"A última avaliação de mérito (...) [seria] considerada na proporção de 2/3 e a penúltima avaliação de mérito na proporção de 1/3, tendo em conta as seguintes pontuações:
"«Suficiente» - 60 pontos;
"«Bom» - 80 pontos;
"«Bom com distinção» - 100 Pontos; e
"«Muito bom» - 120 Pontos.
- Já depois da publicação do Aviso referido supra, foi determinado, "por deliberação do plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 17 de Janeiro de 2012, (...) que as classificações de serviço que (...) viessem a ser homologadas no Conselho Permanente ou no Conselho Plenário subsequentes ao prazo limite para apresentação de candidaturas ao 1º concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação, dias 7 e 14 de Fevereiro de 2012, respectivamente, (...) seriam as últimas a ser consideradas no âmbito do referido concurso, para os efeitos previstos no ponto 11 do respectivo aviso de abertura."
- O recorrente candidatou-se ao referido Concurso, sendo que a ele foram admitidos 48 (quarenta e oito) candidatos, entre eles o recorrente.
- A final, o recorrente veio a ser graduado em 33° (trigésimo terceiro) lugar, com 164,33 pontos.
- Foi essa graduação aprovada por deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, publicada no Diário da República, II, 117, de 19 de Junho de 2012.
- O teor desta deliberação no que toca ao recorrente foi do seguinte teor:
“Concorrente nº 13 - Juiz de Direito Dr. AA
1. O Exmo. Candidato foi admitido na magistratura em Maio de 1977, tendo tido uma classificação de topo.
2. O Concorrente licenciou-se em direito na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa em Novembro de 1969, com a classificação de 13 valores.
3. O Candidato não apresentou trabalhos científicos.
4. O Concorrente exerceu a profissão de advogado entre 1979 e 1995.
Contudo, durante os anos em que exerceu funções na magistratura não lhe são conhecidas outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico.
5. Apresentou cópia de sete peças processuais da sua lavra, Os trabalhos forenses apresentados, alguns deles de assinalável complexidade, foram seleccionados para publicação no site da DGSI e analisam temas variados, nomeadamente:
- Admissibilidade de existência de dois condomínios num edifício;
- Obrigações de meios, de resultado e presunção de culpa;
- Contrato de mandato e representação;
- Reservas societárias e deliberações societárias de não distribuição de lucros.
- Constituição de servidão por destinação do pai de família;
- Assunção cumulativa de dívida;
- Efeitos da declaração de insolvência nos contratos de trabalho.
Os trabalhos revelam elevadíssima qualidade no plano substancial e no plano formal bem como uma muito boa preparação técnica na solução dos casos concretos. Da sua leitura resulta, sem margem para dúvidas, que as mesmas resultam de um elevado estudo e conhecimento das questões. O Exmº Concorrente evidencia excelentes qualidades técnicas e estriba as suas opções numa análise cuidada e equilibrada da jurisprudência e da doutrina. As questões são apresentadas com grande clareza e uma precisão terminológica relevante. Nas suas decisões há igualmente a assinalar bom senso e sentido de justiça. As suas decisões são correctamente elaboradas e sumariadas para além de reflectirem elevadíssima técnica jurídica, evidenciando uma robusta craveira intelectual e uma vasta cultura jurídica.
6. O Candidato tem um elevado prestígio pessoal e profissional que é aliás evidenciado pelos relatórios de inspecção.
7. Dos relatórios das inspecções a que o Concorrente foi sujeito transparece que o mesmo é um magistrado com excepcionais qualidades humanas, extremamente dedicado e zeloso e com uma adaptação ao serviço de excepção. A sua capacidade de trabalho é muito boa tal como aliás é evidenciada nos elementos estatísticos, quer como juiz de direito quer como auxiliar na Relação onde não tem processos em atraso, Em 2011 foram-lhe distribuídos 94 processos tendo concluído 93.
8. O Exmº Candidato documentou a participação em diversas acções de formação revelando um muito grande empenho na formação contínua e na adaptação às modernas tecnologias.
9. Nada consta do seu certificado de registo disciplinar.
10. No decurso da sua carreira na judicatura, atinente à instância, obteve as seguintes classificações:
– Bom, em 24 de Julho de 1979, como juiz de direito do Tribunal de Comarca da ...;
– Bom com Distinção, em 1 de Outubro de 1996, como juiz de direito do Tribunal de Comarca de ...;
– Muito Bom, em 20 de Janeiro de 2004, como juiz de direito do Tribunal de Círculo de...;
O Exmo. Concorrente defendeu o seu Currículo, em prova pública, nos termos previstos no Aviso nº 24799/2011 do Conselho Superior de Magistratura.
Propõe-se, como pontuação para os factores ínsitos no n.º 10 do aviso de abertura do 1º concurso curricular de acesso aos Tribunais da Relação (Aviso n.º 24799/2011), e também constantes do artº 47º do Estatuto dos Magistrados Judiciais, a seguinte:
– alínea a): 5 pontos;
– alínea b): 2 pontos;
– alínea c): 0 pontos;
– alínea d): 0 pontos;
– alínea e):i) 24 pontos;
– alínea e): ii) 7 pontos;
– alínea e): iii) 10 pontos;
– alínea e): iv) 3 pontos;
– alínea e): v) 0 pontos;
Num total de 51 pontos.
Nos termos do aviso de Abertura do Concurso as duas últimas classificações de serviço valem um total de 113,33 pontos
Fica assim o concorrente com um TOTAL de 164,33 pontos”.
- O Exmº Presidente do CSM, em relação ao recorrente, exarou para a acta o seguinte:
“Conclui-se que a nota-padrão deste item (capacidade de trabalho) foi 13 pontos já que ela é sistematicamente conferida até ao 32.º graduado com uma excepção apenas, perceptível em função do teor do relatório que a ela se refere…
Considero à parte o caso de AA por três razões específicas. Em primeiro lugar, os seus trabalhos em termos de mérito absoluto (alínea e) i) ) são dos melhores consoante se vê da parte do relatório referente a si, o que justifica uma notação de 25/26 pontos. Em segundo lugar, no item capacidade de trabalho ( e) iii) ) nada justifica que não se lhe atribua a nota-padrão (13 pontos). Em terceiro lugar, a questão das suas avaliações tem que ser vista em termos de proporcionalidade e de confiança. A esmagadora maioria dos candidatos foi avaliada 6/7 vezes; apenas três foram avaliados quatro vezes (MC, CP e JLN) e todos estes só à 4ª vez obtiveram a segunda notação de MB”
A maioria dos candidatos teve o segundo MB à 6.ª avaliação; em compensação o candidato AA foi avaliado três vezes, sendo certo que com três avaliações ninguém tem dois MB como exige o item 11 do aviso do concurso para se obter o máximo de ponderação das avaliações e sendo certo que o Dr. AA nos últimos 15 anos foi avaliado apenas uma vez (!) quando legalmente o deveria ter sido, pelo menos, mais duas. Ainda assim o candidato AA teve um MB à 3.ª avaliação; o que quer dizer que tratar por igual quem teve metade (ou menos de metade) das avaliações do candidato padrão é não atender à proporcionalidade das situações. Quando o Dr. AA ia ser avaliado pela quarta vez foi-lhe proposto que dispensasse a inspecção porque já tinha a notação máxima e era previsível que a mantivesse; o candidato assentiu na proposta e o C.S.M. concordou com a desistência. Vir agora o C.S.M. entrar em conta com a falta de uma avaliação cuja dispensa lhe foi proposta é violar a confiança do candidato. Daí que pelos princípios de confiança e proporcionalidade (e até da igualdade) atribuiria ao candidato 120 pontos na ponderação das avaliações, 13 pontos na alínea e) iii) e 25/26 pontos na alínea e) i)”.
- No preâmbulo da deliberação foi decidido, para além do mais:
“Foi considerado, nos termos do ponto 11 do aviso de abertura que, a ponderação das anteriores classificações de serviço será operada tendo por referência o resultado dos últimos dois actos de avaliação de mérito. A última avaliação de mérito será considerada na proporção de 2/3 e a penúltima avaliação de mérito na proporção de 1/3, tendo em conta as seguintes pontuações: ― Suficiente — 60 pontos; ― Bom — 80 pontos; ― Bom com distinção — 100 Pontos; e ― Muito bom — 120 Pontos”
- E mais adiante “Relativamente à alínea d),- Actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 5 pontos; foi deliberado dar relevância a funções exercidas no âmbito do Conselho Superior da Magistratura, como vogal ou juiz secretário, como inspector judicial ou ainda, por exemplo, como juiz em tribunal internacional, (v.g. Tribunal Europeu dos Direitos do Homem). No que concerne ao ensino jurídico, foi deliberado enquadrar este factor no âmbito da docência no Centro de Estudos Judiciários e/ou no âmbito da docência universitária, bem como noutras intervenções, ainda que sem carácter de permanência, mas que possam assumir a natureza de ensino jurídico, como a leccionação no âmbito da formação de profissionais do foro”.
