| 267/21.0JELSB.L1.S1 |  |
RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
BRANQUEAMENTO DE CAPITAIS
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA INTERNACIONAL EM MATÉRIA PENAL
PRINCÍPIO DO RECONHECIMENTO MÚTUO
REENVIO PREJUDICIAL
PARECER
REJEIÇÃO PARCIAL
DUPLA CONFORME
REABERTURA
INQUÉRITO
NULIDADE INSANÁVEL
MINISTÉRIO PÚBLICO
I - A junção, em processo penal, de parecer de jurisconsulto — como a dos pareceres de advogados e a dos pareceres técnicos, sujeitos a tratamento paritário no regime da prova documental (arts. 164.º a 170.º do CPP) — deve ser requerida até ao encerramento da audiência em 1.ª instância (n.º 3 do art. 165.º do CPP); esse limite temporal traduz um ónus de fácil cumprimento, e não uma restrição do direito de defesa, presumindo-se tais pareceres fontes de esclarecimento objetivas, situadas à margem do conteúdo essencial do direito ao contraditório.
II - Regulando o Código de Processo Penal a admissibilidade da junção desses pareceres, inexiste lacuna a integrar nos termos do art. 4.º — nem opera a aplicação subsidiária do n.º 5 do art. 423.º —, pelo que fica excluída a aplicação analógica do n.º 2 do art. 651.º do CPC; a admissão para além daquele limite dependeria de uma extensão teleológica, que pressupõe uma discrepância entre a norma e o seu fim que se não verifica, apenas se justificando a admissão excecional do parecer em fase de recurso, por força da garantia do processo equitativo (art. 20.º, n.º 4, da CRP), quando esteja em causa a defesa perante questão nova, suscitada apenas na decisão recorrida e que o sujeito processual não podia razoavelmente antecipar.
III - A unidade formal do processo não posterga o princípio da cindibilidade do recurso, acolhido no art. 403.º do CPP: os diversos segmentos decisórios autónomos obedecem a pressupostos próprios de admissibilidade, sem efeito de arrastamento; estando o STJ impedido de conhecer do recurso de uma parte da decisão, fica-lhe igualmente vedado o conhecimento de todas as questões processuais e substantivas que a essa parte respeitem, incluindo nulidades, vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, qualificação jurídico-penal, determinação da pena, questões de inconstitucionalidade e pedidos de reenvio prejudicial nesse âmbito suscitados.
IV - A descoberta, em inquérito arquivado unicamente com fundamento no esgotamento das diligências tendentes à determinação da autoria, de elementos sobre a identidade do agente, colhidos noutro processo, convoca a extração de certidão e a transmissão da prova, e não a reabertura do inquérito — inviável, sob cominação de litispendência, quando o processo, por força da dedução de acusação, transitou já para outra fase —, pelo que o procedimento adotado não gera inexistência jurídica nem nulidade insanável.
V - A legitimidade do MP para determinar oficiosamente a reabertura de inquérito arquivado decorre dos seus poderes de direção dessa fase processual (art. 262.º, n.º 1, 263.º, n.º 1, e 267.º do CPP), reconhecidos ao MP enquanto sujeito processual único e indivisível; a reabertura não depende do impulso de «entidade terceira» nem da prévia ativação do mecanismo de reclamação hierárquica previsto no n.º 2 do art. 279.º do CPP, exigindo apenas a verificação do pressuposto material do n.º 1 do mesmo preceito: o surgimento de novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados no despacho de arquivamento.
VI - O reenvio prejudicial, estatuído no art. 267.º do TFUE, não configura um direito subjetivo do arguido, exercitável à margem do juízo próprio do tribunal nacional quanto à pertinência, necessidade e utilidade da questão para a decisão da causa; a vinculação dos órgãos jurisdicionais de última instância cede nas três situações enunciadas na jurisprudência CILFIT — falta de pertinência da questão, acte éclairé e acte clair —, cuja verificação deve ser objeto de fundamentação específica e concreta.
VII - Tendo o TJUE, no acórdão M.N. (C-670/22), clarificado a interpretação dos arts. 6.º e 31.º da Diretiva 2014/41/UE a propósito da prova EncroChat, com critérios normativos inteiramente transponíveis para o quadro problemático da prova Sky ECC, o pedido de reenvio prejudicial é de negar, quer por incidir sobre ato já clarificado, quer por inutilidade das questões, tal como enunciadas, para a decisão do caso.
VIII - Quando, através de decisão europeia de investigação, a autoridade de emissão pretende obter a transferência de elementos de prova já na posse das autoridades competentes do Estado de execução, está-lhe vedado fiscalizar a regularidade do processo distinto através do qual esse Estado recolheu a prova cuja transferência é pedida (art. 6.º, n.º 1, da Diretiva 2014/41/UE, transposto pelo art. 11.º da Lei n.º 88/2017), o que afasta a cognição dos argumentos deduzidos em defesa da ilegalidade originária da prova, seja com apelo a normas do ordenamento francês, seja com apelo a normas do direito da União.
IX - Na sua projeção sobre o regime probatório, o princípio da efetividade do direito da União assume configuração bifronte: a determinação das consequências processuais da obtenção de prova em violação do direito da União pertence, em princípio, à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro, no respeito pelos princípios da equivalência e da efetividade; a este acresce o limiar mínimo de matriz europeia extraído do art. 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41/UE: o juiz penal nacional deve excluir os elementos de prova sobre os quais a pessoa visada não esteja em condições de se pronunciar eficazmente e que sejam suscetíveis de exercer influência preponderante na apreciação dos factos.
X - O controlo exigido pelo art. 6.º, n.º 1, al. b), da Diretiva 2014/41/UE, tratando-se de transmissão de prova pré-constituída, tem por referente as condições a que, num processo interno semelhante, estaria sujeita a transmissão de prova entre processos criminais, e não as condições da medida originária de interceção e recolha; para esse efeito, a prova EncroChat e Sky ECC qualifica-se como interceção de telecomunicações de dados em trânsito num sistema informático (art. 2.º, al. a), e 18.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 109/2009), mostrando-se a transmissão hipotética entre dois inquéritos pendentes em Portugal habilitada pela conjugação dos arts. 18.º, n.º 4, e 26.º da Lei n.º 109/2009 e dos arts. 187.º, n.os 1, 4, 7 e 8, do CPP — regime dos conhecimentos fortuitos — e da Lei n.º 101/2001, por remissão do art. 19.º da Lei n.º 109/2009, com o que se mostra satisfeito o teste de admissibilidade equivalente.
XI - A recolha da prova EncroChat e Sky ECC, qualificada como interceção de telecomunicações de dados em trânsito num sistema informático, envolve o recurso a meio encoberto de obtenção de prova; no ordenamento interno, o recurso às ações encobertas no domínio da criminalidade praticada através de sistemas informáticos encontra habilitação no art. 19.º da Lei n.º 109/2009, que amplia o âmbito de admissibilidade fixado no art. 2.º da Lei n.º 101/2001 e para cujo regime remete; é essa remissão que fundamenta a convocação da Lei n.º 101/2001 na aferição do teste de admissibilidade equivalente, sendo também nesse quadro que se coloca a exigência de determinabilidade da lei restritiva.
XII - A exigência de determinabilidade das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias não impõe ao legislador a descrição exaustiva das características e do modo de funcionamento dos dispositivos técnicos de interceção — propósito que conduziria à rápida obsolescência da normação e à criação de refúgios digitais de impunidade —, bastando que a norma conserve um grau de determinação suficiente para orientar a conduta dos destinatários e permitir o controlo objetivo da sua aplicação, critério que a legislação nacional satisfaz.
XIII - O incumprimento da obrigação de notificação prevista no art. 31.º da Diretiva 2014/41/UE e no art. 43.º da Lei n.º 88/2017 foi meramente formal — omissão do preenchimento e remessa do formulário C —, mostrando-se asseguradas as finalidades substantivas do preceito: o respeito pela soberania portuguesa, pela partilha de informações no âmbito da Europol com a Polícia Judiciária, autoridade designada para a receção da notificação, e o controlo judicial de admissibilidade e proporcionalidade, exercido pelo juiz de instrução ao autorizar a emissão das DEI; à falta de cominação, quer no direito da União, quer no diploma de transposição, essa inobservância não gera nulidade da prova.
XIV - O controlo do respeito pelo contraditório imposto pelo art. 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41/UE assume, em sede de revista, um nível intermédio, de razoabilidade ou plausibilidade; já no que se refere à atuação do Estado de execução, por força do princípio do reconhecimento mútuo, o controlo é, no máximo, de evidência: só a violação do núcleo essencial dos direitos fundamentais, tal como garantidos pelos arts. 47.º e 48.º da CDFUE e pelo art. 6.º da CEDH, pode autorizar a exclusão da prova transmitida.
XV - A remessa da prova em ficheiros de formato Excel ou CSV constitui, necessariamente, o produto de uma operação de extração, seleção, conversão e tratamento informático, sem que daí decorra a sua inautenticidade: a questão juridicamente relevante é a de saber se o procedimento de extração, tratamento, documentação, transmissão e conservação permite afirmar, com segurança bastante, a correspondência entre os dados remetidos e os dados validamente obtidos no Estado de execução; a falta de assinatura eletrónica certificada não determina, ipso facto, o expurgo da prova, relevando ainda a não dedução do incidente de falsidade previsto no art. 170.º do CPP.
XVI - A subtração ao debate contraditório das informações relativas aos meios técnicos utilizados, cobertos pelo segredo de defesa nacional francês, não posterga os princípios da tutela jurisdicional efetiva e do processo equitativo, sendo os despachos judiciais franceses suficientemente detalhados para permitir conhecer o procedimento que conduziu à obtenção da prova e controlar a sua admissibilidade equivalente; o reexame da decisão dos tribunais franceses de não requerer a desclassificação é incompatível com os princípios da confiança e do reconhecimento mútuo.
XVII - O STJ não está vinculado a conhecer de questões de inconstitucionalidade desprovidas de correspondência com a ratio decidendi, por inutilidade para o caso, nem daquelas desprovidas de normatividade, que, dirigidas ao resultado aplicativo do julgamento, procuram uma outra instância de controlo de legalidade da decisão, e não da conformidade constitucional de uma norma.
XVIII - Os dados de tráfego e de localização celular obtidos ao abrigo dos arts. 187.º e 189.º, n.º 2, do CPP, em conjugação com os arts. 6.º e 7.º da Lei n.º 41/2004 — dados conservados pelas operadoras para efeitos de faturação —, não convocam a transposição acrítica do juízo de inconstitucionalidade formulado no Acórdão do TC n.º 268/2022 a propósito da Lei n.º 32/2008, por não estar em causa a conservação generalizada e indiferenciada de dados sem possibilidade de conhecimento pelos visados.
XIX - A bagagem ou mercadoria associada a passageiro de transporte aéreo não integra o conceito de correspondência, por não comportar o elemento «comunicação entre pessoas», pelo que a apreensão de estupefacientes em bagagem despachada não convoca o regime dos artigos 179.º e 252.º do CPP nem a tutela constitucional do sigilo da correspondência (art. 34.º da CRP), encontrando habilitação legal no n.º 4 do artigo 178.º do CPP e não constituindo prova proibida nos termos do n.º 3 do art. 126.º do mesmo código.
XX - A exigência constitucional de determinabilidade das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias reporta-se ao âmbito, pressupostos, finalidades, duração, controlo e garantias da ingerência, e não à marca, modelo ou configuração do instrumento técnico utilizado na sua execução; distinguindo-se o meio de obtenção de prova, em sentido jurídico-funcional, do instrumento técnico ou material que o executa, a expressão «por qualquer meio» constante do art. 6.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2002 reporta-se a este último, não impondo a Constituição a enumeração legal dos dispositivos aptos a captar voz e imagem, pelo que aquele preceito não viola os arts. 18.º, n.º 2, 26.º e 32.º da CRP.
XXI - A perícia à voz constitui um meio de prova, e não um meio de obtenção de prova, natureza que não é posta em crise por incidir sobre prova pré-constituída, já validamente adquirida para o processo.
XXII - A pesquisa de dados num sistema informático, incluindo dispositivos do tipo smartphone, pode ser ordenada ou autorizada pelo MP na fase de inquérito (art. 15.º da Lei n.º 109/2009); os dados tratados e produzidos no âmbito do correio eletrónico são uma espécie, constitucionalmente qualificada pelo contexto comunicacional, do género dado informático, pelo que, logo que encontradas mensagens dessa natureza no decurso da pesquisa, a competência é reservada ao juiz de instrução (art. 17.º), não padecendo de vício o despacho do MP que, em comando condicional antecipatório, determina a cópia sem visualização do teor, para suporte autónomo imediatamente selado, com vista a exame e decisão pelo juiz.
XXIII - A interpretação do art. 17.º da Lei n.º 109/2009, conjugado com o art. 179.º do CPP, conforme à Constituição (arts. 32.º, n.º 4, e 34.º, n.os 1 e 4) e à jurisprudência constitucional, mormente o Acórdão n.º 687/2021, vai no sentido de que o juiz de instrução deve ser a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo das mensagens de correio eletrónico apreendidas, incumbindo-lhe a apreciação primária da relevância e proporcionalidade da sua utilização como prova, bem como assegurar a devolução das restantes: a garantia constitucional reserva-lhe a palavra decisiva — a primeira e a última — sobre a seleção das mensagens, devendo afastar-se a leitura formal que, da não repetição da cominação de nulidade no n.º 3 do art. 179.º do CPP, retira uma degradação material dessa exigência, pois comportaria uma redução teleológica in malam partem, constitucionalmente vedada.
XXIV - A leitura e seleção das mensagens de correio eletrónico apreendidas, efetuadas pelo MP sem aquela intervenção judicial, ferem de invalidade a utilização dessa prova, nos termos dos arts. 126.º, n.º 3, e 122.º, n.os 1 e 2, do CPP, conjugados com o art. 17.º da Lei n.º 109/2009 e com o art. 179.º do CPP.
XXV - Com a cognição restrita à matéria de direito (art. 434.º do CPP), o STJ só pode prescindir da anulação quando do próprio texto da decisão recorrida resulte, com inteira segurança, que a prova proibida não influiu de qualquer modo na condenação; não sendo esse o caso, impõe-se anular o acórdão recorrido, a reformular, em matéria de facto e de direito, sem valoração das mensagens em causa nem de qualquer outra prova que delas dependa, causal ou normativamente.
XXVI - Nos termos do art. 402.º, n.º 1, al. a), do CPP, não estando em causa prova relevante exclusivamente para a responsabilidade criminal do recorrente que suscitou a questão, o provimento aproveita aos demais recorrentes, pronunciados e condenados em comparticipação; a extensão não compreende as partes rejeitadas por dupla conforme, mas o objeto do recurso não se cinde quanto ao crime de associação criminosa para o tráfico imputado em coautoria, por a tal obstar a salvaguarda do direito ao recurso, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões, dependentes da estabilização da matéria de facto.
| 267/21.0JELSB.L1.S1 | Recurso Penal | 14372228 |
ACORDAM EM AUDIÊNCIA NA 3.ª SECÇÃO CRIMINAL DO
SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
I. RELATÓRIO
Da condenação em 1.ª instância
1. Por acórdão proferido em 22 de novembro de 2024 pelo Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Criminal de Lisboa, foram, inter alia1, condenados os seguintes arguidos, pelos crimes e penas indicados:
- AA1 (nascido em D/M/1983, de nacionalidade portuguesa, residente na ...), pela prática, em coautoria: de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 12 (doze) anos de prisão; de um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 15 (quinze) anos de prisão; e de um crime de branqueamento de capitais, previsto e punido pelo artigo 368.º-A, n.ºs 1, al. f), 2, 3 e 4, do Código Penal (doravante referido abreviadamente por “CP”), na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido AA1 condenado na pena única de 20 (vinte) anos de prisão;
- AA2 (nascido em D/M/1981, de nacionalidade portuguesa, residente em ...), pela prática, em coautoria: de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de prisão; e de um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 12, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 10 (dez) anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido AA2 condenado na pena única de 15 (quinze) anos de prisão;
- AA3 (nascido em D/M/1991, de nacionalidade portuguesa, residente em ...), pela prática, em coautoria: de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de prisão; de um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 13, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 8 (oito) anos de prisão; e de um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo artigo 368.º-A, n.ºs 1, al. f), 2, 3 e 4, do CP, na pena de 2 (dois) anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido AA3 condenado na pena única de 13 (treze) anos de prisão;
- AA4 (nascido em D/M/1976, de nacionalidade portuguesa, residente em ...), pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 9 (nove) anos e 8 (oito) meses de prisão; e de um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido AA4 condenado na pena única de 13 (treze) anos de prisão;
- AA5 (nascido em D/M/1992, de nacionalidade portuguesa, residente em ...), pela prática, em coautoria: de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 8 (oito) anos de prisão; de um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 8 (oito) anos de prisão; e de um crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo artigo 368.º-A, n.ºs 1, al. f), 2, 3 e 4, do CP, na pena de 2 (dois) anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido AA5 condenado na pena única de 12 (doze) anos de prisão;
- AA6 (nascido em D/M/1986, de nacionalidade portuguesa, residente em ...), pela prática, em coautoria: de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, por referência à tabela I-B, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão; e de um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido AA6 condenado na pena única de 10 (dez) anos e 4 (quatro) meses de prisão;
- AA7 (nascido em D/M/1990, de nacionalidade portuguesa, residente em ...), pela prática, em coautoria: de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 8 (oito) anos de prisão; e de um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 7 (sete) anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido AA7 condenado na pena única conjunta de 10 (dez) anos de prisão;
Foram também condenados:
AA8, pela prática, em coautoria: de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, al. c), do Decreto-Lei n.º 15/93, por referência à tabela I-B anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão; e de um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão. Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão;
AA9 (nascido em D/M/1990, de nacionalidade portuguesa, residente em ...) pela prática, em coautoria, de um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
AA10 (nascido em D/M/1981, de nacionalidade portuguesa, residente em ...), pela prática de um crime de branqueamento de capitais, previsto e punido nos termos do artigo 368.º-A, n.ºs 1, al. f), n.º 2, 3, 4 e 10, do CP, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período;
AA11 (nascida em D/M/1985, de nacionalidade portuguesa, residente em ...) pela prática, em coautoria, de um crime de branqueamento de capitais, previsto e punido nos termos do artigo 368.º-A, n.ºs 1, al. f), n.º 2, 3, 4 e 10, do CP, na pena de 2 (dois) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período;
AA12 (nascido em D/M/1980, de nacionalidade portuguesa, residente na ...) pela prática de um crime de detenção de arma e munições proibidas, p. e p. pelo disposto no art.º 86.º, n.º 1, al. c) da Lei n.º 5/2006 de 23 de fevereiro, por referência aos arts. 2.º n.º 1, alíneas p) e q), e 3.º do mesmo diploma, na pena de 200 (duzentos) dias de multa à taxa diária de €7,00 (sete euros), no total de €1.400,00 (mil e quatrocentos euros);
Organização 1, Lda., com sede em Lisboa, pelo crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo artigo 368.º-A, n.ºs 1, al. f), 2, 3, 4 e 10, do CP, com referência aos artigos 11.º, n.º 2, e 90º-A e seguintes, do mesmo código, na pena de dissolução;
Organização 2, Lda., com sede em Lisboa, pelo crime de branqueamento de capitais, p. e p. pelo artigo 368.º-A, n.ºs 1, al. f), 2, 3, 4 e 10, do CP, com referência aos artigos 11º, n.º 2, e 90º-A e seguintes, do CP, na pena de 360 (trezentos e sessenta) dias de multa à taxa diária de €100,00 (cem euros), num total de €36.000,00 (trinta e seis mil euros).
Mais foi julgado parcialmente procedente o incidente de liquidação patrimonial deduzido pelo Ministério Público, e fixado o património incongruente nos seguintes montantes, com declaração de perda a favor do Estado:
- 1.675.898,79€ (um milhão seiscentos e setenta e cinco mil, oitocentos e noventa e oito euros e setenta e nove cêntimos), relativamente aos arguidos AA1 e a AA11;
- 212.285,64€ (duzentos e doze mil duzentos e oitenta e cinco euros e sessenta e quatro cêntimos) relativamente ao arguido AA6;
- 311.516,17€ (trezentos e onze mil quinhentos e dezasseis euros e dezassete cêntimos), relativamente ao arguido AA3;
- 476.695,42€ (quatrocentos e setenta e seis mil seiscentos e noventa e cinco euros e quarenta e dois cêntimos), relativamente ao arguido AA5;
- 763.935,11€ (setecentos e sessenta e três mil novecentos e trinta e cinco euros e onze cêntimos) e em 170.947,08€ (cento e setenta mil, novecentos e quarenta e sete euros e oito cêntimos), relativamente ao arguido AA2 e à sociedade Organização 3 – Unipessoal, Lda;
- 88.461,08€ (oitenta e oito mil quatrocentos e sessenta e um euros e oito cêntimos), relativamente ao arguido AA4;
g) e em 394.443,70€ (trezentos e noventa e quatro mil quatrocentos e quarenta e três euros e setenta cêntimos), relativamente ao arguido AA9.
2. Inconformados, o Ministério Público, bem como os arguidos AA1, AA7, AA6, AA8, AA3, AA5, AA4, AA2, AA11, AA10, AA9, Organização 1, Lda. e Organização 2, Lda., interpuseram recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, o qual, admitido, subiu ao tribunal ad quem juntamente com um conjunto de 6 (seis) recursos de decisões interlocutórias, antes admitidos com esse modo de subida.
Da decisão recorrida
3. Por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa em 25 de setembro de 2025, foi negado provimento a todos os recursos interlocutórios e apreciados os recursos da decisão final condenatória, com desfechos distintos.
Foi negado provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, e aos recursos interpostos pelos arguidos AA3, AA5, AA7, AA8, AA10, Organização 1, Lda. e Organização 2, Lda., confirmando integralmente o decidido pela 1.ª instância. Já os recursos deduzidos pelos arguidos AA1, AA2, AA6, AA4, e AA9, foram julgados parcialmente procedentes, nos seguintes termos:
- Quanto ao arguido AA1, decidiu-se retificar a redação do ponto 278 dos factos provados, bem como alterar a redação dos pontos 334 e 340 do mesmo elenco, reduzindo o valor do respetivo património incongruente para 1.396.025,99€ (um milhão, trezentos e noventa e seis mil, vinte e cinco euros e noventa e nove cêntimos), confirmando, no mais, o acórdão recorrido;
- Quanto ao arguido AA2, decidiu-se reduzir a pena única para 13 (treze) anos e 6 (seis) meses de prisão e anular o acórdão da 1.ª instância na parte em que declarou a perda a favor do Estado da quantia apreendida de 185.000,00€ (cento e oitenta e cinco mil euros), determinando-se o reenvio do processo para novo julgamento, circunscrito a essa questão, confirmando, no mais, o acórdão recorrido;
- Quanto ao arguido AA4, decidiu-se reduzir o valor do património incongruente para 40.445,52€ (quarenta mil, quatrocentos e quarenta e cinco euros, cinquenta e dois cêntimos), confirmando, no mais, o acórdão recorrido;
- Quanto ao arguido AA6, julgar nulo o acórdão recorrido, por falta de fundamentação, quanto ao ponto 5 dos factos provados relativos ao incidente de liquidação patrimonial, eliminando o mesmo desse elenco, confirmando, no mais, o acórdão recorrido;
- Quanto ao arguido AA9, reduzir a pena única em que foi condenado para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, confirmando, no mais, o acórdão recorrido.
Por último, foi concedido provimento ao recurso criminal interposto pela arguida AA11, com alteração do elenco dos factos provados com os n.ºs 309, 349, 399 e 409, e absolvida a mesma do crime por que fora pronunciada.
Dos recursos de revista – motivação e pedidos
4. Novamente inconformados, os arguidos AA1, AA2, AA3, AA4, AA5, AA6 e AA7 interpuseram recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão prolatado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, recursos que foram admitidos.
Passa-se a enunciar sumariamente as conclusões e pedidos contidos nas peças de motivação do recurso de revista desses 7 (sete) arguidos4.
Súmula das conclusões do recorrente AA1
5. O arguido AA1 dividiu a motivação em dezoito partes, que entende corresponderem a outras tantas «questões», com a seguinte formulação: «A) questão prévia — TJUE»; «B) contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e nulidade por omissão de pronúncia»; «C) violação do contraditório (artigo 6.º da CEDH)»; «D) erro notório na apreciação da prova e valoração de prova proibida», subdividida em «declarações do coarguido AA13 perante magistrado do Ministério Público» e «obtenção de dados de tráfego»; «E) nulidade da prova decorrente da recolha de som e imagem de 13 de novembro de 2020», subdividida em «violação do contraditório», «nulidade do despacho» e «falsidade dos autos de recolha»; «F) falsidade dos CD juntos aos autos contendo ficheiros Excel»; «G) nulidade da prova pericial — exame pericial de pp. 3655, perícia à voz do arguido»; «H) nulidade da prova obtida nas «operadoras Organização 4 e Organização 5», subdividida em «incumprimento do artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE», «violação dos artigos 6.º e 14.º da mesma Diretiva», «violação da cadeia de custódia» e «inadmissibilidade da prova segundo o direito português, mesmo considerado o processo na globalidade»; «I) proibição de prova por obtenção indiscriminada de dados/mensagens»; «J) JELSB e proibição de prova por utilização de malware»; «K) inexistência jurídica ou nulidade da reabertura dos inquéritos 101/20.9JELSB e 14/21.7JELSB»; «L) nulidade da apreensão de 15 de janeiro de 2021 (NUIPC 14/21.7JELSB — Apenso F)»; «M) erro notório na apreciação da prova, omissão de pronúncia e falta de fundamentação na apreciação da matéria de facto»; «N) tráfico de estupefacientes»; «O) associação criminosa»; «P) branqueamento de capitais»; «Q) medida da pena»; e «R) liquidação patrimonial», subdividida em sete partes — «insuficiência para a decisão da matéria de facto provada», «nulidade por falta de fundamentação», «intempestividade da liquidação», «período de referência», «alusão conjunta às alíneas b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP», «omissão de pronúncia sobre a impugnação do ponto 128 da matéria de facto», e «património incongruente».
6. No primeiro segmento, o recorrente AA1, invocando a especificidade das matérias e os direitos em causa, que, no seu entendimento, «conflituam claramente» com diversas diretivas e com a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), requer que o Supremo Tribunal de Justiça dirija ao Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), ao abrigo do artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), pedido de reenvio prejudicial, com o seguinte teor:
«Quanto ao artigo 6. °, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2014/41
a) O artigo 6.°, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2014/41 opõe-se a uma DEI para transmissão de dados já disponíveis no Estado de execução (França), obtidos através de uma interceção de telecomunicações, em especial dados de tráfego e de localização, bem como gravações dos conteúdos de comunicações, se a interceção pelo Estado de execução tiver abrangido todos os utilizadores de uma rede de comunicações, for pedida, através da DEI, a transmissão dos dados de todas as conexões utilizadas no território do Estado de emissão, não existirem indícios concretos da prática de crimes graves por esses utilizadores individuais à data em que foi ordenada ou executada a medida de interceção ou à data da emissão da DEI e por conseguinte, no âmbito do exercício de ponderação, não existirem circunstâncias relativas ao caso concreto que só possam ser apreciadas pela autoridade de emissão nacional ou pelo órgão jurisdicional nacional competente?
b) O artigo 6. °, n.º 1, alínea a), da Diretiva 2014/41 opõe-se à referida DEI se a integridade dos dados obtidos através da medida de interceção não puder ser verificada pelas autoridades do Estado de execução devido à sua absoluta confidencialidade?
Consequências jurídicas de uma obtenção de provas em violação do direito da União
Resulta do direito da União, em especial do princípio da efetividade, que as violações do direito da União em matéria de obtenção de provas num processo penal nacional também não possam deixar totalmente de ter consequências, mesmo em caso de crimes graves, e que, por conseguinte, devem ser tidas em conta em benefício do arguido como impedimento à valoração da prova?
Quanto à interpretação do artigo 31. °, n.ºs 1 e 3, da Diretiva 2014/41:
a) Uma medida ligada à infiltração de dispositivos terminais para recolha de dados de tráfego, de localização e de comunicação de um serviço de comunicações por Internet, efetuadas por telemóvel, é considerado ao abrigo do artigo 31º da Diretiva 2014/41, também, uma interceção telefónica?
Termos em que se requer a V. Exa. que se digne colocar, previamente, ao T.J.U.E. os esclarecimentos acima suscitados, os quais estamos certos, permitirá a este Tribunal aferir da validade da prova em questão, à luz da Carta da União Europeia.»
7. Na parte B, com expressão nas conclusões I a VIII, sustenta que o acórdão recorrido, quanto ao apuramento do património incongruente, padece de contradição insanável (artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, doravante «CPP») e de nulidade por omissão de pronúncia (artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP). Tendo a sua esposa, AA11, sido absolvida do crime que lhe era imputado, considera que o tribunal recorrido incorreu no vício do artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP, pois «[s]endo a esposa do Arguido absolvida este não tem que suportar o pagamento por um património daquela, eventualmente incongruente [...]. Considerando que o Recorrente e a Arguida AA11 são casados no regime de comunhão de adquiridos, não se pretendendo apurar, em concreto, o montante incongruente do Recorrente então teria o mesmo que ser reduzido para metade, ou seja, 698.012,00.» Mais refere que «sempre seriam inconstitucionais os artigos 7º, 8º e 9º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro quando interpretados com o sentido de que: “Tendo o património incongruente sido apurado no âmbito de um processo em que eram arguidos marido e mulher, tendo esta sido absolvida, não tem o património desta que ser retirado dos valores a liquidar pelo Arguido marido”. Tal interpretação viola os artigos 2º, 18º, 20º e 32º todos da Constituição da República Portuguesa (doravante «CRP»). Inconstitucionalidade que, desde já para os devidos e legais efeitos se invoca.»
8. Na parte C, com expressão nas conclusões IX a XLIII, invoca violação do contraditório e do direito de defesa do arguido por via do indeferimento das diligências que requereu, ao abrigo dos artigos 311.º-B e 340.º do CPP, para “testar” a prova obtida por DEI. Alega ter sido «impedido pelas instâncias a quo de se defender convenientemente e de demonstrar a matéria por si invocada na contestação», que «as autoridades francesas impediram o Recorrente de inquirir testemunhas essenciais ao apuramento da verdade» e que «foi através das informações Siena que os dados chegaram a Portugal e que apenas após os mesmos serem trabalhados e montados como aprouvesse à investigação, com o intuito de defraudar a lei, foram solicitadas DEI».
Convoca o que apresenta como enquadramento internacional da prova digital ISO/IEC 27037:2012, ENFSI (2015) e da Interpol (2019), aos quais atribui a condição de guia conjunto da União e do Conselho da Europa para as autoridades judiciárias, com requisitos mínimos de busca e apreensão, perícia forense em tempo real e cadeia de custódia. Considera que a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (doravante «TEDH») impõe que lhe sejam inteiramente revelados os procedimentos de exame, uso e armazenamento dos dados, bem como estes sejam entregues intactos e na sua totalidade à defesa do arguido e ao juiz.
Conclui que, sendo impossível estabelecer uma cadeia de custódia, quer na cooperação transfronteiriça Organização 4/Organização 5, quer após a chegada das DEI a Portugal, não está afastada a possibilidade de terem sido adulteradas ou construídas provas incriminatórias, ou eliminadas provas que o ilibassem, pelo que, ao indeferir a prova oferecida com a contestação, o tribunal a quo violou os artigos 124.º, 125.º, 151.º, 154.º, 164.º, 165.º, 311.º-B, 323.º, alínea g), e 340.º do CPP, os artigos 32.º, n.º 5, e 219.º da Constituição e o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos (CEDH).
Nessa sequência, suscita a inconstitucionalidade dos artigos 311.º-B e 340.º, n.º 4, do CPP «quando interpretados no sentido [de] que “Pode o tribunal indeferir o requerimento probatório do arguido apresentado com a contestação quando as diligências requeridas são os únicos elementos de prova de que dispõe para contraditar a prova do Ministério Público obtida através de uma DEI”; ou no sentido de que “Pode o tribunal indeferir o requerimento probatório com o fundamento de que não resultou da prova produzida em julgamento que os dados transmitidos nas DEI tenham sido adulterados ou alvo de ilegalidades, quando as diligências requeridas pretendiam precisamente provar essa matéria; Ou no sentido de que “Pode o tribunal indeferir o requerimento com o fundamento de que não resultou da prova produzida em julgamento aquilo que o arguido pretendia provar com as diligências requeridas”».
Sustenta que «Tais interpretações violam os artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1 e 5, todos da Constituição da República Portuguesa».
9. Na parte D, com expressão nas conclusões XLIV a LX, sustenta em primeiro lugar que o ponto 44 dos factos provados assenta em declarações do coarguido AA13 perante o Ministério Público, não lidas nem reproduzidas em audiência, em violação do artigo 355.º do CPP e de jurisprudência fixada pelo STJ. Conclui: «Assim, caso não se considere verificado erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, do CPP, sustenta o Recorrente que sempre se estará perante aquilo que o Tribunal a quo qualifica como "meio de prova proibido", nos termos do artigo 355.º do CPP.»
A que se segue, com referência à mesma parte, outra ordem de considerações, tendo como objeto despacho judicial de 22 de abril de 2022, nos termos do qual foram solicitados e obtidos dados relativos a comunicações entre os dias 1 de janeiro de 2022 e 14 de fevereiro de 2022, ao abrigo do disposto nos artigos 187.º e 189.º, n.º 2, do CPP, considerando que tais dados haviam sido conservados nos termos dos artigos 4.º, 6.º e 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, e não nos termos da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, com base no que entende ser valoração de prova proibida.
Termina no sentido que o tribunal a quo violou, nomeadamente, os artigos 126.º e 189.º do CPP, pedindo que os dados referentes aos números de telefone indicados no despacho judicial sejam «declarados nulos e proibidos de utilização».
10. Na parte E, relativa a diligência de registo de som e imagem, com expressão nas conclusões LXI a XCVII, o recorrente subdivide a impugnação em três vertentes.
Na primeira, sustenta a falsidade do auto de recolha de som e imagem (a que alude como “som ambiental”), lavrado em 13 de novembro de 2020. Diz ter sido impedido de questionar testemunha sobre o equipamento utilizado. A argumentação passa pela defesa de que «ao considerar que o Senhor Inspetor Coordenador AA14 não tinha que responder às questões colocadas pela defesa do arguido que se prendiam com a identificação do equipamento utilizado na diligência de recolha de som e o modo em concreto como a mesma foi levada a cabo, os tribunais a quo violaram o artigo 327.º do CPP e cometeu [sic] a irregularidade prevista no artigo 123.º do CPP». Culmina com a defesa que «o artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, ao não identificar em concreto os meios pelos quais podem ser recolhidos os registos de voz e imagem, padece de inconstitucionalidade por violação dos artigos 18.º, 26.º e 32.º, da Constituição da República Portuguesa».
A segunda versa despacho do JIC de 19 de outubro de 2020, nos termos do qual foi autorizada a prorrogação da medida de registo de voz e imagem sem consentimento dos suspeitos e de todos os que com eles se relacionam no âmbito da atividade investigada nesse processo e, bem assim, da captação de dados de registo de telecomunicações dos suspeitos, até ao dia 18 de novembro de 2020, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 1.º n.º 1, f) e j) e 6.º da Lei 5/02, de 11 de janeiro, artigo 18.º, n.ºs 2, 3 e 4 da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, e artigo 189.º do CPP.
Sustenta o arguido que o despacho não identifica qualquer suspeito em concreto e, por isso, é ilegal, configurando o produto da recolha de som ambiente efetuada ao abrigo desse despacho prova proibida.
Nessa sequência, suscita questão de inconstitucionalidade, com o seguinte teor: «seriam, aliás, inconstitucionais os artigos 1.º, n.º 1, alíneas f) e j), e 6.º, da Lei 5/02, de 11/01, o artigo 18.º, n.ºs 2, 3 e 4, da Lei n.º 109/2009, de 15/09, e o artigo 189.º, n.º 2, do CPP, quando interpretados no sentido de que, no despacho que autoriza a recolha de imagem e som ambiente, não tem o Senhor Juiz de Instrução Criminal que identificar, em concreto, quais os suspeitos ou arguidos que se pretendem abranger com essa diligência de prova» (conclusão XCII).
Termina o ponto com a alegação de que o tribunal a quo violou os artigos 99.º, 123.º, 126.º, 169.º, 187.º, 188.º, todos do CPP, bem como os artigos 371.º e 372.º do Código Civil (doravante «CC»).
Ainda neste segmento, suscita duas questões de inconstitucionalidade: uma, dirigida aos artigos 6.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2002 e 327.º do CPP, quando interpretados no sentido de que, «constando dos autos uma escuta ambiente, para exercer o direito ao contraditório, não tem que ser facultado ao arguido a identificação do aparelho utilizado e o modo, em concreto, como a recolha de som foi efetuada»; e outra, reportada ao artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2002, norma que considera inconstitucional, por violação dos artigos 18.º, 26.º e 32.º da Constituição, ao não identificar em concreto os meios pelos quais podem ser recolhidos os registos de voz e imagem.
11. Na parte F, com expressão nas conclusões XCVIII a CIII, entende que, constando do auto que a diligência de recolha de som ambiente foi executada por pessoa diversa da que efetivamente a realizou, se está «perante uma verdadeira falsidade que inquina a prova», sendo que, ainda que não se tratasse de nulidade nos termos do artigo 190.º do CPP, sempre se verificaria a irregularidade prevista no artigo 123.º do CPP, tempestivamente arguida na audiência de 23/04/2024. E que, conflituando a diligência com o direito fundamental à palavra e à imagem, a prova não pode ser utilizada, nos termos do artigo 126.º, n.º 3, do CPP.
Termina pela violação dos artigos 99.º, 123.º, 126.º, 169.º, 187.º, 188.º e 189.º do CPP e dos artigos 371.º e 372.º do Código Civil.
Coloca, por outro lado, a questão de saber se a junção aos autos, em momentos diferentes, de dois CD contendo gravações de mensagens e dados obtidos em França, com disparidades entre si, configura falsidade, inquinando toda a prova, daí extraindo a violação dos artigos 124.º, 125.º e 127.º do CPP e 371.º e 372.º do Código Civil.
Sustenta, ainda, que o acórdão da Relação admite que a Polícia Judiciária, a partir das escutas autorizadas pelo Juiz de Instrução e sem o seu conhecimento, se aproprie desses registos e realize uma perícia de voz ao arguido, e que a utilização de gravações de escutas, à revelia do Juiz de Instrução, num exame pericial à voz para identificação do arguido, viola o artigo 187.º e seguintes do CPP e constitui prova proibida, nos termos do artigo 126.º do CPP.
Suscita a inconstitucionalidade dos artigos 154.º, 187.º e 172.º do CPP «quando interpretados no sentido de que "pode o órgão de polícia criminal, sem autorização do Juiz de Instrução Criminal ou consentimento expresso do arguido, recolher as gravações obtidas na realização de escutas telefónicas para realizar um exame pericial de voz ao arguido"», por violação dos artigos 25.º, 26.º e 32.º, n.º 4, da Constituição.
12. Na parte G, com expressão nas conclusões CIV a CXVII, sustenta que a perícia de fls. 3655 incidiu sobre a voz do arguido, que qualifica como característica física pessoal e instrumento primário de interação social, considerando que, não tendo sido determinada pelo Ministério Público nem pelo juiz, nem consentida pelo arguido, não pode ser valorada, por consubstanciar método proibido de prova (artigo 126.º, n.ºs 1 e 3, do CPP).
Nesse quadro, suscita duas questões de inconstitucionalidade: referida aos artigos 154.º e 172.º do CPP, «por violação dos artigos 25.º, 26.º e 32.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, quando interpretados no sentido de possibilitar, sem autorização do juiz, a realização de exame pericial à voz do arguido, sem que o mesmo tenha dado o seu consentimento expresso», e referida ao artigo 126.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, «quando interpretado em termos de considerar válida e, por conseguinte suscetível de utilização e valoração, a prova através da realização da referida perícia sem autorização do juiz», por violação do artigo 32.º, n.º 4, da Constituição.
Entende que, tendo a perícia incidido sobre características físicas do arguido sem que este fosse informado da sua realização, foi também violado o direito a fazer-se assistir por consultor técnico da sua confiança.
Termina pela violação dos artigos 25.º, 26.º e 32.º, n.º 4, da Constituição, dos artigos 154.º, 155.º, 172.º e 187.º do CPP e do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 137/2019, de 13 de setembro.
13. Na parte H, com expressão nas conclusões CXVIII a CCII, o recorrente sustenta a nulidade e a proibição de valoração da prova obtida através da ingerência nos serviços Organização 4 e Organização 5, distribuindo a argumentação por quatro planos: incumprimento do artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE; violação dos artigos 6.º e 14.º da mesma Diretiva; quebra da cadeia de custódia; e inadmissibilidade da prova segundo o direito português, mesmo considerando o processo na sua globalidade.
Começa por assinalar que o próprio acórdão recorrido reconheceu que, constituindo a infiltração dos dispositivos terminais uma interceção de telecomunicações, o Estado francês deveria ter efetuado a notificação prevista no artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE. Sustenta que a omissão não foi meramente acidental, antes resultou de uma atuação deliberada das autoridades integrantes da equipa conjunta de investigação, conhecida pelas autoridades portuguesas através da conferência realizada na Eurojust e das comunicações efetuadas pelo sistema SIENA, destinada a evitar que o Estado português pudesse opor-se à execução da medida. A interceção teria abrangido, de forma massiva e indiferenciada, milhares de utilizadores em vários Estados, sem suspeita concreta e individualizada relativamente a pessoas determinadas e, designadamente, sem que, no início da investigação francesa, existisse indicação de equipamentos Organização 4 em utilização em Portugal.
Considera que a falta de notificação impediu o controlo, pelas autoridades judiciárias portuguesas, da admissibilidade de uma medida equivalente no direito interno, controlo que decorreria do artigo 31.º da Diretiva, do artigo 11.º da Lei n.º 88/2017, de 21 de agosto, e do artigo 160.º-C da Lei n.º 144/99, de 31 de agosto. Entende que, não existindo suspeitos concretamente identificados nem os pressupostos que permitiriam uma ingerência nas telecomunicações à luz dos artigos 18.º e 34.º da Constituição, as autoridades portuguesas estariam obrigadas a opor-se à medida. A violação, que qualifica como grave, consciente e intencional, atingiria normas destinadas também à proteção individual e não simples regras de organização da cooperação judiciária, afetando o sigilo das telecomunicações, a autodeterminação informativa e os direitos consagrados nos artigos 7.º e 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Daí retira a proibição de utilização dos dados nos termos do artigo 126.º do CPP, mesmo perante a gravidade dos crimes investigados.
Alega, ainda, que, mesmo considerada aplicável a Lei do Cibercrime, as mensagens, pela sua natureza análoga ao correio eletrónico, deveriam ter sido especificamente apresentadas ao juiz de instrução, a quem caberia conhecer do respetivo conteúdo, apreciar a relevância para a prova e decidir a sua junção aos autos, nos termos do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, conjugado com o artigo 179.º, n.º 3, do CPP. Sustenta, igualmente, que, não se tratando de descobertas fortuitas, mas de dados transmitidos quase diariamente durante a vigilância em tempo real, a sua utilização deveria ter observado o disposto no artigo 187.º, n.º 7, do CPP. Suscita, neste âmbito, a inconstitucionalidade do artigo 17.º da Lei do Cibercrime quando interpretado no sentido de dispensar a autorização, a visualização e a seleção judicial das mensagens ou de permitir que essa seleção seja efetuada pelo Ministério Público, por violação dos artigos 2.º, 18.º e 34.º da Constituição e do artigo 8.º da CEDH.
No plano do artigo 6.º, n.º 1, alínea b), da Diretiva 2014/41/UE, defende que as decisões europeias de investigação emitidas pelo Ministério Público não satisfaziam a condição de a medida poder ser ordenada, nas mesmas condições, num caso nacional comparável. Entende que essa exigência se aplica também quando os elementos de prova já se encontram na posse do Estado de execução e apenas se pretende a sua transmissão, constituindo a reutilização dos dados para outro processo e finalidade uma ingerência autónoma nos direitos fundamentais. Segundo o recorrente, as autoridades portuguesas conheciam antecipadamente a incidência da interceção sobre utilizadores situados em Portugal e haviam manifestado interesse na receção dos dados, sendo a situação, por isso, distinta da obtenção independente de prova por um Estado estrangeiro. A emissão antecipada de uma decisão europeia de investigação não teria sido possível, por inexistirem indícios que permitissem ordenar em Portugal uma medida equivalente.
Suscita, a este propósito, a inconstitucionalidade dos artigos 12.º a 17.º da Lei do Cibercrime, quando interpretados no sentido de permitirem a utilização de dados obtidos e armazenados por autoridade estrangeira mediante meios de obtenção de prova não admitidos pela legislação portuguesa, designadamente mediante «malware», bem como dos artigos 125.º, 127.º e 327.º do CPP, quando interpretados no sentido de admitirem a utilização de mensagens recebidas através de decisão europeia de investigação sem acesso do arguido aos dados originais ou sem verificação, pelo tribunal português, da conformidade da sua obtenção com o ordenamento jurídico nacional. Imputa a essas interpretações a violação dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 29.º, 32.º e 165.º, n.º 1, alíneas b) e c), da Constituição.
Quanto à cadeia de custódia, afirma que as autoridades francesas não facultaram os elementos técnicos relativos à extração, ao tratamento e à transmissão dos dados, nem documentação que permitisse ao tribunal e à defesa controlar a sua autenticidade, integridade e fiabilidade. Rejeita a existência de uma presunção de funcionamento isento de erro dos sistemas estatais de interceção e sustenta que os padrões da informática forense exigem documentação completa da cadeia de custódia, de todas as operações de processamento e dos acessos aos dados. Invoca os depoimentos das testemunhas AA15 e AA16, segundo os quais os elementos disponibilizados não conteriam informação bastante para atestar a fidedignidade da prova. Da ausência de acesso à cópia forense original, das falhas, duplicações e descontinuidades detetadas nos dados e da impossibilidade de realizar uma perícia contraditória retira que não pode excluir-se a adulteração, a supressão ou a construção de elementos incriminatórios.
Defende que essa opacidade técnica e processual impossibilitou uma tomada de posição efetiva sobre elementos suscetíveis de influenciar de forma preponderante a apreciação dos factos, pelo que o artigo 14.º, n.º 7, da Diretiva impõe a sua exclusão. Mesmo que as violações dos artigos 31.º e 6.º, n.º 1, alínea b), da Diretiva não determinassem isoladamente a inadmissibilidade da prova, considera que essa consequência resulta da sua apreciação conjugada com a impossibilidade de controlo da autenticidade dos dados, a limitação das possibilidades de defesa e o sigilo mantido quanto aos procedimentos técnicos e à comunicação entre as autoridades. Sustenta que não pode ser exigida ao arguido a demonstração de erros concretos quando foi a própria atuação das autoridades que inviabilizou o acesso aos elementos necessários a esse controlo.
Conclui que os dados obtidos nos servidores Organização 4 e Organização 5 deveriam ter sido declarados prova proibida e que, ao decidir em sentido contrário, o tribunal recorrido violou os artigos 1.º, 2.º, 18.º, 27.º, 32.º e 34.º da Constituição; os artigos 6.º, 14.º e 31.º da Diretiva 2014/41/UE; os artigos 125.º, 126.º e 187.º a 189.º do CPP; os artigos 15.º a 18.º e 20.º da Lei n.º 109/2009; os artigos 6.º e 11.º da Lei n.º 88/2017; e o artigo 160.º-C da Lei n.º 144/99.
14. Na parte I, com expressão nas conclusões CCIII a CCVIII, o recorrente sustenta que, mesmo atendendo apenas às decisões francesas de 30.01.2020, 12.02.2020, 04.03.2020, 20.03.2020, 31.03.2020, 28.05.2020 e 10.06.2020, relativas ao acesso aos servidores da Organização 4, delas decorre que a medida não teve por objeto a investigação de pessoas concretamente identificadas.
Considera que, ainda que a obtenção dessas comunicações fosse válida, o que contesta, a respetiva utilização em processo penal português sempre haveria de respeitar o regime dos artigos 187.º e seguintes do CPP. Tratando-se da recolha de mensagens autorizada por despachos genéricos das autoridades judiciárias francesas, solicitadas em fevereiro e julho de 2021 e juntas aos autos em novembro de 2021 e janeiro de 2022, sem controlo judicial nacional, e não tendo tido por objeto o recorrente nem crimes que lhe fossem concretamente imputados, a sua obtenção e utilização violam o regime das escutas telefónicas, conclui que constituem prova proibida, nos termos do artigo 126.º do CPP.
15. Na parte J, à qual dedica as conclusões CCIX a CCXXII, relativa ao emprego de dispositivo do tipo troiano, convoca a Diretiva (UE) 2018/1972, que aprovou o Código Europeu das Comunicações Eletrónicas, transposta pela Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto, com destaque para o considerando 97, relativo à promoção da encriptação, incluindo a de ponto-a-ponto, sem prejuízo dos poderes dos Estados-Membros em matéria de segurança pública e de investigação, deteção e repressão da criminalidade.
Dos princípios da legalidade e da reserva de lei retira que a aquisição probatória em processo penal obedece a uma lógica de tipicidade dos meios de obtenção de prova, só sendo admissíveis os que a lei prevê e habilita.
Das decisões francesas constantes do anexo à DEI extrai a conclusão de que a investigação francesa não se dirigia aos factos aqui em apreciação, antes conduziu à descodificação indiscriminada de milhares de conversas alojadas nos servidores Organização 4, tendo os dados sido obtidos mediante a implementação de um dispositivo técnico destinado a aceder, registar, conservar e transmitir dados informáticos sem consentimento dos visados.
Qualifica esse dispositivo como malware e a prova dele resultante como produto de métodos ocultos não admitidos pela lei portuguesa, defendendo que a instalação de software com essa natureza não se confunde com as ações encobertas em ambiente digital, por nestas intervirem funcionários de investigação criminal ou terceiros que obtêm a informação por via da relação de confiança estabelecida com o suspeito, ao passo que aqui está em causa um mecanismo instalado para a recolha autónoma de dados.
Daí retira que as mensagens constantes dos anexos da DEI dirigida a França, relativas aos servidores Organização 4, foram obtidas por meio não previsto na lei portuguesa, o que as torna prova proibida, nos termos do artigo 126.º do CPP.
Nessa sequência suscita duas questões de inconstitucionalidade normativa. A primeira respeita aos artigos 12.º a 17.º da Lei do Cibercrime, interpretados no sentido de permitirem às autoridades portuguesas a utilização de dados preservados, obtidos e armazenados por autoridade estrangeira através de meios de obtenção de prova não expressamente admitidos pela lei nacional. A segunda reporta-se aos mesmos preceitos, interpretados no sentido de permitirem a utilização de dados recolhidos por autoridade estrangeira mediante malware, meio que reputa não consagrado na lei ordinária portuguesa. Em ambos os casos, sustenta a violação dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 29.º, 32.º e 165.º, n.º 1, alíneas b) e c), da Constituição.
Mais invoca, neste ponto, jurisprudência do Tribunal Constitucional e do Tribunal de Justiça da União Europeia, em especial o Acórdão C-670/22, relativo às comunicações Organização 4, afirmando que nele se entendeu que a infiltração de dispositivos terminais destinada à extração de dados de tráfego, de localização e de comunicação de um serviço de comunicações pela Internet constitui «interceção de telecomunicações», na aceção do artigo 31.º da Diretiva 2014/41.
Termina no sentido de que os dados recolhidos nos servidores Organização 4 e Organização 5 constituem prova proibida.
Segue-se a suscitação da inconstitucionalidade do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, quando interpretado no sentido de que «não tem o juiz que autorizar ou ordenar por despacho a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante encontrados no decurso de pesquisas informáticas ou outro acesso legítimo a um sistema informático que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova». Bem como a suscitação da inconstitucionalidade do artigo 125.º do CPP, quando interpretado no sentido de que «é admissível como prova contra um arguido em concreto, os dados de comunicações selecionados, após os mesmos terem sido obtidos através de uma prospeção a um número indiferenciado de pessoas, por uma autoridade estrangeira», e «sem que esses dados se mostrem certificados através de assinatura digital ou código hash», com violação do artigo 32.º, n.º 8, da Constituição.
No mesmo bloco, defende também serem inconstitucionais os artigos 125.º, 127.º e 327.º do CPP, quando interpretados no sentido de que «podem ser utilizados como elementos de prova, dados preservados, obtidos e armazenados por autoridade estrangeira, mensagens de telecomunicações, obtidos através de uma DEI, quando o arguido não teve acesso aos dados originais recolhidos», ou no sentido de que «não está o Tribunal Português obrigado a verificar se a prova obtida através de uma DEI, respeitou na sua obtenção o ordenamento jurídico nacional», por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 29.º, 32.º e 165.º, n.º 1, alíneas b) e c), da Constituição.
16. Na parte K, com expressão nas conclusões CCXXIII a CCXXXVI, sustenta o recorrente AA1, quanto ao processo n.º 101/20.9JELSB, que nunca foi promovida nem determinada a reabertura do inquérito. Considera que inquérito arquivado só pode ser reaberto ao abrigo do artigo 279.º do CPP, mediante despacho fundamentado e perante novos elementos de prova que invalidem os fundamentos do arquivamento. Argumenta que, tendo aquele processo, apenso aos presentes autos, sido arquivado nos termos do artigo 277.º, n.º 2, do CPP, e inexistindo despacho de reabertura, os factos nele investigados, descritos nos artigos 276.º a 315.º da acusação, padeceriam de inexistência jurídica. Subsidiariamente, considera que se trata de nulidade insanável, nos termos do artigo 119.º, alíneas b) e d), do CPP.
Relativamente ao processo n.º 14/21.7JELSB, entende que a questão se coloca em termos distintos. Em 07.10.2022, a Senhora Procuradora da República promoveu a apensação de vários inquéritos, com fundamento em conexão objetiva e subjetiva, e determinou a reabertura dos processos n.ºs 14/21.7JELSB, 136/20.1JELSB e 1578/19.0JABRG, com referência ao artigo 279.º do CPP. Tal atuação confirmaria que o Ministério Público estava ciente da necessidade de despacho de reabertura quando em causa estivesse inquérito arquivado.
Entende que, no caso, não sendo a reabertura requerida por terceiro nem se mostrando fundamentada, não competia ao Ministério Público deferir ou indeferir requerimentos próprios. Diz que o despacho de 07.10.2022 não contém fundamentação de facto nem identifica novos elementos de prova idóneos a infirmar o arquivamento anterior. Entende que a reabertura do processo n.º 14/21.7JELSB integra nulidade insanável, nos termos do artigo 119.º, alíneas b) e d), do CPP, e não mera irregularidade, como entendeu o tribunal recorrido.
17. Na parte L, tratada nas conclusões CCXXXVII a CCXLVII, questiona o recorrente a legalidade da apreensão realizada em 15.01.2021, no âmbito do NUIPC 14/21.7JELSB. Ao contrário do decidido pelas instâncias, entende que as fotografias de pp. 7 e seguintes do Apenso F demonstram que as caixas apreendidas tinham etiquetas com indicação do destino («Guiné-Bissau») e do passageiro («Osvaldo»). Na sua leitura, as caixas foram intercetadas pela Polícia Judiciária a meio do percurso, antes de alcançarem o destino final, pelo que corresponderiam ao conceito de encomenda. Do Apenso F não resulta autorização judicial para a interceção e abertura da encomenda, nem autorização ou consentimento do respetivo titular.
Considera que a apreensão das encomendas e a verificação física do seu conteúdo, com abertura dos pacotes e apreensão do produto estupefaciente, não foram consentidas pelo titular nem autorizadas ou ordenadas pelo juiz de instrução criminal, não sendo observado o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 252.º do CPP, inexistindo despacho judicial posterior de convalidação. A prova teria, assim, sido obtida mediante intromissão ilegal na correspondência, nos termos do artigo 126.º, n.º 3, do CPP, devendo reputar-se proibida.
Para o recorrente, ao validar a apreensão, o tribunal recorrido violou os artigos 26.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, 32.º, n.º 8, e 34.º da Constituição e os artigos 126.º, 178.º e 179.º do CPP.
18. Na parte M, com expressão nas conclusões CCXLVIII a CCCLXXXIX, o recorrente alude aos ficheiros Excel juntos aos autos, contendo mensagens Organização 4/Organização 5. Na sua visão, tais ficheiros padecem de fragilidades graves: não revelam sequência lógica entre remetente e destinatário, contêm mensagens repetidas, foram elaborados sem acesso aos concretos equipamentos de onde as mensagens teriam provindo e não permitem contraditório efetivo quanto à origem, integridade e modo de produção. Mais alega que não foram juntas as mensagens originais, mas apenas ficheiros elaborados em circunstâncias que se ignoram, sem se saber quando, como, por quem ou onde. Sustenta que a sua valoração consubstancia erro notório na apreciação da prova.
Com este fundamento, impugna vários grupos de factos provados, designadamente os respeitantes a testes operacionais, importações por via aérea, pagamentos, contactos entre arguidos, apreensões de cocaína e operações alegadamente realizadas através do aeroporto de Lisboa, do Porto de Setúbal e do Porto de Leixões, por assentarem exclusiva ou essencialmente nos referidos ficheiros, que reputa inidóneos para suportar a decisão de facto. O tribunal recorrido não teria apreciado as concretas questões suscitadas, limitando-se, em diversos segmentos, a transcrever ou a remeter para a fundamentação da 1.ª instância, com a consequente nulidade por falta de fundamentação e omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), e 425.º, n.º 4, do CPP.
Censura ainda, autonomamente, vários pontos da matéria provada, por neles ver factos não concretizados, considerando serem os enunciados conclusivos, genéricos ou insindicáveis, entre os quais aqueles relativos à utilização do Porto de Leixões, à existência de estrutura organizada, à repartição de funções, à consciência de pertença ao grupo e à prática reiterada de tráfico. A matéria de facto deveria conter ocorrências da vida real, minimamente concretizadas no tempo, no modo e no lugar, e não juízos valorativos ou sínteses jurídico-conclusivas.
Quanto à importação pelo Porto de Leixões, a prova convocada pelo próprio tribunal permitiria, quando muito, imputar-lhe participação relativa a 50 kg de cocaína, e não a 200 kg, competindo ao utilizador do PIN JY0EF1 definir condições, quantidades e modo de envio; ao decidir como decidiu, o tribunal teria convertido uma intervenção limitada na imputação do domínio ou do planeamento de uma operação mais ampla, incorrendo em erro notório na apreciação da prova e, em certos segmentos, em contradição insanável da fundamentação.
No segmento relativo ao NUIPC 267/21.0JELSB, contesta que lhe possa ser atribuído o número .......67, associado ao nome «AA17»: nenhuma informação da Altice o associa ao recorrente, as geolocalizações não o consentem, o seu telemóvel pessoal nunca ativou a antena utilizada pelo número «AA17» e não foi feita vigilância ao recorrente no dia relevante. Invoca as declarações de AA13, que afirmou não conhecer o recorrente por nome diverso de AA1, não ter atendido chamadas de número desconhecido e não ter falado com ele nesse dia. Sustenta que se «AA17» disse ter falado com AA13 e este negou ter falado com o recorrente, não poderia concluir-se que «AA17» fosse o recorrente.
Quanto aos pontos respeitantes à estrutura humana e logística organizada para o tráfico de cocaína, à imputação ao arguido AA6 do conhecimento da vigilância policial e da atuação sob ordens do recorrente AA1, e à repartição de funções entre arguidos, reitera que a decisão depende da sua identificação como utilizador «AA17» e da valoração de ficheiros cuja autenticidade e fiabilidade contesta.
Termina, quanto a esta parte, pela verificação de erro notório na apreciação da prova, contradição insanável, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, omissão de pronúncia e falta de fundamentação.
19. Na parte N, conclusões CCCXC a CCCXCVI, o recorrente insurge-se contra o entendimento de que os pontos 69 a 82 dos factos provados configuram a prática do crime de tráfico de estupefacientes.
Para que se provasse, nesta situação, a verificação do crime era necessário, no seu entender, que ficasse provada a existência do próprio produto estupefaciente: os arguidos teriam procedido ao envio de uma determinada quantia em dinheiro, segundo o tribunal, para aquisição de produto estupefaciente, mas, comprovadamente, esse estupefaciente nunca foi enviado, não existindo sequer nos autos, nem tendo ficado provado, que efetivamente existisse. Convoca a figura da tentativa inidónea, que ocorre quando a ação do autor dirigida à realização de um tipo penal, sob certas circunstâncias, não pode alcançar a consumação do facto por razões fácticas ou jurídicas, e conclui que, tendo o tribunal considerado que não foi remetido qualquer produto estupefaciente, e não se tendo provado a sua efetiva existência, o princípio in dubio pro reo impedia que se tivesse por verificada, quanto a esta matéria, a prática de um crime de tráfico de estupefacientes.
20. Na parte O, conclusões CCCXCVII a CDXXXVII, impugna a condenação pela prática de um crime de associação criminosa para o tráfico, previsto e punido pelo artigo 28.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 15/93, na pena de 15 anos de prisão.
Para o recorrente, mesmo que se considerasse válida toda a prova e provados todos os factos, resulta evidente que os arguidos não agiram na perspetiva de uma organização, mas perante interesses pessoais de cada um: existiria um conjunto de indivíduos que procuram levar a cabo uma atividade de tráfico de estupefacientes, sem que de qualquer elemento concreto resulte a pertença a uma unidade externa acima das individualidades, razão pela qual acabaram condenados em coautoria, detendo cada um o domínio de uma parte dos factos que compõem um todo.
Na sua ótica, toda a intervenção concreta de cada arguido teria por objeto concretas situações de tráfico e, retiradas essas situações, nada mais sobraria. Invoca jurisprudência no sentido de que não praticam o crime de associação criminosa os arguidos que, dedicando-se embora ao narcotráfico com intuitos lucrativos, prosseguem interesses próprios e individuais, sem que se comprove uma aglutinação de esforços destinada à promoção, fundação ou financiamento de qualquer organização com aquelas finalidades. Poderia ter resultado dos autos, exemplifica, uma verdadeira contabilidade, em que cada interveniente recebesse um valor fixo independentemente do resultado da atividade, ou documentação da qual se apurasse a existência de uma verdadeira «empresa» do crime; nada disso se apurou, mas apenas conversas entre os indivíduos com vista à importação de produto estupefaciente, sem qualquer diferenciação ao nível dos contactos ou subalternização de quem quer que fosse.
Considera que as instâncias confundiram a distribuição de funções inerente à prática do tráfico de estupefacientes, suscetível de fundamentar a coautoria, com a existência de uma «organização criminosa». Defende que só pode falar-se em associação criminosa quando exista uma realidade de facto transpessoal, em cujo nome e interesse atuem os indivíduos que a integram. Ora, no caso, o próprio tribunal autonomizou as condutas dos diversos intervenientes, imputando a cada um as respetivas atuações concretas, e reconheceu que agiram na prossecução de interesses próprios.
Invoca, a este propósito, as mensagens transcritas na p. 363 do acórdão da 1.ª instância, relativas a um alegado negócio de estupefacientes entre os arguidos AA3 e AA5, bem como o episódio descrito na p. 529, no qual o utilizador do PIN D4MMKR reteve os 360 mil euros que lhe haviam sido pagos e não procedeu ao envio do produto estupefaciente, por atribuir a um familiar do recorrente a responsabilidade pela perda de um carregamento anterior.
Acrescenta que, a existir a associação criminosa delineada pela acusação, não se compreenderia que o juiz de instrução tivesse despronunciado, e o tribunal absolvido, os arguidos AA18 e AA19, apontados como responsáveis naquela estrutura pelos portos de Setúbal e de Leixões.
Sustenta que, dando-se integralmente provados os factos, estar-se-ia, quando muito, perante um «bando», admitindo o recorrente que pudesse estar verificada a agravante do artigo 24.º, alínea j), do Decreto-Lei n.º 15/93, mas nunca uma associação criminosa.
Com essa argumentação sustenta que foi violado o artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93.
Quanto à sua intervenção como chefe, sustenta que o tribunal analisou os factos tendo por único ponto de vista mensagens recolhidas num telemóvel que lhe é atribuído, numa análise parcial. Aponta que, quanto ao arguido AA2, o tribunal deu como provado, também apenas com base em alegadas mensagens, que foi este quem tratou da importação, estabelecendo contactos através do SKY com os membros da organização no Brasil (factos 84, 92, 94, 111, 112 e 114), pelo que não colheria o fundamento de ser o recorrente quem contacta com os fornecedores do Brasil para o considerar o líder.
Das mensagens relativas à importação de 200 kg de cocaína pelo Porto de Leixões resulta evidente – afirma – que quem define o que colocar, como e quando, é o utilizador do PIN JY0EF1, funcionando o recorrente como mero núncio, que recebe as mensagens do PIN JY0EF1 e as passa para o PIN 5QOV53. Seria, então, o arguido AA2 quem detinha o contacto com as pessoas a cargo do transporte e quem dá ordens ao utilizador do PIN SSC9PE, como resultaria das mensagens. Ao longo de quatro anos, o recorrente foi monitorizado, vigiado e escutado 24 horas por dia, sem que os inspetores apurassem qualquer ato de subordinação de qualquer dos outros arguidos perante si.
Conclui que, ao condená-lo pela prática de um crime de associação criminosa, o tribunal recorrido violou os artigos 28.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 15/93, 14.º e 26.º, do Código Penal, devendo ser absolvido; e que, caso assim não se entenda, nunca a condenação poderia ser pelo n.º 3 do artigo 28.º, mas pelo n.º 2, à semelhança dos restantes arguidos.
21. Na parte P, conclusões CDXXXVIII a CDLIII, referida à sua condenação pelo crime de branqueamento de capitais, o recorrente começa por impugnar os pontos 306 a 309, 333, 356, 357, 391, 399 e 402 a 407 dos factos provados e a sua leitura.
Não se teria provado facto concreto de que resulte ter recebido quantias provenientes do tráfico: as mensagens invocadas pelas instâncias referem pagamentos por si efetuados, e não recebimentos, não lhe sendo imputada qualquer venda de produto estupefaciente. A sua situação patrimonial teria, na sua visão, explicação lícita ou, ao menos, economicamente compreensível, invocando rendimentos declarados em sede de IRS entre 2017 e 2022, no montante global de €698.279,22, rendimentos da exploração de táxis, rendimentos prediais reconhecidos pelo tribunal embora não declarados, e financiamentos bancários no valor global de €315.000.
Censura, em especial, a desconsideração dos rendimentos da atividade de táxi: as sociedades a si ligadas eram titulares de 11 licenças e veículos de táxi, mais de uma dezena de motoristas confirmou em julgamento o pagamento semanal de quantias pela respetiva utilização e, numa projeção mínima, tais rendimentos ascenderiam a €1.072.500 em cinco anos ou, atendendo apenas aos depoimentos individualizados reconhecidos pelo tribunal, a pelo menos €407.850; nas buscas foram ainda encontrados envelopes com dinheiro e inscrições correspondentes a nomes e matrículas de veículos, o que reforçaria aquela proveniência.
Quanto ao ponto 333, relativo à alegada entrega de €150.000 em numerário a AA5, não existiria prova direta da entrega nem registo da correspondente entrada nas contas bancárias deste.
Quanto aos pontos 356 e 357, referentes ao veículo de matrícula V1, o veículo não chegou a ser apreendido, não se apurando se existia fisicamente, nem quando, como, onde, por que preço ou em que condições foi adquirido, pelo que a imputação de aquisição com dinheiro proveniente do tráfico assentaria em mera inferência.
Por último, os pontos 399 e 402 a 407 traduziriam factualidade puramente conclusiva, limitada a afirmar que os arguidos conheciam a origem ilícita dos valores, atuaram para ocultar património e o introduziram no circuito económico-financeiro como se fosse lícito, sem corresponder a eventos concretos e sem que, perante os rendimentos laborais, prediais, de exploração de táxis e de financiamento bancário reconhecidos, fosse possível concluir pela proveniência ilícita. Invoca, também aqui, erro notório na apreciação da prova e omissão de pronúncia.
No plano jurídico-penal, impugna a condenação por um crime de branqueamento de capitais, previsto e punido pelo artigo 368.º-A, n.º 1, alínea f), e n.ºs 2, 3 e 4, do CP, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão. O elemento objetivo do tipo pressupõe vantagens ou bens provenientes de facto ilícito típico antecedente, não bastando demonstrar a prática de um crime de catálogo: exige-se a prova de que dele resultaram concretas vantagens patrimoniais suscetíveis de branqueamento de capitais.
Entende que a matéria provada não evidenciaria a obtenção de qualquer vantagem patrimonial, ainda que hipotética, emergente da alegada atividade de tráfico; a investigação teria apurado apenas encomendas apreendidas ou operações frustradas, sem identificar uma única venda, negócio concretizado ou rendimento ilícito efetivamente recebido. A própria aplicação da Lei n.º 5/2002, sobre perda alargada, revelaria a impossibilidade de apurar a concreta proveniência de rendimentos ilícitos; e o tribunal de 1.ª instância, ao enquadrar juridicamente o tráfico, teria admitido que os arguidos «iriam obter» elevada compensação remuneratória, assim confirmando que tal vantagem não foi efetivamente obtida. A origem ilícita dos bens não poderia, pois, afirmar-se por presunção, tanto mais que o recorrente demonstrou exercer diversas atividades lícitas geradoras de receitas.
Censura, em particular, a afirmação do tribunal recorrido de que, embora dos negócios concretamente identificados não tivesse resultado vantagem patrimonial, seria patente que o recorrente vinha auferindo, em anos anteriores, avultados rendimentos de atividade ilícita, aplicados na aquisição de património: tal raciocínio substituiria a prova de vantagens concretas por uma inferência fundada em rendimentos pretéritos não demonstrados, com violação da presunção de inocência.
Também o elemento subjetivo não estaria demonstrado, pois o branqueamento de capitais, nas modalidades dos n.ºs 2 e 3 do artigo 368.º-A do CP, exige que o agente atue com o fim de dissimular a origem ilícita das vantagens ou de evitar que o autor ou participante das infrações subjacentes seja perseguido ou submetido a reação criminal, propósito que não emerge da matéria provada: quem pretendesse ocultar rendimentos ilícitos não receberia milhares de euros de rendas e dezenas de milhares de euros de aluguer de táxis, em ambos os casos não declarados fiscalmente, como o próprio tribunal reconheceu.
Termina no sentido de que a condenação por branqueamento de capitais carece de suporte factual bastante, quer quanto ao elemento objetivo, quer quanto ao subjetivo, impondo-se a absolvição.
22. Na parte Q, conclusões CDLIV a CDLX, relativa à medida da pena, o recorrente começa por afirmar que, se as instâncias tivessem utilizado o princípio in dubio pro reo como o utilizaram, por exemplo, para os arguidos AA13 e AA19, não lhes restaria alternativa que não fosse a sua absolvição total, que se impunha.
Sustenta que as penas que lhe foram aplicadas são manifestamente desadequadas, desproporcionais e até discriminatórias, face a outros arguidos e aos alegados crimes cometidos. O tribunal recorrido não teria tido em consideração, desde logo, que nenhum do alegado produto estupefaciente apreendido entrou no mercado, não se tendo apurado que o recorrente alguma vez tivesse vendido produto estupefaciente, fosse a quem fosse; e não teria analisado nem ponderado convenientemente, conforme estipula o artigo 71.º do Código Penal, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a seu favor.
Invoca as suas condições pessoais e profissionais, tal como resultam dos factos provados 409 a 411, 450 e 469: é visto na comunidade onde reside como pessoa educada e respeitadora, tido como pai atencioso, preocupado com a educação dos filhos, e considerado e estimado por amigos e familiares; não tem antecedentes criminais; mantém relação conjugal descrita como afetivamente gratificante e de forte cumplicidade, com dois filhos menores, de 12 e 4 anos, e uma enteada que acompanhou desde a infância como se de pai se tratasse, tendo-se o casal, após a rutura ocorrida em 2021, reconciliado na sequência da prisão, sendo o cônjuge a sua principal fonte de apoio; possui o 9.º ano de escolaridade e um percurso laboral iniciado aos dezassete anos, primeiro por conta de outrem, em empresas de elevadores, e, a partir dos vinte e seis, como gestor dos negócios que foi constituindo, em regime de concessão de bares e restauração, na comercialização de automóveis usados, em duas empresas de táxis e, com um coarguido, numa pastelaria e numa churrasqueira, charcutaria e papelaria; encontra-se em prisão preventiva desde 24.07.2022, com comportamento institucional adequado, frequência de formação de curta duração e visitas bissemanais da mulher, enteada, filhos e família de origem. Até à existência dos presentes autos, a sua vida teria sido sempre marcada pela normalidade, com total disponibilidade para a família e para o trabalho.
Termina no sentido de deveriam ser-lhe aplicadas, no máximo, as penas de 9 anos de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado, de 8 anos de prisão pela associação criminosa e de 2 anos de prisão pelo branqueamento, e que, em cúmulo jurídico, o recorrente «não deveria ter sido condenado numa pena única superior a 12 (treze5) anos de prisão».
23. Na parte R, conclusões CDLXI a DLXXXVII, impugna a decisão de perda alargada. Refere ter invocado perante o tribunal recorrido os vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e de falta de fundamentação, por o acórdão da 1.ª instância haver integrado, como se de factos se tratasse, quadros e mapas elaborados pelo GRA, designadamente nos pontos 44, 46, 47, 49, 50, 51, 53 e 99, que constituiriam meros instrumentos de trabalho e não enumeração factual bastante, faltando ainda exame crítico da prova quanto ao apuramento do património, dos rendimentos e da alegada incongruência. Argui a nulidade da decisão, por falta de fundamentação e omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 374.º e 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP.
Quanto à liquidação, entende que o artigo 8.º da Lei n.º 5/2002 fixa como momento-regra a acusação, só admitindo liquidação posterior quando então não seja possível efetuá-la. Apesar de o processo correr desde 2019 e de o GRA haver procedido a levantamento patrimonial antes da acusação, o Ministério Público só notificou a liquidação em agosto de 2023, sem fundamentar a impossibilidade de a deduzir com a acusação, o que tornaria a liquidação intempestiva.
Suscita a inconstitucionalidade do artigo 8.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2002, interpretado no sentido de permitir tal apresentação posterior sem fundamentação concreta, por violação dos artigos 20.º e 32.º da Constituição e do artigo 6.º da CEDH. Estando a atividade criminosa imputada delimitada entre o início de 2020 e junho de 2022, o apuramento da vantagem relevante para a perda alargada não poderia abranger património ou rendimentos de 2017, 2018 e 2019; considerar períodos anteriores equivaleria a presumir a origem ilícita da incongruência patrimonial, com violação da presunção de inocência, suscitando a inconstitucionalidade do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, interpretado no sentido de permitir que o apuramento da vantagem retroaja a momento anterior ao início da prática do crime.
No plano patrimonial concreto, impugna a inclusão do veículo Mercedes-Benz AMG G 63, de matrícula V1, por não se ter provado o respetivo domínio ou benefício, por estar registado em nome da sociedade Organização 2, por nunca lhe ter sido apreendido e por não se ter apurado quando, como, onde ou por que valor foi adquirido.
Impugna igualmente a inclusão de serviços da Eliteline no valor de €300.000, por não terem sido faturados nem pagos, bem como a desconsideração de rendimentos de vendas de veículos, de transferências bancárias justificadas, de contrato-promessa de compra e venda de imóvel e da exploração de táxis.
Mais sustenta que a absolvição de AA11 impunha a separação do património que lhe pertencia e que ocorreu dupla contabilização do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ..08, por se haverem considerado o valor de aquisição e, depois, os valores de venda depositados em conta bancária.
Termina no sentido de que a decisão violou os artigos 7.º, 9.º e 12.º da Lei n.º 5/2002, os artigos 2.º, 18.º, 20.º, 32.º e 62.º da Constituição, o artigo 6.º da CEDH e o artigo 1.º do Protocolo Adicional n.º 1 à CEDH.
Súmula das conclusões do recorrente AA2
24. O recorrente AA2 organiza as conclusões da motivação em três capítulos: a invalidade da prova obtida através das autoridades francesas, resultante das comunicações remetidas por estas relativas à utilização do sistema Organização 5 (conclusões 2 a 41); a condenação por associação criminosa e por tráfico (conclusões 42 a 69); e a medida da pena (conclusões 70 a 84).