2-3- O recorrente começa por dizer que do "Extracto de Deliberação" enviado ao recorrente e relativo à reunião do Plenário do Conselho Superior da Magistratura consta, além do mais, que "finda a discussão, o Exmº Senhor Presidente colocou em votação o parecer do júri relativamente ao 1º Concurso Curricular de acesso aos Tribunais da Relação, o qual foi aprovado por unanimidade teor (...)." Ora esta afirmação não é exacta - o parecer do Exmº Júri foi aprovado por maioria, não "por unanimidade" -, porquanto o senhor Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura entendeu, sequer em relação à pontuação atribuída ao recorrente, dever a mesma ser superior à proposta no parecer do Júri, assim discordando deste.
Em relação a esta eventual irregularidade o recorrente não retira qualquer consequência, pelo que consideramos a afirmação sem qualquer interesse prático. De qualquer forma não deixaremos de sublinhar que, como resulta do art. 25º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), nos órgãos colegiais (como o Conselho Superior de Magistratura – CSM-) as deliberações são tomadas por maioria dos membros presentes à reunião, pelo que ainda que fosse certa a anomalia indicada, sempre seria irrelevante, sob o ponto de vista procedimental.
Por outro lado, afirma o recorrente que se lê no preâmbulo do parecer do Exmº Júri que "foram realizadas várias reuniões do júri (...), como consta das respectivas actas que aqui se dão por reproduzidas para todos os efeitos legais", sendo que essas actas não foram anexadas ao extracto de deliberação enviado ao recorrente, pelo que não pode pronunciar-se sobre o que eventualmente das mesmas conste.
Mais uma vez o recorrente não retira qualquer consequência desta eventual deficiência da sua notificação, pelo que, igualmente, a sua asserção se nos afigura irrelevante.
De qualquer forma, ocorrendo a indicada circunstância, sempre o recorrente poderia, nos termos do nº 2 do art. 60º do Código do Processo nos Tribunais Administrativo (CPTA), requerer ao CSM a notificação das indicações em falta, razão por que também se nos afigura a argumentação aqui produzida como destituída de interesse prático.
2-4- Diz depois o recorrente e quanto às pontuações que lhe foram atribuídas que no critério estabelecido na alínea d) do Aviso do Concurso, "actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico" foi classificado com 0 (zero) pontos.
Do preâmbulo do parecer do Exmº Júri consta, "relativamente à alínea d), «Actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 5 pontos;»", que: "(...) foi deliberado dar relevância a funções exercidas no âmbito do Conselho Superior da Magistratura, como vogal ou juiz secretário, como inspector judicial ou, ainda, por exemplo, como juiz em tribunal internacional (v. g. Tribunal Europeu dos Direitos do Homem).
O Júri considerou, assim, actividade forense o que não o é - Vogal e Juiz-Secretário do Conselho Superior da Magistratura, pelo que adulterou o critério constante da alínea d) do Aviso. Por outro lado, o Júri exara, no seu parecer, que: "(...) durante os anos em que o recorrente exerceu funções na magistratura não lhe são conhecidas outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico”. A apontada restrição não constava do Aviso do Concurso.
Ainda com referência ao critério da alínea d), consta do parecer do Júri que o recorrente "exerceu a profissão de advogado entre 1979 e 1995. Contudo, durante os anos em que exerceu funções na magistratura não lhe são conhecidas outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico".
A singela menção de que o recorrente "exerceu a profissão de advogado entre 1979 e 1995" - que, conjuntamente com as desconhecidas "outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico", valeu uma ponderação de 0 (zero) pontos. Este item tem por base os dados que indica (designadamente elementos sobre o seu currículo no exercício da advocacia)[1].
Perante a actividade forense do recorrente - na parte que corresponde à sua carreira de advogado, de cerca de dezasseis anos, representando o maior Grupo económico dos Açores (Grupo ...) e a mais importante classe sócio-profissional da Ilha de S. Miguel (Associação Agrícola de ...) e coordenando o contencioso de um Banco (intensa e diária actividade forense), acrescida do ensino jurídico descrito - e a actividade do recorrente, no ensino jurídico, impendia, por um lado, sobre o Júri o dever de enunciar, discriminar e precisar concretamente os fundamentos que basearam a ponderação de 0 (zero) pontos, atribuída ao recorrente e, por outro, na impossibilidade de o fazer, atribuir ao recorrente uma ponderação em conformidade.
Quanto a "actividades exercidas no (...) ensino jurídico", o recorrente mencionou, no item 18 da sua candidatura (págs. 12), e comprovou com certidão da Câmara dos Solicitadores que, no período de tempo em que exerceu as funções de Juiz do Tribunal de Círculo e de Juiz do Círculo de ...: "A pedido da Câmara dos Solicitadores, (...) deu aulas de formação a dois cursos de candidatos a solicitador, tendo de uma das vezes feito parte do júri para atribuição de classificações. Protesto apresentar o respectivo documento comprovativo, se tal vier a ser exigido"
Conclui dizendo que não é, assim, exacto, que, "durante os anos em que exerceu funções na magistratura não (...) sejam conhecidas (ao recorrente) outras actividades desenvolvidas (...) no ensino jurídico".
Considerando "actividades forenses", o que não o é, o parecer do Ex.mo Júri infringiu, desde logo, a alínea d) do Aviso do Concurso e violou o disposto no art. 3º/1 do Código do Procedimento Administrativo.
Restringindo as "actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico" ao tempo em que o recorrente exerceu funções na magistratura, violou igualmente o disposto no art. 3°/1 do Código do Procedimento Administrativo.
E, não enunciando, nem discriminando, nem precisando concretamente os fundamentos que basearam a ponderação de 0 (zero) pontos, atribuída ao recorrente, pelas "actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico", preteriu formalidade essencial - fundamentação -, inquinando-se de vício de forma (arts. 268.°/3-ll parte da Constituição da República Portuguesa e 124.°/1-a) e 125.°/1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo). A deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, que aprovou o parecer do Ex.mo Júri, assumiu os apontados vícios, na exacta medida em que se apropriou do seu conteúdo.
Com esta argumentação o recorrente começa por contestar a decisão do Júri na medida em que considerou "actividades forenses", o que tal não constitui, com o que violou a al. d) do Aviso do Concurso e o disposto no art. 3º/1 do Código do Procedimento Administrativo.
Nesta alínea d) do nº 10 do 1º concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação (de que acima já se deu conta) constava:
“A avaliação curricular é efectuada de acordo com os seguintes critérios, globalmente ponderados… actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação de 0 a 5 pontos”.
Do preâmbulo do parecer do Júri consta, "relativamente à alínea d), «Actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico, com ponderação entre 0 e 5 pontos;» (...) foi deliberado dar relevância a funções exercidas no âmbito do Conselho Superior da Magistratura, como vogal ou juiz secretário, como inspector judicial ou, ainda, por exemplo, como juiz em tribunal internacional (v. g. Tribunal Europeu dos Direitos do Homem)”.
É em relação a esta deliberação, ao considerar dever-se dar relevância a funções exercidas no âmbito do Conselho Superior da Magistratura, que o recorrente mostra a sua discordância, visto que, no seu entender, esta actuação não constitui uma actividade forense.
Na sua resposta o CSM referiu que as funções de vogal ou de juiz Secretário no CSM não são irrelevantes e, atendendo a natureza do CSM, devem ser englobadas no conceito amplo de actividades exercidas no âmbito forense. De qualquer modo nenhum dos candidatos acabou por se apresentar em tal situação.
O art. 3º nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) limita a actuação dos tribunais à verificação “do cumprimento pela Administração dos normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação”.
Por sua vez o art. 50º deste CPTA estabelece que a “impugnação de um acto administrativo tem por objecto anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto”.
O art. 95º deste diploma, ao definir o objecto e os limites da decisão, estabelece no seu nº 2 que “nos processos impugnatórios, o tribunal deve pronunciar-se sobre todas as causas de invalidade que tenham sido invocadas contra o acto impugnado, excepto quando não possa dispor dos elementos indispensáveis para o efeito, assim como deve identificar a existência de causas de invalidade diversas as que tenham sido alegadas, ouvidas as partes para alegações complementares pelo prazo comum de 10 dias, quando o exija o respeito pelo princípio do contraditório”.
Destes dispositivos resulta que estamos aqui perante um recurso de legalidade e não de mérito, afastando-se, assim, a possibilidade de apreciação da conveniência ou oportunidade da decisão da Administração, ou seja, arreda-se o ensejo de, em termos de recurso, se apreciar o conteúdo da decisão recorrida, fazendo sobre ela juízos valorativos.
Serve isto para dizer que não se poderá dizer que o Júri ao fazer aquela consideração tenha violado qualquer norma jurídica[2], estando, a nosso ver, dentro dos seus poderes considerar a actividade em causa como exercida no âmbito forense. Evidentemente que uma decisão neste âmbito não se nos afigura arbitrária, dadas as funções inerentes a um vogal ou a um juiz secretário do CSM (vide a este propósito as competências e funcionamento do CSM – arts. 149º e segs. do EMJ-).
De resto, segundo cremos, a questão resulta irrelevante já que redunda ser meramente teórica, porque o recorrente não afirma, como devia, de que forma e em que medida essa deliberação o prejudicou[3], designadamente referindo que candidato em concreto, beneficiando de tal deliberação, foi graduado preferentemente a si. Não compete aqui efectuar-se meras lucubrações teóricas.
Carece, pois, de fundamento esta sua objecção.
Diz também o recorrente que o Júri restringindo as "actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico" ao tempo em que o recorrente exerceu funções na magistratura, violou igualmente o disposto no art. 3°/1 do Código do Procedimento Administrativo. Perante a actividade forense do recorrente - na parte que corresponde à sua carreira de advogado, de cerca de dezasseis anos, como uma intensa e diária actividade forense, acrescida do ensino jurídico descrito, impendia, por um lado, sobre o Júri o dever de enunciar, discriminar e precisar concretamente os fundamentos que basearam a ponderação de 0 (zero) pontos, atribuída ao recorrente e, por outro, na impossibilidade de o fazer, atribuir ao recorrente uma ponderação em conformidade.
Como se viu, no dito nº 10 al. d) do Aviso referia-se à avaliação de “actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico”.
No item "actividades exercidas no âmbito forense ou no ensino jurídico" - o recorrente foi classificado com 0 (zero) pontos.
No seu parecer o Júri exarou sobre o tema que: que o recorrente "exerceu a profissão de advogado entre 1979 e 1995. Contudo, durante os anos em que exerceu funções na magistratura não lhe são conhecidas outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico".
Isto é, pese embora, se reconheça que o recorrente exerceu a profissão de advogado em dilatado período, esta sua actividade não foi valorizada em termos de exercício de actividade no âmbito forense.
O Conselho na sua resposta referiu que o entendimento do CSM foi a de que a actividade relevante, no que se refere ao critério referido na alínea d), se deve circunscrever ao tempo em que os candidatos exerceram funções na magistratura. Caso contrário, todos os candidatos que interromperam a sua actividade como magistrados para desenvolver uma profissão de advogado, seriam manifestamente favorecidos comparativamente aos que permaneceram na magistratura. Na candidatura do recorrente, como aliás sucedeu com outros candidatos, não foi considerado, no âmbito da alínea d) do aviso, a experiência e a actividade desenvolvida por ele como advogado.
Quer dizer, por uma questão de paridade com os outros candidatos que não exerceram funções como advogados e que sempre se mantiveram na magistratura, o Conselho entendeu não dar relevância, nos termos da dita alínea, ao exercício da advocacia pelo recorrente.
O exercício da profissão de advogado, por natureza, é notoriamente susceptível de se inscrever numa actividade desenvolvida no âmbito forense.
Mas será que esta circunstância deverá conduzir, iniludivelmente, a ter que se considerar esse exercício valorativamente no aludido concurso?
E a resposta à questão não poderá deixar de ser negativa, dada a margem de conformação do CSM no que toca à definição de critérios valorativos e à avaliação curricular dos candidatos. É certo que no dito aviso foram publicitados os itens de avaliação e que no nº 10 al. d) foi exarado serem ponderados as “actividades exercidas no âmbito forense”, mas, segundo cremos, o Júri, ao circunscrever tais actividades ao tempo em que os candidatos exerceram funções na magistratura (visando a igualdade[4] entre os candidatos), mais não fez que concretizar e objectivar o critério geral definido pelo Aviso.
Não vemos assim que tenha sido cometida qualquer ilegalidade, pois não vemos que exista qualquer violação da lei. Neste sentido como se decidiu no acórdão deste de STJ 27-10-2009 (in Sumários Internos) somente ocorrerá “o vício de violação de lei sempre que se verifica uma discrepância entre o conteúdo ou objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis. E esse vício é, como os demais, cumulável com outros e mesmo várias vezes susceptível de ocorrer no acto impugnado”.
Diz também o recorrente cabia ainda ao Júri o dever de enunciar, discriminar e precisar concretamente os fundamentos que basearam a ponderação de 0 (zero) pontos, atribuída ao recorrente, face à sua carreira de advogado, de cerca de dezasseis anos.
O Conselho respondeu à objecção dizendo que não se vislumbra qualquer falta de fundamentação, porquanto na deliberação se refere, claramente, que durante os anos em que exerceu funções na magistratura não lhe foram conhecidas outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico.
Não se põe em dúvida a necessidade de fundamentar as decisões do foro administrativo. Com efeito, como se diz no acórdão deste STJ de 10-12-2009 (in Sumários internos) “o art. 125.º do CPA, estabelece que a fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto‟. O n.º 2 esclarece que equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclarecem concretamente a motivação do acto‟. Por sua vez, o art. 133.º, n.º 1, do mesmo diploma, prescreve que são nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade‟, devendo sempre constar do acto a fundamentação, quando exigível (art. 123.º, n.º 1, al. d), sendo ainda certo que „para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente (…) decidam reclamação ou recurso‟ (al. d) do n.º 1 do art. 124.º). Acrescenta o mesmo acórdão que “não obstante o conteúdo concreto do dever de fundamentação é variável em função do tipo legal do acto administrativo, exigindo-se que revele o iter cognoscitivo e valorativo do acto em causa, por forma a que um destinatário normal possa ficar a saber porque se decidiu em determinado sentido‟ – cf. Ac. do STA de 15-04-99, Proc. n.º 40510”.
Ora, a nosso ver, pese embora se reconheça que a fundamentação poderia ser mais esclarecedora, não se poderá defender que ela não existiu, sendo que o recorrente, como um destinatário normal, não poderia deixar de ficar a saber a razão por que se decidiu não se valorizar a sua anterior actividade de advogado. Essa não ponderação teve a ver com a circunstância de só serem valorizadas as actividades praticadas ao tempo em que os candidatos exerceram funções na magistratura (alegadamente por causa da observância do princípio da igualdade), como se referencia na justificação a que já se aludiu.
Sustenta depois o recorrente que quanto a "actividades exercidas no ensino jurídico", o recorrente mencionou, no item 18 da sua candidatura e comprovou com certidão da Câmara dos Solicitadores que, no período de tempo em que exerceu as funções de Juiz do Tribunal de Círculo e de Juiz do Círculo de Pombal: "A pedido da Câmara dos Solicitadores, (...) deu aulas de formação a dois cursos de candidatos a solicitador, tendo de uma das vezes feito parte do júri para atribuição de classificações, acrescentando que protestava apresentar o respectivo documento comprovativo, se tal fosse exigido. Por isso, não é exacto, que, "durante os anos em que exerceu funções na magistratura não sejam conhecidas ao recorrente outras actividades desenvolvidas (...) no ensino jurídico".
O CSM na sua resposta referiu que foi dito que durante os anos em que exerceu funções na magistratura não lhe foram conhecidas outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico, sendo que a formação que o recorrente refere de candidatos a solicitador, nos termos apresentada na candidatura, não foi considerada suficiente.
Compulsando extracto da deliberação impugnada verifica-se que aí se referencia, como já se viu, o seguinte:
“Durante os anos em que (o recorrente) exerceu funções na magistratura não lhe são conhecidas outras actividades desenvolvidas no âmbito forense ou no ensino jurídico”.
Se relativamente às actividades forense a fundamentação existiu (se bem que elementar), já no que toca ao ensino jurídico a deliberação não foi esclarecedora.
Diz o CSM, na sua resposta, reconhecendo a acção de ensino jurídico referenciada e invocada pelo recorrente, que a formação de candidatos a solicitador não foi considerada suficiente, no sentido de se dever conceder ao candidato qualquer pontuação.
Mas se o CSM assim entendeu, deveria ter justificado e afirmado na deliberação a razão por que não havia dado relevância à actividade desenvolvida pelo candidato na formação de solicitadores.
Já vimos que é obrigação da Administração fundamentar os actos administrativos. Para além do acórdão já acima referenciado, o acórdão deste STJ de 6-7-2011 referiu que “a fundamentação dos actos administrativos é uma imposição constitucional (art. 268.º, n.º 3, da CRP), desenvolvida nos arts. 124.º a 126.º do CPTA; o dever de fundamentação traduz-se na obrigação para a administração de explicar as razões do acto praticado, em termos claros e precisos, factual e juridicamente justificadas, de forma a que o destinatário compreenda o sentido do acto e os seus motivos, habilitando-o a, querendo, impugná-lo”. No mesmo sentido o acórdão deste STJ de 20-10-2011 (ambos em Sumários Internos) “a imposição do dever de fundamentação, expressa e acessível, estabelecida no art. 268.º, n.º 3, da CRP, em relação a todos os actos administrativos, quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, é um importante sustentáculo da legalidade administrativa e instrumento fundamental da respectiva garantia contenciosa”. Aliás esta constitui a jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal.