Na primeira parte, imputa ao acórdão recorrido os vícios de falta de fundamentação e de omissão de pronúncia: o tribunal recorrido teria feito «tábua rasa da diferente configuração da recolha de dados no sistema Organização 5, tratando tudo ao abrigo da jurisprudência vertente sobre o caso Organização 4, que revela diferenças». Considera que, ainda que se entendesse não obstarem essas diferenças a um tratamento jurídico idêntico da prova obtida através da intromissão nos dois sistemas, tinha de explicar em que medida e porquê, o que seria particularmente relevante por o recorrente ter sido condenado apenas com base na prova obtida através do sistema Organização 5.
Com essa base, argui a nulidade da decisão recorrida, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), com referência ao artigo 374.º, n.º 2, do CPP, que pede seja declarada, com reenvio do processo ao tribunal recorrido para suprimento mediante prolação de nova decisão.
25. No plano da admissibilidade da prova, sustenta que o tribunal a quo errou ao valorar a prova obtida através das autoridades francesas quanto ao sistema Organização 5, com violação dos artigos 126.º, 187.º e 190.º do CPP, 15.º a 19.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, e 2.º, 18.º, n.ºs 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 8, 34.º e 35.º da Constituição.
Considera que a admissibilidade da valoração deve aferir-se à luz do direito da União Europeia e do direito interno, ficando a prova transfronteiriça sujeita ao princípio da proibição do «branqueamento da prova» (evidence laundering), que impediria as autoridades dos Estados-Membros de enviar prova obtida ilegalmente, de solicitar a outros Estados-Membros prova que não pudessem legalmente obter ao abrigo do direito da União e do direito interno, ou de valorar prova nas mesmas condições.
Entende que o direito da União não preclude a aplicação das regras nacionais de proibição de valoração, por se tratar de matéria ainda não harmonizada, antes obrigando os Estados-Membros a aplicar as suas proibições de valoração às violações equivalentes do direito da União e estabelecendo uma regra de exclusão decorrente do princípio da efetividade. Exige, ainda, que as medidas de interceção de comunicações ou de ingerência nos direitos à privacidade e à proteção de dados pessoais fossem necessárias, adequadas e proporcionais e tivessem previsão legal expressa, nos termos dos artigos 7.º, 8.º e 52.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Defende que a prova Organização 5 constitui «interceção de telecomunicações», na aceção do direito da União e do artigo 31.º, n.º 1, da Diretiva 2014/41/UE, natureza que lhe foi reconhecida em França e aceite na decisão recorrida, que neste ponto reverteu o decidido em 1.ª instância. Considera fraude à lei sustentar que a solicitação, por Portugal, da transmissão dessa prova equivale a mera apreensão de dados de comunicações passadas armazenados em sistema informático, subtraída ao regime da interceção de comunicações, pois a intensidade da ingerência é idêntica. Mas considera que se os dados resultassem de interceção realizada em Portugal noutro processo, da qual proviessem conhecimentos fortuitos, a respetiva aquisição ficaria sempre sujeita ao regime das interceções, pelo juízo de admissibilidade hipotética do artigo 187.º, n.ºs 7 e 8, do CPP, igualmente aplicável às situações do artigo 18.º da Lei n.º 109/2009.
Para o recorrente, a prova obtida no estrangeiro só poderia, à luz da lei portuguesa, ser valorada se constitucionalmente admissível segundo a lei do foro. Questiona, por isso, se a interceção, a ter sido realizada em Portugal, seria legítima perante as normas constitucionais e processuais aplicáveis, designadamente o artigo 126.º do CPP e os artigos 2.º, 26.º, 32.º, n.º 8, 34.º e 35.º da Constituição, e responde negativamente: à luz da lex fori, seria inadmissível, por falta de suspeitas fundadas e qualificadas, nos termos dos artigos 18.º da Lei n.º 109/2009 e 187.º e 190.º do CPP.
Discorda do tribunal recorrido quando este considera que a interceção, apesar de efeitos semelhantes a um varrimento eletrónico, não é incompatível com o artigo 8.º da CEDH. Ordenada embora num processo de natureza criminal, a medida equivaleria aos efeitos de um varrimento eletrónico e iria ainda mais longe, ao permitir a tomada de conhecimento, por interceção, gravação ou cópia, do conteúdo das comunicações, não podendo, pela sua abrangência, ter-se por compatível com aquele preceito.
A própria decisão recorrida reconheceria que a prova obtida teve a dimensão de um verdadeiro «arrastão eletrónico», ao ponto de o acesso integral a ela importar a devassa de inúmeras pessoas sem relevância para investigações criminais. Sucede que tal devassa já se consumou pela própria intrusão, captação, gravação, cópia e acesso ao manancial de dados pelas autoridades dos Estados envolvidos. Defende que é justamente para prevenir esse resultado que o artigo 8.º da CEDH, os artigos 7.º e 8.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o artigo 34.º da Constituição e outras garantias conexas — integridade moral, livre desenvolvimento da personalidade, liberdade de informação e de expressão, liberdade de pensamento, consciência e religião e direito a assistência por advogado — impõem crivos muito exigentes, não bastando a suspeita recaída sobre o prestador ou fornecedor de serviços de comunicações para legitimar o «arrastão eletrónico» dos dados de todos os utilizadores.
A recolha teria incidido sobre o conteúdo das comunicações, metadados, dados de localização e demais elementos aptos a reconstituir e traçar o perfil e o comportamento da pessoa, quer na comunicação com terceiros, quer na sua relação consigo mesma. Quaisquer conhecimentos fortuitos obtidos por interceção ilícita à luz do direito português só poderiam valer como notícia do crime, não como prova de suporte à condenação. E ainda que de conhecimentos fortuitos se tratasse, a sua aquisição ficaria sujeita ao regime das interceções, pelo juízo sobre a admissibilidade hipotética da interceção no processo em curso, nos termos dos artigos 187.º, n.ºs 7 e 8, do CPP, e 18.º da Lei n.º 109/2009, juízo que, ante a falta de suspeitas fundadas e qualificadas, nunca seria positivo.
O despacho de junção dos dados aos autos não se mostraria minimamente fundamentado à luz do artigo 18.º da Lei n.º 109/2009, não podendo justificar a «sanação» do vício. Em todo o caso, a inadmissibilidade das interceções realizadas em França, perante o regime do artigo 18.º da Lei n.º 109/2009 e o próprio direito europeu, tornaria tais conhecimentos fortuitos, em si mesmos, produto de interceções ilegais e inadmissíveis no ordenamento português, insuscetíveis de utilização e valoração diretas, como prova, noutro processo.
26. Sustenta não ser admissível em Portugal o uso de malware, ao invés do afirmado na decisão recorrida com apelo ao artigo 19.º da Lei n.º 109/2009, nem o serem as «buscas online remotas» transfronteiriças, sobretudo com a configuração verificada no caso e mediante programas do mesmo tipo, ao abrigo do artigo 15.º da mesma Lei. Qualquer que seja a classificação ou o enquadramento jurídico dessas figuras, o relevante seria o modo como a prova Organização 5 foi recolhida em França: pela colocação de dispositivos de interceção de comunicações informáticas em tempo real, dotados de software de interceção e transmissão e, num segundo momento, de desencriptação, mediante o envio de sinais ou mensagens ocultas aos aparelhos dos utilizadores.
Tal meio de obtenção de prova não satisfaria o requisito da previsão legal suficientemente determinada, o que se tornaria claro à luz das inúmeras posições doutrinárias sobre a matéria, divergentes entre si e a atribuir diferentes bases normativas à suposta permissão legal. Caso o critério vigente se tenha por ultrapassado ou inadaptado à realidade global atual, a solução estaria na criação, pelo legislador nacional e internacional, de regulamentação que harmonize o regime das interceções transfronteiriças e favoreça a admissibilidade da prova derivada, não podendo «fazer-se tábua rasa do direito vigente e aplicável».
27. Censura a decisão recorrida por ter tido como não violado o contraditório e o processo equitativo na utilização da prova Organização 5. Não teriam sido disponibilizados às defesas os elementos que permitiriam aferir não só a fidedignidade, mas também a fiabilidade e a aptidão dos dados para deles extrair prova de um facto, nem os necessários à aferição da legalidade da prova, designadamente informações da Europol e informações cobertas por segredo de defesa francês.
A circunstância de também a acusação não ter acedido a tais dados não eliminaria a violação do direito de defesa, que comporta uma vertente autónoma a obrigar a proporcionar à defesa o escrutínio da prova, incluindo o modo da sua obtenção, em ordem a uma avaliação global da fiabilidade, credibilidade, suscetibilidade de valoração e significado probatório. Não sendo tal escrutínio possível, ainda que a impossibilidade não ocorra «em iguais condições» para acusação e defesa, subsistiria violação do direito de defesa e do contraditório.
Formula, nesse contexto, a seguinte questão de inconstitucionalidade: «Suscita-se a inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 125.º, 126.º, 327.º e 355.º do CPP, segundo a qual a condenação penal pode fundar-se de forma determinante em prova obtida através de interceção de comunicações sem que seja garantido à defesa o acesso ao conjunto total da informação adquirida e da metodologia seguida pelas autoridades, nomeadamente em ordem a escrutinar a integridade e confiabilidade da informação e a eventual existência de dados que possam mitigar ou até afastar a responsabilidade criminal dos envolvidos. Inconstitucionalidade por violação dos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.º 1, 5 e 8, da CRP, que impõem que, para garantia do direito a um processo equitativo e garantias de defesa a audiência de julgamento seja contraditória, e a condenação não possa fundar-se em prova não sujeita ao contraditório. Princípios dos quais resulta que a obrigação de garantir o contraditório implica disponibilizar à defesa o acesso a todos os elementos de prova que sustentem a condenação, bem como a toda a informação que permita aferir a legalidade da prova, bem como a fidedignidade, fiabilidade ou valor probatório dos elementos em causa.»
Invoca, ainda, o direito da União: ao abrigo do princípio da efetividade, imporia este a não valoração da prova obtida sem que o arguido possa comentar eficazmente as informações dela resultantes, quando estas possam influir de forma preponderante na apreciação dos factos e o meio de prova respeite a um domínio que escapa ao conhecimento dos juízes. A impossibilidade de a defesa aceder ao conjunto total da informação adquirida e à metodologia seguida comprometeria, assim, a efetividade do contraditório e a equidade do processo.
28. Noutro plano argumentativo, sustenta ser pacífico que não ocorreu a notificação prevista no artigo 31.º, n.º 1, da Diretiva 2014/41/UE, apesar de resultar da DEI que, ao ser ordenada a interceção do sistema de comunicações Organização 5, já se sabia ser este usado por milhares de pessoas localizadas em diversos países europeus, necessariamente incluindo Portugal. O artigo 31.º seria, pois, aplicável, constituindo a prova Organização 5 «interceção de telecomunicações» na aceção do direito da União, incluindo daquele preceito.
A decisão recorrida teria errado ao ter por violada apenas a alínea b), e não também a alínea a), do n.º 1 do artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE, no segmento em que reputou desnecessária a notificação das autoridades portuguesas antes de ordenada a infiltração. Sabida a existência de utilizadores portugueses, nada obstaria à notificação prévia, existindo canais de cooperação policial e judiciária, inclusivamente usados no processo, que a permitiriam a todos os Estados-Membros, designadamente através da Europol e da Eurojust. A suscetibilidade de valoração da prova obtida em violação das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 31.º determinar-se-ia pelo direito português, gerando tal violação proibição de valoração nos termos dos artigos 126.º, 187.º e 190.º do CPP, 18.º da Lei n.º 109/2009 e 2.º, 18.º, n.ºs 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 8, 34.º e 35.º da Constituição. Pede, em consequência, a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que declare a nulidade da prova Organização 5, nos termos dos mesmos preceitos, que tem por violados, com a consequente absolvição ou, no limite, o reenvio do processo à 1.ª instância para decisão que desconsidere os meios de prova em causa.
Ainda neste domínio, suscita várias questões de inconstitucionalidade atinentes à utilização, em processo penal português, de prova obtida no estrangeiro mediante meio inadmissível segundo o direito interno, com a seguinte formulação:
«Suscita-se a inconstitucionalidade, por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP, da norma segundo a qual a prova obtida no estrangeiro pode ser valorada em processo penal ainda que a sua recolha não tivesse sido admissível ao abrigo do direito português, para tutela da privacidade, autodeterminação informacional e comunicações. Norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 126.º, 187.º, 190.º do CPP, 15.º a 19.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09.»
«Suscita-se a inconstitucionalidade, por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP, da norma segundo a qual a valoração da prova armazenada em sistema informático, obtida por interceção de comunicações ou dados informáticos, não está sujeita às proibições de valoração previstas para a própria interceção. Norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 126.º, 179.º, 187.º, 190.º do CPP, 15.º a 19.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09.»
«Suscita-se a inconstitucionalidade, por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP, da norma segundo a qual a valoração da prova armazenada em sistema informático, obtida por interceção de comunicações ou dados informáticos, não está sujeita aos requisitos da existência de suspeita qualificada (no sentido de suspeita baseada em factos concretos e contra pessoa concreta, ainda que sem identidade pré-determinada) da prática de crime grave. Norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 126.º, 179.º, 187.º, 190.º do CPP, 15.º a 19.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09.»
«Suscita-se a inconstitucionalidade, por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP, da norma segundo a qual a obtenção e valoração da prova armazenada em sistema informático, obtida por interceção de comunicações ou dados informáticos, não está sujeita aos requisitos da reserva jurisdicional na recolha, transmissão, acesso, produção e valoração. Norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 126.º, 179.º, 187.º, 190.º do CPP, 15.º a 19.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09.»
29. Mais suscita outras questões de inconstitucionalidade, com referência a busca online, infiltração de sistemas informáticos e utilização de malware:
«Suscita-se a inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 15.º e 24.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09, interpretada no sentido de permitir a realização de busca online relativamente a sistemas informáticos localizados noutro Estado sem recurso a mecanismos de cooperação judiciária internacional em matéria penal. Inconstitucionalidade por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP.»
«Suscita-se a inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 15.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º da Lei do Cibercrime, segundo a qual é permitida a infiltração de sistemas informáticos através de malware. Inconstitucionalidade por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP.»
«Suscita-se a inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 15.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º da Lei do Cibercrime, e dos artigos 1.º. 2.º e 3.º da Lei n.º 101/2001 de 25 de Agosto, segundo a qual é permitida a infiltração de sistemas informáticos de prestador/fornecedor de serviços de comunicação através de malware para obtenção indiscriminada de dados referentes a todos os utilizadores sem que haja suspeita concreta quanto a estes. Inconstitucionalidade por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP.»
«Suscita-se a inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 15.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º da Lei do Cibercrime, e dos artigos 1.º. 2.º e 3.º da Lei n.º 101/2001 de 25 de Agosto, segundo a qual é permitida a infiltração de sistemas informáticos de prestador/fornecedor de serviços de comunicação através de malware para obtenção indiscriminada de dados referentes a todos os utilizadores sem recurso a mecanismos de cooperação judiciária internacional em matéria penal que permitam um controlo da legalidade e proporcionalidade da medida ao abrigo da lei do território onde esteja localizada a pessoa visada não obstante ser conhecida de antemão a utilização do sistema por milhares de pessoas, localizadas em diversos países, entre os quais necessariamente Portugal. Inconstitucionalidade por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP.»
30. Para a hipótese de não proceder o pedido de declaração de invalidade e exclusão da prova Organização 5, o recorrente impugna o preenchimento do crime de associação criminosa para o tráfico. Salienta que, nas conclusões 140 a 157 do recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, impugnou a subsunção jurídica feita em 1.ª instância, por não poder ser condenado por associação criminosa ou, quando muito, apenas como colaborador, e não como membro, e que os factos 153, 166, 167, 169, 170, 172 e 175 seriam jurídico-penalmente inócuos.
Considera que, tendo a Relação mantido a condenação por associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, nos termos do artigo 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, e por crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos dos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do mesmo diploma, essa decisão deveria ser modificada, por os factos pertinentes a tais condenações – designadamente os factos 3, 10, 17, 42, 83, 84, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 98, 105, 111, 112, 114, 153, 166, 167, 169, 170, 172, 175, 270, 271, 284, 285, 287, 291, 294, 295, 296, 298, 300 e 302 – conterem, na ótica do recorrente, muito poucos factos concretos e objetivos.
Os factos 284, 285, 287, 291, 294, 295, 296, 298 e 302 seriam tabelares, respeitantes à descrição dos elementos subjetivos dos crimes; os factos 270 e 271 reportar-se-iam a apreensões, sem apreensão de qualquer estupefaciente; o facto 42 não veicularia conteúdo criminalmente relevante; e os factos 3, 10 e 17, atinentes à descrição da organização e do papel nela atribuído ao arguido, seriam genéricos e conclusivos. Os únicos factos concretos pertinentes ao arguido AA2 seriam, assim, os factos 83, 84, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 98, 105, 111, 112, 114, 153, 166, 167, 169, 170, 172 e 175.
Estes reportar-se-iam a duas situações: uma ocorrida entre o fim de agosto e o início de setembro de 2020 e outra em fevereiro de 2021. Quanto a esta, o episódio teria o seu ponto culminante no facto 153 que, nas palavras do recorrente, «pasme-se», está redigido no condicional («estabeleceria»), dele não se extraindo, em rigor, qualquer responsabilidade criminal, tendo a Relação guardado a tal respeito um silêncio «ensurdecedor». Ainda quanto a fevereiro de 2021, os factos 166, 167, 169, 170, 172 e 175 limitar-se-iam a descrever encontros e viagens do arguido AA2, sem deles se retirar responsabilidade criminal, não podendo densificar o facto provado 17, por não se relacionarem com o respetivo conteúdo.
Restariam, pois, quanto à sua responsabilidade criminal, apenas os factos referentes à situação do fim de agosto e início de setembro de 2020, insuficientes para densificar os enunciados genéricos e conclusivos relativos à adesão e à posição na associação. Com apoio em jurisprudência segundo a qual os factos genéricos e conclusivos, não suportados por factos concretos, se têm por não escritos, sustenta que os factos provados 3, 10 e 17, os factos 284, 285, 286, 287, 291, 294, 295, 296 e 298, relativos ao elemento subjetivo, e ainda os factos genéricos 24, 27, 31 e 33 devem considerar-se não escritos quanto ao arguido AA2, com a consequente absolvição do crime de associação criminosa.
Defende que os únicos factos concretos pertinentes ao arguido AA2 aptos a fundar responsabilidade criminal seriam os factos 83, 84, 91, 92, 93, 94, 96, 98, 105, 111, 112 e 114, atinentes a uma só operação de tráfico, em que assentou a respetiva condenação; e de uma única operação não poderia retirar-se amparo para os factos genéricos e conclusivos da associação criminosa, sob pena de violação do princípio ne bis in idem. A Relação ter-se-ia furtado a responder a esta posição, com base em ter o arguido intervindo em duas operações de tráfico, valorizando a operação de fevereiro de 2021, que o recorrente tem por irrelevante.
31. Mais defende que a figura da associação criminosa exige um sentimento comum de ligação, que não se reduz à mera relação com um chefe. Ora, do facto 10 resulta, na sua leitura, que era o arguido AA1 quem ordenava e coordenava todas as operações, dando instruções diretas aos arguidos AA8, AA6, AA7, AA4, AA3, AA5, AA2 e outros, tendo a própria Relação reconhecido que os arguidos respondiam a um chefe que superintendia toda a atividade.
Assim, mesmo que o tribunal ad quem entenda ter o arguido AA2 cometido o crime, não poderá manter a condenação com base na adesão, pois do simples envolvimento numa operação de tráfico não se conclui pela adesão à associação ou pela titularidade de funções definidas, sendo, no limite, mero colaborador.
Considera, ainda, existir contradição insanável entre os factos genéricos e conclusivos 3, 10, 17, 24, 27, 31 e 33 e os factos concretos 83, 84, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 98, 105, 111, 112, 114, 153, 166, 167, 169, 170, 172 e 175, devendo aqueles ser corrigidos no sentido de dar o arguido AA2 como mero colaborador da associação criminosa, circunstância que deve refletir-se na medida da pena.
32. Quanto ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, impugna a manutenção da condenação nos termos dos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93. Embora a Relação tenha mantido a condenação por tráfico agravado, os factos concretos imputados seriam escassos e não permitiriam densificar, de forma bastante, a sua participação numa atividade agravada com o relevo pressuposto pela decisão recorrida.
Para o recorrente, os factos com efetivo conteúdo objetivo reconduzir-se-iam, no essencial, aos factos 83, 84, 91, 92, 93, 94, 96, 98, 105, 111, 112 e 114, relativos a uma só operação de tráfico, dependendo o episódio de fevereiro de 2021 de um facto central redigido no condicional e de outros factos relativos a encontros e viagens, que reputa jurídico-penalmente inócuos. A matéria concretamente imputável não permitiria, assim, extrair o grau de intervenção e de domínio exigível para manter a qualificação agravada.
Nos casos em que esteve concretamente envolvido, em rigor no único caso, a droga não chegou a ser introduzida no mercado. Não haveria nos autos qualquer sinal da violência usualmente associada a este tipo de negócios e organizações, tendo o arguido assumido posição secundária na operação em que concretamente interveio, sem tomar parte em qualquer decisão logística. Entende que a sua atuação reveste, no âmbito dos tipos em causa, um grau de ilicitude e de culpa medianos.
Considera que, ainda que não se acolha a exclusão da prova digital, a factualidade concreta apurada não suportaria, nos termos afirmados pelas instâncias, o preenchimento da agravação da alínea c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93. A condenação por tráfico agravado deveria, por isso, ser reapreciada, designadamente à luz da concreta intervenção do arguido, da inexistência de domínio logístico, da ausência de introdução da droga no mercado e da natureza secundária da sua atuação.
33. Por último, nas conclusões 70 a 84, o recorrente AA2 impugna a medida concreta das penas. A Relação manteve as penas de 10 anos de prisão pela associação criminosa e de 9 anos e 8 meses de prisão pelo tráfico de estupefacientes agravado, reduzindo apenas a pena única, em cúmulo jurídico, de 15 anos para 13 anos e 6 meses de prisão. As penas parcelares deveriam, porém, ser mais baixas e a pena do cúmulo permaneceria excessiva.
Convoca o artigo 71.º, n.ºs 1 e 2, do CP, recordando que a medida da pena se determina em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não integrando o tipo, deponham a favor ou contra o agente. Ao arguido teriam sido concretamente imputadas apenas duas ações, em rigor uma, datadas de 2020 e 2021, sendo genérico o restante acervo factual; e nos casos em que esteve concretamente envolvido, em rigor no único caso, a droga não chegou a ser introduzida no mercado.
Quanto ao episódio ocorrido no ano de 2021, existiria um único facto concreto apto a ligá-lo ao tráfico, o facto 153, redigido no condicional. Entende não haver nos autos qualquer sinal da violência normalmente associada a este tipo de negócios e organizações, tendo AA2 assumido posição secundária na operação em que concretamente interveio, sem tomar parte em qualquer decisão logística, pelo que a sua atuação revestiria, no âmbito dos tipos em causa, ilicitude e culpa medianas.
Invoca, ainda, circunstâncias pessoais favoráveis. Do facto 478 resultaria ter o arguido família estruturada e afetuosa, manter relações próximas com a companheira, os filhos pequenos e a família mais alargada, não se encontrar desamparado e conservar negócios que continua a gerir, com apoio dos familiares, desde a reclusão, com hábitos de trabalho e disciplina no estabelecimento prisional. A idade deveria ser ponderada: mantida a pena única de 13 anos e 6 meses, contará quase 55 anos à data do cumprimento, em 29 de abril de 2036, idade que reputa desproporcionadamente elevada e que dificultaria, sem razão bastante, a reintegração.
Observa, por fim, que a própria Relação reconheceu não ter o recorrente AA2 personalidade especialmente desvaliosa reveladora de particular tendência criminosa, em conjugação com o período de duração da atividade delituosa, a qual, no concretamente apurado, se circunscreveu a dois episódios, em rigor um, entre 2020 e 2021, em rigor em 2020. Conclui que não deveriam ter sido aplicadas penas superiores a 8 anos de prisão pela associação criminosa e a 7 anos de prisão pelo tráfico, não devendo a pena única, em cúmulo jurídico, exceder 10 anos de prisão, tendo sido violadas as normas acima indicadas.
Súmula das conclusões do recorrente AA3
34. O arguido AA3 delimita o objeto do recurso a sete questões, que enuncia nos seguintes termos: a nulidade da reabertura dos inquéritos n.ºs 101/20.9JELSB e 14/21.7JELSB; a nulidade da apreensão ocorrida no dia 15.01.2021 no âmbito do processo n.º 14/21.7JELSB; a nulidade da perícia realizada à voz do recorrente; a nulidade da prova obtida «através da Intrusão Ilegal nos Servidores do Organização 4 e do Organização 5»; o não preenchimento dos elementos objetivos e subjetivos do crime de tráfico de estupefacientes agravado; a violação dos princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo referente a essa condenação; e o «elevado quantum» das medidas das penas parcelares e única.
Por seu turno, o segmento respeitante à prova Organização 4 e Organização 5 indica oito subcapítulos: proibição de acesso e recolha de mensagens nos servidores à luz da legislação interna; violação do princípio do contraditório por falta de acesso aos dados originais; violação da cadeia de custódia e da fidedignidade da prova; incumprimento do n.º 3 do artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE; proibição de prova à luz da legislação nacional; aplicação do artigo 17.º da Lei do Cibercrime; utilização de malware como meio de obtenção de prova; e identificação do recorrente e dos coarguidos através da utilização de metadados.
35. Quanto à primeira questão, sustenta que o inquérito n.º 101/20.9JELSB foi arquivado por despacho de 16.02.2022, proferido ao abrigo do artigo 277.º, n.º 2, do CPP, e nunca foi objeto de promoção, despacho ou determinação de reabertura. Um inquérito arquivado só pode ser reaberto nos termos do artigo 279.º do CPP, mediante despacho fundamentado e perante novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados no despacho de arquivamento, pelo que o tribunal recorrido, ao concluir pela existência de «uma reabertura implícita do referido processo n.º 101/20.9JELSB sem despacho fundamentado», teria infringido o espírito e o alcance da norma.
Para o recorrente AA3, os factos investigados nesse processo, descritos nos artigos 276.º a 315.º da acusação, padeceriam de inexistência jurídica, como decidido em Acórdão do Tribunal da Relação do Porto. Ou, quando assim se não entenda, de nulidade insanável, nos termos do artigo 119.º, alíneas b) e d), do CPP.
Já o inquérito n.º 14/21.7JELSB foi reaberto por despacho de 07.10.2022 da própria titular do inquérito, que determinou a apensação de vários inquéritos e a reabertura com referência ao artigo 279.º do CPP. Para o recorrente, essa faculdade não está na disponibilidade do sujeito processual que determinou o arquivamento, só havendo lugar a despacho de deferimento ou recusa da reabertura quando esta seja suscitada por outrem, como decorreria do n.º 2 do artigo 279.º do CPP; acresce que o despacho não menciona quaisquer novos elementos de prova que a fundamentassem, pelo que a reabertura enfermaria, também aqui, de nulidade insanável, nos termos das alíneas b) e d) do artigo 119.º do CPP.
Por decorrência, entende ser nula a apreensão realizada em 15.01.2021 no âmbito do processo n.º 14/21.7JELSB. Argumenta que as caixas apreendidas tinham apostas etiquetas com a indicação do destino (Guiné-Bissau) e do passageiro do voo («AA20»), conforme fotogramas de fls. 7 do Apenso F, pelo que constituíam uma encomenda, a qual só poderia ser aberta com o consentimento do possuidor ou destinatário ou mediante determinação judicial. Mas, depois de submetidas a scanner, as caixas foram abertas pela Polícia Judiciária sem consentimento nem autorização judicial, não havendo nos autos demonstração do cumprimento do artigo 252.º, n.ºs 2 e 3, do CPP, nem despacho que se debruçasse sobre a questão até à pronúncia do tribunal de 1.ª instância, em 2024, mais de três anos volvidos.
Entende que a abertura das caixas e a apreensão do que continham consubstanciariam abusiva intromissão na correspondência, com a consequente nulidade, nos termos do artigo 126.º, n.º 3, do CPP, tendo o tribunal recorrido, ao validar a diligência, violado os artigos 18.º, n.º 2, 26.º, n.º 1, 32.º, n.º 8, e 34.º da Constituição e os artigos 126.º, 178.º e 179.º do CPP.
36. Argui a nulidade da perícia de fls. 4604, realizada no decurso do inquérito à sua alegada voz, com o propósito de o correlacionar com os PIN da plataforma Organização 5 que lhe eram imputados, mediante comparação com ficheiros áudio resultantes das interceções telefónicas de que foi alvo. Não repudia que a sua voz constasse dessas interceções, autorizadas por juiz de instrução; não aceita que se lhe imputasse a voz dos áudios dos alegados PIN da Organização 5 com que foram comparados, ficheiros que nem sequer foram colhidos em Portugal nem levados à apreciação do juiz de instrução criminal. Dos autos não constaria qualquer despacho a promover ou a determinar a realização da perícia, mas apenas um ofício do coordenador de investigação criminal dirigido ao LPC, tendo a diligência sido determinada e realizada por iniciativa própria da Polícia Judiciária. Tratando-se de perícia sobre características físicas, resultaria do artigo 154.º, n.ºs 1 e 3, do CPP que, inexistindo consentimento do visado, teria de ser determinada pelo juiz, pelo que os resultados não podem ser valorados, por se tratar de método proibido de prova, nos termos do artigo 126.º, n.ºs 1 e 3, do CPP.
Suscita, neste ponto, a inconstitucionalidade dos artigos 154.º e 172.º do CPP, por violação dos artigos 25.º, 26.º e 32.º, n.º 4, da Constituição, «quando interpretados no sentido de possibilitar, sem autorização do juiz e consentimento expresso do visado, a realização de exame pericial à voz do arguido» e, bem assim, a norma constante do artigo 126.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, por violação do artigo 32.º, n.º 4, da Constituição, «quando interpretada em termos de considerar válida e, por conseguinte susceptível de utilização e valoração, a Prova através da realização da referida perícia sem autorização de um Juiz».
Conclui que o tribunal recorrido, ao considerar válida a perícia e o procedimento inerente à sua realização, violou os artigos 25.º, 26.º e 32.º, n.º 4, da Constituição e os artigos 126.º, n.ºs 1 e 3, 154.º, 155.º e 172.º do CPP.
37. O segmento seguinte, aquele mais desenvolvido da motivação, respeita à prova obtida através do acesso aos servidores da Organização 4 e da Organização 5. Como pressuposto, alega que nenhum dos telefones que lhe foram apreendidos, todos levados a exame, revelou ter tido instalada alguma daquelas aplicações de conversação encriptada, nem dos exames aos aparelhos dos coarguidos resulta referência que o associe a elas. Considera que, não fosse a interpretação dada às mensagens, nada restaria nos autos que permitisse correlacioná-lo com os factos, assentando a condenação numa «íntima convicção» de que determinado utilizador daquelas aplicações seria o recorrente, desacompanhada de prova que a suportasse.
Defende que, à luz da legislação interna, a solicitação das DEI constituiu «uma verdadeira Fraude à Lei»: as autoridades francesas, depois de acederem aos servidores, acordaram com as polícias de vários Estados, mediante compromisso de confidencialidade, remeter-lhes por informação SIENA as mensagens geolocalizadas em cada país; foi a Polícia Judiciária quem, em Portugal, analisou esse acervo e associou os nicknames aos arguidos, como resultaria do depoimento do inspetor AA21, solicitando-se depois a emissão de DEI, com identificação dos concretos utilizadores pretendidos, para conferir credibilidade à informação que há muito se encontrava em Portugal.
Sustenta que nenhum dos CD provenientes de França vinha certificado com termo de autenticidade, assinatura digital ou código hash, e as cópias juntas aos autos eram todas diferentes: o auto de abertura e extração junto em 16.11.2021 dá conta de 14 pastas de nicknames, ao passo que a Informação SIATID 12-A/2022, de 05.04.2022, identifica 18. Aponta o parecer técnico do perito AA15, segundo o qual os ficheiros Excel remetidos não são certificados, por não possuírem hashes ou assinatura eletrónica que garantam a sua autenticidade e integridade, e não constituem os documentos originais, genuínos e autênticos, antes transcrições das provas tratadas pela Europol e/ou pela Gendarmerie francesa.
A partir da alegação de que o tribunal de 1.ª instância obstou à junção das informações SIENA, que tem por essenciais à defesa, e que a Polícia Judiciária recebeu e trabalhou a informação sem controlo judicial, entende que todo o procedimento se encontra inquinado de nulidade, com violação dos artigos 125.º, 126.º, n.º 3, 187.º, n.ºs 1, alínea b), 2, alínea a), e 4, alínea a), e 189.º, n.ºs 1 e 2, do CPP e dos artigos 13.º, 14.º, n.º 1, 16.º, 18.º, n.ºs 2, 3 e 4, e 19.º da Lei n.º 109/2009.
Para o recorrente, a recusa de acesso aos dados originais e brutos, aos relatórios forenses e à documentação da cadeia de custódia teria, por seu turno, violado o contraditório e a igualdade de armas: desconhecendo o programa utilizado e a sua configuração técnica, a defesa não poderia recorrer a peritos que o analisassem, nem verificar se a cópia remetida corresponde aos dados originalmente recolhidos, se houve adulteração ou erro na recolha, ou se existiam dados que lhe aproveitassem e não foram transportados para Portugal. Convoca o enquadramento internacional da prova digital (ISO/IEC 27037:2012, ENFSI 2015, Interpol 2019 e o guia conjunto da União Europeia e do Conselho da Europa), bem como a exigência, feita pelo TEDH, de procedimentos de exame, uso e armazenamento dos dados e de comunicação das gravações intactas e na totalidade à defesa e ao juiz.
Considera que da prova produzida resulta a existência de, pelo menos, três versões diferentes de alegadas cópias forenses das DEI remetidas de França, o que seria impossível se de efetivas cópias se tratasse, apresentando-se as mensagens do Apenso H descontextualizadas, com falta de mensagens sequenciais e entradas duplicadas e triplicadas.
38. Com apoio no acórdão do TJUE de 30 de abril de 2024, processo C-670/22, sustenta que o artigo 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41/UE impõe ao juiz penal nacional que exclua informações e elementos de prova que o arguido não possa comentar eficazmente e que possam influenciar de forma preponderante a apreciação dos factos, e que o princípio da confiança mútua não é absoluto, estando sujeito ao princípio do contraditório.
A valoração das mensagens violaria, assim, os artigos 20.º e 32.º da Constituição, o artigo 6.º da CEDH e os artigos 327.º e 355.º do CPP; e seriam inconstitucionais os artigos 12.º a 17.º da Lei do Cibercrime «quando interpretados no sentido [de] que "Não pode o Arguido requerer diligências de prova de Autoridades Estrangeiras com vista ao Exercício do Contraditório da prova junta aos autos através de uma DEI."», por violação dos artigos 20.º e 32.º da Constituição.
Sempre com apoio no acórdão C-670/22 – segundo o qual uma medida relacionada com a infiltração de dispositivos terminais, destinada a extrair dados de tráfego, de localização e de comunicação de um serviço de comunicação por Internet, constitui «interceção de telecomunicações» na aceção do artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE –, alega que os telefones intercetados operavam em Portugal e que as autoridades francesas não efetuaram a notificação exigida pelo n.º 1 daquele preceito nem qualquer das comunicações nele previstas, assim privando o Estado português do exercício dos poderes conferidos pelo n.º 3, designadamente o de determinar que a interceção não fosse feita ou fosse terminada e o de condicionar a utilização dos dados já intercetados.
Conclui pela violação do artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE.
39. Mais defende que à luz da legislação nacional, tratando-se de interceção de telecomunicações, é aplicável o regime dos artigos 187.º e seguintes do CPP. As decisões das autoridades francesas de 30.01.2020, 12.02.2020, 04.03.2020, 20.03.2020, 31.03.2020, 28.05.2020 e 10.06.2020 não tinham, na visão do recorrente, por fundamento a investigação de pessoas concretas, tendo a autorização incidido sobre os servidores de uma empresa, numa diligência «em tudo semelhante a uma espécie de pesca por arrastão», e os dados recolhidos não respeitariam a quaisquer suspeitas de crimes cometidos pelo recorrente ou pelos coarguidos. Dos autos e apensos DEI não constaria o cumprimento das formalidades dos artigos 187.º e 188.º do CPP, estabelecidas sob pena de nulidade pelo artigo 190.º; e, mesmo no quadro da Lei do Cibercrime, o artigo 15.º apenas consente a pesquisa de dados informáticos específicos e determinados, necessária à descoberta da verdade num concreto processo, estando as apreensões efetuadas por órgão de polícia criminal sujeitas a validação pela autoridade judiciária no prazo máximo de 72 horas (artigo 16.º, n.º 4), validação que nunca existiu.
Nesse quadro argumentativo, suscita a inconstitucionalidade do artigo 125.º do CPP, por violação do artigo 32.º, n.º 8, da Constituição, quando interpretado no sentido de serem admissíveis como prova contra um concreto arguido os dados de comunicações selecionados após terem sido obtidos através de prospeção efetuada por autoridade estrangeira a um número indeterminado e indiferenciado de pessoas, ou de poderem ser valorados os dados de comunicações obtidos pelas autoridades nacionais através de DEI quando resultantes dessa prospeção.
40. Considera que, ainda que se entendesse aplicável a Lei do Cibercrime, como decidiu o tribunal recorrido, o artigo 17.º remete para o regime de apreensão de correspondência previsto no CPP, exigindo despacho judicial e que seja o juiz a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo apreendido (artigo 179.º, n.º 3), sob pena de nulidade, como decidido na jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa que identifica. As mensagens recolhidas nos servidores, comunicações de natureza semelhante ao correio eletrónico, não foram levadas ao conhecimento do juiz de instrução criminal nem objeto de decisão judicial sobre a respetiva relevância para a prova e a necessidade da junção aos autos, não se vislumbrando sequer, quanto às mensagens Organização 4, qualquer ordem judicial de junção ao processo.
Suscita a inconstitucionalidade do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, por violação dos artigos 2.º, 18.º e 34.º da Constituição e do artigo 8.º da CEDH, em quatro interpretações que enuncia, todas elas dispensando a intervenção do juiz na autorização da apreensão, no primeiro conhecimento do conteúdo, na exclusão das mensagens que contendam com a reserva da vida privada ou na seleção das mensagens relevantes para junção aos autos.
Conclui, neste segmento, pela violação do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, dos artigos 179.º, 187.º e 188.º do CPP, do artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE, na interpretação que lhe foi dada pelo acórdão C-670/22, dos artigos 2.º, 18.º, 32.º e 34.º da Constituição e do artigo 8.º da CEDH.
41. Entende que os dados teriam sido obtidos, ademais, mediante a implantação, no servidor e nos dispositivos terminais, de um dispositivo técnico destinado a aceder, registar, conservar e transmitir dados informáticos sem o consentimento dos visados, que qualifica como malware: meio de obtenção de prova enganoso e oculto, que não se confunde com as ações encobertas em ambiente digital, por nestas intervirem funcionários de investigação criminal ou terceiros que obtêm a informação por via da relação de confiança estabelecida com o suspeito, e que não tem previsão na lei portuguesa, convocando doutrina nesse sentido.
Defende que, por força dos princípios da legalidade e da reserva de lei, a prova assim obtida constituiria método proibido de prova, nos termos do artigo 126.º do CPP.
Sustenta serem inconstitucionais os artigos 12.º a 17.º da Lei do Cibercrime, quando interpretados no sentido de as autoridades portuguesas poderem utilizar, como elementos de prova, dados preservados, obtidos e armazenados por autoridade estrangeira com recurso a meios de obtenção de prova não admitidos na legislação nacional, designadamente o malware, bem como os artigos 125.º, 127.º e 327.º do CPP, quando interpretados no sentido de poderem ser utilizados dados obtidos através de uma DEI sem que a sua obtenção tenha respeitado a legislação nacional, ou de o tribunal português não estar obrigado a verificar essa conformidade, por violação, em todos os casos, dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 29.º, 32.º e 165.º, n.º 1, alíneas b) e c), da Constituição.
Censura, por último, neste segmento, a sua identificação através de metadados: a remessa dos dados pelas autoridades francesas e a associação aos concretos nicknames teriam assentado na geolocalização, quando o recorrente nunca teve aparelho com as aplicações Organização 4 ou Organização 5, IMEI ou nicknames nelas utilizados.
Conclui que os dados e informações recolhidos nos servidores da Organização 4 e da Organização 5 consubstanciam prova proibida, sem amparo constitucional.
42. Impugna, depois, a condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado, dos artigos 21.º, n.º 1, e 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93.
Defende que não existe prova legal e direta que o ligue a qualquer dos factos com relevância criminal dados como provados. Alega que nenhuma testemunha revelou conhecimento direto da sua participação em atos de tráfico, não foi intercetada qualquer comunicação telefónica entre o recorrente e pessoas relacionadas com tais factos, nada associado a produtos estupefacientes foi encontrado na sua posse e não existe qualquer registo fotográfico ou vigilância que o retrate em contexto incriminatório.
Os factos demonstrados de forma direta reconduzir-se-iam a ser irmão do coarguido AA1, nunca ter trabalhado no Aeroporto de Lisboa ou em qualquer outro, nunca ter sido visto ou escutado a comunicar com quem lá trabalhasse e nunca ter sido visto no aeroporto ou nas suas imediações, factos dos quais nenhuma regra da experiência ou da lógica permitiria inferir que negociou, intermediou, adquiriu ou transacionou produto estupefaciente, ou que planeava transportá-lo ou colaborar no seu transporte. Os demais factos consubstanciariam imputações vagas e meramente conclusivas, de que não pôde defender-se, não podendo os mecanismos dos artigos 303.º, 358.º e 359.º do CPP colmatar as insuficiências da acusação, por força do princípio do acusatório (artigos 32.º, n.º 5, da Constituição e 262.º, n.º 1, do CPP). No seu entendimento, ficaram, ainda, sem resposta quesitos fundamentais à condenação, como a função que lhe estava destinada nos episódios de tráfico, as pessoas que teria contactado no Aeroporto de Lisboa para a retirada do produto, o que lhes transmitiu e os lucros ou benefícios que iria obter.
Quanto à agravação da alínea c) do artigo 24.º, releva que todo o produto estupefaciente referido nos autos foi apreendido no decurso da investigação e esteve sempre controlado pela Polícia Judiciária, pelo que qualquer compensação, ainda que potencial, nunca se concretizou, nem existiu verdadeiro perigo de disseminação; não se apurou por quanto foi o produto adquirido, os custos suportados, onde e por quanto iria ser vendido, nem quem comungaria nos lucros. Invocando jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça segundo a qual o carácter avultado da compensação remuneratória há de extrair-se de dados seguros, mediante ponderação global de fatores objetivos, defende que as factualidades apuradas deveriam ser reconduzidas ao tipo matricial do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, que não exige o lucro ou a intenção de o obter. Em qualquer caso, os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo, que extrai dos artigos 32.º, n.º 2, da Constituição, 11.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, 14.º, n.º 2, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, 6.º, n.º 2, da CEDH e 48.º, n.º 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, imporiam que tais factualidades fossem dadas como não provadas, com a consequente absolvição.
43. Por último, quanto à medida da pena, censura a pena parcelar de 9 anos e 8 meses de prisão aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado e a pena única de 13 anos de prisão, que reputa excessivas, pugnando por penas parcelares e única mais reduzidas, sem indicar quantum concreto, por entender que a fixação da pena é tarefa compósita de pura aplicação do direito.
Convoca os artigos 40.º e 71.º do CP e o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, funcionando a culpa como limite inultrapassável da pena, e salienta os factos provados relativos às suas condições pessoais (pontos 456 e 475): não tem antecedentes criminais, conta 33 anos de idade, completados em reclusão, trabalhava como taxista e ajudava a mulher na papelaria que ambos geriam, reside com a mulher e a filha menor, num quadro familiar de afetividade e proximidade, recebe apoio e visitas regulares da família e mantém, no estabelecimento prisional, comportamento conforme às regras institucionais.
Defende que a pena única aplicada é extremamente pesada, para si e para a família, sobretudo para a filha menor, e desproporcional face às necessidades de justiça do caso, designadamente quando comparada com outros processos, por maior número e mais graves crimes, em que foram aplicadas penas inferiores, pelo que pugna por pena não muito afastada do limite mínimo dos ilícitos.
44. Termina o recurso com o pedido de que sejam declaradas as nulidades do acórdão recorrido que suscita, com as legais consequências; ou, caso assim se não entenda, que seja revista a decisão de direito, absolvendo-se o recorrente dos crimes por que foi condenado; ou que o crime de tráfico de estupefacientes agravado seja «desqualificado» para tráfico de estupefacientes; ou, ainda, que as medidas das penas parcelares e única sejam alteradas para um quantum não muito afastado do limite mínimo, mas sempre com conhecimento e declaração das nulidades e inconstitucionalidades invocadas.
Súmula das conclusões do recorrente AA4
45. O arguido AA4 delimita o recurso a seis questões: a validade da prova digital, relativa aos dados do Organização 4 e da Organização 5; a violação do princípio do contraditório; a violação do artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE; o preenchimento do tipo de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes; o preenchimento da agravante da alínea c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93; e a medida da pena.
46. Quanto à autenticidade e genuinidade da prova digital remetida aos autos via DEI, sustenta que a decisão recorrida, ao entender que a falta de certificação da prova digital não contende com a sua validade, apenas impondo ao julgador redobrados cuidados na valoração, contraria o n.º 8 do artigo 16.º da Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro).
Afirma ser facto irrefutável, reconhecido pelas instâncias, que as cópias remetidas para Portugal não têm certificação digital/hash, ausência que redunda na impossibilidade de verificação da integridade e genuinidade de todos os elementos enviados atinentes ao Organização 4 e à Organização 5: não se discute a validade da DEI, mas a forma como o conteúdo dos dados foi trazido aos autos.
Aponta não terem sido tidos em conta a norma ISO/IEC 27037, quanto à prova digital, nem o Regulamento (UE) n.º 910/2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de julho de 2014, quanto ao certificado digital; e da inquirição do perito forense do laboratório da Polícia Judiciária que fez a cópia digital não resultaria a impossibilidade técnica de certificação dos dados remetidos pelas autoridades francesas, através de código hash ou outro método, mas antes a opção de a não realizar quando era tecnicamente possível, o que se traduziria em quebra da custódia da prova. Considera que a letra da lei seria clara: sendo tecnicamente possível, os dados devem ser certificados por meio de assinatura digital, e a ausência de certificação não foi fundamentada em impossibilidade técnica, violando ainda o entendimento perfilhado no acórdão do TJUE de 30.04.2024, processo C-670/22, quanto à efetivação do contraditório pleno.
Argui, por isso, a inconstitucionalidade da interpretação do n.º 8 do artigo 16.º da Lei do Cibercrime segundo a qual é admissível a apreensão de dados informáticos sem certificação digital, através de código hash ou método similar, quando esta era tecnicamente possível, por violação dos princípios da plenitude das garantias de defesa e do contraditório pleno (artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição) e da reserva da vida privada e do direito à intimidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição).
Sustenta, em seguida, a violação do artigo 18.º da Lei n.º 109/2009, atenta a obtenção de dados em tempo real. Contrariamente ao decidido, resultaria de pp. 92 e seguintes da DEI 84/2022 que em 01.04.2020 foi iniciada a recolha de dados informáticos da plataforma Organização 4, autorizada pelo juiz de instrução criminal francês, e do conteúdo das DEI e do depoimento do coordenador de investigação da Polícia Judiciária AA14 que, em determinado momento da intrusão nos sistemas Organização 4 e Organização 5, foram obtidos e apreendidos dados em tempo real, durante as comunicações dos utilizadores, na chamada fase live.
Tendo ocorrido interceção em tempo real, o tratamento desses dados reger-se-ia pelo artigo 18.º da Lei do Cibercrime, em articulação com os artigos 187.º a 190.º do CPP, rito que não foi cumprido, nem se conseguindo sequer verificar, pela forma como os dados foram trazidos aos autos, quais os intercetados em tempo real e quais os analisados depois de armazenados.
Os dados trazidos aos autos via DEI constituiriam, também por esta via, prova proibida, nos termos do artigo 126.º, n.º 3, do CPP, por violação do princípio da intimidade da vida privada e do direito à inviolabilidade das comunicações e à palavra virtual, consagrado no artigo 34.º, n.º 1, da Constituição e ainda nos artigos 7.º e 8.º da CEDH, estando proibida a sua valoração.
47. No que respeita ao contraditório, convoca o artigo 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41/UE, na interpretação do acórdão do TJUE de 30.04.2024, processo C-670/22: o juiz penal nacional deve excluir informações e elementos de prova que a pessoa suspeita não possa comentar eficazmente, se estes puderem influenciar de forma preponderante a apreciação dos factos, que teria sido precisamente o que aconteceu no caso.
Defende que a ausência de envio dos elementos solicitados permite levantar suspeições sobre a validade da obtenção da prova, atenta a opacidade seguida pelo Estado de execução, com desrespeito pelas regras da cooperação penal decorrentes da Lei n.º 144/99, de 31 de agosto; o recorrente teria ficado impedido de analisar e sindicar a legalidade e a validade da obtenção da prova — impedimento que se manteria após a decisão final, como o demonstraria a recusa dos agentes da unidade francesa C3N em depor em tribunal —, pois o que os arguidos puderam contraditar foi a prova constante dos autos, não o modo como foi obtida no Estado de execução.
Suscita a inconstitucionalidade da interpretação do artigo 11.º da Lei n.º 74/2009, de 12 de agosto, conjugado com o artigo 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41/UE, no sentido de que o Estado de execução não está obrigado a remeter ao Estado requerente toda a tramitação subjacente à obtenção da prova digital intercetada e apreendida, por violação da plenitude das garantias de defesa (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição), do direito à intimidade da vida privada (artigo 26.º, n.º 1), do direito à autodeterminação informacional e do direito à inviolabilidade das comunicações e à palavra virtual (artigo 34.º, n.º 1), bem como dos artigos 7.º e 8.º da CEDH.
48. Quanto ao artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE (conclusões 38.ª a 49.ª), censura que a decisão recorrida, reconhecendo embora que o Estado francês, enquanto Estado intercetante, não notificou o Estado português da intromissão no servidor da Organização 4, nenhuma consequência tenha assacado a esse incumprimento, por entender que não tem cominação positivada.
Aponta a sua “positivação” no artigo 43.º da Lei n.º 88/2017, de 21 de agosto, e que a notificação não ocorreu antes, durante ou nas 48 horas seguintes à interceção das comunicações do recorrente em território nacional, tendo as autoridades francesas absoluto conhecimento de que este se encontrava em Portugal.
Considera que, por força das disposições conjugadas do artigo 14.º, n.º 7, da Diretiva DEI e do artigo 47.º da CDFUE, os tribunais portugueses não poderiam admitir a valoração de provas resultantes da violação de legislação da União, pelo que a falta de notificação inquinaria a validade da prova adquirida através da DEI – no caso do recorrente, as comunicações Organização 5 -, tornando-a proibida nos termos do artigo 126.º, n.º 3, do CPP e devendo ser desentranhada.
49. Defende, por último neste segmento, a inadmissibilidade da prova digital à luz do ordenamento português, por violação da suspeita qualificada (conclusões 50.ª a 74.ª). O ponto de partida seria uma pergunta simples: à luz do ordenamento nacional, seria possível intercetar uma universalidade de cidadãos, por exemplo todos os utilizadores da rede Vodafone, independentemente de sobre eles não recair qualquer suspeita da prática de crime? A resposta seria clara e inequívoca: não. Do despacho do juiz de instrução francês resultaria que a autorização para instalação do dispositivo não foi dirigida apenas aos arguidos identificados nos processos franceses, nem a suspeitos, nicknames, números de contacto ou IMEI concretamente determinados, tendo sido emitida autorização judicial para devassar as comunicações de todos os utilizadores das plataformas.
A interceção da universalidade dos dados de comunicação de uma plataforma seria inadmissível ao abrigo de qualquer diploma do ordenamento português: o n.º 4 do artigo 18.º da Lei do Cibercrime remete para o regime da interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas dos artigos 187.º a 190.º do CPP, e o n.º 4 do artigo 187.º estabelece um elenco taxativo de pessoas relativamente às quais a interceção é admissível, exigindo que seja determinada em relação a pessoa concreta, sobre a qual recaia fundada suspeita da prática de crimes de catálogo.
Defende que as comunicações das plataformas Organização 4 e Organização 5 assumem o formato de SMS, MMS, ficheiros de áudio e chamadas VOIP, com o mesmo conteúdo das comunicações telefónicas realizadas via rede GSM, delas diferindo apenas por serem efetuadas via dados de Internet; e, se a interceção de telecomunicações abarca todos os processos de transferência de informações à distância, quem permite o mais permite e regula o menos, não fazendo sentido o entendimento da decisão recorrida de que estariam excluídas as interceções efetuadas por VOIP. Tratando-se de medida de investigação não admitida em processos nacionais, por violação do princípio da suspeita qualificada, com respaldo nos artigos 187.º e seguintes do CPP, por remissão do n.º 4 do artigo 18.º da Lei do Cibercrime, estaria vedada a utilização e valoração da prova digital provinda das DEI, ferida de nulidade e proibida nos termos do artigo 126.º do CPP.
50. Quanto à qualificação jurídica, impugna a condenação por associação criminosa para o tráfico, do artigo 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93 (conclusões 75.ª a 113.ª). Entende que a factualidade apurada não reconduz a uma adesão a associação criminosa, mas a um acordo, em determinadas situações, para praticar atos que sabia serem crime.
Considera que a decisão recorrida se limitou a remeter para a análise expendida quanto ao coarguido AA1, que não encontraria respaldo no recorrente, por este não assumir «tamanha dimensão delituosa»: faleceria o carácter de participação necessária, primando o recorrente pela ausência de visibilidade de uma colaboração constante, e faleceria a relação de permanente cooperação com um grupo que sabia destinado à prática de atos de tráfico.
Os pontos 3 (marco do início da atividade), 10 (quem dá ordens) e 19 (o que materializa a sua atuação) dos factos provados não bastariam para o preenchimento do tipo; a atuação apurada evidenciaria intermitência, tendo sido inclusive substituído na realização das alegadas funções pré-definidas, que nem se adequariam ao ponto 19, como sucederia com a materialidade apurada quanto a 21.02.2021. No entendimento do recorrente, será incontornável que a sua atuação nos dias 24.07.2020 e 28.08.2020 não vai além do cumprimento instrumental de entrega de quantias monetárias, a que acresceria a particular proximidade ao coarguido AA1, por força do laço familiar; tomou duas decisões, em julho e agosto de 2020, mantendo-se arredado – na participação e no conhecimento – da demais atuação, e mesmo a participação de fevereiro de 2021, em que se lhe imputa a incumbência de participar no transporte de estupefaciente, nada alteraria, não apurando a decisão que venda ou guarde estupefaciente, nem que o transporte lhe coubesse, imputando-lhe o ponto 19 a atuação correspondente a pagar aos transportadores.
A decisão em matéria de facto visá-lo-ia apenas em dois momentos, correspondentes a movimentação de quantias monetárias, não tendo sido incumbido, em todas as demais situações apuradas, de nenhuma das funções descritas no ponto 19: seria desconsiderado na matéria de março de 2020 (pontos 45 a 56), de junho e julho de 2020 e nos testes de rotas de 16.12.2020 e 20.01.2022 (pontos 57 a 68), nos contactos com portos marítimos e na apreensão no aeroporto de 15.01.2021 (pontos 119 a 149), na apreensão de vulto no aeroporto de 14.02.2022 (ponto 242), nas apreensões de São Paulo (pontos 243 e 252), do porto de Setúbal (pontos 254 e 258) e do aeroporto de 26.01.2022 (ponto 264). Não existiriam factos que permitissem ir além de uma tomada de decisão pessoal, e não como pertença de um grupo: o dolo para a coautoria e a condenação pelo crime de tráfico seria indiscutível, mas já não o preenchimento do tipo de associação criminosa, não tendo sequer a guarda de quantias monetárias respaldo na busca efetuada, em que não foram apreendidas quantias significativas, nem havendo sinais exteriores de riqueza ou apreensão de bens demonstrativos de notória capacidade económica.
Com essa base, defende que a decisão recorrida violou os artigos 14.º do CP e 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, devendo ser absolvido do crime de adesão à associação criminosa.
Também a agravante da alínea c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93 careceria de factos que a preencham. A decisão recorrida acrescentou que o recorrente não pretendia outra coisa que não fosse granjear elevados proventos económicos, porquanto efetuou, em julho de 2020, o pagamento de €360.000,00 a fornecedor, por um fornecimento de cocaína que, admite, não se concretizou; sucede que, quanto ao dia 24.07.2020, a própria decisão de facto apura a existência de um logro, pois quem tinha a incumbência de enviar o estupefaciente nunca o enviaria, tendo o propósito, não revelado, de fazer sua a quantia, pelo que a avultada compensação jamais iria acontecer.
Aceitando, em tese, que o preenchimento do conceito de «avultada compensação remuneratória» se afere pela ponderação conjunta de fatores objetivos (quantidade e qualidade do estupefaciente, volume de vendas, nível de organização e logística, duração da atividade), salienta que ao recorrente não é assacada a venda de cocaína, não resulta apurada compensação remuneratória por si auferida, e muito menos elevada, estando afastado, pela matéria de facto, da propriedade de qualquer quantidade de cocaína transacionada. O preenchimento do tipo não poderia, quanto a si, ir além do artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, tendo a decisão recorrida violado os artigos 14.º e 26.º do CP e 24.º, alínea c), daquele diploma.
51. Por último, quanto à pena, censura a condenação nas penas de 9 anos e 8 meses de prisão pelo tráfico de estupefacientes agravado e de 9 anos de prisão pela associação criminosa para o tráfico, e na pena única de 13 anos de prisão.
Entende que a decisão recorrida, «de remissão em remissão», teria omitido a consideração concreta da sua pessoa, não se pronunciando sobre o vertido nas conclusões do seu recurso quanto à pena.
Sustenta que, não questionando as elevadas exigências de prevenção geral, as exigências de prevenção especial são notoriamente medianas ou baixas, atenta a ausência de condenações averbadas no certificado de registo criminal com relevo para o que se discute. As penas parcelares resultariam de ponderação que peca por omissão e por desproporcionalidade, pugnando o recorrente pela sua redução, com aproximação do limite mínimo no crime de associação criminosa e para pena inferior a 7 anos de prisão no crime de tráfico, e, em cúmulo, no qual a equação conta com a factualidade e a personalidade, por pena única não superior a 10 anos de prisão, sob pena de violação dos artigos 40.º, 71.º e 77.º do CP.
52. Termina pela revogação da decisão recorrida nos termos defendidos.
Súmula das conclusões do recorrente AA5
53. O arguido AA5 organiza as conclusões da motivação em quatro capítulos: a invalidade da prova obtida através das autoridades francesas, resultante das comunicações remetidas por estas relativas à utilização do sistema Organização 5 (conclusões 2 a 42); por cautela de patrocínio, a condenação por associação criminosa e por tráfico (conclusões 43 a 80); a perda alargada (conclusões 81 a 93); e as penas (conclusões 94 a 103).
54. Na conclusão 3, imputa ao acórdão recorrido os vícios de falta de fundamentação e de omissão de pronúncia: o tribunal recorrido teria feito «tábua rasa da diferente configuração da recolha de dados no sistema Organização 5, tratando tudo ao abrigo da jurisprudência vertente sobre o caso Organização 4, que revela diferenças»; e, ainda que entendesse não obstarem essas diferenças a um tratamento jurídico idêntico da prova obtida através da intromissão nos dois sistemas, tinha de explicar em que medida e porquê, o que seria particularmente relevante por o recorrente ter sido condenado apenas com base na prova obtida através do sistema Organização 5.
Considera que a decisão recorrida padece de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), com referência ao artigo 374.º, n.º 2, do CPP, que pede seja declarada, com reenvio do processo ao tribunal recorrido para suprimento mediante prolação de nova decisão.
55. No plano substancial, sustenta que o tribunal a quo errou ao valorar a prova obtida através das autoridades francesas referente à utilização do sistema Organização 5, violando os artigos 126.º, 187.º e 190.º do CPP, 15.º a 19.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, e 2.º, 18.º, n.ºs 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 8, 34.º e 35.º da Constituição.
Entende que a decisão sobre a admissibilidade da valoração deve ser tomada à luz do direito da União Europeia e do direito interno português, estando a prova transfronteiriça sujeita ao princípio da proibição do «branqueamento da prova» (evidence laundering), que impediria os Estados-Membros de enviar a outros prova obtida ilegalmente, de solicitar prova que não pudessem legalmente obter e de valorar prova nas mesmas condições.
O direito da União não precludiria a aplicação das regras nacionais de proibição de valoração, matéria não harmonizada, antes obrigando os Estados-Membros a aplicar as suas proibições às violações equivalentes do direito da União e estabelecendo uma regra de exclusão decorrente do princípio da efetividade; e exigiria que as medidas de interceção de comunicações ou de ingerência nos direitos à privacidade e à proteção de dados pessoais fossem necessárias, adequadas e proporcionais, com previsão legal expressa, nos termos dos artigos 7.º, 8.º e 52.º, n.º 1, da CDFUE.
A prova Organização 5 constituiria «interceção de telecomunicações» na aceção do direito da União, incluindo do artigo 31.º, n.º 1, da Diretiva 2014/41/UE, natureza que lhe teria sido reconhecida em França e aceite na própria decisão recorrida, que neste ponto reverteu a de 1.ª instância.
Seria fraude à lei afirmar que a solicitação, por Portugal, da transmissão dessa prova constituiria mera apreensão de dados referentes a comunicações passadas, armazenados em sistema informático, subtraída ao regime da interceção, pois a intensidade da ingerência é idêntica; e, se os dados fossem o resultado de interceção feita em Portugal noutro processo, da qual proviessem conhecimentos fortuitos, a sua aquisição ficaria sempre sujeita ao regime das interceções, através do juízo sobre a admissibilidade hipotética de a interceção ter sido ordenada no processo em curso, nos termos do artigo 187.º, n.ºs 7 e 8, do CPP, também aplicável nos casos do artigo 18.º da Lei n.º 109/2009.
56. Quanto ao artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE, alega ser pacífico que a notificação prevista no seu n.º 1 não ocorreu, apesar de, como resultaria da DEI, se saber já, quando foi ordenada a interceção do sistema Organização 5, que este era usado por milhares de pessoas localizadas em diversos países da Europa, necessariamente incluindo Portugal.
A decisão recorrida teria errado ao considerar violada apenas a alínea b), e não também a alínea a), do n.º 1 daquele artigo, no segmento em que reputou desnecessária a notificação às autoridades portuguesas antes de ordenada a infiltração: sabendo-se da existência de utilizadores portugueses, nada impedia a notificação prévia, tanto mais que existiam canais de cooperação policial e judiciária, aliás utilizados no processo, que facilmente a permitiriam, designadamente através da Europol e da Eurojust.
A suscetibilidade de valoração da prova obtida em violação das alíneas a) e b) deve ser determinada pelo direito português, gerando essa violação proibição de valoração nos termos dos artigos 126.º, 187.º e 190.º do CPP, 18.º da Lei n.º 109/2009 e 2.º, 18.º, n.ºs 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 8, 34.º e 35.º da Constituição.
O direito da União, ao abrigo do princípio da efetividade, imporia ainda que não fosse valorada prova que o arguido não possa comentar eficazmente, quando suscetível de influir de forma preponderante na apreciação dos factos e respeitante a domínio que escapa ao conhecimento dos juízes. A decisão recorrida teria errado ao considerar não violados o contraditório e o processo equitativo na utilização da prova Organização 5, pois não foram disponibilizados às defesas os elementos que permitiriam aferir a fidedignidade, a fiabilidade e a suscetibilidade de utilização dos dados, nem os necessários para sindicar a legalidade da prova, nomeadamente informações da Europol e informações cobertas por segredo de defesa francês; a circunstância de a acusação também não ter tido acesso a esses dados não afastaria a violação, por o direito de defesa comportar uma vertente autónoma de escrutínio da prova, incluindo quanto ao modo da sua obtenção.
Suscita, nesta sede, a inconstitucionalidade, por violação dos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º, n.ºs 1, 5 e 8, da Constituição, da norma segundo a qual «a condenação penal pode fundar-se de forma determinante em prova obtida através de interceção de comunicações sem que seja garantido à defesa o acesso ao conjunto total da informação adquirida e da metodologia seguida pelas autoridades, nomeadamente em ordem a escrutinar a integridade e confiabilidade da informação e a eventual existência de dados que possam mitigar ou até afastar a responsabilidade criminal dos envolvidos».
57. Considera que, de acordo com a lei portuguesa, a prova obtida no estrangeiro só pode ser valorada se for constitucionalmente admissível à luz da lei do foro; e, ao abrigo da lex fori, a interceção seria claramente inadmissível, por inexistência de suspeitas fundadas e qualificadas, nos termos dos artigos 18.º da Lei n.º 109/2009 e 187.º e 190.º do CPP.
Discorda do entendimento do tribunal recorrido quando considerou que a interceção, apesar de ter efeitos semelhantes a um varrimento eletrónico, não é incompatível com o artigo 8.º da CEDH: a medida não só equivaleria aos efeitos do varrimento eletrónico como iria muito mais longe, ao permitir a tomada de conhecimento, através de interceção e gravação ou cópia, do conteúdo de comunicações. A própria decisão recorrida reconheceria que a prova obtida foi de tal forma um «arrastão eletrónico» que o acesso à mesma significaria a devassa de inúmeras pessoas sem relevância para investigações criminais; mas essa devassa já teria acontecido com a intrusão, captação, gravação, cópia e acesso ao manancial de dados pelas autoridades dos Estados envolvidos, sendo precisamente para o evitar que o artigo 8.º da CEDH, os artigos 7.º e 8.º da Carta e o artigo 34.º da Constituição, entre outras garantias conexas, impõem crivos muito apertados, não podendo a suspeita incidente sobre o prestador de serviços de comunicações legitimar, sem mais, a recolha dos dados de todos os utilizadores, em termos que permitem reconstituir e traçar o perfil e o comportamento de cada pessoa.
Quaisquer conhecimentos fortuitos assim obtidos, provindos de interceção ilícita à luz do direito português, só poderiam ser usados como notícia de crime, não podendo a prova subjacente fundar a condenação; a sua aquisição estaria, em qualquer caso, sujeita ao juízo de admissibilidade hipotética, que, perante a falta de suspeitas fundadas e qualificadas, nunca se verificaria; o despacho proferido para junção dos dados aos autos não se mostraria minimamente fundamentado à luz do artigo 18.º da Lei n.º 109/2009, não podendo justificar a «sanação» do vício. A inadmissibilidade das interceções realizadas em França importaria sempre que tais conhecimentos fortuitos fossem, em si, resultado de interceções ilegais, insuscetíveis de utilização direta como prova noutro processo.
58. Sustenta, ainda, não ser admissível em Portugal o uso de malware, ao contrário do decidido com apelo ao artigo 19.º da Lei n.º 109/2009, nem o de «buscas on-line remotas» transfronteiriças, sobretudo na configuração ocorrida no caso, ao abrigo do artigo 15.º da mesma lei. Qualquer que fosse a classificação jurídica destas figuras, o decisivo seria o modo como a prova Organização 5 foi recolhida em França: através da colocação de dispositivos de interceção de comunicações informáticas em tempo real, contendo software para a interceção e transmissão, bem como, num segundo momento, para a desencriptação, mediante o envio de sinais ou mensagens ocultas aos aparelhos dos utilizadores.
Tal meio de obtenção de prova não cumpriria o requisito da previsão legal suficientemente determinada, como evidenciariam as inúmeras posições doutrinárias divergentes sobre a matéria, atribuindo diferentes bases normativas à suposta permissão legal (conclusões 29 a 32). Pede, por isso, a revogação da decisão recorrida e a sua substituição por outra que declare a nulidade da prova Organização 5, nos termos dos artigos 126.º, 187.º e 190.º do CPP, 18.º da Lei n.º 109/2009 e 2.º, 18.º, n.ºs 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 8, 34.º e 35.º da Constituição, com a consequente absolvição ou, no limite, o reenvio do processo à 1.ª instância para prolação de decisão que desconsidere os meios de prova em causa.
Encerra este capítulo com oito questões de inconstitucionalidade, com a mesma formulação constante do recurso do arguido AA2, o qual acompanha muito de perto.
59. Mais impugna as condenações por associação criminosa e por tráfico de estupefacientes. Recorda ter sustentado perante o Tribunal da Relação de Lisboa, nas conclusões 3c. e 3d. do respetivo recurso, que não poderia ser condenado por associação criminosa ou, no limite, apenas como colaborador e não como membro, e que os factos do tráfico apenas permitiriam a punição como cúmplice, e não como coautor, por crime tentado e não consumado, sem a agravante da alínea c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93. Identifica como pertinentes às condenações os factos 1, 10, 13, 14, 15, 38, 42, 82, 137, 138, 144, 145, 268, 284, 285, 290, 294, 295, 296, 298 e 302, que tem por pouquíssimos: os factos 284, 285, 286, 290, 294, 295, 296, 298 e 302 seriam tabelares, respeitantes à descrição dos elementos subjetivos; o facto 268 respeitaria apenas à apreensão de um contrato; os factos 38, 43 e 82 não veiculariam conteúdo criminalmente relevante; e os factos 1, 10, 13, 14 e 15, que descrevem uma organização e os comportamentos que o arguido nela teria, seriam genéricos e conclusivos. Os únicos factos concretos que lhe respeitam seriam os factos 137, 138, 144 e 145, que justificaram a condenação por tráfico.
Defende que factos genéricos e conclusivos não densificados devem ser dados por não escritos, e que os factos provados 1, 10, 13, 14 e 15, os factos 284, 285, 286, 290, 294, 295, 296 e 298 e os factos 24, 27, 31 e 33 devem considerar-se não escritos em relação a si, com a consequente absolvição do crime de associação criminosa; os factos 137, 138, 144 e 145 não os densificariam, por respeitarem a uma única operação de tráfico, que fundou a condenação por esse crime, resultando a sua dupla valoração em violação do princípio ne bis in idem. Invoca jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça segundo a qual a condenação por associação criminosa pressupõe que o arguido pudesse ser condenado por aderir à associação ainda que não se tivesse provado a prática dos crimes seu objeto, o que no caso não sucederia. Considera que a associação criminosa exige um sentimento comum de ligação que não se reduza a uma mera relação com um chefe, quando do facto 10 resulta que era o arguido AA1 quem ordenava e coordenava todas as operações, dando instruções diretas, e os únicos factos concretos referentes ao recorrente ilustram comunicações apenas entre ambos.
Ainda que se tivesse por cometido o crime, a condenação não poderia manter-se com base na adesão, pois do simples facto de arranjar uma equipa, por uma vez, não se conclui a adesão à associação, sendo o recorrente, no limite, mero colaborador; haveria, de resto, contradição insanável entre os factos genéricos e conclusivos 1, 10, 13, 14, 15, 24, 27, 31 e 33 e os factos concretos 137, 138, 144 e 145, impondo-se a correção daqueles, e dos pertinentes elementos subjetivos, no sentido de o dar como mero colaborador da associação (conclusões 65 a 67).
60. Quanto ao tráfico de estupefacientes, entende que os factos provados 137, 138, 144 e 145 não permitem afirmar a autoria, mas apenas a cumplicidade.
Afirma que o recorrente não tomou parte direta na execução: não importou, não camuflou, não retirou nem manuseou a droga, não emitiu ordens a quem devesse manuseá-la, nem influiu no seu percurso ou no comportamento de quem com ela devesse contactar, tendo-se limitado a arranjar uma equipa para manusear a droga no aeroporto de Lisboa no dia 15 de janeiro de 2021, sem que conste dos factos que comandava essa equipa ou tinha algum poder sobre ela. Do facto 135 resultaria, ademais, que nada decidiu quanto à importação da droga, decisão individual do arguido AA1, pelo que a sua conduta, de facilitação mediante a arregimentação de trabalhadores de cargas e descargas que atuariam de forma livre, corresponderia ao conceito de cumplicidade do artigo 27.º, n.º 1, do CP.
Também não poderia ser condenado pela agravação da alínea c) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93: não haveria qualquer prova da receção de rendimentos pelo recorrente, a circunstância de se ter dado como provado que atuou para retirar «benefícios económicos importantes» não faria operar a agravação, por essa expressão não corresponder a avultada compensação remuneratória, e a Relação teria mantido a agravante sem base em factos provados, apenas com fundamento em especulação.
61. Impugna, em seguida, a decisão sobre a perda alargada, dizendo que nela se entendeu que, embora os rendimentos do jogo superiores a cinco mil euros estejam apenas sujeitos a imposto do selo de 20%, retido na fonte, o arguido não demonstrou a licitude do dinheiro que usou para apostar, tendo os €778.382,99 recebidos da Santa Casa sido computados como património incongruente. Sustenta que, nos termos do artigo 9.º, n.ºs 1 e 3, da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, a presunção de ilicitude é ilidida se os rendimentos resultarem de atividade lícita: sendo lícito jogar nos jogos da Santa Casa, os montantes deles advenientes têm fonte lícita, e, fixada a proveniência lícita do dinheiro, inverter-se-ia o ónus, cabendo à autoridade provar que o arguido jogou com rendimentos provenientes da atividade criminosa, como resultaria do artigo 7.º, n.º 3, da mesma lei, prova que não foi feita. Salienta que, nos anos em que mais dinheiro obteve no jogo, recebeu €367.443,00 na conta da Caixa (2019) e €297.666,50 na conta do BCP (2021), tendo auferido rendimentos do trabalho de €59.316,97 e €251.390,82, respetivamente, o que corresponde a disponibilidades mensais de €4.943,00 e €20.949,23, e que em 2018 e 2020 obtivera rendimentos do trabalho de €50.878,64 e €372.436,32, conforme a tabela constante do facto 19. Conclui que deve ser totalmente absolvido do pedido de perda alargada, por não dispor de património incongruente com os seus rendimentos lícitos (conclusões 81 a 93).
62. Por último, quanto à medida das penas, refere ter impugnado perante a Relação as penas parcelares e a pena única, nas conclusões 5a a 5h do pertinente recurso, sem que aquela alterasse o decidido em 1.ª instância, posição que tem por inaceitável, por considerar as penas manifestamente excessivas. Alega que interveio concretamente numa única situação de tráfico, malsucedida devido à apreensão da totalidade do produto estupefaciente, com participação lateral, circunscrita ao recrutamento de pessoas para retirarem a droga do avião; na associação criminosa, limitar-se-ia a cumprir ordens de alguém com quem tinha relação familiar muito próxima, o arguido AA1; e, no branqueamento, estaria em causa também uma única operação, prevista nos factos 331, 332 e 333. Do facto provado 476 resultaria ser pessoa socialmente capaz, dotada de competências e de ambiente familiar facilitadores da reinserção social; tem mulher e filhos pequenos, o apoio afetivo e económico da mulher e da mãe desde a reclusão, família alargada e amigos que o visitam, hábitos de trabalho e negócios, vida anterior sem reparo, formação profissional com equivalência ao 12.º ano e bom comportamento desde que foi preso preventivamente, em 29 de outubro de 2022.
Considerando as suas condições socioeconómicas e a imagem global dos factos, tem a pena única de 12 anos de prisão excessiva face às exigências de prevenção geral e especial, pelo que, nos termos dos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, 71.º, n.ºs 1 e 2, e 77.º, n.º 1, do CP, a pena única não deveria ser superior a 10 anos de prisão.
63. Termina pedindo que o recurso seja julgado totalmente procedente.
Súmula das conclusões do recorrente AA6
64. O arguido AA6 identifica no seu recurso sete segmentos, que desenvolve sob as letras A) a G): a não declaração da nulidade decorrente da omissão de despacho de encerramento do inquérito; a apreciação da prova proibida que constitui o Apenso A; a nulidade do acórdão por falta de fundamentação; o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto, nos termos do artigo 410.º, n.º 2, do CPP; a nulidade resultante da omissão de fundamentação quanto à fixação do cúmulo das penas parcelares; e, em matéria de perda alargada, a nulidade por omissão de pronúncia e a reapreciação da prova, nos termos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP.