A fundamentação dos actos administrativos é, pois, uma imposição constitucional (art. 268º nº 3, da CRP), sendo imposta também pelos arts. 124º a 126º do CPTA. Trata-se da obrigação de explicar as razões do acto praticado, em termos claros e precisos, factual e juridicamente de forma a que o destinatário compreenda o sentido do acto e os seus motivos, habilitando-o a, querendo, impugná-lo.
No caso, o dever de fundamentação concretiza-se na obrigação de o CSM apoiar a sua conclusão em factos, especialmente os que foram ponderadas para não atribuir ao ora recorrente qualquer pontuação quanto à rubrica de “ensino jurídico”.
Ora, no caso, a deliberação não fundamenta, quanto a este item, a posição assumida. Com esta falta de justificação, coarctou-se ao interessado a possibilidade de compreender o iter cognoscitivo que conduziu à ausência de notação e, assim, inviabilizou-se a faculdade do interessado de a contraditar.
Considerando-se a falta de fundamentação nestes termos, gerou-se a anulabilidade dessa parte da deliberação, nos termos do art. 135º do CPA.
2-5- Diz depois o recorrente que, quanto nível dos trabalhos forenses apresentados, lhe foi atribuída, na avaliação respectiva pelo Júri, 24 pontos. Afirma esta entidade que “os trabalhos revelam elevadíssima qualidade no plano substancial e no plano formal bem como uma muito boa preparação técnica na solução dos casos concretos. Da sua leitura resulta, sem margem para dúvidas, que as mesmas resultam de um elevado estudo e conhecimento das questões. O Exmº Concorrente evidencia excelentes qualidades técnicas e estriba as suas opções numa análise cuidada e equilibrada da jurisprudência e da doutrina. As questões são apresentadas com grande clareza e uma precisão terminológica relevante. Nas suas decisões há igualmente a assinalar bom senso e sentido de justiça. As suas decisões são correctamente elaboradas e sumariadas para além de reflectirem elevadíssima técnica jurídica, evidenciando uma robusta craveira intelectual e uma vasta cultura jurídica". Porém, esta ponderação mostra-se posta em causa na declaração de voto do Exmº Senhor Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura quando, referindo-se ao recorrente, expressa o entendimento de que: "(...) os seus trabalhos em termos de mérito absoluto (alínea e) i)) são dos melhores consoante se vê da parte do relatório referente a si, o que justifica uma notação de 25/26 pontos". A singeleza do enunciado do parecer do Ex.mo Júri não permite conhecer os temas, a sua complexidade e dificuldade, a abordagem deles, pelo recorrente, e a solução por ele encontrada em cada um desses acórdãos, não viabiliza, enfim, a apreensão e compreensão da qualidade assinalada na transcrita declaração de voto. Assim, mais uma vez, o parecer do Júri não enunciou, nem discriminou, nem precisou concretamente, em termos compreensíveis para um declaratário normal, os termos de referência e de suporte do juízo que formulou, pelo que também aqui preteriu formalidade essencial - fundamentação -, deixando-se afectar de vício de forma (arts. 268,°/3-ll parte da Constituição da República Portuguesa e 124°/1-a) e 125°/1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo), que se comunicou à deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, que aprovou o parecer do Júri.
Quer dizer, o recorrente, quanto a este item, defende que a deliberação impugnada peca por falta de fundamentação.
Sobre a questão o recorrido afirma, na sua resposta, que tal vício não acontece porque a deliberação fundamenta a atribuição de vinte e quatro pontos ao Recorrente. Na verdade, na deliberação identificam-se os trabalhos, ponderando-se a sua complexidade que foi aliás reconhecida e salientada. A atribuição de 24 pontos corresponde a uma das mais altas pontuações e justifica-se em função da elevadíssima qualidade no plano substancial e no plano formal das decisões, bem como na muito boa preparação técnica na solução dos casos concretos. Na fundamentação chama-se aliás à atenção, não só para a complexidade de alguns dos temas mas para a cuidada e equilibrada análise da jurisprudência e da doutrina. Também a precisão terminológica e o assinalável sentido de justiça evidenciado são fundamento da atribuição da pontuação, para além de se assinalar uma correcta elaboração das decisões e a forma correcta como as mesmas são sumariadas e o facto das decisões reflectirem uma elevadíssima técnica jurídica, uma robusta craveira intelectual e vasta cultura jurídica.
Sobre os trabalhos apresentados, o Júri no seu parecer refere:
"Apresentou cópia de sete peças processuais da sua lavra. Os trabalhos forenses apresentados, alguns de assinalável complexidade, foram seleccionados para publicação no site da DCSI e analisam temas variados, nomeadamente:
"- Admissibilidade de existência de dois condomínios num edifício;
"- Obrigações de meios, de resultado e presunção de culpa;
"- Contrato de mandato e representação; "- Reservas societárias e deliberações societárias de não distribuição de lucros;
"- Constituição de servidão por destinação do pai de família;
"- Assunção cumulativa de dívida; "- Efeitos de declaração de insolvência nos contratos de trabalho".
Disse-se depois que "os trabalhos revelam elevadíssima qualidade no plano substancial e no plano formal bem como uma muito boa preparação técnica na solução dos casos concretos. Da sua leitura resulta, sem margem para dúvidas, que as mesmas resultam de um elevado estudo e conhecimento das questões. O Exm° Concorrente evidencia excelentes qualidades técnicas e estriba as suas opções numa análise cuidada e equilibrada da jurisprudência e da doutrina. As questões são apresentadas com grande clareza e uma precisão terminológica relevante. Nas suas decisões há igualmente a assinalar bom senso e sentido de justiça. As suas decisões são correctamente elaboradas e sumariadas para além de reflectirem elevadíssima técnica jurídica, evidenciando uma robusta craveira intelectual e uma vasta cultura jurídica".
Ao recorrente foram atribuídos 24 pontos na avaliação deste item de "nível dos trabalhos forenses" apresentados, sendo que a notação ia de 0 a 30 pontos. Ou seja, ao recorrente foi atribuída uma pontuação alta (próxima do limite máximo).
Não se põe qualquer dúvida, como já se viu, a necessidade da Administração em fundamentar ou justificar os seus actos. A questão coloca-se sobre se o Júri e consequentemente a deliberação do CSM que o aprovou e fez seu, no seu parecer, foi suficientemente esclarecedor da posição que assumiu.
E, a nosso ver, a resposta à temática só poderá ser positiva.
Com efeito, no parecer, para além se aduzir às matérias sobre que incidiram as sete peças processuais apresentadas pelo recorrente, referenciou-se a assinalável complexidade dos temas escolhidos e que estes foram variados e disse-se também que foram seleccionados para publicação no site da DCSI[5]. Acrescentou-se que “os trabalhos revelavam elevadíssima qualidade no plano substancial e no plano formal bem como uma muito boa preparação técnica na solução dos casos concretos” Disse-se ainda que as questões foram “apresentadas com grande clareza e uma precisão terminológica relevante”. Efectuou-se depois uma análise ao candidato, por referência aos trabalhos apresentados dizendo-se, designadamente que evidenciava “excelentes qualidades técnicas e estriba as suas opções numa análise cuidada e equilibrada da jurisprudência e da doutrina”, acrescentando-se nas suas decisões o candidato denotava “bom senso e sentido de justiça”. Aduziu-se ainda à evidência de “uma robusta craveira intelectual e uma vasta cultura jurídica”, por parte do candidato.
Assim, não vemos que a deliberação impugnada sofra do vício de falta de fundamentação. Pelo contrário, segundo cremos, a mesma foi até bastante proficiente na apreciação que realizou ao nível dos trabalhos forenses apresentados pelo recorrente.