65. Na parte A) (conclusões 3.ª a 16.ª), recorda ter suscitado a nulidade por omissão de prolação de despacho de encerramento do inquérito pelo Ministério Público, vício que a Relação julgou improcedente com fundamento que reputa sem arrimo na lei, o de que, «tendo tal imputação sido efectuada por órgão de polícia criminal, a mesma não vincula o Ministério Público, que é o titular da Acção Penal e que tem o domínio do processo».
Para além do primeiro interrogatório judicial de arguido detido, de 16.02.2022, no qual lhe foram imputados os crimes de tráfico de estupefacientes e de associação criminosa, o recorrente foi submetido a dois interrogatórios complementares, de 04.01.2023 (pp. 8160-8161) e de 20.01.2023 (pp. 8830-8831), para lhe serem imputados factos subsumíveis ao crime de branqueamento de capitais, factos sobre os quais o próprio Ministério Público versou nos artigos 787 a 791 da acusação (p. 9838). A circunstância de as diligências de inquérito terem sido efetuadas por órgão de polícia criminal, ao abrigo dos artigos 2.º e 3.º da Lei n.º 137/2019, de 13 de setembro, e do artigo 263.º do CPP, não invalidaria nem afastaria a necessidade de o Ministério Público se pronunciar, em despacho de encerramento do inquérito, sobre os factos imputados ao arguido nessa fase.
Impunha-se, por isso, a prolação de despacho, no caso de arquivamento com conhecimento do mérito, nos termos do artigo 277.º, n.º 1, do CPP, uma vez que o Ministério Público, com a prova que reuniu, não encontrou fundamento para a imputação do crime de branqueamento de capitais.
Razões de segurança jurídica e a salvaguarda dos princípios ne bis in idem e da presunção de inocência demandariam despacho de arquivamento ou de acusação, não bastando um pretenso arquivamento tácito, figura que não salvaguarda aqueles princípios e que nem sequer se extrairia do despacho proferido, pois o Ministério Público simplesmente omitiu pronúncia sobre a matéria; de outro modo, ficaria o recorrente «com uma espada sobre a sua cabeça», na incerteza quanto à ação do poder coercivo do Estado.
Invoca o voto de vencida exarado pela Senhora Desembargadora Rosa Saraiva, segundo o qual «a razão avançada para a improcedência da eventual nulidade insanável – o facto de ter sido o OPC a promover o interrogatório – afigura-se-nos não colher. Efectivamente, a Polícia Judiciária, além da delegação de competências legalmente fundada para a investigação destes tipos de crimes, conhecia, ainda, a delegação de competências expressa do titular do Inquérito».
Conclui que não podia a Relação deliberar pela improcedência do vício, sendo de declarar a nulidade por omissão de despacho de encerramento do inquérito, com violação dos artigos 61.º, n.º 1, alíneas b), g) e j), 110.º, n.º 13, 119.º, alínea b), 122.º, 276.º, 277.º e 283.º do CPP, do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5, da Constituição, do artigo 6.º da CEDH e dos princípios da legalidade, da segurança jurídica, do ne bis in idem e da presunção de inocência.
66. Na parte B) (conclusões 17.ª a 44.ª), sustenta que o Apenso A constitui prova proibida, vedada à apreciação do tribunal, questão que a Relação julgou improcedente, mas com voto de vencido lavrado no sentido de lhe assistir razão, interpretação que, defende, deve merecer acolhimento.
Entende estar em causa não apenas a escolha do correio eletrónico pelo juiz de instrução, mas também a questão de a apreensão de correio eletrónico dever ser efetuada segundo o regime específico do artigo 17.º da Lei do Cibercrime, e já não nos termos dos artigos 15.º e 16.º da mesma lei, que constituem o regime exclusivo dos dados informáticos, exigindo aquele regime a existência de despacho judicial prévio a autorizar a cópia ou apreensão.
No conceito de correio eletrónico incluir-se-iam não só as mensagens escritas ou faladas, mas também os dados de tráfego ou de localização que envolvam um efetivo processo comunicativo; e o regime de apreensão dos objetos físicos «telemóveis», sujeito ao artigo 178.º do CPP, seria diferente do concernente à apreensão das comunicações que se encontrem nesses aparelhos, à qual se aplica o artigo 17.º da Lei do Cibercrime.
O artigo 17.º da Lei do Cibercrime manda, porém, aplicar «correspondentemente o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal», e o artigo 179.º, n.º 1, do CPP estatui que é ao juiz que compete autorizar ou ordenar por despacho a apreensão de correspondência, sob pena de nulidade. Seria igualmente o juiz quem primeiramente teria de tomar conhecimento de todo o correio eletrónico apreendido, competindo-lhe, com exclusão de qualquer outro sujeito processual, proceder direta e pessoalmente à seleção das mensagens com relevância probatória, pois outra não pode ser a interpretação do excerto «se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo», constante do n.º 3 do artigo 179.º do CPP; as comunicações eletrónicas não selecionadas como provas pertinentes seriam provas proibidas, como resultaria da expressão «não podendo ela ser utilizada como meio de prova», inserta no mesmo n.º 3, em conjugação com os artigos 126.º do CPP e 32.º, n.º 8, da Constituição.
O regime de apreensão de comunicações eletrónicas, fora dos casos de consentimento informado, consciente e livre do visado, assentaria assim no princípio da reserva de juiz; e não existiria qualquer razão válida, à luz dos critérios de interpretação do artigo 9.º do Código Civil, para reduzir o âmbito de aplicabilidade do regime do artigo 179.º do CPP aos seus n.ºs 1 e 2, com exclusão do n.º 3, como parece considerar o Ministério Público, interpretação sem respaldo na letra da lei e contrária ao princípio geral segundo o qual onde o legislador não distingue não deve o intérprete distinguir.
Em abono desta interpretação, transcreve dois votos de vencido, um deles de juiz desembargador integrante do coletivo que proferiu a decisão recorrida.
Conclui que a apreensão do correio eletrónico constante dos telemóveis, sem despacho judicial prévio, bem como a circunstância de a escolha do correio com relevo para a prova não ter sido realizada por um juiz, mas antes pelo Ministério Público, constitui uma proibição de prova, sendo vedada, de acordo com os artigos 125.º e 126.º, n.º 3, do CPP, a utilização da prova carreada para os autos que representa o Apenso A, por violação das normas conjugadas dos artigos 11.º, 15.º, 16.º, 17.º, 20.º e 21.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, 126.º, 178.º e 179.º do CPP, 18.º, n.ºs 2 e 3, 32.º, n.º 8, e 34.º, n.º 4, da Constituição, 7.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e 8.º da CEDH, cumprindo extrair as evidentes consequências de o acórdão condenatório se estribar em prova proibida.
67. Na parte C) (conclusões 45.ª a 69.ª), retoma o vício de falta de fundamentação, que suscitara quanto ao acórdão de 1.ª instância e que a Relação enjeitou, observando que este, «a páginas 311, abre um capítulo intitulado “Motivação da decisão de facto”, onde, de forma exaustiva, explana as concretas provas que levaram a dar como provados e não provados os factos constantes da pronúncia e das contestações». Retira do voto de vencido aposto na decisão recorrida o reconhecimento expresso de que a decisão de 1.ª instância não é escrutinável.
Sustenta que o tribunal de 1.ª instância consignou como provados os pontos 4, 10, 20, 21, 285, 286, 288, 294, 295 e 298, sem que haja resposta sobre os exatos termos e fundamentos pelos quais assim se decidiu, desconhecendo-se o percurso lógico-racional percorrido. O acórdão não concretizaria como, de que modo e em que circunstâncias o recorrente aceitou colaborar com uma organização criminosa dedicada à comercialização de estupefacientes, nem indicaria os concretos meios de prova do que afirma; da apreensão ocorrida em 14.02.2022 teria o tribunal unicamente base para a subsunção ao tipo de tráfico de estupefacientes, e não já a qualquer associação criminosa; não seriam identificadas as concretas provas de que se extraiu serem as funções do recorrente, dentro dessa associação, a receção e posterior transporte do produto estupefaciente após a saída do aeroporto Humberto Delgado; e inexistiria lastro probatório para dizer que fez outros transportes ou que se preparava para os fazer. A intervenção apurada cingir-se-ia a 14.02.2022, quando foi detido ao volante de uma carrinha que tinha no interior produto estupefaciente, factualidade que serviria exclusivamente à realização do tipo de tráfico, ficando em falta os demais elementos de facto para o preenchimento do crime de associação criminosa; no mais, os pontos 285, 286, 288, 294, 295 e 298 seriam generalidades e juízos conclusivos, repletos de conceitos vagos e indeterminados, resultando uma total carência de elementos concretos de facto, e respetivas provas de suporte, para demonstrar a adesão do recorrente a uma qualquer associação criminosa. O tribunal teria partido da única intervenção concreta apurada para uma extrapolação sem substrato factual, em base hipotética e especulativa, sem que se perceba o percurso lógico-racional do qual decorresse que o recorrente aderiu a uma organização criminosa — quando e em que modos e termos? —, que nela tinha a função de receção e posterior transporte do estupefaciente e com que destino.
Com essa base, afirma a presença de nulidade, nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), 374.º, n.º 2, e 97.º, n.º 5, do CPP, ficando o acórdão recorrido, ao assim não deliberar, também ele ferido de vício.
68. Na parte D) (conclusões 70.ª a 83.ª), sustenta a insuficiência para a decisão da matéria de facto: os pontos invocados pela Relação para rejeitar o vício (1, 4, 10, 20, 21, 23, 24, 32, 33, 44, 180, 186, 191, 284, 285, 286, 294, 296, 297, 298, 299 e 302) seriam premissas eminentemente conclusivas, que não retratam factos concretos e naturalísticos, antes exprimem um juízo abstrato; o ponto 257 seria totalmente inócuo e outros parecem resultar da prova proibida (pontos 33, 44, 189, 191, 201, 202, 207, 208, 209, 225, 257 e 260); os pontos 20, 202, 205 e 206 respeitariam ao concreto episódio da detenção, apenas suscetível de apreciação em sede de coautoria no tráfico de estupefacientes, nada transbordando para a associação criminosa; os pontos 32, 200 e 204 não diriam respeito ao recorrente; e os pontos 257, 258, 259, 261, 262 e 263 respeitariam a um apenso (22/22.0JELSB) relativamente ao qual foi absolvido. Não se veria, assim, como afirmar, sem margem para dúvidas, a adesão e o envolvimento do recorrente na organização criminosa, faltando o «sentimento de pertença a algo superior» que se impõe para a subsunção ao crime de associação criminosa do artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93.
Releva, ainda, que o próprio tribunal de 1.ª instância levou aos factos não provados, entre outros, que tivesse sido no início de 2020 que o recorrente aderiu à organização (ponto 492), que fosse conhecido como «Denga» (ponto 493), que também fosse responsável pela receção e transporte do estupefaciente após a saída do Porto de Setúbal (ponto 515), que tivesse proposto ao arguido AA22 controlar entradas, saídas e a presença policial no transporte de cocaína (pontos 588 e 611) e que tivesse sido encarregado, com outro arguido, de receber o estupefaciente retirado do Porto de Setúbal (pontos 675 e 676). Nenhum facto concreto restaria para demonstrar, para lá da dúvida razoável, o elemento cognitivo e volitivo do recorrente quanto à adesão e participação numa associação criminosa, sendo incontornável o vício do artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP, que a Relação não podia furtar-se a declarar.
69. Na parte E) (conclusões 84.ª a 92.ª), argui a nulidade por omissão de fundamentação quanto à fixação do cúmulo jurídico, que a Relação julgou improcedente depois de se estender por seis páginas sobre a matéria (págs. 389 a 395 do acórdão recorrido).
Por contraponto, o tribunal de 1.ª instância tê-lo-ia feito em singelos termos, transcrevendo o artigo 77.º do CP e dizendo sobre o caso concreto, na pág. 574, que a determinação da pena única seria efetuada «considerando a globalidade dos factos, bem como a personalidade do arguido», com os limites mínimo de 8 anos e 6 meses e máximo de 14 anos e 6 meses de prisão, entendendo adequado fixar, «tendo presente as razões de prevenção geral e especial supra descritas, uma pena única de 10 (anos) e 4 (quatro) meses de prisão».
Tais singelos termos seriam insuficientes para fundamentar o cúmulo no concurso de crimes; e a Relação não podia substituir-se ao tribunal de 1.ª instância, fundamentando a convicção do cúmulo jurídico que a este pertence, excedendo-se na medida e amplitude jurisdicional do seu conhecimento: restar-lhe-ia tão-somente declarar o vício e ordenar a baixa dos autos para que a 1.ª instância reparasse a falta.
Para além da nulidade por falta de fundamentação, em violação dos artigos 77.º do CP e 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, e 97.º, n.º 5, do CPP, considera que a Relação teria incorrido noutro vício gerador de nulidade, nos termos dos artigos 426.º, n.º 1, e 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP.
Em matéria de perda alargada, parte F) (conclusões 93.ª a 103.ª) invoca a nulidade por omissão de pronúncia, que a Relação, na sua ótica incorretamente, julgou improcedente.
Alega que estava em causa a presunção iuris tantum do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, que ao arguido cabe ilidir. Na contestação de 27.02.2024, em concreto nos artigos 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 23, 25, 27, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 e 46, alegara que trabalhava e fazia os seus serviços na garagem da sua casa, daí obtendo rendimentos legítimos e legais, e que as contas bancárias apenas refletem a atividade de mecânico por si exercida, comprando salvados, reparando-os e revendendo-os, e comprando e revendendo peças mecânicas; com essa alegação ilidia, da única maneira possível, a presunção do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002, pois de outro modo tornar-se-ia diabólica e impossível a prova, não lhe sendo exigível identificar todos e cada um dos clientes para quem executou trabalhos de mecânica e comprou ou vendeu peças e viaturas nos últimos cinco anos. Tratava-se da factualidade com a virtualidade de provar a licitude da atividade e da proveniência do património constante das contas bancárias, pelo que se impunha ao tribunal tomar conhecimento da matéria alegada; não o tendo feito o tribunal de 1.ª instância, incorreu em nulidade por omissão de pronúncia, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, alínea c), e 97.º, n.º 5, do CPP, e a Relação, perante o vício, não só o não declarou como a ele aderiu.
70. Na parte G) (conclusões 104.ª a 120.ª), sustenta que fez a impugnação ampla da matéria de facto ao abrigo do artigo 412.º do CPP e que a própria Relação reconheceu que «o recorrente identifica os concretos factos que entende terem sido incorrectamente julgados (os artigos 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 16.º, 23.º, 25.º, 27.º, 28.º, 29.º, 34.º, 35.º, 37.º, 38.º, 39.º, 40.º, 41.º, 42.º, 43.º, 44.º e 46.º da sua oposição); depois, indica as concretas provas, com indicação suficiente das respectivas passagens ou dos documentos», censurando apenas que o faz «por atacado, ou seja, não cruza aquela prova com cada um dos factos», para concluir não terem sido observados os requisitos do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP.
Contrapõe que a referência aos factos não é massiva, sendo estes facilmente agrupáveis, tendo em conta a finalidade de demonstração da concreta atividade profissional de que resultam os seus rendimentos; dos depoimentos das testemunhas, transcritos na parte que importava, conjugados com os documentos devidamente mencionados e identificados, lograr-se-ia a demonstração de que se dedicava à compra e venda de veículos com motor (carros e motas), usados, importados e salvados, e à reparação de viaturas que depois vendia, daí extraindo os rendimentos e o património espelhados nos movimentos das contas bancárias.
A Relação teria errado ao não admitir a reapreciação da matéria de facto e ao sufragar a posição da 1.ª instância quando esta afirmou que «a prova produzida não é bastante para infirmar a presunção que sobre o seu património recai, não tendo este conseguido demonstrar que a totalidade das entradas apuradas nas suas contas bancárias resultam de tal actividade»: não se trataria de ilidir a presunção do artigo 7.º da Lei n.º 5/2002 «com base na dúvida em favor do reu», pois o recorrente ilidiu e afastou a presunção para lá de qualquer dúvida, provando que o património que tem é fruto da sua atividade lícita, reconhecida inclusivamente pelo próprio tribunal.
Considera que nesse sentido aponta o considerando 21 da Diretiva 2014/42/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014, sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia: o Estado pode determinar que baste ao tribunal considerar, em função das probabilidades, que é bastante mais provável que os bens tenham sido obtidos por via de comportamento criminoso do que de outras atividades; mas a Diretiva não concede a perda alargada quando o arguido prova o inverso, isto é, que os bens foram obtidos por via de comportamento e atividade lícitos, como resultaria do seu artigo 5.º, n.º 1. Não tendo o tribunal de 1.ª instância nem a Relação concluído que o património do recorrente provém de comportamento ilícito, antes resultando farta e bastante a demonstração da atividade profissional lícita de que resulta, ambos teriam errado na apreciação dos factos e na subsunção ao direito, violando o artigo 9.º, n.º 3, alínea a), da Lei n.º 5/2002 e o artigo 5.º da Diretiva 2014/42/UE.
71. Termina pedindo o provimento do recurso, com a reparação dos vícios indicados na motivação e conclusões, a revogação do acórdão recorrido e a sua consequente absolvição.
Súmula das conclusões do recorrente AA7
72. O recorrente AA7, no segmento conclusivo e sob o título «Síntese final dos fundamentos», enuncia o que segue:
«47. A prova digital Organização 4/Organização 5 foi determinante para a condenação e encontra-se afetada por nulidade e proibição de utilização, por violação do artigo 31.º e do artigo 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41, bem como por impossibilidade de contraditório efetivo.
48. A recusa de reenvio prejudicial, apesar de requerida e necessária, viola o artigo 267.º do TFUE, comprometendo a aplicação efetiva do Direito da União e a tutela jurisdicional efetiva.
49. A decisão recorrida padece de vícios do artigo 410.º, n.º 2, als. b) e c), do CPP, quanto à atribuição do nickname “Sleeknail” e do PIN STGV6L, impondo anulação da matéria de facto afetada.
50. Subsidiariamente, a decisão padece de erro de direito na determinação das penas parcelares e da pena única, por violação dos artigos 40.º e 71.º do CP, impondo redução significativa.»
Súmula da resposta do Ministério Público
73. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa apresentou resposta conjunta aos sete recursos, concluindo que o acórdão recorrido não padece dos vícios que lhe são imputados, devendo ser mantido.
74. Na espécie, começa por considerar que as questões colocadas ao Supremo Tribunal de Justiça não são novas, pois foram discutidas e decididas, em sentido desfavorável aos recorrentes, na 1.ª e na 2.ª instância, correspondendo, assim, a matérias que os arguidos foram sucessivamente suscitando ao longo do processo, tanto em recursos interlocutórios, como no recurso do acórdão final.
A partir dessa afirmação, invoca os limites dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 434.º do CPP, defendendo que, ao invocarem ilegalidades, inconstitucionalidades e proibições de prova, a par dos vícios dos artigos 410.º, n.º 2, 374.º, n.º 2, e 379.º do CPP, os recorrentes pretendem, em substância, pôr em crise a matéria de facto fixada pela Relação e a subsequente aplicação do direito aos factos assentes, contrariando a restrição dos recursos à matéria de direito.
Nessa base, defende que a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo, que pouco alterou a da 1.ª instância, teria, pois, de manter-se incólume, não se verificando os vícios do artigo 410.º, n.º 2, do CPP, nem quaisquer nulidades.
75. Tomando as questões comuns, quanto à admissibilidade da prova digital proveniente dos sistemas Organização 4 e Organização 5, o Ministério Público nota que os recorrentes discordam do decidido, como já haviam discordado da 1.ª instância, tendo ambos os tribunais julgado em sentido coincidente, no sentido da legalidade desses meios de prova. Entende existir dupla conforme entre a 1.ª instância e a Relação na matéria, pretendendo os recorrentes, por esta via, reabrir a discussão sobre a matéria de facto e a valoração probatória já apreciadas.
Quanto à origem e ao tratamento da prova, considera que as autoridades francesas não tinham identificado pessoas, mas nicknames e pins situados em várias partes do mundo, alguns em Portugal, tendo o titular da ação penal em Portugal logrado fazer-lhes corresponder pessoas concretas; já existindo investigação quanto a alguns dos arguidos, considera normal que outros suspeitos surgissem no decurso de uma investigação de tráfico, pelo que afirma não corresponder à realidade a alegada inexistência de indícios.
Defende que a comunicação pelo canal SIENA tem fundamento legal, sendo fidedigna e privativa da investigação policial, não devendo constar dos autos para não comprometer outras investigações. Verificadas as informações pelas autoridades policiais sob direção do Ministério Público, foi com base nelas solicitada ao juiz de instrução a emissão de DEI para obtenção dos elementos probatórios, o que veio a ser determinado. Não existe, assim, no seu entendimento, ilegalidade, prova proibida ou violação de direitos dos arguidos, designadamente do contraditório, plenamente exercido sobre os elementos constantes dos autos, que delimitam o objeto do processo.
76. Mais adere ao entendimento do tribunal a quo de que a Lei n.º 88/2017, que transpôs a Diretiva 2014/41/UE, foi corretamente aplicada, tendo o tribunal verificado os requisitos do artigo 11.º (necessidade, adequação e proporcionalidade), por estar em causa a recolha de prova relativa a tráfico de estupefacientes e a outros crimes especialmente graves, violentos, complexos e altamente organizados; alega que, atentos os meios tecnológicos avançados usados pelos arguidos e os parcos resultados das interceções telefónicas, a prova digital seria a única forma eficaz de obtenção de prova.
77. No plano da autenticidade, genuinidade, integridade e cadeia de custódia da prova, rejeita que a falta de código hash ou de certificação digital nos CD afete a fiabilidade do conteúdo das mensagens e dados enviados pelas autoridades francesas, não existindo nos autos indícios de adulteração nem de quebra da cadeia de custódia quanto aos dados dos CD-ROM juntos aos apensos DEI — França I, DEI — França II — Lille e DEI III — Organização 5. Entende que a custódia é assegurada pelos suportes originais, que certificam a conformidade, autenticidade e integridade dos dados, os quais se encontram nos autos e não foram usados salvo para a realização das cópias em ambiente laboratorial, com observância dos protocolos e boas práticas de certificação da prova digital.
Indica que as cópias forenses tinham o respetivo código hash, designadamente os Relatórios n.ºs 2023/16 e 2024/28, elaborados pelo Laboratório de Informática Forense do DCIAP pelo especialista AA23; as restantes seriam cópias de trabalho, entregues ao inspetor AA21 e à equipa de análise do DCIAP, realizadas em ambiente laboratorial segundo a mesma metodologia, sem necessidade de relatório próprio com código hash, por se destinarem à análise, organização e anotação da informação.
Afirma que os procedimentos e protocolos de recolha da informação Organização 4 constam dos autos, nomeadamente dos apensos DEI, com a explicação dada pelos peritos holandeses e franceses que definiram e executaram a metodologia. A análise dos conteúdos das comunicações, fotografias, IMSI, IMEI, alcunhas e georreferenciação e, no caso do Organização 5, das perícias à voz, permitiram associar os arguidos aos nicknames e pins identificados, sendo a associação das fotografias aos utilizadores confirmada pelo MD5 de cada imagem. Considera tratar-se de prova obtida e validada no processo francês por juiz de instrução, no âmbito de equipa internacional, e comunicada pelo pacote SIENA, canal privativo da Europol, de uso obrigatório e carácter sigiloso, não se confundindo partilha de informação policial com cooperação internacional.
Defende que consta dos autos toda a informação relevante, com base na qual os arguidos foram pronunciados, julgados e condenados. Portugal já investigava suspeitos no NUIPC 158/19.5JELSB e, dada a relevância da prova recolhida no processo francês, o juiz de instrução português autorizou o pedido da sua remessa, que se concretizou, encontrando-se nos autos, devidamente traduzidos, os despachos de autorização de acesso às plataformas Organização 5 e Organização 4 constantes dos Apensos DEI n.ºs 84/2022 e 85/2022. Por seu turno, na DEI emitida com autorização judicial portuguesa, pediram-se todos os registos das comunicações relativas aos nicknames e pins indicados, tendo os juízes franceses ordenado o envio a Portugal de cópia desses registos, sem fundamento para duvidar do cumprimento do despacho judicial.
78. Relativamente ao respeito pelo direito ao contraditório dos arguidos, o Ministério Público sustenta ser falso que os arguidos não tenham tido acesso aos dados: toda a prova constante dos autos foi disponibilizada às defesas e ao próprio Ministério Público. Entende que o contraditório se exerce sobre os meios de prova constantes dos autos, não podendo fundar-se em meras suspeições sobre a fidedignidade das mensagens originais face às dos autos, com base apenas na existência de mensagens repetidas ou não (ou parcialmente) desencriptadas, tendo sido dada aos arguidos a possibilidade de comentar eficazmente todos os elementos, incluindo o conteúdo das comunicações Organização 4 e Organização 5 transcritas. Considera que a falta de acesso à integralidade dos dados não configura violação do contraditório, pois também a acusação se encontra na mesma condição, havendo igualdade de armas.
Entende, assim, cumprido o disposto no artigo 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41/UE e respeitados os direitos de defesa e a equidade do processo, previstos nos artigos 20.º, n.º 4, e 32.º da Constituição e 6.º da CEDH.
79. Quanto a diligências requeridas para apurar os dispositivos usados pelas autoridades francesas, realizar perícia forense ou inquirir as testemunhas que intervieram na recolha, entende que a argumentação dos recorrentes não corresponde à realidade processual: o tribunal não indeferiu a inquirição das testemunhas francesas, antes as notificou e tentou o contacto em audiência, vindo a ser informado de que, por razões de segurança nacional, não estavam autorizadas a depor. Entende que o respetivo conhecimento circunscrever-se-ia a procedimentos e questões técnicas já explicitados por escrito nas DEI, nada acrescentando de relevo para a descoberta da verdade, pelo que a insistência na sua inquirição visa criar uma falsa situação de constrangimento dos direitos de defesa.
80. Sobre o artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE, o Ministério Público assinala que, no acórdão de 30 de abril de 2024, processo C-670/22, o TJUE interpretou o preceito no sentido de que a medida de infiltração de dispositivos terminais para extrair dados de tráfego, localização e comunicação de um serviço de comunicação por Internet constitui «interceção de telecomunicações». Acompanha, porém, o tribunal a quo ao considerar que não estão em causa meras interceções telefónicas, mas telecomunicações em sentido amplo, respeitantes a processos de transferência de informações eletrónicas à distância e a dados de conteúdo diverso.
No entendimento do Ministério Público, mostra-se válida a decisão dos juízes franceses que autorizaram a obtenção de prova mediante dispositivo técnico introduzido nos servidores do Organização 4 e do Organização 5, acedendo, registando e conservando as comunicações eletrónicas entre os utilizadores, sendo aplicável a Lei do Cibercrime (Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro) como lei especial face ao CPP, e enquadrando-se o acesso a sistema informático para localizar e apreender dados no artigo 15.º desse diploma.
As provas Organização 4 e Organização 5 resultaram de um JIT (joint investigation team), autorizadas por juiz de instrução com base na legislação dos respetivos países, permitindo também a lei nacional a sua obtenção; tendo os agentes integrado equipas internacionais e cumprido ordens judiciais, estaria em causa o princípio da confiança mútua entre Estados da União, não cabendo a Portugal sindicar os procedimentos de França quando a cooperação assente em regras previamente estandardizadas ao nível da União. Tal confiança assentaria em valores comuns reconhecidos no artigo 2.º do TUE, estando todos os Estados-Membros vinculados aos mesmos princípios em matéria de direitos fundamentais, inclusive no sistema de justiça penal.
Afirma que essa é a solução defendida no quadro da União Europeia, no sentido de o tribunal dever admitir provas obtidas legalmente à luz do regime do Estado de recolha, em nome do reconhecimento mútuo enunciado em Tampere. Invoca, ademais, decisões já proferidas nos próprios autos sobre a admissibilidade da prova, designadamente acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, aos quais atribui força de caso julgado formal, oponível a todos os intervenientes e impeditivo de nova decisão sobre a mesma questão.
Refere ainda diversas decisões de tribunais europeus, de várias instâncias, no sentido da admissibilidade da prova Organização 4 e Organização 5, com destaque, entre as mais recentes, para a sentença do Supremo Tribunal de Espanha n.º 854/2025, de 16 de outubro de 2025, primeira decisão daquele tribunal a validar a prova Organização 4.
81. Considera que improcedem os argumentos relativos à utilização de um «trojan» ou ao acesso a dados de número indeterminado de pessoas. Entende que nenhuma norma do ordenamento português proíbe esta prova, obtida em França por juiz de instrução segundo o direito francês, justificada, à semelhança do direito português, tratando-se de compressão da reserva da vida privada pela necessidade de perseguição de criminalidade organizada. Entende que não é vedado o acesso a dados de pessoas não determinadas, mas a sua utilização sem fundamento, bastando que o suspeito seja determinável, como considera suceder no caso vertente.
82. Quanto à qualificação como associação criminosa para o tráfico, o Ministério Público responde em especial ao recurso de AA2, que defende ser a factualidade insuficiente para a associação e, no limite, dever ser tido como mero colaborador, invocando contradição insanável entre factos genéricos e conclusivos e factos concretos. Rejeita a pretensão: a matéria de facto está assente e só ela pode considerar-se, sendo clara e escorreita a fundamentação do tribunal a quo, sem contradição, e tendo a Relação apreciado a questão em sentido desfavorável ao recorrente, para cuja fundamentação remete e adere.
Entende que dos factos provados, designadamente os factos 1, 3, 10, 17, 23, 24, 31, 32, 33, 34, 41, 42, 83, 84, 91 a 118, 150, 152, 153, 166 a 179, 284 a 286, 294, 296, 297, 298, 299 e 302, resulta à saciedade uma verdadeira associação criminosa destinada em exclusivo ao tráfico de estupefacientes, à qual AA2 aderiu quando a estrutura já estava montada, desde inícios de 2020, assumindo papel bem definido. A decisão recorrida contém – afirma – todos os factos aptos a integrar a sua conduta no crime pelo qual foi condenado.
Em termos gerais, a atuação dos arguidos deveria ler-se numa dimensão superior à mera soma de atos individuais: uma organização com líder, hierarquia funcional e objetivos próprios, composta por vários indivíduos com funções distintas e articuladas, de cujos resultados todos beneficiavam, e não atuações episódicas. Esta argumentação é reiterada a propósito de outros recorrentes, designadamente a propósito da argumentação do recorrente AA4.
Defende que a consubstanciação subjacente ao crime de associação criminosa resulta de uma leitura global dos factos: uma organização liderada por AA1, com contactos diretos a organizações internacionais de narcotráfico, para exportação de grandes quantidades de cocaína do Brasil e de outros países, como a Colômbia, para Portugal, usando redes encriptadas (Organização 4 e Organização 5) e empresas para dissimular importações por via aérea e marítima, com controlo da chegada e da retirada do produto através de contactos em portos e aeroportos. Entende resultar dos factos provados que era o arguido AA1 quem tratava dos fornecedores estrangeiros, decidia se cada importação avançava, fixava o preço e indicava os membros intervenientes e as respetivas funções; refere que os contactos no Aeroporto Humberto Delgado e em portos marítimos pressupõem uma estrutura estável, sofisticada e economicamente forte, pois a importação intercontinental exige planificação e articulação compatíveis apenas com uma organização humana e logisticamente estruturada.
83. Quanto ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, o Ministério Público entende que os recorrentes pretendem, de novo, impugnar matéria de facto já assente, o que não é admissível perante o Supremo Tribunal de Justiça; a factualidade estabilizada demonstraria o crime nos moldes fixados pelas instâncias, sem erro notório na apreciação da prova nem contradição insanável que resultem do texto do acórdão, por si ou conjugado com as regras da experiência.
A propósito da argumentação do arguido AA1, rejeita que certos factos não integrem tráfico por não se ter provado a existência de produto: foi condenado por um crime de tráfico agravado que abrange vários negócios, sendo irrelevante autonomizar uma operação cujo envio não se concretizou, pois ficou provado que pagou a cocaína encomendada, não se efetivando o envio por motivos alheios à sua vontade. Na sua ótica, as apreensões concretas eram apenas a face visível da atividade: pela normalidade da vida, não seria plausível a encomenda reiterada de centenas de quilos de cocaína sem negócios bem-sucedidos, tendo o arguido e a organização pago centenas de milhares de euros por carregamentos, em atividade organizada, continuada e de grande dimensão.
O Ministério Público entende que as situações imputadas, pela frequência e pelo modo como foram planeadas e executadas, revelariam o modus operandi quanto a fornecedores, quantidades e formas de transporte, aéreo e marítimo, à organização subjacente e à intervenção de vários indivíduos com funções específicas; e a inexistência de aparelhos Organização 4 ou Organização 5 na posse dos arguidos nas buscas não afastaria tal conclusão, por não ser expectável a sua conservação após a notícia da intervenção judicial nos sistemas e conhecimento de detenções.
Considera mostrar-se amplamente demonstrado que AA1, com outros coarguidos, planeou e consumou, em 2 de setembro de 2020, a importação de mais de 30 kg de cocaína; fez transportar para território nacional, em 15 de janeiro de 2021, 35 blocos de cocaína, com peso superior a 70 kg; importou por via marítima, em 22 de fevereiro de 2021, 200 placas de cocaína, com peso total de 199.981,119 g; e importou por via aérea, em 14 de fevereiro de 2022, 305 placas de cocaína, com peso líquido total de 306.012,600 g. Estaria, assim, demonstrada não só a existência de produto, mas a prática do crime nos moldes do acórdão recorrido.
Quanto aos demais recorrentes, remete para a fundamentação do acórdão recorrido e para a matéria de facto estabilizada, sustentando que as condutas provadas integram quer o crime de associação criminosa para o tráfico, quer o crime de tráfico agravado, p. e p. pelo artigo 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93; no caso de AA4, as mesmas razões que demonstram a integração na organização justificam também a condenação por tráfico agravado.
84. Quanto à medida da pena, o Ministério Público sustenta, de forma transversal, serem adequadas, proporcionais e justas as penas parcelares e únicas, face à culpa, à gravidade dos factos e às elevadas exigências de prevenção geral e especial.
No caso do recorrente AA1, defende a confirmação da pena única de 20 anos de prisão, tendo por desadequada qualquer redução.
Quanto ao recorrente AA2, remete para o já defendido sobre a prova e a qualificação, não vendo razão para alterar a condenação nem, por essa via, as penas, rejeitada a tese da mera colaboração.
Quanto ao recorrente AA4, rejeita a redução peticionada, da pena única de 12 anos para não mais de 10 e das parcelares para não mais de 7 anos pelo crime de tráfico e o mínimo pelo crime de associação criminosa, considerando que o arguido não fundamentou em que medida as penas violariam os artigos 40.º, 71.º e 77.º do CP, tendo sido fixada pena única muito próxima do terço da moldura aplicável.
Quanto ao recorrente AA3, considera os argumentos irrelevantes no contexto global: a sua posição, embora secundária face ao arguido AA1, era-lhe muito próxima, sendo um dos arguidos mais perto do topo hierárquico; foram ponderadas as circunstâncias favoráveis e os antecedentes criminais, muito relevantes, tendo já cumprido pena efetiva de 12 anos de prisão por homicídio.
Mais considera que as penas pretendidas pelos recorrentes seriam desproporcionais e desadequadas face à gravidade da conduta, à culpa, ao dolo direto e às fortíssimas necessidades de prevenção, devendo os recursos improceder também nessa parte.
Exame preliminar
85. Procedeu-se a exame preliminar, no âmbito do qual, após ouvir o Ministério Público, que se opôs à pretensão, o relator remeteu a apreciação e decisão de requerimento de junção de parecer de jurisconsulto, formulado pelo recorrente AA1, para o presente acórdão.
Audiência
86. Foram colhidos os vistos e realizada audiência.
No início desse ato, o recorrente AA1 formulou requerimento oral, nos termos do qual enunciou oito questões de inconstitucionalidade e manteve as que havia suscitado na motivação do recurso. Ouvido no ato o Ministério Público, através do Senhor Procurador-Geral Adjunto colocado neste Supremo Tribunal, a apreciação desse requerimento foi igualmente remetida para o presente acórdão.
Cumpre apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Objeto dos recursos e razão de ordem
87. Conforme entendimento jurisprudencial e doutrinal uniforme, a delimitação do objeto do recurso decorre do enunciado das conclusões formuladas na motivação do recurso, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso.
Daí não resulta, porém, que este tribunal esteja vinculado à qualificação jurídica que os recorrentes atribuem aos vários segmentos do recurso, nem à ordenação constante da respetiva motivação, a qual, naturalmente, é tributária do entendimento de cada um dos recorrentes. O que conduz a diferentes categorizações e ordenações, com incoerências internas em vários recursos, pois a mesma argumentação tanto serve de suporte a pedidos distintos, como conflui para o mesmo pedido.
Entende-se, assim, que, depois de decididas as duas questões prévias-incidentais, o elenco das questões recursórias a apreciar deve ser reconduzido aos vários núcleos problemáticos, ordenados em função da respetiva natureza jurídica e efeitos potenciais para a subsistência da decisão recorrida. Cuja apreciação agregará todas as incidências de questionamento com a mesma natureza e consequência legal, avançadas nos vários recursos, qualquer que seja a respetiva modulação argumentativa, com a vantagem de reduzir a necessidade de remissões internas à fundamentação, em benefício da clareza do ato judicativo, imposta no artigo 9.º-A do CPC, ex vi artigo 4.º do CPP.
De acordo com a mesma orientação, salvo quando prejudicado pela decisão de questão anterior (v.g. inadmissibilidade parcial do recurso), o questionamento que comporta ou culmina com a suscitação de questões de inconstitucionalidade, ou com a pretensão de formulação de pedidos de reenvio prejudicial para apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia, será conhecido no quadro do núcleo problemático em que se inscreva. Releva que a utilidade dessas duas vertentes depende de uma relação de identidade com os efetivos critérios normativos de decisão aplicados no julgamento das questões que integram o thema decidendum, e não com o entendimento defendido pelos recorrentes nas respetivas motivações de recurso.