2-6- Referiu o recorrente quanto ao item de “capacidade de trabalho”, ponderando, a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente o prestado como auxiliar no Tribunal da Relação, que não lhe devia ter sido dado uma pontuação inferior a 13 pontos, correspondente ao “candidato padrão”. Quanto a este item, o parecer do Júri regista que " (...) a capacidade de trabalho (do recorrente) é muito boa tal como aliás é evidenciada nos elementos estatísticos, quer como juiz de direito quer como auxiliar na Relação onde não tem processos em atraso. Em 2011 foram-lhe distribuídos 94 processos tendo concluído 93", atribuindo-lhe, porém, a ponderação de 10 (dez) pontos. Há que concluir que o critério foi o de "processos terminados no ano de 2011". Este critério foi utilizado apenas em relação a alguns concorrentes, não a todos e com os resultados (diversos) que referencia. Por outro lado, enquanto em relação a outros candidatos são referidas acumulações de serviço como índice de produtividade, quanto ao recorrente nada é referido a tal respeito. Ora, como é do conhecimento do Conselho Superior da Magistratura, desde logo pelo relatório da inspecção ao serviço prestado em ..., o recorrente, quando Juiz do Círculo de Pombal, esteve em acumulação com os Tribunais de ..., de ... e o 1° Juízo de .... Quando esteve como Juiz em ..., que tinha um Juízo apenas, com três Secções, acumulou com o serviço das comarcas da ... e ... e fazia parte do Tribunal Colectivo das Comarcas de ...,...,... e..., como consta de certidão apresentada com a candidatura. Em relação a outros candidatos, são referidos os comentários abonatórios da sua capacidade de trabalho, constantes dos relatórios de inspecção. Nada é referido, a tal propósito, relativamente ao recorrente. Assim, necessário se torna transcrever o que consta dos relatórios das duas únicas inspecções a que o recorrente foi sujeito, depois do seu regresso à magistratura, em Fevereiro de 1995. Do relatório da inspecção ao 2º Juízo de Bragança, abrangendo o período decorrido entre 15 de Junho de 1996 e 13 de Setembro de 1997, consta: "O actual Sr. juiz [o recorrente] deparou (...) com enorme acumulação de serviço. No entanto, graças a sua excepcional capacidade de trabalho, brio profissional, dedicação ao serviço e conhecimentos jurídicos acima da média, iniciou logo a recuperação do serviço, imprimindo ao mesmo uma celeridade assinalável, de modo a que, cerca de dois meses após a sua posse, todo o serviço estava já, em ordem e em dia, situação que sempre manteve. Tudo o que acaba de ser referido demonstra, bem, o excepcional esforço, brio profissional, vontade de bem servir e de dignificar a Justiça. "(...) no período em apreço (16-02-95 a 14-06-96), para além de elaborar 67 despachos saneadores, especificações e questionários, proferiu o seguinte número de sentenças: "No tocante ao cível 53, em acções contestadas, 77, em acções não contestadas, 35, homologatórias de transacção, 18, homologatórias de partilha, 17, homologatórias de desistência de pedido 785, extintivas de execução, 20, extintivas de instância 20, em divórcios por mútuo consentimento, 25, em processos do Tribunal de Menores 2, em incidentes de habilitações de herdeiros 6, em reclamação de créditos, 1, em processo de justificação judicial. No tocante ao crime 134, em processos comuns singulares 33, em processos sumários 2, em recurso de contra-ordenação. E do relatório da inspecção ao 2º Juízo de ... (trabalho desenvolvido no período de 15 de Junho de 1996 a 13 de Setembro de 1997), ao Círculo de Pombal e ao Tribunal do Círculo de ...: "Mostrou ser um juiz muito experiente, com enorme capacidade de trabalho, devidamente gerida e com uma excelente produtividade". "Mostrou uma muito elevada capacidade de trabalho, nunca deixando de cumprir escrupulosamente os prazos legais para elaboração das sentenças, mesmo quando esteve em regime de acumulação. "Quando esteve em acumulação, para além de proferir os despachos necessários ao normal andamento dos processos de Juízo em que acumulava funções, efectuava julgamentos e proferia sentenças com qualidade. "(...). Teve sempre um ritmo de trabalho muito intenso, proferindo as sentenças, algumas delas versando questões complexas, poucos dias após a conclusão (...)”.
Termina dizendo que, do exposto resulta que, na avaliação do factor "capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente a existência de serviço já prestado como auxiliar no Tribunal da Relação", segundo qualquer um dos critérios utilizados pelo Júri, nunca deveria ser atribuída ao recorrente ponderação inferior a 13 (treze) pontos. E jamais a de 10 (dez) pontos, que nada tem a sustentá-la, quer em termos absolutos, quer em termos relativos. Também na avaliação deste factor, o Senhor Juiz-Conselheiro Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura expressou a sua posição nos seguintes termos: "(...) no item capacidade de trabalho iii) nada justifica que não se lhe (ao recorrente) atribua a nota-padrão (13 pontos)."
Procedendo à graduação nos termos descritos nos artigos imediatamente anteriores, o Júri violou os art.°s 3.°/1, 5.° e 6.° do Código do Procedimento Administrativo. A deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, assumindo esse vício do parecer do Júri, incorreu em violação da lei (citados art.°s 3.°/1, 5.° e 6.° do Código do Procedimento Administrativo).
Em síntese, quanto a este tema, o recorrente sustenta que foi discriminado negativamente na deliberação que efectuou a graduação, em relação a outros candidatos.
Na sua resposta o recorrido afirmou que o CSM entendeu pontuar o recorrente, no âmbito deste critério, em 10 pontos, tendo a capacidade de trabalho sido considerada muito boa. Tal pontuação resultou essencialmente da ponderação dos elementos estatísticos, quer como juiz de direito, quer como auxiliar na Relação. Contrariamente ao que parece fazer crer o recorrente, o facto de ter referenciado em particular o número de processos terminados em 2011 não significa que se possa concluir que o critério tenha sido o de "processos terminados no ano de 2011". O critério é o que resulta do aviso, ou seja "capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e qualidade do serviço, designadamente, a existência de serviço já prestado como auxiliar na Relação". Aliás como consta da deliberação a ponderação resultou dos elementos estatísticos evidenciados e que estão ao dispor do CSM. Resulta da expressão "designadamente" utilizada no texto do aviso que o critério não deve cingir-se a esse período. Aliás, em abstracto os candidatos até poderiam nem ter exercido funções como auxiliares na Relação. Ou seja, a atribuição dos 10 pontos resulta da ponderação, como é referido na fundamentação, dos elementos estatísticos quer como juiz de direito, quer como auxiliar na relação, que justificam que tenha sido reconhecida uma muito boa capacidade de trabalho mas não uma elevada capacidade de trabalho. Em alguns períodos da sua carreira o recorrente teve registo de alguns atrasos na prolação de sentenças. Alguns desses atrasos constam aliás da proposta de dispensa de inspecção que foi notificada ao recorrente em 29 de Outubro de 2009 e que identifica 73 atrasos em sentenças. Não obstante as circunstâncias que contextualizam tais dilações, que foram tidas em conta, os atrasos acabaram por não ser totalmente desconsiderados ao ponto de se considerar a capacidade de trabalho como elevada que seria condizente com a atribuição da pontuação de 13 pontos.
No Aviso do Concurso sob o nº 10 iii) referiu-se que a avaliação curricular é efectuada com os seguintes critérios, globalmente ponderados (entre outros) “capacidade de trabalho, ponderando a quantidade e a qualidade do serviço, designadamente, a existência de serviço já prestado como auxiliar na Relação (0 a 15 pontos)”.
Sob esta rubrica a deliberação recorrida e no que toca ao recorrente afirmou:
“A capacidade de trabalho (do recorrente) é muito boa tal como aliás é evidenciada nos elementos estatísticos, quer como juiz de direito quer como auxiliar na Relação onde não tem processos em atraso. Em 2011 foram-lhe distribuídos 94 processos tendo concluído 93".
Como ponto prévio sublinharemos que o Aviso ao referir-se “…designadamente ao serviço já prestado como auxiliar na Relação” significa que o período profissional em análise deve abranger o prestado na Relação, mas não só. O desempenho do candidato como juiz de 1ª instância não pode deixar de ser relevado. Aliás, esse serviço foi tido em conta como se refere na deliberação.
Na sua resposta o CSM mencionou, como já se disse, que muito embora tenha sido reconhecida uma muito boa capacidade de trabalho ao recorrente, não lhe será reconhecida uma elevada capacidade de trabalho. Em alguns períodos da sua carreira o recorrente teve registo de alguns atrasos na prolação de sentenças. Alguns desses atrasos constam aliás da proposta de dispensa de inspecção que foi notificada ao recorrente em 29 de Outubro de 2009 e que identifica 73 atrasos em sentenças.
O recorrente pretende que lhe seja atribuída, neste âmbito, a pontuação do “candidato padrão” uma vez que lhe foi reconhecida uma capacidade de trabalho muito boa.
Não está definido, porém, nem no Aviso nem na própria deliberação a pontuação a atribuir ao chamado “candidato padrão”. Mais, nem sequer, nem num lado, nem noutro, se aduz ou se apela a qualquer “candidato padrão” (ou comum).
Daqui decorre que, não existindo critério expressa e normativamente fixado, a atribuição da nota de merecimento do recorrente em relação à discutida «capacidade de trabalho» obedecerá a um juízo discricionário da Administração.
Ora, sabendo-se, como se sabe, que a este Supremo Tribunal está vedado, em princípio, intrometer-se no conteúdo da decisão competindo-lhe apenas fazer um juízo sobre a sua legalidade[6], a conclusão a retirar é que não se poderá actuar neste âmbito.