88. Temos, então, que as questões colocadas em requerimento e nos recursos, às quais cumpre dar resposta, são as seguintes:
A. Questões prévias-incidentais;
B. Rejeição parcial dos recursos;
C. Inexistência e nulidade insanável de ato do processo;
D. Nulidade do acórdão recorrido (artigo 379.º do CPP), nas vertentes de falta de fundamentação e omissão de pronúncia;
E. Presença de erros-vícios na decisão recorrida, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, em cada uma das três vertentes do preceito: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e erro notório na apreciação da prova;
F. Proibições de prova: obtenção e valoração, em França e Portugal;
G. Preenchimento do crime de tráfico de estupefacientes agravado;
H. Preenchimento do crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes;
I. Preenchimento do crime de branqueamento de capitais;
J. Medida das penas parcelares;
K. Medida da pena única;
L. Perda alargada.
A. QUESTÕES PRÉVIAS-INCIDENTAIS
89. Como se disse, antes de apreciar o objeto dos recursos, cabe tomar posição sobre os dois requerimentos apresentados pelo recorrente AA1, referidos supra, nos termos dos quais requereu a junção de parecer de jurisconsulto no decurso da fase de recurso de revista e, bem assim, a apresentação em audiência de peça de suscitação de 8 (oito) questões adicionais de inconstitucionalidade.
Ambos assumem natureza incidental e autónoma, cuja apreciação e decisão se remeteu para o presente acórdão, situando-se a montante do âmbito de aplicação do n.º 2 do artigo 424.º do CPP.
A.1. PARECER DE JURISCONSULTO – RECORRENTE AA1
90. Na pendência do recurso de revista neste Supremo Tribunal de Justiça, veio o recorrente AA1 deduzir incidente, nos termos do qual requer a junção de parecer de jurisconsulto, indicando que o fazia «nos termos do artigo 651.º, n.º 2 do CPC, aplicável ex vi do artigo 4.º do CPP».
Assegurado o contraditório, o Ministério Público, através do Senhor Procurador-Geral Adjunto junto deste Supremo Tribunal, pronunciou-se pelo indeferimento, com fundamento em extemporaneidade, por aplicação do n.º 3 do artigo 165.º do CPP.
91. Importa acrescentar que, nesse seguimento e sem precedência de notificação, veio o recorrente responder ao parecer, articulado que consubstancia uma tréplica, sem cabimento no ordenamento processual penal e que, mesmo no ordenamento processual civil, só é admissível nos limites estipulados no artigo 584.º do CPC, ou seja, para defesa de pedido reconvencional ou, em ações de simples apreciação negativa.
Só assim não seria caso a pronúncia emitida pelo Ministério Público suscitasse uma questão nova, em relação à qual o arguido viesse tomar posição. Mas tal não sucede, pois, o Senhor Procurador-Geral Adjunto limitou-se a argumentar no sentido do indeferimento do requerimento por extemporaneidade.
Nessa medida, a contra-argumentação incluída na réplica é inadmissível, determinando que não possa ser conhecida, incluindo a questão de inconstitucionalidade nela suscitada, em função do modo processualmente inadequado como é formulada. Tanto mais que, em audiência, veio aduzir outras questões de inconstitucionalidade, todas à margem da normação pertinente à questão de tempestividade da junção de parecer de jurisconsulto, que bem sabia pendente de decisão colegial, conforme exarado pelo relator em sede de exame preliminar.
92. Esclarecido esse ponto, o requerimento ora em apreço estriba a sua admissibilidade e tempestividade na aplicação do regime da apelação cível, constante do n.º 2 do artigo 651.º do CPC, onde se lê que «As partes podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projeto de acórdão». Para tanto, mobiliza o artigo 4.º do CPP, onde se estabelece o quadro da integração de lacunas em processo penal, o que significa o acolhimento pelo recorrente AA1 de entendimento segundo o qual a norma aplicável à junção de parecer em processo penal é encontrada por analogia, observando as normas do processo civil, desde que se harmonizem com o processo penal, e, na falta delas, aplicando os princípios gerais do processo penal.
Entendemos, porém, que o pressuposto desse entendimento não colhe: o Código de Processo Penal não comporta lacuna na matéria, conforme entendimento maioritário deste Tribunal6.
Como aponta o Senhor Procurador-Geral Adjunto em funções junto deste Supremo Tribunal, o legislador penal inscreveu no n.º 3 do artigo 165.º do CPP normação que trata nos mesmos termos três realidades distintas – os pareceres de advogados, os pareceres de jurisconsultos e os pareceres técnicos – todas sujeitando ao mesmo tratamento da junção de documentos, a saber, que devem ser juntos até ao encerramento da audiência em 1.ª instância.
Não sem uma especialidade relativamente à prova documental: no caso de qualquer dessas três hipóteses – configuradas pelo legislador como materialmente equivalentes e, por isso, a reclamar tratamento paritário – o requerente não precisa de justificar a impossibilidade de junção nas fases de inquérito ou de instrução, revelando que a opção do legislador por uma solução normativa de condicionamento teve em atenção as diferenças, no ambiente processual penal, entre as provas stricto sensu e os pareceres, bem como a tramitação das várias fases processuais, incluindo naturalmente a fase de recurso.
A racionalidade da medida legislativa pode encontrar-se na vontade do legislador de concentrar na audiência de julgamento o debate contraditório dos elementos pertinentes à discussão de facto e de direito do objeto do processo na sua integralidade e com possibilidade de intervenção de todos os sujeitos processuais. Já o alcance da audiência facultativa em fase de recurso é mais limitado, pois tem como objeto unicamente as questões constantes da motivação dos recorrentes por eles indicadas, ficando excluídos do debate os arguidos que não requeiram a audiência. Nela, salvaguardada a renovação da prova – sem cabimento no recurso de revista -, mostra-se por regra excluída a produção inovadora de prova, mormente documental.
O disposto no n.º 5 do artigo 423.º do CPP não se opõe a esse entendimento. Nele, estatui-se uma aplicação subsidiária (figura jurídica distinta da remissão legislativa) das normas procedimentais da audiência na fase de julgamento em 1.ª instância, contidas no título II, livro VII da parte II daquele código, a qual pressupõe a ausência de norma própria no regime principal, ou seja, no ordenamento adjetivo penal. Ora, a admissibilidade da junção de parecer, jurídico ou técnico, é tratada pelo legislador penal no quadro do regime da prova documental, constante dos artigos 164.º a 170.º do CPP, de aplicação transversal, estatuindo o legislador a sua correspondente aplicação aos pareceres, com a especialidade definida pelo legislador na parte do n.º 3 do artigo 165.º do CPP. Não existe, assim, lacuna legis na matéria.
93. Importa dizer que, salvo melhor opinião, o legislador não limita os pareceres de advogados ou jurisconsultos à matéria de direito, podendo estes corresponder a consulta que se situe também no plano da valoração das provas e do julgamento em matéria de facto, do mesmo jeito que um parecer técnico pode incluir considerações jurídicas, mormente quando as normas técnicas relevam de modo determinante para qualificação jurídico-penal (por exemplo, em caso de crime de violação de normas de construção).
No caso vertente, o parecer cuja junção é requerida comporta justamente essa dualidade. Não se atém à abordagem do regime jurídico aplicável com base em pressupostos de facto estabelecidos, sendo inegável que comporta, em larga medida, juízos de facto sobre a prova Organização 4 e Organização 5, obtida em França. Promove um resultado aplicativo do princípio da livre apreciação da prova nos presentes autos e critica os juízos de facto assumidos pelo tribunal de 1.ª instância e pelo tribunal recorrido no julgamento da questão de proibição de prova, com referência a «matéria de facto referida supra» e a «circunstância comprovada nos autos», pese embora a remissão corresponda, na realidade, a factos controvertidos no recurso (§ 220 e §239 do parecer), elaborando sobre o que se encontra ou não demonstrado no processo, bem como sobre a fidedignidade da prova (§301 do segmento final, conclusivo).
Sem que daí resulte, cremos, obstáculo à sua qualificação como parecer, pois – repete-se – o legislador processual penal não impõe ao jurisconsulto que se abstenha de quaisquer considerações sobre matéria de facto. Apenas impõe ao consulente que requeira a junção do parecer sobre questão jurídica até ao encerramento da audiência em 1.ª instância, ónus de fácil cumprimento.
94. Afastada a existência de uma lacuna e, por decorrência, a aplicação analógica da norma do CPC invocada pelo recorrente, para admitir a junção requerida seria necessário proceder a uma extensão teleológica – esse é o efeito da eliminação de uma condição -, passando o regime do n.º 3 do artigo 165.º do CPP a comportar a mesma solução normativa do n.º 2 do artigo 651.º do CPC, com as devidas adaptações. A saber, junção irrestrita até ao início do prazo para elaboração de acórdão, correspondente à conclusão da deliberação, nos termos do n.º 1 do artigo 425.º do CPP, ou, não sendo usado o direito de requerer audiência, até ao início do prazo de 15 dias fixado no n.º 6 do artigo 417.º do mesmo código. Mas, agora, compreendendo também os pareceres de advogados e os pareceres técnicos, pois o regime processual civil não os admite.
Para o justificar, não basta a discordância sobre a bondade da opção legislativa. Será necessário demonstrar que existe uma verdadeira discrepância entre a norma e o seu fim, abrangendo uma situação que não tem relação com o risco, interesse ou valor que a norma limitativa pretende acautelar. E, também, que a solução adotada pelo legislador é teleologicamente inadequada, pois, no caso, não corresponde ao problema que a norma quis resolver ou acautelar.
Independentemente da mais-valia para a decisão que os pareceres de jurisconsultos assumiram e assumem em incontáveis casos judiciais, juízo de valor naturalmente extensível ao concreto parecer aqui tido em atenção, não se vê que exista fundamento para uma tal extensão teleológica. A norma do n.º 3 do artigo 165.º do CPP remonta à redação original do Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de fevereiro, e não se encontra motivo para afirmar que o decurso do tempo tenha afastado a sua racionalidade, por certo estranha a uma motivação de desrespeito pela produção intelectual dos jurisconsultos, advogados7 ou técnicos.
Também não se encontram no ordenamento constitucional razões que conduzam, por via de interpretação conforme, a uma outra conclusão. Os pareceres referidos no n.º 3 do artigo 165.º do CPP comportam tratamento distinto dos documentos-prova por se presumirem fontes de esclarecimento objetivas, distintas das provas stricto sensu, o que, cremos, os coloca à margem do conteúdo essencial do direito ao contraditório constitucionalmente garantido aos arguidos. Note-se que outros contributos similares, presumivelmente objetivos e votados a auxiliar o julgador, mormente a junção espontânea de memoriais por amicus curiae, não encontram previsão legal em Portugal.
Por outro lado, a edição pelo legislador de um limite temporal de matriz funcional para a junção de tais pareceres comporta apenas um condicionamento, de fácil cumprimento, como se disse, e não uma restrição do direito de defesa de arguido.
Ademais, no caso vertente, a matéria tratada no concreto parecer de jurisconsulto cuja junção se requer, evidenciada pelo seu título – “O caso Organização 4/Organização 5 no direito português” – foi profusamente tratada nas contestações apresentadas pelos recorrentes na 1.ª instância, mormente pelo recorrente AA1, não se vendo que este estivesse impedido de impulsionar consulta de jurisconsulto e proceder à apresentação atempada do seu resultado até ao encerramento da audiência na 1.ª instância. Nenhum impedimento desse tipo foi invocado no requerimento em apreço, sendo certo que outros arguidos requereram na 1.ª instância a junção de parecer de jurisconsulto.
Também não se vê que a junção do parecer para além do limite fixado pelo n.º 3 do artigo 165.º do CPP se possa justificar pelo exercício de defesa sobre questão nova, suscitada apenas na decisão recorrida, desfecho que o sujeito processual não podia razoavelmente antecipar durante a fase de julgamento em 1.ª instância. Haveria, numa tal circunstância, de fazer prevalecer a garantia do processo equitativo constante do n.º 4 do artigo 20.º da Constituição e admitir excecionalmente a junção de parecer em fase de recurso, nomeadamente de recurso de revista. Porém, nada é alegado no requerimento de junção nesse sentido, nem se verifica nas circunstâncias específicas do presente processo.
95. Pelo exposto, decide-se indeferir a junção de parecer de jurisconsulto, requerida pelo arguido AA1.
A.2. REQUERIMENTO EM AUDIÊNCIA – RECORRENTE AA1
96. Verifica-se que, no início da sessão de audiência de discussão do recurso, realizada no dia 30 de junho de 2026, o recorrente AA1 formulou nova pretensão intercalar, cuja decisão foi igualmente remetida para o presente acórdão.
Em síntese, tomando de premissa que o parecer cuja junção havia requerido estava «junto aos autos» e que o mesmo versara e desenvolvera «diversas questões de inconstitucionalidade normativa», alega vir «renovar e precisar tais questões», para efeito da sua suscitação, com referência ao disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea b) e 72.º, n.º 2 da Lei do Tribunal Constitucional, e no artigo 280.º, n.º 1, alínea b) da Constituição. Segue-se a formulação de oito questões de inconstitucionalidade, acompanhada da manutenção e reiteração de «todas as demais questões de inconstitucionalidade normativa já suscitadas pelo recorrente na motivação e nas conclusões do recurso de revista para este Supremo Tribunal de Justiça».
Termina o requerimento nestes termos: «a) Que se consigne em ata o presente requerimento, as oito questões de inconstitucionalidade normativa nele expressamente enunciadas e bem assim a manutenção integral das demais questões já suscitadas no recurso; // b) Que, na hipótese de este Supremo Tribunal vir a aplicar, como fundamento da sua decisão, qualquer das interpretações normativas supra aplicadas, o faça conhecendo expressamente das correspondentes questões de inconstitucionalidade ora suscitadas;// c) Ficando, desde já e para todos os efeitos, expressamente ressalvado e anunciado o recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional, de qualquer das interpretações normativas que venham a ser aplicadas.»
97. Apreciando, independentemente do indeferimento da junção do parecer aludido nesse requerimento, o que afasta a sua cognição, releva a natureza oficiosa das questões de inconstitucionalidade enunciadas no requerimento, pelo que se admite o requerido, no que respeita às oito questões de inconstitucionalidade enunciadas, cujos termos serão tidos em atenção, na medida em que relevem de critérios ou padrões normativos de decisão efetivamente aplicados no julgamento do recurso.
B. REJEIÇÃO PARCIAL DE RECURSOS
98. Constitui entendimento jurisprudencial uniforme e reiterado que a unidade formal do processo não posterga, ao contrário do que entendem os recorrentes, o princípio da cindibilidade do recurso, acolhido no artigo 403.º do CPP: os diversos segmentos decisórios autónomos – recursos interlocutórios, pena parcelar, pena única e consequências jurídico-patrimoniais exercidas em processo penal – obedecem a pressupostos próprios de admissibilidade do recurso, sem efeito de arrastamento, mormente a partir da admissibilidade de recurso de condenação em pena superior a 8 anos de prisão, seja como pena parcelar, seja como pena única conjunta.
99. Também decorre a uma voz da jurisprudência deste Tribunal que, no caso de o STJ estar impedido de conhecer do recurso de uma parte da decisão, por não admitir recurso de revista, mostra-se-lhe igualmente vedado o conhecimento de todas as questões processuais e substantivas respeitantes a essa parte, tais como nulidades, vícios previstos no artigo 410.º do CPP, a qualificação jurídico-penal dos factos, a aplicação de pena de substituição, a atenuação especial da pena ou a sua determinação concreta, bem como questões de inconstitucionalidade suscitadas nesse âmbito ou pedidos de reenvio prejudicial.
B.1. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO PARA O STJ DA DECISÃO DA RELAÇÃO PROFERIDA EM RECURSO, SOBRE RECURSOS INTERLOCUTÓRIOS
100. Verifica-se que o arguido AA1 incluiu no objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a impugnação dos segmentos do acórdão da Relação de Lisboa que negaram provimento aos recursos por si interpostos de decisões interlocutórias proferidas pela 1.ª instância, todos admitidos para subir com o recurso da decisão final.
Estão em causa: o recurso interlocutório apreciado a pp. 17 a 22 do acórdão recorrido, relativo ao despacho proferido em 23 de abril de 2024, no decurso da 17.ª sessão da audiência de julgamento, respeitante à escuta ambiental; o recurso interlocutório apreciado a pp. 22 a 43, referente ao despacho proferido em 23 de julho de 2024, também no decurso da audiência de julgamento, sobre matéria de perda alargada; e o recurso interlocutório apreciado a pp. 51 a 64, relativo ao despacho proferido em 14 de outubro de 2024, que incidiu sobre o pedido de reenvio prejudicial.
No que diz respeito a decisões interlocutórias, dispõe a alínea d) do n.º 1 do artigo 432.º do CPP que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de «Decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores». Contudo, haverá que articular essa norma com o preceituado na alínea b) do mesmo número e preceito, e com o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, onde se estabelece que não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam a final do objeto do processo. Ora, esse é justamente o quadro aqui em presença, pois o acórdão recorrido, nessa parte, não conhece a final do objetoco do processo.
101. Por essa razão, o recurso do arguido AA1, nessa parte, deve ser rejeitado, por inadmissível.
B.2. INADMISSIBILIDADE DE RECURSO PARA O STJ EM CASO DE DUPLA CONFORME E CONDENAÇÃO NÃO SUPERIOR A 8 ANOS DE PRISÃO
102. Por seu turno, da conjugação da alínea b) do n.º 1 do artigo 432.º e da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, resulta que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão da 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
Ora, no caso vertente, encontram-se nessas condições os seguintes recursos:
- O recurso deduzido pelo arguido AA1, na parte relativa à sua condenação em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, pela prática de crime de branqueamento de capitais, confirmada pela decisão recorrida. Subsiste admissível o recurso na parte relativa à condenação pelos crimes de tráfico de estupefacientes agravado e de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, penas respetivas e pena única;
- O recurso deduzido pelo arguido AA3, na parte relativa à sua condenação na pena de 8 (oito) anos de prisão, pela prática de um crime de associação criminosa para o tráfico, e na parte relativa à pena de 2 (dois) anos de prisão pela prática de um crime de branqueamento de capitais, ambas confirmadas pela decisão recorrida. Subsiste admissível o recurso na parte relativa à condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, pena respetiva e pena única;
- O recurso deduzido pelo arguido AA7, na parte relativa à sua condenação em 8 anos de prisão pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado e na parte relativa à pena de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de associação criminosa para o tráfico, ambas confirmadas pela decisão recorrida. Subsiste admissível apenas a vertente do recurso relativa à medida da pena única;
- O recurso deduzido pelo arguido AA6, na parte relativa à sua condenação na pena de 6 anos de prisão, pela prática de um crime de associação criminosa para o tráfico, confirmada pela decisão recorrida. Subsiste admissível o recurso na parte relativa à condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes, respetiva pena parcelar e a pena única;
- O recurso deduzido pelo arguido AA5, na parte relativa à sua condenação na pena de 8 (oito) anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, e na parte relativa à sua condenação, igualmente na pena de 8 (oito) anos de prisão, pela prática de um crime de associação criminosa para o tráfico, e à sua condenação, na pena de 2 (dois) anos de prisão, pela prática de um crime de branqueamento de capitais, todas confirmadas pela decisão recorrida. Quanto a esse recorrente subsiste apenas a vertente do recurso que tem como objeto a medida da pena única;
103. Em suma, na parte indicada, por força da alínea b) do n.º 1 do artigo 432.º e da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º, ambos do CPP, decide-se rejeitar parcialmente os recursos dos arguidos AA1, AA3, AA7, AA6 e AA5, nos segmentos indicados.
B.3. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO SOBRE A PERDA ALARGADA
104. Passemos agora a apreciar a admissibilidade do recurso deduzido pelos arguidos AA1 e AA6 na parte relativa à impugnação da perda a favor do Estado do património incongruente, por aplicação do regime de perda alargada constante da Lei n.º 5/2002, de 11 de janeiro, respetivamente, no montante de 1.396.025,99€ (um milhão, trezentos e noventa e seis mil, vinte e cinco euros e noventa e nove cêntimos) e de €212.285,64 (duzentos e doze mil duzentos e oitenta e cinco euros e sessenta e quatro cêntimos).
No acórdão recorrido, decidiu-se reduzir o montante do património incongruente do arguido AA1, para o valor indicado, formando-se, assim, dupla conforme in mellius nesse montante. Mais foi mantido o montante do património incongruente do arguido AA6 perdido a favor do Estado, aí com formação de dupla conforme integral. Em ambos os casos, o Tribunal da Relação de Lisboa, sem divergência de voto no coletivo quanto a esse plano decisório, suportou o julgamento na mesma fundamentação de facto e de direito que alicerçara a condenação da 1.ª instância.
105. Como resulta da jurisprudência constitucional8, o instituto da perda alargada não assume natureza penal, ficando à margem do objeto da causa penal. Na expressão do Acórdão n.º 392/2015, «[e]mbora enxertado naquele processo penal, o que está em causa neste procedimento (...) não é já apurar qualquer responsabilidade penal do arguido, mas sim verificar a existência de ganhos patrimoniais resultantes de uma atividade criminosa». Ou seja, a condenação penal, embora seja condição de aplicação do regime da perda alargada, não constitui o seu fundamento.
Daí decorre que, nessa parte, o acórdão proferido em recurso pelo Tribunal da Relação de Lisboa não constitui decisão condenatória que aplica uma pena ou medida de segurança, nem pode ser reconduzido ao regime do pedido cível, regido pelos artigos 71.º a 84.º do CPP, pois não existe nenhuma norma de remissão, quer na Lei n.º 5/2002, quer no CPP, ambos silentes em matéria de recorribilidade em 2.º grau de decisão sobre perda alargada.
Logo, não estando a parte da decisão que aplica o instituto da perda alargada expressamente contemplada no artigo 432.º do CPP, a admissibilidade do recurso de revista depende, nos termos da alínea b) desse preceito, do preceituado no artigo 400.º do mesmo código, ou seja, de preencher alguma das alíneas que definem, logo nos princípios gerais do recurso, as decisões que não admitem recurso.
Ora, enquanto “medida de natureza materialmente administrativa aplicada por ocasião de um processo penal”, a decisão dessa questão incidental subsume-se à previsão da alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, a qual estipula que não é admissível recurso de acórdãos proferidos em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objeto do processo, noção que corresponde à causa penal. Esse é o sentido maioritário da jurisprudência deste Supremo Tribunal, mormente da decisão singular proferida em 14 de dezembro de 2024 pelo Vice-Presidente do STJ9, e dos Acórdãos deste tribunal de 25 de fevereiro de 201510, 25 de junho de 202011, 15 de fevereiro de 202312 e 28 de maio de 202613.
Refira-se que essa interpretação normativa preserva a garantia constitucional do direito ao recurso, pois mostra-se cumprida pelo recurso em 1.º grau, para a relação. Acresce que não se coloca aqui um problema de uma reversão in pejus de julgamento em 1.ª instância.
Assinale-se, por último, que, caso fosse de aplicar o regime de recorribilidade processual civil14, a conclusão de inadmissibilidade da revista manter-se-ia incólume, atento o disposto no n.º 3 do artigo 671.º do CPC: formou-se na matéria dupla conforme, com fundamentação idêntica e sem voto de vencido, dado que a declaração de voto de vencido não abrange a questão da perda alargada.
106. Assim, também na parte que versa a questão da perda alargada, nos termos conjugados da alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP e da alínea b) do artigo 432.º do mesmo Código, o recurso de revista interposto pelo arguido AA1 não é admissível, impondo-se a sua rejeição.
B.4. FALTA DE INTERESSE EM AGIR
107. Por último, neste plano de análise, o recorrente AA6 inscreveu no seu recurso a discussão de nulidade do despacho de encerramento do inquérito com referência a crime de branqueamento de capitais que não integrou o objeto do processo, tal como delimitado pela acusação, nem, correspondentemente, foi objeto de condenação, quer no acórdão proferido em 1.ª instância, quer no acórdão aqui recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
Nos termos do n.º 3 do artigo 401.º do CPP, não pode recorrer quem não tiver interesse em agir, como aqui sucede, com mediana nitidez, com a parte A do recurso apresentado pelo arguido AA6.
Nela, pugna-se pela declaração de «nulidade por omissão de Despacho de Encerramento de Inquérito do MP», a partir de excerto de interrogatório realizado em inquérito por órgão de investigação criminal, que, na leitura do arguido, «poderia consubstanciar a prática de um crime de branqueamento de capitais», pese embora esse ilícito penal, e o preceito que contém a sua tipificação, não sejam mencionados nas curtas oito linhas do excerto que transcreve na motivação.
Essa questão nenhum efeito comporta para o objeto do presente processo, não fundando interesse em agir a mera afirmação de «incerteza quanto à ação do poder do Estado», para mais em fase de recurso de revista. Posto que, na hipótese com base em que se elabora – vir o Ministério Público a promover um novo processo contra si por tal crime –, sempre o arguido terá ao seu alcance, nesse (hipotético) novo inquérito, as garantias constitucional e legalmente consagradas, incluindo o princípio ne bis in idem e o direito ao recurso.
Ora, o interesse em agir tem de resultar diretamente da concreta conformação do objeto do processo e do seu desfecho potencial, o que se coloca aqui totalmente à margem da efetiva condenação penal que é objeto do recurso de revista.
108. Por essa razão, nos termos do n.º 3 do artigo 401.º do CPP, por falta de interesse em agir, cumpre rejeitar o recurso do arguido AA6 também nessa parte.
III. FUNDAMENTOS DE FACTO
109. Antes de prosseguir, importa ter em atenção que quase todas as questões enunciadas, mormente aquela que concentra maior atenção por parte dos recorrentes – a utilização de prova proibida – reclamam, para a sua integral compreensão, a perceção, como ponto de partida analítico, do elenco dos factos dados como provados.
Cabe, assim, desde já, enunciar os factos que resultaram provados após decisão pelo acórdão recorrido das impugnações amplas em matéria de facto, ao abrigo do n.º 3 do artigo 412.º do CPP, deduzidas pelos arguidos recorrentes, salvo na parte relativa aos antecedentes criminais e condições pessoais dos arguidos15, as quais relevam sobretudo da determinação concreta das penas. O seu teor é o que segue16:
«1. Desde data não concretamente apurada, mas, seguramente, desde inícios do ano de 2020, que o arguido AA1 juntamente com os arguidos AA3, AA5 e AA7 resolveram dedicar-se, de forma concertada e organizada ao tráfico de estupefacientes, cocaína, visando a obtenção de elevados proventos monetários.
2. O arguido AA1 era conhecido como “AA24s” e “AA25”.
3. Em meados de 2020, aderiram a esta organização os arguidos AA9, AA4 e AA2.
4. Em Fevereiro de 2022, aderiu a esta organização o arguido AA6.
5. Em Dezembro de 2021, aderiu à organização o arguido AA8.
6. Ao arguido AA1 competia o estabelecimento de contactos com as organizações noutros países, a decisão sobre as quantidades de estupefaciente a importar, os locais e o pessoal envolvido nas operações.
7. Nesse âmbito, o arguido AA1 deslocou-se pessoalmente ao Brasil para tratar do transporte de cocaína daquele país para Portugal, o que ocorreu na deslocação àquele país em 11.01.2021.
8. O arguido AA1 mantinha contactos com indivíduos de nacionalidade brasileira, intermediários e exportadores da cocaína, ficando normalmente afastado dos locais do descarregamento da droga, mantendo, no entanto, o contacto telefónico com os operacionais e os outros membros do grupo, por forma a controlar a atividade desenvolvida.
9. O arguido AA1 testava rotas para a importação de cocaína e estabelecia contactos com indivíduos ligados aos portos de Setúbal e Leixões para facilitar o descarregamento do estupefaciente.
10. Era o arguido AA1 quem ordenava e coordenava todas as operações, dando instruções diretas aos arguidos AA8, AA6, AA7, AA4, AA3, AA5 e AA2 e outros.
11. O arguido AA3, irmão de AA1, tinha como funções dentro da organização proceder ao recrutamento de elementos que prestavam serviço nas empresas de handling, no aeroporto Humberto Delgado, para que estes trabalhassem para a organização, visando a retirada de produto estupefaciente do interior dos aviões de voos com origem nos aeroportos do Brasil e destino Lisboa/Portugal.
12. E junto destes elementos de handling, recolhia informação sobre os voos, datas e horas, métodos para dissimular o produto estupefaciente (e.g. em carga ou em malas) e localização das malas (e.g. em “BULK” [compartimento do avião destinado a carga] ou em contentores “AKE”), a qual transmitia via telefone encriptado ao arguido AA1.
13. Entre datas não concretamente apuradas, mas pelo menos entre os anos de 2017 e 2020, o arguido AA5 foi funcionário da Portway, empresa de handling do aeroporto Humberto Delgado, sendo que, após essa data, continuou a fazer o controlo operacional em prol da organização.
14. O arguido AA5 tinha como função o recrutamento de elementos que trabalhavam nas empresas de handling para trabalharem para a organização, a retirar cocaína dos aviões e no levantamento de malas que traziam cocaína.
15. O arguido AA5 recolhia informações necessárias para a importação de produto estupefaciente, que reencaminhava para o arguido AA1.
16. O arguido AA9 desde que aderiu à organização tinha a função de recrutamento de operacionais no handling do aeroporto, contratando-os para que retirassem produto estupefaciente, dissimulado no interior de aviões provenientes do Brasil com destino a Portugal, recolhendo a informação da disponibilidade destes elementos para operarem e retirarem o referido produto, conforme as escalas a que estavam afectos, reencaminhando tal informação ao arguido AA1.
17. O arguido AA2, na hierarquia da organização, articulava com as organizações exportadoras do Brasil e directamente com o arguido AA1 no planeamento e execução das importações.
18. O arguido AA7, enquanto elemento da organização, tinha como função transportar estupefaciente no interior de veículos.
19. O arguido AA4, cunhado do arguido AA1, tinha como funções na organização a guarda do dinheiro da organização, os pagamentos aos fornecedores de cocaína e transportadores.
20. O arguido AA6, no interior da organização, estava responsável pela recepção e posterior transporte do produto estupefaciente, após a saída do aeroporto Humberto Delgado.
21. O arguido AA6 falava directamente com o arguido AA1 para execução das operações desenvolvidas pela organização.
22. O arguido AA8, enquanto elemento da organização, tinha as funções de desalfandegamento, respectivos pagamentos e de instrumentalizar a empresa Organização 6, Unipessoal, Lda., visando a colocação de cocaína em Portugal dissimulada na mercadoria lícita.
23. A organização tinha contactos em diferentes estruturas logísticas do País, nomeadamente junto de portos marítimos, Setúbal e Leixões, Aeroporto Humberto Delgado, Mercado Abastecedor da Região de Lisboa (MARL), permitindo assim utilizar a sua influência para importar grandes quantidades de produto estupefaciente fora da fiscalização das autoridades responsáveis.
24. Na prossecução dos objectivos da organização os arguidos, em comunhão de esforços e repartindo tarefas entre si, procediam à importação de frutas e outros bens não alimentares, fazendo uso de contentores ou malas de viagem para transportar a cocaína aí dissimulada, desde o Brasil até Portugal.
25. E recorriam, por vezes, à utilização do esquema “Rip on/Rip off”, ou seja, um modus operandi que se caracteriza pela introdução de produto estupefaciente dentro de contentores pela organização responsável pela venda do produto e a retirada do mesmo no destino pela organização que o adquiriu, sem conhecimento do proprietário da carga ou do contentor durante todo o trajecto.
26. Tal esquema obriga à colocação de um selo duplicado no interior do contentor, para que quando o mesmo é violado no momento da retirada de produto estupefaciente, seja colocado um idêntico, não sendo detetado pelo importador do referido contentor que o mesmo foi violado no trajecto.
27. Os arguidos também recorriam a firmas de importação de mercadoria, procedendo a importações de mercadoria lícita, do Brasil para Portugal por via aérea ou através de contentores marítimos.
28. Outros membros não concretamente identificados da organização estabeleciam contactos com indivíduos ligados ao “Comando Vermelho”, organização brasileira dedicada ao tráfico de estupefacientes, combinando modo e termos de despachar a mercadoria via marítima para Portugal.
29. Em Janeiro de 2021, um dos elementos da organização não concretamente apurado, encarregue das negociações com o Comando Vermelho, deslocou-se ao Brasil para encetar negociações com membros da referida organização relacionadas com a exportação de cocaína do Brasil para Portugal.
30. Tais negociações foram acompanhadas à distância por telefone pelo arguido AA1 que ia acompanhando a negociação da compra e transporte da cocaína do Brasil para Portugal.
31. Sempre que era necessário esclarecer ou decidir qualquer assunto relacionado com a atividade delituosa desenvolvida pelo grupo, os arguidos com os nicknames abaixo dados como provados trocavam chamadas telefónicas entre si, através de telefones encriptados, ou encontravam-se pessoalmente.
32. Os arguidos faziam uso dos serviços telefónicos encriptados Organização 4 e Organização 5.
33. Ao mesmo tempo, na operacionalização das importações usavam o sistema encriptado Signal.
34. E para comunicarem entre si os arguidos, na rede Organização 4, recorriam a nicknames que possibilitavam o anonimato e confidencialidade dos utilizadores.
35. O arguido AA1 era utilizador dos nicknames “AA26” e “AA27”.
36. Quando a licença do nickname “AA26” acabou, o arguido AA1, a partir de 11.04.2020, utilizou o nickname “AA28”.
37. O arguido AA3 usava o nickname “AA29”.
38. O arguido AA5 usava o nickname “AA30”.
39. O arguido AA7 era utilizador do nickname “AA31”.
40. Após o encerramento da rede Organização 4, os membros da organização passaram a usar um novo sistema de comunicação encriptado: o Organização 5.
41. Neste sistema encriptado os arguidos usavam pins, por vezes, alfanuméricos para identificação, mantendo o seu anonimato.
42. Assim neste sistema encriptado os arguidos usavam os seguintes PINs:
- AA1 era utilizador do PIN SSC9PE;
- AA3 era o utilizador do PIN BGNZFC;
- AA7 era o utilizador de PIN STGV6L;
- AA4 era o utilizador dos PINs 66L60Z e PIN GQG0XS;
- AA5 era o utilizador do PIN 7755G8;
- AA2 era utilizador dos PINs 5QOV53, PRIGHN;
- AA9 era utilizador do PIN GQG0XS;
- Até ao dia 24.7.2020, o PIN GQG0XS foi utilizado pelo arguido AA4 e, após essa data, passou a ser usado pelo arguido AA9, por ordem do arguido AA1.
43. Com o encerramento do Organização 5, alguns arguidos passaram a utilizar outros sistemas de comunicação encriptados incluindo o Signal e Whatsapp.
44. Nestes sistemas encriptados os arguidos usavam os seguintes PINs:
- AA6 utilizava o nickname “AA32” no Signal;
- AA1 utilizava os nicknames “AA17”, “AA33” e “AA34”;
- AA8 utilizava os nicknames “AA35” no Whatsapp e “AA36” no Signal;
- AA13 usava o nickname “AA37” no Signal.
- AA7 usava o nickname “AA38” no Signal.
Rogatória Brasil – apenso C – 72 quilogramas de cocaína
45. Em Março de 2020, o arguido AA1 estabeleceu contactos com o utilizador do nickname AA39, de identidade não concretamente apurada, para que este colocasse cocaína a bordo de um avião com destino ao aeroporto Humberto Delgado, em Lisboa, vindo do Brasil.
46. O arguido AA1 contava nesta operação com a colaboração de AA3 na coordenação da retirada da droga do interior do aeroporto Humberto Delgado.
47. No dia 28.03.2020, o arguido AA3, utilizando o nickname AA29, informou AA1, utilizador do nickname AA26, da possibilidade de colocar a droga a bordo de um avião.
48. Em 30.03.2020, o arguido AA3 perguntou ao arguido AA1 se o produto estupefaciente vinha por “LATAM” e se era melhor vir no “bulk”.
49. Por sua vez, o arguido AA1, com o nickname AA26, reencaminhou a mesma informação para o utilizador do nickname AA39, de identidade não concretamente apurada.
50. Em 30.03.2022, o arguido AA3, utilizando o nickname AA29, voltou a entrar em contacto com o arguido AA1, utilizador do nickname AA26, e reencaminhou um conjunto de mensagens trocadas entre o próprio com o utilizador do nickname AA40, de identidade não concretamente apurada.
51. O utilizador do nickname AA40deu indicações ao arguido AA3 sobre o local onde colocar o produto estupefaciente dissimulado, existindo o receio de que “a bofia esteja lá”, principalmente nas “bagagens”.
52. No mesmo dia 30.03.2020, o arguido AA3 indagou o arguido AA1 sobre se sempre se ia realizar a importação do produto estupefaciente.
53. Por sua vez, o arguido AA1, utilizador do nickname AA26, entrou em contacto com o individuo utilizador do nickname AA39, questionando-o: “(…) amigo…vai fazer?”, “não respondeu”, tendo AA1 concluído “então não sabe” e aquele respondido “não”.
54. De seguida, AA1, através do nickname AA26, informou AA3, com o nickname AA29, que é melhor dizer ao “pessoal que não vem”.
55. Mais tarde, o utilizador do nickname AA39enviou uma imagem para AA1, através do nickname AA26, reencaminhando uma fotografia de um ecrã de um outro telemóvel de onde constava a seguinte mensagem: “Lisboa vamos esperar normalizar ta feio pf em cima prendeu um monte a semana passada trabalhando em flagrante…, mas to em cima pra você”.
56. Tendo a operação sido cancelada pelo utilizador do nickname AA39.
Testes Empresa Organização 7 Lda. – Organização 7 Brasil
57. Entre Junho e Julho de 2020, o arguido AA1, através do PIN SSC9PE, manteve contacto com indivíduo não concretamente apurado, utilizador do PIN NGJPU, visando a elaboração de testes operacionais, isto é, a importação de fruta sem produto estupefaciente, com o objetivo de testar rotas e práticas operacionais das autoridades fiscalizadoras e, posteriormente, introduzir dissimulado o referido produto estupefaciente numa futura carga.
58. O arguido AA1 era sócio e gerente da Pastelaria Organização 8, situada na Rua 1, nos ....
59. Por essa razão travou conhecimento com o arguido AA13, proprietário de uma mercearia localizada do outro lado da rua.
60. No estabelecimento de contactos comerciais o arguido AA13 utilizava o email do seu empregado AA41 – nome1@gmail.com.
61. O arguido AA1 era conhecedor que AA13 se dedicava através da sua empresa, a Organização 6, Unipessoal, Lda., à comercialização de bens diversos.
62. O arguido AA1 incumbiu AA8 de tratar das importações testes, de tratar das burocracias várias, de molde que a Organização 6, Lda, ficasse apta a receber futuros carregamentos de cocaína dissimulados na mercadoria lícita sem que tal fosse detectado pelas autoridades policiais.
63. A fruta seria enviada do Brasil pela empresa Organização 7, Lda. com destino à empresa de AA13, a Organização 6Unipessoal Lda.
64. A empresa denominada Organização 7, Lda., com o número de identificação fiscal NIF 1, criada em 05.03.2020, tinha, figurando como sócios-gerentes, AA42 e AA43, cidadãos com nacionalidade brasileira.
65. Os referidos sócios-gerentes apenas se deslocaram a Portugal entre 28.02.2020 e 21.03.2020.
66. No dia 10.06.2020, o arguido AA1, através do sistema Organização 5, deu indicações a indivíduo não concretamente apurado, que utilizava em tal sistema o PIN NGJPU, para iniciar os testes de importação de fruta.
67. Após o arguido AA1 realizar o pagamento de €6.500,00 (seis mil e quinhentos euros) da carga de fruta, esta foi despachada no Brasil pela empresa Organização 7, Lda. (Organização 7 Brasil) e chegou a Portugal no dia 14.07.2020, ao Aeroporto Humberto Delgado.
68. Assim, o arguido AA1, através da empresa não concretamente apurada, pagou e recebeu este teste operacional em Julho de 2020, com o intuito de testar as rotas aéreas de distribuição, para posteriormente colocar produto estupefaciente dissimulado na carga lícita.
Envio de 150 peças de cocaína
69. Em 23.07.2020, o arguido AA1, através do PIN SSC9PE, do sistema encriptado Organização 5, negociou com o utilizador do PIN D4MMKR, indivíduo de identidade não concretamente apurada, o envio de 150 (cento e cinquenta) peças de produto estupefaciente.
70. Nessa sequência, o arguido AA1, utilizador do PIN SSC9PE, estabeleceu com o indivíduo utilizador do PIN D4MMKR, o modo de pagamento, tendo este último exigido o adiantamento do “dinheiro da subida”, ou seja, o pagamento aos elementos responsáveis pela colocação, na origem, do produto estupefaciente no avião.
71. Assim, no dia 24.07.2020, após a negociação anterior com o indivíduo com o PIN D4MMKR para o envio de €360.400,00, contendo já os 6% de pagamento ao doleiro, o arguido AA1 ordenou ao arguido AA4, utilizador do PIN GQG0XS, que recolhesse junto do indivíduo utilizador do PIN B0E0CC, de identidade não concretamente apurada, parte do dinheiro para o pagamento e, posteriormente, se dirigisse para a Rua 2, em Lisboa, em frente ao restaurante “Organização 9” e efetuasse a respetiva entrega monetária.
72. O indivíduo utilizador do PIN D4MMKR enviou um “token” (fotografia de uma nota com um número de série) ao arguido AA1, tendo este solicitado também ao arguido AA4 o envio de um outro “token” para fazer chegar ao indivíduo utilizador do PIN D4MMKR, o que este último fez.
73. De seguida, o arguido AA1 ordenou ao arguido AA4 que fosse buscar dinheiro ao indivíduo utilizador do PIN B0E0CC, de identidade não concretamente apurada.
74. Nesta altura, indivíduo utilizador do PIN B0E0CC, de identidade não concretamente apurada, enviou para o arguido AA1 uma fotografia de vários maços de notas de dinheiro.
75. Após a recolha da quantia de dinheiro junto do indivíduo utilizador do PIN B0E0CC, de identidade não concretamente apurada, o arguido AA4 enviou ao arguido AA1 uma fotografia com o dinheiro que recolheu, pronta a ser entregue.
76. Pelas 16h17m, desse mesmo dia, o arguido AA1 recebeu do utilizador do PIN D4MMKR, a confirmação do local da entrega da quantia em dinheiro, tendo o primeiro reencaminhado para o arguido AA4 a localização para se efetuar o pagamento.
77. Pelas 19h, desse mesmo dia, o arguido AA4 informou o arguido AA1 de que já se encontrava no local, enviando uma imagem da camisola que trajava para que o arguido AA1 a fizesse chegar ao doleiro (homem responsável pelo pagamento).
78. Na Rua 2, em Lisboa, estava o doleiro que entregou ao arguido AA4, como comprovativo da sua qualidade, o “token” (que anteriormente tinha sido enviado para o utilizador do PIN D4MMKR, e que este por sua vez reencaminhou para o arguido AA1), afirmando AA4 por mensagem ao arguido AA1: “feito”.
79. No mesmo dia 24.07.2020, o arguido AA1 ordenou a AA4 que entregasse o equipamento do telemóvel encriptado SKY com o PIN GQG0XS ao arguido AA9, o qual seria o responsável pelo controlo da equipa do handling e da retirada do estupefaciente.
80. Em cumprimento do ordenado o arguido AA4 entregou o telefone encriptado ao arguido AA9.
81. No dia 26.07.2020, o arguido AA9, utilizando o PIN GQG0XS, informou o arguido AA1, que a carga de produto estupefaciente, que deveria chegar neste dia após o pagamento, não se encontrava dentro do avião, reencaminhando uma mensagem que lhe chegara de um individuo não identificado do interior do aeroporto com acesso a tal informação.
82. Apesar do pagamento de 360 mil euros, a referida importação nunca chegou a acontecer, uma vez que o indivíduo utilizador do PIN D4MMKR, cativou o dinheiro e não enviou o produto estupefaciente, por identificar o arguido AA5, primo de AA1, como responsável pela perda de um seu anterior carregamento de produto estupefaciente efectuado em data não concretamente apurada.
NUIPC 101/20.9JELSB – 02/09/2020 – Apreensão de 30 kg de Cocaína – Aeroporto Humberto Delgado
83. Em data anterior a 2.09.2020, os arguidos AA1, AA3, AA2 e AA4 planearam, no seio da organização, a importação de cocaína em malas de viagem, por via aérea, através do Aeroporto Humberto Delgado.
84. Para o efeito, o arguido AA2 tratou da importação estabelecendo contactos através do SKY com os membros da organização no Brasil.
85. E o arguido AA4 tratou do pagamento referente a essa importação.
86. O arguido AA1 supervisionou a operação, decidindo o local de transporte da droga e a data do transporte.
87. O arguido AA3 ficou encarregado da parte operacional da retirada da droga do avião e transporte da mesma para o exterior do aeroporto.
88. No planeamento da importação os arguidos trocavam mensagens entre si.
89. No dia 27.08.2020, o arguido AA1, utilizador do PIN SSC9PE, enviou uma mensagem ao arguido AA3, utilizador do PIN BGNZFC, informando-o que a droga seria transportada no BULK, tendo este último confirmado que no “BULK, podes por”.
90. Neste seguimento, o arguido AA1 solicitou ao arguido AA4, utilizador do PIN 66L60Z, a preparação do dinheiro para ser efetuado o pagamento, tendo este enviado a fotografia do dinheiro e a afirmação “já embalei”.
91. Entretanto, o arguido AA2, utilizador PIN 5QOV53, informou o arguido AA1 que a “grana ficou para amanhã”.
92. No dia seguinte, o arguido AA2 informou o arguido AA1 que aguardava que lhe passassem o “token” e solicitou que este informasse o cunhado para ir onde apanhou as jantes, dali a 30 minutos.
93. Nessa sequência, o arguido AA1 ordenou ao arguido AA4 que este entregasse dinheiro a AA2 para que este procedesse ao pagamento da cocaína, tendo o arguido AA4 respondido: “levo os 754.680”.
94. O arguido AA2 enviou para o arguido AA1 fotografias do carregamento de cocaína que o exportador lhe tinha enviado.
95. No dia 28.08.2020, no cumprimento do determinado pelo arguido AA1, o arguido AA4 entregou a quantia referida no ponto 93), em notas do BCE.
96. No mesmo dia, o arguido AA2 dirigiu-se à zona da Charneca e Montijo onde se encontrou com um indivíduo mandado pela organização no Brasil para receber parte do pagamento da droga, disso informando o arguido AA1.
97. No mesmo dia, o arguido AA3 questionou o arguido AA1 sobre a importação: “2ª Feira, LATAM está tudo certo?”, tendo o segundo respondido: “ta tudo sim”.
98. No dia 30.08.2020, o arguido AA2 informou o arguido AA1 que esteve em contacto com o exportador, referindo: “E que amanhã é exclusividade nossa, amanhã é exclusivo nosso, vai mandar oito para nós ".
99. Os arguidos haviam planeado a importação para o dia 31.8.2020 de oito malas contendo cocaína.
100. No dia 29.08.2020, a Polícia Judiciária apareceu no Aeroporto Humberto Delgado.
101. Facto do qual o arguido AA3 foi informado.
102. E do qual o arguido AA1 teve conhecimento.
103. Nessa sequência, o arguido AA1 questionou o arguido AA3 se mandava avançar.
104. E decidiu cancelar a importação de cocaína programada para dia 31.08.2020, e passar a importação para dia 2.09.2020.
105. O que comunicou aos arguidos AA3 e AA2.
106. O arguido AA3 planeou então com as equipas de handling a retirada do produto, agora para o dia 2.09.2020.
107. No dia 1.09.2020, o arguido AA3 questionou o arguido AA1, nos seguintes termos: “Então novidades para amanhã? Já me estão a perguntar”, referindo-se aos elementos responsáveis pela retirada do produto estupefaciente, aquando da sua chegada a território nacional.
108. Nessa sequência, o arguido AA1 informou o arguido AA3 que as oito malas vinham no “bulk”.
109. No dia 1.09.2020, pelas 23h14m, o arguido AA1 enviou ao arguido AA3 uma fotografia com a identificação do voo LATAM que trazia o produto estupefaciente e que chegaria a Portugal no dia 2.09.2020, oriundo de São Paulo e com chegada prevista pelas 13h45m a Lisboa.
110. Tratava-se de uma aeronave Boeing 767-316 (ER), equipamento B763.
111. No dia 2.09.2020, pelas 06h33m, o arguido AA1 recebeu do arguido AA2 as fotografias das malas, tendo o primeiro reencaminhado as fotos para o arguido AA3.
112. Entretanto, o arguido AA2 informou o arguido AA1 que seriam seis malas de viagem.
113. Tendo o arguido AA1 informado o arguido AA3 de tal facto.
114. O arguido AA2 foi informado pela organização no Brasil que não tinham conseguido colocar as seis malas com droga.
115. Devido a uma operação policial no Brasil não foram introduzidas dentro do avião seis malas, mas somente uma.
116. No dia 2.09.2020, a Polícia Judiciária deslocou-se ao voo da LATAM oriundo de São Paulo com destino a Lisboa/Portugal, tendo apreendido no interior do “BULK” uma mala, contendo no seu interior, cocaína com o peso líquido de 30040,1g de cocaína (cloridrato).
117. No dia 2.09.2020, pelas 12h50m, o arguido AA3, através do PIN BGNZFC, informou o arguido AA1, utilizador do PIN SSC9PE, que a Polícia Judiciária estava no avião.
118. O arguido AA3 foi informado da atuação da Polícia Judiciária e fez chegar a informação ao arguido AA1, através do envio de várias fotografias, efetuadas pelos elementos do handling, aos inspetores da Polícia Judiciáriaa Polícia Judiciária que se encontravam no local, como modo de comprovar a perda do produto estupefaciente.
Apenso B- NUIPC 158/19.5JELSB
119. No dia 13.11.2020, no Localização 3, em Setúbal, o arguido AA1 encontrou-se com os indivíduos de nome AA18 e AA44, com vista a importar cocaína em contentores através do Porto de Setúbal.
Organização 10- ... – Porto Marítimo de Setúbal – NUIPC 887/19.3PBVFX
120. A empresa Organização 10 é uma empresa que se dedica à importação de fruta para Portugal, designadamente bananas, tendo os seus principais armazéns na zona de ....
121. Este tipo de carga é proveniente da Colômbia, normalmente da marca ..., e chega semanalmente ao Porto de Setúbal através de uma linha de comércio marítimo que liga a Colômbia a Setúbal/Portugal.
122. As embarcações que compõem esta linha são conhecidas como “nome1”.
123. Após o encontro com o indivíduo de nome AA18 que ocorreu em 13.11.2020, o arguido AA1 planeou uma importação de cocaína através do Porto de Setúbal.
124. Assim, através do sistema Organização 5, o arguido AA1 comunicou com indivíduos, em grupos de conversação para planeamento da importação de grandes quantidades de produto estupefaciente para Portugal pelo Porto de Setúbal.
125. No dia 9.12.2020, no grupo de conversação com o PIN SSC9PE, pertencente ao arguido AA1 e os PINS 5GSQ4A, U59HHJ e NYJF3Q, abordou-se a quantidade a importar, havendo referência a 1,5 ou 3 toneladas.
126. Nessa conversa, o arguido AA1 afirmou que já importou noutros valores, pagando no momento em que o produto estupefaciente estava “na água”, ou seja, quando o produto estupefaciente já estava dissimulado e a caminho de Portugal.
127. O indivíduo membro da organização com o PIN U59HHJ informou o indivíduo LOCO, que: “Meu amigo AA25 também já recebeu da Colômbia e preço diferente” – referindo-se ao arguido AA1.
128. No dia 15.12.2020, o arguido AA1 explicou ao indivíduo utilizador do PIN U59HHJ, de identidade não concretamente apurada, que ele, AA1, já tinha sido o responsável por tudo o que vinha dissimulado da marca ....
129. No dia 16.12.2020 um indivíduo utilizador do PIN U59HHJ, de identidade não concretamente apurada, disse no grupo de conversação o seguinte referindo-se ao arguido AA1: “Nosso amigo AA25 pagávamos 4150 por KG nessas contas está muito caro”.
130. Posteriormente, o arguido AA1, através do PIN SSC9PE, respondeu, quando confrontado sobre o valor que pagava, que pagou isso da última vez que trabalhou, no ano passado, Outubro e Novembro.
131. Em resposta o utilizador do PIN 5GSQ4A apresentou os preços da cocaína e referiu: “coca, pesos, 6,2/6,5 trabaja 12”.
132. No dia 17.12.2020, o arguido AA1, utilizando o PIN SSC9PE, enviou no grupo mensagens áudio, referindo que também pode ser feito no Simba e ..., sendo Simba pela Organização 10.
133. Em 9.11.2019, nos armazéns de ..., da empresa Organização 10 para onde havia sido transportada elevada quantidade de cocaína, indivíduos de identidade não concretamente apurada, ali se deslocaram tendo em vista a sua recuperação.
134. Contudo tais indivíduos apenas recuperaram parte da cocaína, tendo a restante sido apreendida pelas autoridades policiais.
NUIPC 14/21.7JELSB – 15/01/2021 – Apreensão 2 (duas) caixas – 70 kg de Cocaína – Aeroporto Humberto Delgado – Apenso F
135. Em data não concretamente apurada, mas anterior a 14.01.2021, o arguido AA1, no seio da organização, negociou com indivíduos, de identidade não concretamente apurada, a actuarem no Brasil o envio e transporte de cerca de 70 quilogramas de cocaína.
136. Os quais seriam enviados por via aérea para o aeroporto Humberto Delgado.
137. Cabendo aos arguidos AA3 e AA5 tratarem do pessoal que retiraria o produto estupefaciente do avião.
138. No dia 14.01.2021, o arguido AA5, utilizador do PIN 7755G8, informou o arguido AA1, utilizador do PIN SSC9PE, que já tinha a equipa que estaria lá amanhã que tira as caixas, dizendo o último: “já tou a ver das caixas”.
139. Nesta sequência, o arguido AA1 informou o arguido AA3, utilizador do PIN BGNZFC, que iria mandar as caixas e perguntou qual era a melhor forma para trabalhar seguro.
140. Ao que o arguido AA3 respondeu que a melhor maneira era colocar as caixas no “Ake” de carga.
141. Na execução do plano, indivíduos de identidade não concretamente apurada a actuarem no Brasil colocaram no “bulk” do avião, no voo TAP ..., em caixas cerca de 70 quilos de cocaína, do que informaram o arguido AA1
142. No mesmo dia, pelas 21:51 horas, o arguido AA1 informou o arguido AA3 que as caixas já estavam no “bulk”.
143. De seguida, o arguido AA1 enviou ao arguido AA3 fotografias das referidas caixas já no interior do “bulk” no avião com destino a Portugal.
144. O arguido AA5 recebeu as mesmas informações por parte do arguido AA1
145. No dia 15.01.2021, junto ao Voo ..., indivíduos do handling, não concretamente identificados, detectaram a presença da Polícia Judiciáriaa Polícia Judiciária e informaram os arguidos AA3 e AA5, que por sua vez, informaram o arguido AA1
146. No dia 15.01.2021, a Polícia Judiciária deslocou-se ao avião do voo TAP ..., tendo detectado duas caixas de cartão, no interior do “bulk”, com etiquetas referentes ao dia 13.01.2021.
147. Após abertura das duas caixas, foram apreendidos 35 (trinta e cinco) blocos de cocaína em cada uma.
148. Submetida a referida cocaína a exame pericial veio a mesma a apresentar o seguinte peso e características:
- 55 (cinquenta e cinco) placas de cocaína com o peso líquido de 55122.230 g, com o grau de pureza de 76.0%;
- 5 (cinco) placas de cocaína com o peso líquido de 5010.000 gramas, com o grau de pureza de 77.3%;
- 5 (cinco) placas de cocaína com o peso líquido de 4990.000 gramas, com o grau de pureza de 76.0%;
- 5 (cinco) placas de cocaína com o peso líquido de 4998.000 gramas, com o grau de pureza de 81.4%.
149. O arguido AA1 determinou o envio da referida carga de cocaína dissimulada em caixas de cartão, no voo ... com chegada prevista para o dia 15.01.2021.
NUIPC 601/21.3JAPRT – Vol. VIII do Apenso B 17/02/2021 – Apreensão de 220 kg de Cocaína – Porto de Leixões – APENSO B – NUIPC 158/19.5JELSB.
150. Para além das importações por via aérea, o arguido AA1 recorreu também ao Porto de Leixões, local por onde fez entrar cocaína em Portugal.
151. Assim, em data anterior a 17.02.2021, o arguido AA1 planeou a importação de cerca de 200 kg de cocaína, tratando directamente desse assunto com o utilizador do PIN JY0EF1 de identidade não concretamente apurada, a qual seria remetida para o Porto Marítimo de Leixões, recorrendo ao esquema “Rip on/Rip off”.
152. Para esse efeito, o arguido AA1 tinha montada uma estrutura de acesso ao porto de Leixões com homens a trabalhar para a organização no interior desse Porto.
153. De acordo com o plano traçado dentro da organização, o arguido AA2 estabeleceria contacto com o indivíduo encarregue da retirada do estupefaciente do Porto de Leixões.
154. Enquanto o arguido AA1 se deslocaria ao Brasil para negociar com a organização exportadora e tratar dos pagamentos e logística naquele país.
155. Nessa altura, o arguido AA1 usava juntamente com outros membros da organização o sistema encriptado Organização 5.
156. No dia 10.12.2020, o arguido AA1 encontrou-se com os indivíduos AA12 e AA45, no Fórum Montijo.
157. O arguido AA12 viajou para o Brasil em 16.12.2020.
158. O arguido AA1 chegou ao Brasil no dia 11.01.2021.
159. Entre 19 e 21 de Janeiro de 2021, o arguido AA1 fechou com indivíduo não concretamente apurado utilizador do PIN JYOEF11, o envio de cocaína, a qual viria dissimulada na carga do contentor marítimo com a matrícula V2, carga essa que era destinada à empresa Organização 11, Lda., o que foi concretizado.
160. No dia 21.01.2021, o contentor V2, deu entrada no Porto Marítimo de Santos.
161. No dia 27.01.2021, o arguido AA1 chegou a Madrid proveniente do Brasil, viajando de seguida, por via terrestre, para Portugal.
162. No dia 29.01.2021, o contentor V2 foi carregado dentro da embarcação Organização 12.
163. No dia 11.02.2021, o contentor V2 foi descarregado da embarcação em Algeciras.
164. No dia 13.02.2021, o contentor V2 foi carregado para a embarcação Organização 13em Algeciras direção Leixões/Portugal.
165. O arguido AA19 foi para o Brasil em 30.01.2021, saiu do Brasil no dia 16.02.2021, com destino a França, e chegou ao aeroporto Humberto Delgado, em Lisboa, no dia 17.02.2021.
166. No dia 17.02.2021, cerca das 15.00h, o arguido AA1 reuniu com os arguidos AA2, AA7 e AA4 em frente à pastelaria Organização 8, em Lisboa, propriedade do AA1, para planear o transporte da droga do Porto de Leixões para Lisboa.
167. Após a reunião, pelas 16h20m, os arguidos AA1 e AA2 deslocaram-se à Encarnação e reuniram-se com o arguido AA19.
168. Após, o arguido AA19 seguiu em direcção à ..., onde reside.
169. E os arguidos AA1 e AA2 foram ao encontro dos arguidos AA4 e AA7, que se encontravam nos Olivais.
170. De seguida, os arguidos AA2, AA1, AA4 e AA7 entraram no veículo táxi carrinha Mercedes, Vito, com a matrícula V3, propriedade do arguido AA7, e seguiram em direção à residência do arguido AA1, sita na Rua 4, ....
171. Conforme determinado no seio da organização, os arguidos AA7 e AA4 ficariam encarregues de proceder ao transporte do estupefaciente desde o Porto de Leixões até Lisboa no interior do veículo táxi Mercedes Vito.
172. Pelas 17h24m, os arguidos AA7 e AA4 entraram para o veículo táxi de marca Mercedes, modelo Vito, de matrícula V3, e os arguidos AA1 e AA2 entraram para o veículo de marca Land Rover, com a matrícula V4.
173. E seguiram todos pela A1, em direção ao Porto, para fazerem o acompanhamento e descarregamento do estupefaciente do contentor, o veículo de marca Land Rover seguindo na dianteira do veículo de marca Mercedes, modelo Vito Táxi, conduzido pelo arguido AA7.
174. Pelas 20h00, os arguidos AA7 e AA4 imobilizaram a carrinha de marca Mercedes, modelo Vito, de matrícula V3, na Rua 5, e aguardaram por instruções do arguido AA1.
175. Após o arguido AA7 enviar para o arguido AA1 uma fotografia do local onde se encontrava, os arguidos AA1 e AA2 dirigiram-se para junto dos arguidos AA7 e AA4, os quais, seguindo ordens do arguido AA1, entraram no veículo de marca Land Rover, com a matrícula V4 e deixaram o veículo de marca Mercedes naquele local.
176. No dia 18.02.2021, pelas 18h00, junto à casa do arguido AA1, os arguidos AA4, AA7 e indivíduo não identificado iniciaram marcha no veículo de marca Mercedes, com a matrícula V5, com destino ao Norte – Rua 5, Afurada, onde tinham no dia anterior deixado a carrinha AA46 estacionada.
177. No dia 19.02.2021, pelas 00h25, indivíduo cuja identidade não foi concretamente apurada chegou junto do contentor V2, o qual se encontrava encostado a outro contentor, impedindo dessa forma a abertura de portas.
178. No dia 22.02.2021, o contentor V2, saiu do Porto de Leixões com destino à empresa Organização 11, para o armazém sito em Vila Nova de Gaia, tendo sido aberto naquela empresa, por elementos da Polícia Judiciáriaa Polícia Judiciária, que procederam à apreensão da cocaína que anteriormente tinha sido carregada no Porto de Santos/Brasil.
179. No interior do contentor havia cocaína que, submetida a exame, apresentava os seguintes valores e características:
- 81 (oitenta e uma) embalagens contendo cocaína com o peso líquido de 81.418,418 gramas, com o grau de pureza de 93,5%;
- 24 (vinte e quatro) embalagens contendo cocaína com o peso líquido de 23.994,726 gramas, com o grau de pureza de 95,2%;
- 16 (dezasseis) embalagens contendo cocaína com o peso líquido de 15.915,605 gramas, com o grau de pureza de 94,4%;
- 51 (cinquenta e uma) embalagens contendo cocaína com o peso líquido de 50.616,465 gramas, com o grau de pureza de 91,3%;
- 28 (vinte e oito) embalagens contendo cocaína com o peso líquido de 28.035,905 gramas, com o grau de pureza de 91,3%.
NUIPC 267/21.0JELSB
180. Os arguidos AA1, AA6 e AA8 conhecem-se, recebendo ambos ordens do arguido AA1 quanto ao transporte de cocaína da América do Sul para Portugal.
181. O arguido AA1, conhecedor da actividade comercial do arguido AA13, elaborou o plano de importar cocaína, através da sociedade Organização 6 Unipessoal, Lda., dissimulada em caixas de fruta vindas do Brasil.
182. Para o efeito o arguido AA1 encarregou o arguido AA8 de tratar do pagamento das importações e restantes questões logísticas.
183. O arguido AA13 é sócio e gerente da sociedade Organização 6 Unipessoal, Lda.
184. A sociedade Organização 6 Unipessoal, Lda. tinha como actividade principal a compra e venda de mercearias e bebidas.
185. Assim, o arguido AA1 passou a importar frutas do Brasil, por via aérea, com vista a consolidar a rota e a convicção das autoridades policiais, aduaneiras e alfandegárias da legalidade da empresa e dos seus legítimos propósitos.
186. Os arguidos AA1, AA8, AA6 e AA13 utilizavam a aplicação Signal.
187. O arguido AA8 utilizava o número de telefone .......62, com o nome de “AA35” na aplicação Whatsapp e o número de telefone .......20, com o nome de “AA36”, na aplicação Signal.
188. O arguido AA1 utilizava o número de telefone .......67, com o nome “AA17”, na aplicação Signal.
189. O arguido AA6 utilizava o número de telefone .......95, com o nome “AA32”, na aplicação Signal.
190. O arguido AA13 utilizava o número de telefone .......80, com o nome “AA37”, na aplicação Signal.
191. O arguido AA8 dava indicações ao arguido AA13 para efectuar o pagamento das cargas e de como e quando levantar as respectivas cargas no aeroporto.
192. Era também o arguido AA8 quem tratava com o despachante “Organização 14” das questões logísticas e por sua vez as transmitia a AA13.
193. O arguido AA8 ficou encarregado de pagar as despesas de desalfandegamento.
194. Fazendo uso da empresa Organização 6, realizaram-se, por via aérea através do aeroporto de Lisboa, importações de açaí congelado nos dias 16.12.2021 e 20.01.2022.
195. Tais importações visaram testar rotas e monitorizar a actividade das autoridades aduaneiras e policiais.
196. No dia 18.12.2021, o arguido AA8 entrou em contacto com indivíduo de nome AA47, tentando que este vendesse papaias para o mercado abastecedor de Lisboa.
197. A importação de açaí de 16.12.2021 foi levantada no aeroporto, mas a carga ficou totalmente destruída, porque nem o arguido AA8, nem o arguido AA13 cuidaram da refrigeração da carga ficando a mesma a descongelar dentro de uma carrinha na via pública.
198. Em data não concretamente apurada, mas seguramente anterior a 14.02.2022, o arguido AA1, através da empresa Organização 6 Unipessoal, Lda., comprou para importar para Portugal, por via aérea, papaia, com vista a trazer cocaína dissimulada na carga.
199. O arguido AA1 decidiu, no seio da organização, que seria o arguido AA6 a operacionalizar o transporte da carga desde o aeroporto até ao local onde a droga seria descarregada.
200. No dia 13.02.2022, o arguido AA8 enviou para o despachante oficial “Organização 14” o documento da inspecção fitossanitária efectuada no Brasil.
201. No dia 13.02.2022, pelas 23h45m, o arguido AA1 enviou mensagem ao arguido AA6 a avisá-lo que o chamaria cedo.
202. No dia 14.02.2022, pelas 8h40m, o arguido AA1 ordenou ao arguido AA6 que fosse ter com o arguido AA13.
203. Tendo o arguido AA8 dado indicações ao arguido AA6 do local onde se deveria encontrar com o arguido AA13 – armazém ao lado de uma oficina.
204. Ao mesmo tempo, o arguido AA8, através da plataforma Whatsapp, mantinha-se em conversa com o despachante, questionando-o sobre as horas do levantamento da carga.
205. No dia 14.02.2022, pelas 9h30m, aterrou no Aeroporto Humberto Delgado, em Lisboa, um avião da TAP vindo da cidade de Recife, Brasil, contendo a carga de 7.393 kg de papaia da empresa Organização 15, sita em Localização 6 – SC-BR.
206. Estava cocaína dissimulada na carga suprarreferida.
207. Pelas 9h37m, o arguido AA1 enviou uma mensagem ao arguido AA6 a informar que a carga já estava no chão.
208. No mesmo dia, o arguido AA1 recebeu um vídeo do interior do aeroporto de Lisboa, numa zona localizada entre a pista de aterragem dos aviões e o armazém da Organização 16 (local onde apenas podem circular trabalhadores autorizados), em que se visualizavam as paletes de papaia, o qual enviou ao arguido AA6, pedindo a este que mostrasse a indivíduo não concretamente apurado.
209. Pelas 10h40m, o arguido AA8 informou o arguido AA6 que estava tudo “ok”.
210. No dia 14.02.2022, em hora não concretamente apurada, mas depois das 10 horas, o arguido AA13 ligou a indivíduo de nome AA48, pedindo que o mesmo conduzisse uma carrinha até à zona de carga do aeroporto onde teria de recolher umas papaias uma vez que o próprio não podia conduzir por estar aleijado num pé.
211. AA48 tinha já sido empregado de AA13, tendo deixado de trabalhar para o mesmo dia antes [sic], e acedeu efectuar o serviço.
212. Assim conforme combinado com AA13, AA48 deslocou-se ao armazém de Odivelas, estando naquele local à sua espera o arguido AA13 que lhe entregou €3.400,00 (três mil e quatrocentos euros) em notas do BCE para tratar do desalfandegamento da carga de papaias.
213. Pelas 10h29m, o arguido AA6 ao volante do veículo de marca Renault, modelo Captur, com a matrícula V6, e AA13, no lugar ao lado do condutor, dirigiram-se às instalações da Europcar a fim de alugarem uma carrinha.
214. Local onde o arguido AA13 alugou a carrinha de marca Iveco, com a matrícula V7.
215. Pelas 10h44m, os arguidos abandonaram o local, conduzindo o arguido AA6 o veículo de marca Renault, modelo Captur, e o arguido AA13 a carrinha de marca Iveco.
216. Em hora não concretamente apurada, o arguido AA13 informou AA49 de que deveria seguir o arguido AA6 após o carregamento, porque era ele quem sabia o destino final da carga.
217. Em hora não concretamente apurada, os indivíduos AA48, AA50e o arguido AA6 deixaram o armazém e dirigiram-se até à Musgueira.
218. Nas circunstâncias acima referidas, AA48 conduzia o veículo com matrícula V8, AA50conduzia o veículo de marca Iveco com a matrícula V9, e o arguido AA6 conduzia a carrinha com a matrícula V7.
219. A polícia judiciária encontrava-se a efectuar vigilância, o que foi detectado pelo arguido AA6.
220. Previamente ao carregamento, AA48 e AA49 dirigiram-se ao gabinete do Despachante e Transitário da Alfândega do Aeroporto de Lisboa para procederem ao pagamento pela libertação da mercadoria.
221. Pelas 16h13m, AA48 e AA49 seguiram até à zona de carga do aeroporto, contudo a referida carga não podia ser levantada por falta de uma parte do pagamento.
222. Tendo o arguido AA6 se deslocado no veículo de matrícula V7 para ir buscar o dinheiro em falta, em montante não concretamente apurado.
223. O arguido AA22, ao volante do veículo de matrícula V10, e o arguido AA6, que passou para o interior do referido veículo para o lugar do pendura, efetuaram passagens nas artérias adjacentes à zona de carga do aeroporto.
224. Pelas 17h36m, o arguido AA6, ao volante do veículo de marca Iveco, com a matrícula V7, entrou na zona de recolha de carga aérea tendo o veículo de marca Seat, conduzido pelo arguido AA22, ficado parado junto à rotunda de acesso.
225. Pelas 16h38m, o arguido AA8 avisou o arguido AA6 para ter cuidado e para não se esquecer de pagar ao AA51 – funcionário da sociedade “Organização 14”.
226. Por essa altura já se encontravam no interior da zona de carga os veículos de matrícula V8, conduzido por AA48, e o de matrícula V9, conduzido por AA49, local onde iniciaram o carregamento de 10 (dez) paletes de papaia.
227. Pelas 18.10 horas, quando se encontrava o último veículo ainda a carregar, o arguido AA6, que já tinha três paletes no interior do veículo, iniciou marcha para o exterior.
228. Quando o arguido AA6 e os indivíduos de nome AA49 e AA48 se encontravam a fazer o transporte da mercadoria foram fiscalizados pelos inspetores da Polícia Judiciáriaa Polícia Judiciária que os vigiavam contendo as três carrinhas placas de cocaína dissimuladas nas paletes de papaia.
229. O veículo conduzido pelo arguido AA6, com a matrícula V7, de marca Iveco, transportava 3 (três) paletes de papaia de marca ..., contendo no seu interior 130 (cento e trinta) placas de cocaína.
230. O veículo de matrícula V9, marca Iveco, conduzido pelo arguido AA49, transportava:
- 3 (três) paletes contendo caixas com papaias:
- 9 (nove) caixas com 5 (cinco) placas cada uma, num total de 45 (quarenta e cinco) placas contendo cocaína, dissimuladas na palete n.º 01/10.
- No habitáculo do veículo: 5 (cinco) folhas referentes a anterior importação de 550 (quinhentas e cinquenta) caixas de papaia por via aérea.
231. O veículo de matrícula V8, marca Iveco, conduzido pelo arguido AA48, transportava:
- 4 (quatro) paletes contendo caixas com papaias:
- 9 (nove) caixas com 5 (cinco) placas cada uma no total de 45 (quarenta e cinco) placas de cocaína dissimuladas na palete n.º 02/10;
- 9 (nove) caixas com 5 (cinco) placas cada num total de 45 (quarenta e cinco) placas de cocaína dissimuladas na palete n.º 07/10;
- 8 (oito) caixas com 5 (cinco) placas cada num total de 40 (quarenta) placas dissimuladas na palete n.º 08/10.
- 3 (três) folhas com o nome de cliente “Organização 6” e com os nºs das paletes 02/10, 07/10, e 08/10.
232. O produto estupefaciente que vinha nas caixas de papaias apresentava os seguintes valores e características:
- 202 (duzentas e duas) placas com o peso líquido de 202321.600 gramas, com o grau de pureza de 77.6%;
- 100 (cem) placas com o peso líquido de 100679.000 gramas, com o grau de pureza de 77.4%;
- 3 (três) placas com o peso líquido de 3012.000 gramas, com o grau de pureza de 78.8%;
233. O veículo Renault Captur usado por AA6 tinha no seu interior:
- 7 (sete) folhas relativas à compra do veículo Mercedes Benz AMG no valor de €35.000,00 (trinta e cinco mil euros);
- Um suporte do cartão SIM;
- Um papel com os manuscritos “Ponil” [sic];
- Uma folha relativa ao comprovativo de um depósito bancário em nome de AA8 no valor de 93.400,00 euros, datado de 26.10.2021.
234. No dia 14.2.2022 o arguido AA6 tinha na sua residência sita na Rua 7, ..., em ...:
– Um telemóvel de marca Samsung;
- Um telemóvel Samsung, modelo S9;
- €2.000,00 (dois mil euros) em notas emitidas pelo BCE.
235. No dia 14.02.2022, o arguido AA6 tinha consigo:
- Um telemóvel de marca Iphone;
- Uma nota de 20 (vinte) euros;
- Dois cartões bancários do Novo Banco;
- Uma folha com o logotipo “Liquily Moly” com o manuscrito “19930”.
236. No dia 14.02.2022, AA48 tinha consigo um documento de desalfandegamento, emitido pela AT e datado de 14.02.2022.
237. No dia 14.02.2022, o arguido AA22 tinha consigo €370,00 (trezentos e setenta euros) em notas emitidas pelo BCE.
238. No dia 14.02.2022, o arguido AA13 tinha consigo:
- Um telemóvel de marca Samsung, com o IMEI Identificador 1 e IMEI Identificador 2;
- Um telemóvel de marca Apple, modelo Iphone 11 Pro Max;
- Um cartão da Moche, associado ao SIM .....06.
239. Desde Junho de 2021, que o arguido AA6 não efectuou qualquer desconto para a Segurança Social.
240. Em 20.05.2022, o arguido AA1 viajou até à Colômbia, tendo estado em Medellin.
241. Na Colômbia, o arguido AA1 utilizava o nº ........19, com o nickname “AA34” no Whatsapp.
242. Em 30.5.2022, o arguido AA1 chegou a Madrid, Espanha, proveniente da Colômbia.
243. No dia 27.03.2020, o Navio Organização 17, transportando o contentor de matrícula V11, saiu do Terminal Portuário de Santos/São Paulo.
244. A sua carga era composta por sacas de café destinadas à empresa Organização 18 Lda.
245. No dia 3.4.2020, o navio com o referido contentor chegou ao terminal de Sines.
246. No dia 03.04.2020, pelas 14.30 horas, no terminal XXI – Sines, no interior do Navio Organização 17, após abertura das portas do contentor V12, foram apreendidos 4 (quatro) sacos desportivos contendo 98 (noventa e oito) embalagens com cocaína.
247. Submetida a cocaína a exame pericial apresentava os seguintes valores:
- Cocaína com o peso líquido de 10006.000 g, com grau de pureza de 93.5%;
- Cocaína com o peso líquido de 9960.000 g, com grau de pureza de 92.3%;
- Cocaína com o peso líquido de 9979.000 g, com grau de pureza de 81.1%;
- Cocaína com o peso líquido de 5006.000 g, com grau de pureza de 96.2%;
- Cocaína com o peso líquido de 1012.000 g, com grau de pureza de 93.3%;
- Cocaína com o peso líquido de 1006.000 g, com grau de pureza de 92.7%.
Apreensão de 06/06/2020 – 67Kg Cocaína- Aeroporto de São Paulo – Carta Rogatória – Apenso C- Vol. III
248. Na sequência de abordagem policial, no dia 6.06.2020, pelas 13 horas locais, em São Paulo, no interior dos veículos modelo Onix, matrícula V13, e modelo Kombi, matrícula V14, foi apreendido numerário e 67 (sessenta e sete) placas de cocaína, acondicionadas em malas, com o peso líquido de 66,6 quilos.