Neste sentido refere-se no acórdão 1-10-2009 “segundo jurisprudência assente, a matéria em causa, relevando da avaliação ou apreciação do mérito com base em relatórios de inspecções de serviços se insere no âmbito da chamada justiça administrativa, caracterizada por uma grande liberdade no que respeita “à eleição dos elementos decisórios e à respectiva ponderação e valoração, actuando com uma ampla margem de discricionariedade técnica, embora vinculada ao dever de atribuição de uma classificação justa. Nesta perspectiva, a sindicabilidade da decisão pelo STJ, intervindo por meio da sua Secção de Contencioso, só será coadunável com a sua natureza caso se verifique erro manifesto, crasso ou grosseiro ou se adoptem critérios manifestamente desajustados”. Ou no acórdão de 10-7-2008 “as avaliações ou apreciações do mérito com base em relatórios de inspecção inserem-se no âmbito da chamada justiça administrativa, donde, perante decisão em que se reconhece que o funcionário possui as condições indispensáveis para o exercício do cargo, o STJ não possa censurar os critérios quantitativos ou qualitativos, que estiveram na base dessa decisão” (ambos os acórdãos em sumários internos desta Secção de Contencioso).
Por outro lado, não obstante a Administração tenha amplo poder de discricionariedade quanto à atribuição da nota de merecimento aos candidatos em relação ao item em análise (capacidade de trabalho), não pode deixar de fundamentar convenientemente as suas deliberações. É que, como já acima se referiu, a Administração deve fundamentar os actos administrativos, sendo a fundamentação dos actos administrativos uma imposição constitucional (art. 268º nº 3, da CRP) e sendo igualmente imposta pelos arts. 124º a 126º do CPTA. Trata-se da obrigação de explicar as razões do acto praticado, em termos claros e precisos, factual e juridicamente para que o destinatário compreenda o sentido do acto e os seus motivos, habilitando-o a, querendo, impugná-lo.
No caso, o dever de fundamentação deve concretizar-se na obrigação de o CSM apoiar a sua conclusão em factos, especialmente os desfavoráveis dando, assim, ao candidato a possibilidade de compreender o iter cognoscitivo que conduziu àquela notação, de forma a que, querendo, a possa contraditar.
Na deliberação aduz-se uma capacidade de trabalho do recorrente (que é muito boa), conforme é evidenciada nos elementos estatísticos. Todavia, da deliberação não constam, nem foram especificados, os factores estatísticos que foram considerados e tidos em causa.
Na sua resposta, o CSM mencionou que muito embora tenha sido reconhecida uma muito boa capacidade de trabalho ao recorrente, não lhe será declarada uma elevada capacidade de trabalho. Em alguns períodos da sua carreira o recorrente teve registo de alguns atrasos na prolação de sentenças.
Ou seja, na sua resposta o CSM veio explicar a razão por que uma notação superior ao candidato não foi considerada. Tal teve a ver com alguns atrasos na prolação de sentenças.
Mas se assim foi considerado, deveria na deliberação ter-se isso claramente referido. Só assim o destinatário poderia compreender o sentido da deliberação e os seus motivos, habilitando-o a, querendo, impugná-la.
A explicação assumida pelo CSM na sua resposta no processo, apenas servirá para evidenciar a insuficiente fundamentação produzida na deliberação.
Devendo considerar-se a falta de fundamentação nestes termos, gerou-se a anulabilidade dessa parte da deliberação, nos termos do art. 135º do CPA.
2-7- Afirma também o recorrente que era do conhecimento do Júri e do Conselho Superior da Magistratura, "por virtude do exercício das suas funções", que, entre os candidatos, havia um, o recorrente, que tinha apenas três inspecções de serviço, como Magistrado Judicial, e ninguém, nessas circunstâncias, conseguira obter duas classificações de "Muito Bom". Aliás, nesse condicionalismo, o recorrente, se o pretendesse, estaria incluído no grupo de candidatos a admitir à segunda fase do Concurso. Nem o art. 47º/7 do Estatuto dos Magistrados Judiciais impunha a observância do critério de pontuação adoptado, quanto à pontuação a atribuir às classificações de serviço, critério, tal como veio a ser aplicado, gerou desigualdade não foram em número igual para todos os candidatos. E se o recorrente obteve a classificação de "Muito Bom", na terceira inspecção (segunda, após o seu regresso à Magistratura, depois de um interregno de mais de quinze anos de exercício da advocacia), outros candidatos obtiveram-nas nos momentos que referencia. O critério assim aplicado colocou, desde o início, o recorrente em situação diferente de todos os demais, já que tinham, no mínimo, quatro inspecções, o que lhes permitia ter dois "Muito Bom", contrariamente ao recorrente, que, só com três inspecções, não o conseguiria. Tudo ainda agravado com a consideração, na graduação, de classificações de serviço obtidas já depois de terminado o prazo de apresentação das candidaturas, abrangidos por esse regime, sem nenhuma razão diferenciadora que o justificasse. Foram assim violados os arts. 3°/1, 5° e 6 do Código do Procedimento Administrativo.
Acrescenta que pelo recorrente, foi levantada, na sua candidatura, e, posteriormente, na entrevista, a questão de haver prescindido da quarta inspecção, por sugestão do próprio Conselho Superior da Magistratura. Na verdade, já depois de estar a prestar serviço, como auxiliar, no Tribunal da Relação do ..., mais de seis anos após ter iniciado o serviço na 2ª Vara Cível de ..., o recorrente foi contactado pelo Conselho Superior da Magistratura, através do senhor Inspector Judicial que estava incumbido de inspeccionar, sem carácter extraordinário, o serviço prestado durante seis anos, naquela Vara Cível, no sentido de dispensar a inspecção, uma vez que já estava classificado de "Muito Bom". Foi esclarecido, então, que a dispensa só seria proposta e homologada se de uma "abordagem" do serviço não viesse a resultar a necessidade de baixar a nota, já alcançada, de "Muito Bom", sendo-lhe, então, referido que em nada ficaria prejudicado. Na sequência, foi efectuado um levantamento exaustivo das sentenças proferidas, nomeadamente das que haviam ultrapassado o prazo legal para o efeito. De posse da respectiva lista, o recorrente procedeu ao exame de praticamente todos esses processos e enviou-os ao senhor Inspector, o qual elaborou o respectivo relatório, do qual consta:
"O Sr. Dr. AA, actualmente destacado como auxiliar no Tribunal da Relação do Porto, está classificado com «Muito Bom» (por serviço prestado até 13.09.2003). "Denota possuir muito elevada capacidade humana para o exercício da função, conhecer muito bem as especificidades do meio em que exerceu funções e revelar muita assiduidade, muita dedicação, a par de uma boa adaptação ao serviço, mantendo um regular controlo deste. "Além disso, trata-se de um muito prestigiado Juiz, que, segundo tudo indica, produziu um trabalho jurídico de grande categoria, em que evidenciou dotes de grande inteligência, enorme capacidade de apreensão das situações jurídicas, facilidade, simplicidade e grande eficácia de argumentação, com amplos conhecimentos de direito, raciocínio lógico, ponderação, pragmatismo e sensatez, estando, pois, muito bem preparado. "Assim, sendo a sua prestação positiva, a análise mais esmiuçada desta apenas serviria - é a minha segura convicção - para confirmar o reconhecimento já anteriormente obtido de que teve um desempenho elevadamente meritório ao longo da sua carreira, o que corresponde à atribuição da notação máxima (destaques nossos). "Por todo o exposto e porque o Sr. Juiz deu a sua anuência, proponho que seja dispensada a planeada inspecção."
Daqui resulta que o senhor Inspector procedeu a uma apreciação da personalidade do recorrente como juiz e como pessoa, dos seus conhecimentos e actuação, o que, tudo, o levou a afirmar o que se transcreveu. Isto é, se o recorrente não tivesse dado a sua anuência à sugestão referida supra, da inspecção a realizar resultaria a atribuição de um segundo "Muito Bom". Frisa-se: a iniciativa de dispensa dessa inspecção foi do Conselho Superior da Magistratura, de que foi intermediário o senhor Inspector, como por este é afirmado a fls. 98 do processo de inspecção; não do recorrente.
Neste condicionalismo, o parecer do senhor Inspector terá de ser valorado como atribuição ao recorrente da classificação de "Muito Bom".
Foi neste pressuposto - de que não havia motivo para, através dessa inspecção, baixa de classificação - que a mesma veio a ser dispensada pelo Plenário do Conselho Superior da Magistratura.
Sob outro enfoque, o Conselho Superior da Magistratura criou no recorrente a convicção de que não seria necessário obter outra classificação de "Muito Bom".
Assim, o recorrente não pode, nem deve, ser prejudicado neste Concurso, como se nada tivesse ocorrido, como se o seu serviço não tivesse sido objecto de inspecção, como se sobre ele não existisse relatório e homologação, atribuindo-lhe a classificação de "Muito Bom".
Neste sentido, pronunciou-se, mais uma vez, o senhor Presidente do Supremo Tribunal de Justiça e do Conselho Superior da Magistratura, referindo-se à situação do recorrente: "Em terceiro lugar, a questão das suas avaliações tem que ser vista em termos de proporcionalidade e de confiança. "A esmagadora maioria dos candidatos foi avaliada 6/7 vezes; apenas três foram avaliados quatro vezes (MC, CP e JLN) e todos estes só à 4ª vez obtiveram a segunda notação de MB. "A maioria dos candidatos teve o segundo MB à 6ª avaliação; em compensação o candidato AA foi avaliado três vezes, sendo certo que com três avaliações ninguém tem dois MB como exige o item 11 do aviso do concurso para se obter o máximo de ponderação das avaliações e sendo certo que o Dr. AA nos últimos 15 anos foi avaliado apenas uma vez (!) quando legalmente o deveria ter sido, pelo menos, mais duas. "Ainda assim o candidato AA teve um MB a 3ª avaliação; o que quer dizer que tratar por igual quem teve metade (ou menos de metade) das avaliações do candidato padrão é não atender a proporcionalidade das situações. "Quando o Dr. AA ia ser avaliado pela quarta vez foi-lhe proposto que dispensasse a inspecção porque já tinha a notação máxima e era previsível que a mantivesse; o candidato assentiu na proposta e o C.S.M. concordou com a desistência. "Vir agora o C.S.M. entrar em conta com a falta de uma avaliação cuja dispensa lhe foi proposta é violar a confiança do candidato. "Daí que pelos princípios de confiança e proporcionalidade (e até da igualdade) atribuiria ao candidato 120 pontos na ponderação das avaliações, 13 pontos na alínea e) iii) e 25/26 pontos na alínea e) i)."
Não se pronunciando sobre esta questão - expressamente suscitada, como se alegou, na candidatura e em requerimento-exposição posterior -, o Ex.mo Júri e o Conselho Superior da Magistratura, incorreram em omissão de pronúncia.
E, graduando da mesma forma quem obteve a primeira classificação de "Muito Bom", na terceira inspecção, e quem a alcançou na quarta, quinta e até sexta inspecção, o parecer do Ex.mo Júri violou, também aqui, os art.°s 3.°/1, 5.° e 6.° do Código do Procedimento Administrativo.
E violou, outrossim, o princípio da confiança - art.° 2.° da Constituição da República Portuguesa - ao não dar qualquer relevância à inspecção realizada ao recorrente, no termo da qual o próprio Conselho Superior da Magistratura concluiu dever ser-lhe atribuída a classificação de "Muito Bom".
Mais uma vez, a deliberação do Plenário Extraordinário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, se deixou afectar por esse vício, inquinando-se, ela também, de violação da lei (citados art.°s 2.° da Constituição da República Portuguesa e 3.°/1, 5.° e 6.° do Código do Procedimento Administrativo).
No quadro do alegado, a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 29 de Maio de 2012, que aprovou a graduação do recorrente no 1º Concurso Curricular de Acesso aos Tribunais da Relação, induzida pela proposta no parecer do Ex.mo Júri violou o disposto nos art.°s 2.° e 268.°/3-ll da Constituição da República Portuguesa e 3.°/1, 5.°, 6.°, 124/1-a) e 125.°/1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo. É, por via disso, anulável.
Na sua resposta o CSM aduziu que o recorrente, efectivamente, apenas teve três inspecções de serviço. Mas para tal circunstância também contribuiu o recorrente ao ter concordado com a proposta de dispensa de inspecção que lhe foi apresentada pelo Senhor Inspector em 29 de Outubro de 2009. Antes do Senhor Inspector apresentar a proposta ao CSM, foi o recorrente notificado para, em dez dias, responder, querendo, e requerer o que tiver por conveniente. Tendo decorrido o referido prazo de dez dias sem que nada tivesse sido junto ou requerido pelo recorrente, o senhor inspector, em 19 de Novembro de 2009 remeteu a proposta ao CSM, com a referência na proposta de dispensa da planeada inspecção, de que tal havia sido formulada com a anuência do recorrente. Tendo sido apresentada uma proposta, com a anuência do Recorrente, de dispensa da planeada inspecção, não pode o recorrente vir pretender que a pontuação atribuída às anteriores classificações inclua uma notação de "Muito Bom" à planeada inspecção. Se o recorrente entendia que tal dispensa de inspecção, tinha como pressuposto que tal equivaleria à atribuição de uma classificação de "Muito Bom", deveria, pelo menos, pronunciar-se nesse sentido quando foi notificado para o efeito. Se o tivesse feito, o CSM não poderia concordar em dispensar o recorrente da sua inspecção. Aliás é comum que as propostas de classificação apresentadas pelos senhores inspectores não sejam aceites pelo CSM que, não aderindo à propostas formuladas acaba por atribuir classificações diferentes. Não se pode aceitar que uma opinião do sr. inspector que, com a anuência do recorrente, propõe a dispensa da realização da inspecção seja valorada, como pretende o recorrente, como atribuição ao recorrente da classificação de "Muito bom". Isso sim, seria fundamento bastante de anulação da graduação por qualquer outro concorrente. Acresce que o recorrente, poderia, a qualquer momento, requerer uma inspecção extraordinária. Ainda para mais sabendo que, nos termos do disposto n° 7 do art° 47° do Estatuto dos magistrados Judiciais, a graduação toma em consideração anteriores classificações de serviço. Ou seja, a partir do momento que recorrente tem conhecimento de que as anteriores classificações de serviço (e não apenas a última) são tomadas em consideração para o acesso às Relações, poderia ter requerido uma inspecção extraordinária. Aliás poderia inclusive tê-lo feito logo após a publicação do aviso, como aliás fizeram outros magistrados. Tendo o recorrente apenas três inspecções em toda a sua carreira ainda mais se justificaria a realização de uma inspecção extraordinária. Ao invés o recorrente, notificado da proposta de dispensa da sua quarta inspecção, não se pronunciou, concordando com a dispensa de inspecção e não requereu após o conhecimento das condições do concurso constantes do aviso, a realização de uma inspecção extraordinária.
Não existe qualquer omissão de pronúncia, porquanto quer o júri no seu relatório quer o plenário do CSM, pronunciaram-se levando em conta, como determina o aviso, as duas últimas classificações de serviço. O facto do recorrente ter apresentado uma exposição dirigida, não ao Júri, mas ao Exmo Senhor Vice-Presidente do CSM, sem que posteriormente o júri se tenha pronunciado especificamente sobre a mesma, não consubstancia qualquer omissão de pronúncia. Sem prescindir, mesmo a admitir-se a existência de alguma falha na deliberação, ela não conduziria necessariamente à anulabilidade do acto recorrido, e só a tal conduziria quando se demonstrasse que tal hipotético erro havia interferido com o sentido da decisão do CSM.
Por outro lado, sendo jurisprudência pacífica e uniforme que a avaliação do mérito dos magistrados judiciais por parte do CSM, quer para efeitos de classificação de serviço, quer para efeitos de graduação em concursos de acesso, se insere no espaço de discricionariedade técnica do Conselho, no exercício da qual este decide sobre a aptidão e as qualidades pessoais dos magistrados, as decisões deste CSM nesta matéria são, em princípio, insindicáveis pelo tribunal, salvo quando estejam em causa aspectos vinculados ou em casos de erro manifesto, crasso, grosseiro, ou quando haja adopção de critérios ostensivamente desajustados.
Nesta conformidade, a sindicabilidade do acórdão do CSM sob recurso pressuporia que a decisão, na parte recorrida, tivesse violado vinculação legal o que não será o caso, nem tal foi, aliás, alegado pelo recorrente.
No Aviso do Concurso (nº 11) sobre o tema, foi referido:
“A ponderação das anteriores classificações de serviço será operada tendo por referência o resultado dos dois últimos actos de avaliação do mérito. A última avaliação do mérito será considerada na proporção de 2/3 e penúltima avaliação na proporção de 1/3, tendo em conta as seguintes pontuações: … “Bom com distinção” 100 pontos e “muito bom” 120 pontos.
Evidentemente que fazendo-se a ponderação e avaliação das duas últimas classificações de serviço e sendo que o “muito bom” tem uma maior pontuação do que as outras classificações, interessava a qualquer candidato, para conseguir uma superior classificação, que no seu currículo classificativo constassem dois “muito bons”.
Como o recorrente só tinha um “muito bom”, só deste obteve a pontuação máxima. O anterior “bom com distinção” recebeu uma classificação mais baixa.
Diz o recorrente que o critério utilizado colocou, desde o início, em situação diferente de todos os demais candidatos, já que tinham, no mínimo, quatro inspecções, o que lhes permitia ter dois "Muito Bom", contrariamente ao recorrente, que, só com três inspecções, não o conseguiria. Tudo ainda agravado com a consideração, na graduação, de classificações de serviço obtidas já depois de terminado o prazo de apresentação das candidaturas, abrangidos por esse regime, sem nenhuma razão diferenciadora que o justificasse. Foram assim violados os arts. 3°/1, 5° e 6 do Código do Procedimento Administrativo.
Temos dúvidas se o recorrente não deveria, logo que teve conhecimento do critério classificativo estabelecido pelo anúncio do concurso, reagir ao aí estipulado para, desse modo, contestar e atacar tal juízo. A ser assim, a única argumentação válida para aqui seria a de que a deliberação impugnada havia violado o critério definido no Aviso. Isto porque é este anúncio que delimita o âmbito e conteúdo da deliberação, encontrando-se o Órgão Administrativo vinculado a ela (auto-vinculação).
Em relação ao facto de se considerarem, na graduação, classificações de serviço de colegas obtidas já depois de terminado o prazo de apresentação das candidaturas (deliberação do plenário do Conselho Superior da Magistratura, de 17 de Janeiro de 2012), a nosso ver, é matéria ausente da deliberação impugnada, devendo ter procurado o ora recorrente, realizar a impugnação do acto que admitiu tal hipótese.
Sustenta também o recorrente que foi levantada, na sua candidatura, e posteriormente, na entrevista, a questão de haver prescindido da quarta inspecção por sugestão do próprio Conselho Superior da Magistratura. Se o recorrente não tivesse dado a sua anuência à sugestão referida supra, da inspecção a realizar resultaria a atribuição de um segundo "Muito Bom". A iniciativa de dispensa dessa inspecção foi do Conselho Superior da Magistratura, de que foi intermediário o senhor inspector. Neste condicionalismo, o parecer do senhor Inspector terá de ser valorado como atribuição ao recorrente da classificação de "Muito Bom". Foi neste pressuposto - de que não havia motivo para, através dessa inspecção, baixa de classificação - que a mesma veio a ser dispensada pelo Plenário do Conselho Superior da Magistratura. O Conselho Superior da Magistratura criou no recorrente a convicção de que não seria necessário obter outra classificação de "Muito Bom". Assim, o recorrente não pode, nem deve, ser prejudicado neste Concurso, como se nada tivesse ocorrido, como se o seu serviço não tivesse sido objecto de inspecção, como se sobre ele não existisse relatório e homologação, atribuindo-lhe a classificação de "Muito Bom".
Numa primeira abordagem à questão diremos que de forma alguma será possível atribuir ao recorrente a classificação de um segundo “muito bom” (como pretende) já que não obteve tal qualificação[7]. Também não será possível aceitar-se que se o recorrente não tivesse dado a sua anuência à sugestão do senhor inspector, da inspecção a realizar resultaria a atribuição de um segundo "muito bom". Isto porque mesmo que inspector sugerisse tal classificação, sempre seria da competência do Conselho a atribuição da notação definitiva (art. 149º al. a) do EMJ).
Por outro lado, o recorrente baseia o seu raciocínio em circunstâncias que não se podem aqui ter como demonstradas. Estamos a referirmo-nos ao facto de a iniciativa de dispensa da aludida inspecção ter sido do Conselho Superior da Magistratura, ainda que por intermédio do senhor inspector e de aquele ter criado no recorrente a convicção de que não seria necessário obter outra classificação de "muito bom". Da deliberação isso não consta.
Mas mesmo que assim fosse, a argumentação do recorrente, a nosso ver, só seria relevante se fosse alegado e demonstrado que o Conselho havia criado em si o convencimento da desnecessidade em obter outra classificação de “muito bom”, para efeitos do (novo) concurso de avaliação curricular e graduação para o Tribunal da Relação[8].
Por outro lado, tendo sido publicada através da Lei 26/2008 de 27/6 (com entrada em vigor a 1-9-2008), a alteração ao art. 47º EMJ que institui o concurso de avaliação e graduação para acesso dos juízes de 1ª instância à Relação e sendo publicado o aviso do concurso em 28/12/2011 (no D.R. 2ª Série) devia (então) ter verificado o recorrente da necessidade de conseguir duas classificações de “muito bom” para lograr a pontuação máxima sobre tal item e, assim, sempre poderia (e deveria) ter pedido ao CSM uma outra inspecção ao seu serviço (mesmo que fosse uma inspecção extraordinária)[9].
Segundo cremos, também, não deveria ter anuído ou concordado com a dispensa da inspecção que terá sido sugerida pelo senhor inspector[10], já que nos termos daquele art. 47º nº 7, na graduação final dos candidatos, as anteriores classificações de serviço tinham uma avaliação superior (60%) em relação à avaliação curricular (40%), o que deveria induzir o recorrente a perscrutar do interesse em lograr um maior número de classificações máximas de serviço.
Assim, tendo a alteração ao art. 47º do EMJ entrado em vigor em 1-9-2008, o aviso do concurso sido publicado 28/12/2011 e a graduação ora impugnada sido efectuada em 2012, sempre o recorrente teve, notoriamente, bastas oportunidades de requerer, pelo menos, uma nova inspecção.
Por isso nos parece que não ser sustentável a posição assumida pelo recorrente sobre o tema. É-lhe imputável a omissão decorrente de não ter pedido, em tempo, nova inspecção.
Defende também o recorrente que ao não se pronunciar sobre esta questão - expressamente suscitada na candidatura e em requerimento-exposição posterior, o Júri e o Conselho Superior da Magistratura, incorreram em omissão de pronúncia.
Por evidente falta de elementos fácticos, não poderemos afirmar ter existido a pretendida omissão. Note-se que o Conselho afirma que a exposição foi dirigida, não ao Júri, mas ao Exmo Senhor Vice-Presidente do CSM, sendo que nesta hipótese não existirá qualquer omissão de pronúncia por parte do Júri.
Sublinharemos, todavia, que no seu relatório o Júri pronunciou-se e teve em conta, como determina o Aviso do Concurso, as duas últimas classificações de serviço.
Não vemos, assim, que tenha sido violada qualquer norma ou os princípios invocados pelo recorrente.
Em síntese:
A deliberação peca por falta de fundamentação, nos termos acima referenciados, quanto aos itens do “ensino jurídico” e da “capacidade de trabalho”, pelo que se gerou a anulabilidade dessas partes da deliberação, nos termos do art. 135º do CPA.
III- Decisão:
Por tudo o exposto julga-se parcialmente procedente o recurso, anulando-se a deliberação, por falta de fundamentação, quanto às indicadas rubricas.
Custas pelo recorrente e recorrido, na proporção de ¾ para aquele e ¼ para este.
O valor da acção será de 30.000 € (art. 34º nº 2 do CPTA), com taxa de justiça de 6 UCs. (Tabela anexa I ao Regulamento das Custas Judiciais).
Garcia Calejo (relator)
Serra Baptista
Salazar Casanova
Lopes do Rego
Manuel Braz
Gonçalves Rocha
Raul Borges
Henriques Gaspar
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[1] Remete-se o que acima o recorrente refere sobre o assunto.
[2] E portanto, não se vê violado o invocado princípio da legalidade (art. 3º nº 1 do CPA).
[3] O próprio CSM referiu não ter existido qualquer candidato nas aludidas condições.
[4] E o princípio da igualdade impõe-se, igualmente à Administração. Como se diz no acórdão deste STJ de 20-11-2011 (in sumários internos), decorre do art. 266.º, n.º 2, da CRP que os órgãos e agentes administrativos, estando subordinados à Constituição e à Lei, devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé. Visa a estatuição, por um lado, acautelar a adopção de igualdade de tratamento, em igualdade de circunstâncias (na perspectiva da proibição de tratamentos preferenciais, enquanto refracção do princípio jurídico geral da igualdade consagrado no art. 13.º da mesma CRP); por outro, privilegiar o critério da justa medida na prossecução do interesse público, adoptando, dentre as medidas necessárias e adequadas, as que impliquem menos sacrifícios ou menor perturbação na posição jurídica dos administrados”.
[5] É facto notório que os arestos escolhidos para figurar do site da DGSI são, na generalidade, bem elaborados incidindo sobre matérias jurídicas complexas e/ou controversas.
[6] Daí o presente recurso ser de mera legalidade.
[7] Para além do mais, criar-se-ia uma situação de desigualdade em relação aos outros candidatos.
[8] Note-se que anteriormente à alteração introduzida pela Lei 26/2008 no acesso aos Tribunais de Relação, uma notação de “muito bom” era suficiente para o candidato lograr preferencialmente a promoção a esse tribunal superior (art. 48º nºs 1 e 2 al. a) do EMJ antes vigente).
[9] Neste sentido o Conselho na sua resposta aduziu que o recorrente poderia inclusive ter pedido a inspecção logo após a publicação do aviso, como teriam feito outros magistrados
[10] Sublinhe-se que na sua resposta o Conselho diz que a factualidade em questão se passou em 2009 (sendo que na própria documentação junta pelo recorrente esse momento se confirma), altura em que já estava em vigor a redacção do art. 47º do EMJ dada pela Lei 26/2008 de 27/6.