249. Foram abordados pela polícia os indivíduos de nome AA52, AA53, AA54, AA55 e AA56, os quais foram detidos.
250. A apreensão de cocaína foi publicitada na televisão brasileira.
251. O veículo modelo Kombi, matrícula V14, ostentava adesivos do Aeroporto Internacional de ....
NUIPC 101/20.9JELSB – Importação de 240 Quilogramas de cocaína
252. Em data não concretamente apurada, mas anterior a 08.07.2020, no Aeroporto de ..., em São Paulo, Brasil, indivíduos, cujas identidades não foram apuradas, introduziram no interior do avião TP ..., pelo menos duas malas, contendo cada uma delas 30 (trinta) embalagens de substância não concretamente apurada.
253. Uma das malas tinha aposta a etiqueta de bagagem, n.º ........51, em nome de “AA57”, com a data de 06.09.2020, e a outra mala tinha aposta a etiqueta de bagagem n.º ........39, em nome de “AA58”, com a data de 06.09.2020.
NUIPC 267/21.0JELSB – Apreensão de 3/9/2021 Embarcação “Organização 19” Porto de Setúbal
254. No dia 03.09.2021 chegou ao porto de Setúbal a Embarcação “Organização 19” trazendo no seu interior o contentor V15.
255. O referido contentor tinha no seu interior 357 (trezentas e cinquenta e sete) placas de cocaína, dissimuladas em paletes de ananases pretas e amarelas, da marca ..., com o peso bruto de 400,20g.
256. Submetida a referida cocaína a exame pericial veio a mesma a apresentar o seguinte peso e características:
– 178 placas de cocaína com o peso líquido de 177192.200 g (l) e 77.0% de grau de pureza;
– 95 placas de cocaína com o peso líquido de 100176.300 g(l) e 82.1% de grau de pureza;
– 46 placas de cocaína com o peso líquido de 47072.000 g(l) e 74.6% de grau de pureza;
– 14 placas de cocaína com o peso líquido de 14163.900 g(l) e 65.0% de grau de pureza;
– 7 placas de cocaína com o peso líquido de 7035.000 g(l) e 76.8% de grau de pureza;
– 7 placas de cocaína com o peso líquido de 7038.000 g(l) e 84.2% de grau de pureza;
– 4 placas de cocaína com o peso líquido de 4018.000 g(l) e 80.9% de grau de pureza;
– 3 placas de cocaína com o peso líquido de 3042.000 g(l) e 85.0% de grau de pureza;
- 3 placas de cocaína com o peso líquido de 3026.000 g (l)) e 84.7% de grau de pureza;
257. No dia 27.10.2021, os arguidos AA8, AA1 e AA6 fizeram uma viagem a Estugarda.
NUIPC 22/22.0JELSB
258. No dia 3.02.2022, o contentor marítimo com a matrícula V16chegou ao Porto de Setúbal.
259. A referida carga destinava-se à empresa Organização 20.
260. Nesse mesmo dia, o arguido AA6 dirigiu-se ao miradouro sito na Avenida 8 em Setúbal, local onde podia visualizar o referido contentor.
261. No dia 04.02.2022, a Autoridade Tributária informou a Polícia Judiciária da existência de sacos desportivos no interior do contentor V16suspeitos de conterem cocaína.
262. A Polícia Judiciária manteve a vigilância ao contentor até ao dia 07.02.2022.
263. No dia 07.02.2022, aquando da chegada do contentor ao armazém da empresa Organização 10, em ..., foi o referido contentor fiscalizado, verificando-se que continha no seu interior 300 (trezentos) blocos com o logotipo BMW 2021, contendo cocaína que se encontrava dissimulada no interior de 10 sacos de viagem, contendo cada saco 30 (trinta) blocos, apresentando o peso líquido de 298560.382 g.
NUIPC 221/21.2JELSB
264. No dia 26.01.2022 foi apreendida uma mala de viagem tipo trolley, onde estavam acondicionadas 30 (trinta) placas de cocaína com o peso líquido de 30,138kg e um GPS, sendo que 19 (dezanove) dessas placas tratava-se de cocaína (éster metílico de benzoilecgonina), com o peso líquido de 19121g e as restantes 11 (onze) de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 11017g.
Apreensões
265. No dia 24.6.2022, aquando da sua detenção, o arguido AA1 tinha consigo:
- Um cordão em ouro e diamantes com a inscrição “AA24”, com o peso de 301,60 gramas, avaliado em 54.000,00€ (cinquenta e quatro mil euros);
- Uma pulseira em ouro e diamantes com a inscrição “AA24”, com o peso de 88,50 gramas, avaliado em €16.000,00 (dezasseis mil euros);
- Um relógio de marca Rolex em ouro avaliado em €30.000,00 (trinta mil euros);
NBD;
- Uma mala de marca com a designação “Louis Vuitton”.
Na mala que trazia a tiracolo:
- 6.700 euros (seis mil e setecentos euros) em notas do BCE;
- Um telemóvel de marca Redmi;
- Um telemóvel da marca Pixel;
- Um telemóvel da marca Iphone S;
- Um pedaço de papel manuscrito com vários algarismos e contas;
Na carteira e no bolso:
- Um cartão de visita do gestor executivo de conta do Banco Emirates;
- Um título de residência dos Emirados Árabes Unidos em nome de AA1;
- Uma mala tipo tiracolo da marca Louis Vuitton;
- Uma carteira de bolso da marca Dolce & Gabbana.
E dentro do veículo em que se deslocava:
- Uma mala de viagem com roupa;
- Um casaco da marca Valentino com etiqueta, no valor de 1.800 euros;
- Uma camisa da marca Burberry com etiqueta, no valor de 970 euros;
- Uns calções da marca Burberry com etiqueta, no valor de 600 euros;
- Uma camisa da marca Burberry, no valor de 965 euros;
- Uns calções da marca Versace, no valor de 795 euros;
266. No dia 24.6.2022, quando foi detido o arguido AA7 tinha consigo:
- Uma mala a tiracolo, na qual foram apreendidos os seguintes objectos:
- Um boarding pass da companhia aérea Lufthansa com o nº ...........49, em nome de AA7, proveniente de Lisboa e com destino a Frankfurt, com data de 22.06.2022;
- €935,00 (novecentos e trinta e cinco euros) em notas do BCE;
- 5 (cinco) embalagens de cartões SIM da operadora Moche, ainda inviolados;
- 1 (um) telemóvel de marca Iphone com cartão inserido da MEO;
- 1 (um) telemóvel de marca Iphone com danos na parte traseira;
- 1 (um) relógio de marca Krieger.
267. No dia 25.10.2022, o arguido AA3 tinha no interior da sua residência sita na Rua 9, o seguinte:
-€6.950,00 (seis mil novecentos e cinquenta euros) debaixo de um móvel da cozinha;
268. No dia 25.10.2022, o arguido AA5 tinha, no interior da sua loja, Organização 21, sita na Avenida 10, o seguinte:
- Um contrato de promessa de compra e venda, entre a empresa Organização 22, Lda. e AA5, de um imóvel sito em Localização 11, Póvoa de Santa Iria, no valor de €459.000 (quatrocentos e cinquenta e nove mil euros).
269. No dia 25.10.2022, o arguido AA4 tinha, no interior da sua residência sita na Praceta 12, na gaveta do armário, uma t-shirt, com a denominação “Karl Lagerfeld”.
270. No dia 25.10.2022, o arguido AA2 tinha, no interior da sua residência sita na Avenida 13, ..., o seguinte:
- €5.300 (cinco mil e trezentos euros) em notas com valor facial de €50,00 (cinquenta euros);
– 1 (um) cartão da “wondervan”, com o nome “AA1” escrito a caneta e os números de telefone “.......57” e “.......48”;
- 1 (um) envelope postal, aberto, contendo no seu interior uma notificação da “EMAAR Development”, do Dubai com os nomes “AA1” e “AA2”, referente a um projeto imobiliário no Dubai “BD VIDA DUBAI MALL T1 DOWNTOWN DUBAI”;
- 1 (um) comprovativo de transferência bancária assinada por “AA2” no valor de €20.000 (vinte mil euros);
- Vários relógios ostentando a marca Rolex, entre outras marcas.
271. No dia 25.10.2022, o arguido AA2 tinha na Rua 14, Lisboa:
- 1 (um) veículo da marca BMW, com a matrícula V17;
- 1 (um) veículo da marca Volkswagen, com a matrícula V18;
- 1 (um) motociclo marca Suzuki, modelo Hayabusa, com a matrícula V19;
- 1 (um) motociclo marca Honda, modelo Africa Twin, com a matrícula V20;
272. No dia 25.10.2022, o arguido AA19 tinha no interior da sua residência sita na Rua 15, ... o seguinte:
- 1 (um) telemóvel da marca Samsung, modelo desconhecido, de cor preta, com o IMEI n.º Identificador 3, contendo nele inserido o cartão SIM da operadora Vodafone com o IMSI n.º ...........8 e, junto ao mesmo, entre a capa de silicone e o aparelho identificado, um blister plástico referente ao mencionado cartão SIM, com a indicação de PIN e PUK do mesmo;
- 1 (um) telemóvel da marca Apple, modelo Iphone 12 mini, de cor azul, de IMEI desconhecido, sem cartão SIM, com o ecrã partido/rachado;
- 1 (um) aparelho da marca Apple, modelo IPOD, com o número de série Identificador 4;
- 1 (um) triturador de cannabis herbácea;
- 1 (uma) navalha;
- 1 (um) triturador de cannabis herbácea;
- 1 (um) telemóvel da marca ALCATEL, modelo 200 3G, com o IMEI n.º Identificador 5, contendo no seu interior um cartão SIM da operadora VODAFONE com o IMSI n.º ..........57;
- 1 (um) telemóvel da marca NOKIA, com o IMEI n.º Identificador 6, contendo cartão SIM da operadora VODAFONE com o IMSI n.º ..........22, sem capa traseira;
- 1 (uma) embalagem de papel para cartão SIM, da operadora NOS, correspondente ao número móvel .......86;
- 1 (uma) factura de electricidade da empresa EDP, composta por três folhas agrafadas, contendo inscrições manuscritas respeitantes a números de telemóvel;
- 1 (um) blister de cartão SIM da operadora NOS, referente ao cartão SIM com o IMSI n.º .................23;
- 1 (um) saco plástico, contendo uma chave partida, contendo a inscrição manuscrita “UT”;
- 1 (um) pedaço de cannabis resina com o peso de 0,463g.
- 1 (um) saco plástico contendo pedaços de cannabis resina com o peso líquido de 0,463g.
- Papéis manuscritos com nomes e contactos telefónicos;
- 1 (um) cartão de visita da empresa “Organização 23”, empresa de equipamentos de navegação e telecomunicações;
- 1 (um) papel manuscrito contendo as inscrições “AA59”, “.......97” e “AA25”;
- 1 (um) cartão de visita da empresa “Centro de Recuperação Automóvel Multimarcas” com a inscrição manuscrita no verso “V21”;
- 1 (um) envelope do Banco Comercial Português com a inscrição manuscrita “cartão novo”;
- 1 (um) passaporte da República Portuguesa em nome do arguido, com o número CB696467, emitido em 21.01.2021;
- 1 (uma) câmara da marca GO PRO, modelo 10BLACK, contendo cartão de memória da marca SANDISK com 128Gb, bem como o respetivo carregador com duas baterias;
- 2 (dois) telecomandos;
- 1 (um) saco plástico, contendo uma pastilha de MDMA, com o peso de 0,174g;
- 1 (uma) chave de veículo automóvel com a inscrição “Jma Spain”.
273. No parque da referida habitação foi apreendido o veículo VOLKSWAGEN, modelo Caddy, com a matrícula V22 e, no seu interior:
- €1.600 (mil e seiscentos euros) em notas do BCE;
- 1 (um) “Jammer” (inibidor de frequências), modelo P&B, com o número de série ........29;
-1 (um) detetor de frequências modelo G318/A RFdetector;
-1 (um) GPS náutico da marca GARMIN, modelo GPSMAP 78S ID: ......64, sem cartão GSM;
- 1 (uma) cópia de email relativa a importação de milho de Leixões;
- 1 (uma) cópia de um orçamento relativo a barco hydrosport 9,60;
- 1 (uma) fatura de compra de GPS datada de 21.12.2021;
- 1 (um) pedaço de canábis resina com o peso de 171.25 gramas.
274. No interior do veículo de marca Volkswagen, modelo Golf, com a matrícula V23, o arguido AA19 tinha:
- 1 (um) pedaço de canábis resina e 1 (um) frasco com os dizeres “Geranabol”, contendo no seu interior um pedaço de canábis resina, ambos com um peso global de 66,335g.
275. No dia 29.06.2022, os arguidos AA1 e AA11 tinham no interior da sua residência sita na Rua 4, 0000-000, Póvoa de Santa Iria, o seguinte:
Numa cómoda no quarto dos arguidos:
-1 (um) livro de cheques do Banco Emirates NBD, em nome de AA1, com Br Code ...e Ref No. ...........14;
- 1 (uma) caixa de óculos da marca Dita Epiluxury contendo um par de óculos com as armações douradas e as respetivas hastes bem como o certificado de autenticidade, um recibo de pagamento de dois óculos no valor de 5.800,00€ (cinco mil e oitocentos euros) e duas faturas no mesmo valor;
- 1 (uma) pen drive de cor preta, com a capacidade de 32GB, com n.º de série BM190857398Z;
- 1 (um) certificado de autenticidade de uns óculos de sol com o n.º 8886287188, no interior de uma caixa preta da marca Maybach;
- 1 (uma) factura da loja Versace, sita no Aeroporto de Lisboa, datada de 17.11.2019, referente a um relógio com o descritivo “Palazzo Empire 43mm ipblk ipgun medusa3d 201”, no valor de €1.390 (mil trezentos e noventa euros);
- 1 (um) certificado de autenticidade de um relógio da marca Rolex com o n.º de série JY887263 e modelo n.º 326935, no interior de uma caixa verde da mesma marca;
- 1 (uma) factura da marca Louis Vuitton no valor de €890,00 (oitocentos e noventa euros) pagos em numerário, em nome de AA1, datada de 20.12.2019;
- 1 (uma) factura da marca Louis Vuitton no valor de €1.990 (mil novecentos e noventa euros) pagos em numerário, em nome de AA1, datada de 03.12.2019;
- 1 (uma) factura da marca Louis Vuitton no valor de €3.900 (três mil e novecentos euros), em nome de AA1, datada de 29.11.2019;
- 1 (uma) factura da marca Louis Vuitton no valor de €2.935 (dois mil novecentos e trinta e cinco euros) pagos em numerário, em nome de AA1, datada de 14.11.2019;
- 1 (uma) factura da marca Louis Vuitton no valor de €2.200 (dois mil e duzentos euros) pagos em numerário, datada de 14.11.2019;
- 1 (uma) factura da marca Louis Vuitton no valor de €3.900 (três mil e novecentos euros) pagos através de master card, em nome de AA1, datada de 14.11.2019;
- 1 (uma) factura da marca Louis Vuitton no valor de €1.300 (mil e trezentos euros) pagos em numerário, em nome de AA45, datada de 14.11.2019;
- 1 (uma) factura da marca Louis Vuitton no valor de €2.950 (dois mil novecentos e cinquenta euros) pagos em numerário, datada de 18.10.2019;
– 1 (uma) factura da marca Louis Vuitton no valor de €2.855 (dois mil oitocentos e cinquenta e cinco euros) pagos em numerário, datada de 18.10.2019;
- 1 (uma) factura da marca Louis Vuitton no valor de €1.150 (mil cento e cinquenta euros) pagos em numerário, em nome de AA3, datada de 18.10.2019;
- 1 (uma) factura da marca Louis Vuitton no valor de €2.685 (dois mil seiscentos e oitenta e cinco euros) pagos em numerário, em nome de AA7, datada de 18.10.2019;
- 1 (uma) pen drive de cor azul da marca PNY de 32 GB.
No cofre no interior do armário do mesmo quarto:
- 1 (um) certificado de autenticidade de um colar de joalharia da marca Terzihan, com 18 quilates de ouro e diamantes de 17,5ct com referência n.º T1667K, no interior de uma caixa da mesma marca;
- 1 (um) certificado de autenticidade, um cartão e uma chapa referente a uma peça da marca Hublot com a referência 418.NX.1107.RX.1604.MXM20;
- 1 (um) cartão e 1 (uma) chapa referente a uma peça da marca Hublot com a referência 301.PX.1180.RX.1707;
- 1 (um) cartão referente a uma peça da marca Hublot com a referência 301.CI.1770.RX;
- 1 (um) cartão referente a uma peça da marca Hublot com a referência 411.HX.1170.RX;
Na sala de estar do rés-do-chão, no interior do móvel da televisão:
- 1 (um) hotspot, com o IMEI Identificador 7, ainda embalado juntamente com um cartão SIM com o número .......80;
No quarto do rés-do-chão:
- 1 (um) servidor da marca Cooler Master, de cor preta;
Na zona de poker, na cave:
- 1 (uma) mala tipo trolley da marca Louis Vuitton, modelo SP2018;
Na zona do bar situado na cave, nos armários:
- 1 (um) suporte de cartão SIM da operadora MEO com o número ........1 e número de série ....... ...........71;
- 1 (um) tablet da marca Alcatel, de cor preta, com o n.º de série .............90;
- 8 (oito) folhas referentes a uma viagem a Nova Iorque datada de 29.03.2020 a 12.04.2020 em nome de AA1 e seus familiares;
- 1 (um) cartão SD de cor azul com o n.º M... .... ....05U;
Na zona do bar situado na cave:
- 1 (uma) garrafa de champanhe “Brut Rose”, de 750ml, da marca Armand de Brignac, revestida por uma película de cor rosa prata e selagem da rolha em cor preta;
- 1 (uma) garrafa de vinho “Barca-Velha” de 750 ml, de 1991, da marca Casa Ferreirinha;
- 1 (uma) garrafa de vinho “Barca-Velha” de 750ml, de 2008, da marca Casa Ferreirinha;
No interior de um saco de desporto em cima do sofá na zona do bar:
-1 (uma) caneta de cor preta e dourada da marca Mont Blanc e sua respetiva caixa;
-1 (um) macbook pro da marca Apple, modelo A2141, com n.º de série C........D6M de cor cinzenta;
- 1 (um) macbook pro da marca Apple, modelo A2159, com n.º de série C.........10 de cor cinzenta;
- 1 (uma) agenda A5, de 2020, de cor preta;
- 1 (um) disco rígido da marca Samsung, modelo .........B/G de cor preta.
276. No dia 29.06.2022, no interior da sua residência sita na Rua 16, 0000-000 Lisboa, a arguida AA11 tinha:
- No interior de 1 (uma) caixa de cor verde da marca Rolex:
- Um cartão da Rolex em nome de AA1, com o nº de série 491CL789, referente a uma compra efetuada a 07.03.2020;
-2 (dois) talões de garantia de relógios da marca Guess, com indicação da compra ter sido efetuada a 28.05.2021;
- 1 (um) relógio da marca Rolex;
- 4 (quatro) relógios ostentando marca Guess, sendo 2 (dois) de criança;
- 1 (um) relógio ostentando marca Michael Kors, de cor dourada, com a bracelete partida;
- 1 (um) relógio da marca Rolex, de cor dourada;
- 1 (um) colar ostentando marca Guess, de cor dourada, com um pingente em forma de flor;
- 1 (uma) volta de ouro com a inscrição “AA24”;
- 1 (uma) pulseira em ouro com a inscrição “AA24”;
- 1 (um) conjunto de colar e pulseira sem marca, de cor dourada e com incrustação de pedras;
- 1 (um) pingente em forma de leão, sem marca, de cor dourada e com incrustação de pedras;
- 1 (um) colar de ouro com um pingente em forma de flor;
- 1 (um) fio de ouro com um pingente em forma de lua, com incrustação de pedras;
- 1 (uma) volta de ouro sem qualquer inscrição;
-Na sala, no interior da carteira utilizada pela arguida:
- 14 (catorze) notas de €50,00 (cinquenta euros), perfazendo o total de €700,00 (setecentos euros);
- Na sala, na cómoda localizada ao lado da mesa de jantar:
- 1 (um) cartão com a designação “remit plus”, com o número .......47, contendo inscrições em árabe;
- Na sala, na cómoda localizada ao lado da mesa de jantar:
- 1 (uma) mica contendo um comprovativo de transferência bancária do Novo Banco, em nome da empresa Organização 1 Lda., referente a uma transferência no valor de €86.000 (oitenta e seis mil euros), efetuada no dia 03.06.2022, a favor da conta com o IBAN PTIBAN 1, em nome de “AA60”;
- 1 (uma) pasta da empresa “Organização 24”, contendo, no seu interior, diversa documentação referente a compras efetuadas por AA1 e AA11;
- 24 (vinte e quatro) chaves, nas quais se incluem 11 (onze) chaves de cofre;
– 1 (uma) bolsa com a inscrição “Viagens Interpass”.
277. No dia 04.07.2022, a arguida AA11 tinha no interior da consola central do veículo de marca BMW, modelo X6, com a matrícula V24,
€5.000 (cinco mil euros) em numerário.
278. No dia 5.07.2022, o arguido AA1 tinha guardado no interior de uma garagem de sua pertença, os seguintes veículos17:
1 (uma) mota de água da marca Sea Doo, modelo GTX 300 com o n.º de série CA-..........20, que se encontrava em cima do reboque da “Organização 25”, com o n.º de série ..........21, tendo aposta a matrícula V25;
- 1 (uma) mota de água da marca Sea Doo modelo GTX 300, com o n.º de série CA-..........20;
- 1 (uma) mota de água da marca Sea Doo, modelo RXP XRS com o n.º de série CA-..........19;
- 1 (um) cofre da marca Fac Seguridad S.A;
279. No dia 25.10.2022, no interior da sua residência na Rua 17, ..., o arguido AA12 tinha:
- 1 (um) revólver Ruger SP101. 32 &M Mag. Cal. com o número de série apagado;
- 5 (cinco) munições 32 H&R MAG que se encontravam dentro do tambor do revólver apreendido, em boas condições de utilização.
- 1 (um) impresso de mensagem referente a viagem de Lisboa/Rio de Janeiro, de 18.11.2018, em nome de AA12;
- 1 (um) impresso de mensagem referente a viagem de Lisboa/Rio de Janeiro de 17.11.2018, em nome de AA12;
- 2 (dois) cartões de embarque emitidos em nome de AA12 com data de 24.02.2018;
- 1 (um) impresso de mensagem referente a viagem de Lisboa/Rio de Janeiro (ida e volta) de 14.08.2020 em nome de AA12;
- 1 (um) cartão de embarque em nome de AA12 com data de 16.12.2020;
- 2 (dois) canhotos de identificação de bagagem com a referência ZEC3NV com data de 21.12.2021, em nome de AA61;
280. Submetido o revólver referido encontrado na residência do arguido AA12 a perícia de calibre .32 Harrington & Richardson Magnum (7,65 mm no sistema métrico), de marca Ruger, de modelo SP101, de origem estado-unidense, constatou-se ser uma arma de repetição, de movimento duplo (ação simples e dupla), com sistema de percussão central e indireta por placa de transferência, tendo o mecanismo de disparo um percutor e um gatilho, com capacidade para seis munições, com o nº rasurado, e que se encontra em boas condições de funcionamento.
281. No dia 25.10.2022, no interior da sua residência sita na Rua 18, 0000-000 ..., o arguido AA9 tinha:
- 1 (um) telemóvel da marca Iphone, modelo 14 Pro Max, com os IMEI[s] Identificador 8 e IMEIIdentificador 9, tendo inserido o cartão sim da operadora NOS com o número .......25;
- 1 (um) relógio com a inscrição Rolex, modelo Sea-Dweller 12800 ft;
- 1 (um) relógio com a inscrição Rolex, modelo submariner;
- 1 (um) relógio com a inscrição Rolex, modelo submariner, de cores preta e prateada, sem número de série visível;
- 1 (um) relógio com a inscrição Rolex, modelo submariner, de cores azul, prateada e dourada, sem número de série visível;
- 1 (um) relógio com a inscrição Audemars Piguet, de cores azul e prateada, com número de série 03168;
- 1 (um) relógio com a inscrição Audemars Piguet, de cores preto e prateada, com número de série J 03109;
-1 (um) relógio com a inscrição Franck Muller, de cores preto e bronze, com número de série 163;
- 1 (um) relógio com a inscrição Nixon, modelo THE51-30, de cor dourada;
- 1 (um) relógio com a inscrição Gucci, modelo 101.2, de cores preto e dourada, com número de série 15117130;
- 1 (um) relógio com a inscrição Tommy Hilfiger, com número de série TH.344.1.34.2328;
- 1 (um) relógio com a inscrição Audemars Piguet, modelo H03168, de cores bronze e preto, com número de série 0688;
- 1 (um) relógio com a inscrição Michael Kors, modelo MK-6127, de cor prateada;
- 1 (um) relógio com a inscrição Rolex, de cores prateada e dourada;
- 1 (um) relógio com a inscrição Audemars Piguet, modelo 103517, de cores dourado e azul, com número de série 2122;
- 1 (um) relógio com a inscrição Cartier, modelo AU750, de cores dourado e bracelete preta, com número de série 25190YX;
- 1 (um) relógio com a inscrição Audemars Piguet, modelo 103688, de cores prateada e azul, com número de série 2122;
- 1 (um) relógio com a inscrição Cartier, de cores dourado e mostrador branco, com número de série 644329XX;
- 1 (um) relógio com a inscrição Hublot, de cores bronze e preto, com o n.º série 686699;
- 1 (um) relógio com a inscrição Nixon, de cor dourada;
- Recibos de compras em lojas Louis Vuitton, Fashion Clinic, Hermes, Gucci, Versace que foram adquiridas no ano 2018; um talão de 1.020,00€; 2019 cinco talões no valor total de 2.748,00€; dezanove talões no valor total de 12.240,00€; dois talões no valor total de 1056,00.
- 1 (um) computador portátil da Apple, modelo A1932, com o número de série ..........77, com uma bolsa preta;
- Cópias do contrato de compra e venda da residência sita na Rua 19 – ..., ..., bem como do respetivo contrato de mútuo;
- Cópias do contrato de compra e venda da fração autónoma identificada pela letra “C”, correspondente à habitação designada por ..., localizada no piso 0 do bloco ..., do prédio urbano denominado lote..., sito em ... – Albufeira, bem como o respetivo contrato mútuo;
- 1 (uma) folha A4 do Novo Banco referente à conta bancária com o N.I.B. IBAN 2, titulada por AA9;
- 2 (duas) folhas A4 da Decorvidro, referente à aquisição de dois espelhos para a residência de ..., no valor de 1.257,82€;
– 1 (uma) factura da Distribuciones Luna, com sede em Málaga – Espanha, referente à compra de mobiliário de jardim para a residência de ..., no valor de 1.216,00€;
- 1 (um) talão da Worten, datado de 16/10/2020, referente à compra de um telemóvel IPHONE 12 Pro, no valor de 1.468,99€;
-1 (uma) caixa do telemóvel da marca Apple, modelo Iphone 13 Pro Max 256Gb, com o IMEI Identificador 10;
- 1 (uma) caixa do telemóvel da marca Apple, modelo Iphone 14 Pro Max 516Gb, com o IMEI Identificador 8;
- 1 (um) telemóvel da marca Apple, modelo Iphone 13 Pro Max 516Gb, com o IMEI Identificador 11;
- 1 (uma) pasta plástica, de cor não especificada, com diversa documentação relativa à empresa Organização 1, Lda;
- O veículo automóvel da marca Mercedes, modelo GLC 250d, com a matrícula V26
282. No interior do Stand de automóveis Organização 26, situado na Rua 20, ... o arguido AA9 tinha o seguinte:
- 1 (um) computador portátil, da marca Apple, com o número de série ...........Y e respectivo carregador;
- 1 (um) relógio ostentando a marca ORIS Chronograph;
- 1 (um) livrete da embarcação de recreio com a designação “Organização 27” e registo 105231-5PT da Capitania de Cascais, em nome de AA62;
- 1 (um) contrato de compra e venda da embarcação Organização 27, com o registo ....31-5PT, constando como vendedor AA9;
- 1 (um) seguro da empresa Liberty Seguros, referente à embarcação com o registo n.º ....31-5PT;
- 1 (um) veículo automóvel, da marca Mercedes, modelo GLS 400d, com a matrícula V27, marcando o odómetro 46.550 km;
– 1 (uma) mota de água, da marca Sea Doo, de cor cinzenta e registo n.º .....6-5PT, que se encontra em cima do respectivo reboque, vendido pela Organização 28 (pertencente a AA3).
283. No dia 25.10.2022 o arguido AA7 tinha no interior da sua residência, sita na Rua 21. ... um telemóvel da marca Apple, modelo Iphone 13 Pro Max com os Imei Identificador 12e Identificador 13com um cartão SIM da operadora Vodafone com o nº .......31.
284. Os arguidos AA1, AA4, AA3, AA2, AA7, AA8, AA6, AA5 e AA9 aderiram a uma estrutura humana e logística, organizada e dotada dos necessários meios humanos para se dedicarem, reiteradamente, às actividades de tráfico, aceitando todos participar e contribuir para o fim comum, que conheciam, e que era a introdução de grandes quantidades de cocaína em Portugal, via aérea e marítima, vinda da América do Sul, o que só seria alcançado com a participação de todos, fim que sabiam todos ser penalmente punível.
285. Os arguidos AA1, AA4, AA3, AA2, AA7, AA8, AA6, AA5 e AA9 conheciam as funções que a cada um competia desempenhar em tal plano comum, as quais se interligavam, sem autonomia própria e sabendo e aceitando que as próprias funções eram essenciais à concretização do mesmo e igualmente sabendo que as funções dos demais elementos, que conheciam, também o eram.
286. Actuação que mantiveram e que se desenrolou em períodos distintos, mas de forma estável e à qual apenas a detenção de alguns arguidos pôs termo.
287. O arguido AA2 ficou encarregado de contratar indivíduos para executar a retirada da droga do interior do porto, o que quis fazer e conseguiu.
288. O arguido AA6 quis e conseguiu actuar de acordo com as funções que lhe eram atribuídas no seio da organização, a fazer os transportes.
289. O arguido AA6 ciente de que a polícia se encontra a vigiar o carregamento de 14.02.2022, porque detectou uma equipa de vigilância da Polícia Judiciáriaa Polícia Judiciária, não abandonou o local, tendo ido carregar a carrinha que conduzia com o estupefaciente conforme ordenado pelo arguido AA1.
290. Os arguidos AA9, AA5 e AA3 quiseram e conseguiram colaborar com a organização de que faziam parte, arranjando equipas para retirar cocaína no aeroporto de Lisboa, para tratar do transporte da droga para fora do aeroporto.
291. O arguido AA2 tinha como função negociar com organizações internacionais a importação de cocaína e a colocação de equipas no terreno para a concretização dos transportes de droga, o que quis fazer e concretizou.
292. O arguido AA4, tinha como função a guarda e transporte de elevadas quantias de dinheiro provenientes do tráfico de droga, fazer pagamentos em dinheiro aos exportadores, e ainda efectuar transportes, o que quis e conseguiu, em troca de elevada contrapartida monetária.
293. O arguido AA7 executava transportes de cocaína no seio da organização, sempre que o arguido AA1 precisava de um motorista para transportar estupefaciente.
294. Os arguidos AA1, AA7, AA4, AA8, AA2, AA6, AA3, AA5 e AA9, agiram de acordo com o determinado no seio da organização desempenhando cada um a sua função específica, determinados por resoluções criminosas livres, conscientes, conjuntas e com união de esforços, agindo sempre com a consciência da sua integração no grupo e de que o cumprimento das respectivas tarefas era indispensável à prossecução dos objectivos da organização, o que quiseram e conseguiram.
295. Os referidos arguidos, de acordo com as funções que desempenhavam na organização, cada um executando de acordo com o determinado a parte que lhe competia, planearam e executaram, cada um na medida dos factos supra provados, a vinda de contentores por via marítima e malas por via aérea, todos contendo elevadas quantidades de cocaína com elevado grau de pureza.
296. Os arguidos AA1, AA6, AA3, AA5, AA4, AA8, AA2, AA7 e AA9 conheciam a natureza e características estupefacientes do produto – cocaína – que detinham, transportaram e adquiriram e que, atentas as elevadas quantidades envolvidas, se destinava a ser disseminado e consumido por milhares de pessoas, ainda assim quiseram e conseguiram agir da forma descrita.
297. A cocaína apreendida destinava-se a ser distribuída por um grande número de pessoas, obtendo os arguidos avultada compensação remuneratória.
298. Os arguidos AA1, AA6, AA3, AA5, AA4, AA8, AA2, AA7 e AA9, agiram, sempre e em todas as acções descritas, com a perfeita consciência de que o faziam no âmbito de um grupo organizado em que cada um deles tinha uma função específica, conhecendo as acções dos seus companheiros, pertencentes ao grupo, desempenhavam, pelo que todos eles estiveram de acordo e as quiseram praticar, nos seus precisos termos, para deles retirarem benefícios económicos importantes.
299. Acções essas que foram quase sempre praticadas sob ordens e direcção do arguido AA1, o qual determinava as tarefas que os outros obedeciam, nos termos descritos, actuando os referidos arguidos de forma conjugada e concertada.
300. As quantias monetárias que os arguidos AA1, AA3, AA2 e AA7 tinham consigo foram resultado e contrapartida da actividade descrita.
301. Os telemóveis apreendidos aos referidos arguidos eram por estes utilizados nos contactos mantidos com vista à obtenção e à entrega da cocaína.
302. Os arguidos AA1, AA6, AA3, AA5, AA4, AA8, AA2, AA7 e AA9 agiram ainda de forma deliberada, livre e consciente, da forma supra descrita, bem sabendo ser a sua conduta proibida e punida pela Lei Penal.
303. A canábis detida pelo arguido AA19 destinava-se ao seu consumo.
304. O arguido AA3 não era detentor de licença de uso e porte de arma ou autorização para deter arma no domicílio.
305. O arguido AA12 não era detentor de licença de uso e porte de arma ou autorização para deter arma no domicílio e quis e conseguiu deter a arma e munições proibidas, ciente de que não tinha qualquer licença que o habilitasse a tal, bem sabendo ser tal detenção proibida e punida pela lei penal.
Do Branqueamento de capitais
306. O arguido AA1 para além de coordenar as operações relativas ao tráfico de estupefacientes elaborou um esquema que lhe permitiu a ocultação de bens e património próprios, bem como a dissipação, circulação e integração nos circuitos lícitos dos avultados proveitos deste crime.
307. Na concretização do plano, o arguido AA1 criou a sociedade Organização 1 Lda. que tinha como propósito encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem do dinheiro proveniente do transporte de cocaína do Brasil para a Europa.
308. Para o efeito, o arguido AA1 contava com a ajuda do arguido AA10, licenciado em Direito, que o auxiliava na elaboração dos contratos necessários para aquisição de imóveis em seu nome e em nome das empresas por este controladas, na articulação entre os possíveis vendedores, compradores, agências imobiliárias, intermediando as negociações em representação e a mando do arguido AA1, planeando os valores a pagar em dinheiro nos actos escriturários e elaborando os contratos que eram apresentados no acto da escritura e os aditamentos que refletiam o real valor acordado.
309. O arguido AA1 contava também com a colaboração da sua mulher a arguida AA11, do seu irmão, arguido AA3 e do seu primo, arguido AA5, que sabiam da proveniência ilícita dos proventos económicos do arguido AA1, sabendo também que o mesmo necessitaria da sua colaboração para concretização da ocultação do património, tendo anuído todos nesse propósito concretizado.
310. No ano de 2020, o arguido AA10 teve conhecimento de que o Palácio do Armador, no ... estaria disponível para venda por três milhões e meio de euros.
311. Na mesma altura, os arguidos AA1 e AA10 estavam a negociar a compra de um prédio sito na Rua 22 ..., Lisboa, à venda na imobiliária “Organização 29”, através do consultor imobiliário AA63.
312. No dia 20.04.2020, o arguido AA1 telefonou ao arguido AA10 combinando encontrar-se com o mesmo junto à pastelaria Organização 8, sita na Rua 1 em Lisboa.
313. Nesse dia, os arguidos AA1 e AA10 encontraram-se, à porta, juntamente com o arguido AA9.
314. No dia 22.4.2020, pelas 12.00 horas, o arguido AA10 telefonou ao arguido AA1 dizendo que já tinha o email da advogada da garagem e que já tinha falado com o AA63 e lhe dito que ia responder à advogada, com conhecimento para eles, a dizer que os compradores querem negociar o contrato em razão da alteração de circunstâncias, ao que o arguido AA1 respondeu: “certo”.
315. De seguida, o arguido AA10 disse ao arguido AA1 que ia enviar um email para se marcar uma reunião.
316. Entretanto, o arguido AA1 questionou o arguido AA10 quando era a outra escritura.
317. Ao que o arguido AA10 respondeu que a iria já marcar, que já estavam todos os elementos; esperava o registo predial que o AA64 ia enviar nesse dia e que era para a semana que vem, sendo que durante aquele dia lhe iriam dizer a data.
318. No dia 25.04.2020, indivíduo de nome AA65 efectuou um telefonema ao arguido AA1, através do número de telemóvel +.........41, o qual este último não atendeu e, nessas circunstâncias, deixou mensagem na caixa do correio de voz dizendo que era o AA65 e que aguardava retorno da chamada por parte de AA1 para resolverem a questão das garagens.
319. E o arguido AA1 telefonou ao arguido AA10 a solicitar que este apontasse o número +.........41, da Suíça e transmitiu-lhe que já tinha ficado combinado o valor de 335 e que foi solicitado o reforço, tendo o arguido AA10 dito que tinha que se fazer um contrato para fazer o reforço.
320. No dia 28.04.2020, o arguido AA10 telefonou ao indivíduo de nome AA63, funcionário da Organização 29, transmitindo-lhe que já tinha falado com AA1, que o negócio foi fechado por 335 e disse-lhe para fazer um novo aditamento ao contrato.
321. De seguida, o arguido AA10 telefonou ao arguido AA1 e disse-lhe que já tinha tratado de tudo e pedido para fazerem um aditamento ao contrato, indagando se o arguido AA1 estava disponível, no dia seguinte, para o assinar e dar o dinheiro que falta, uma vez que já falara com o indivíduo na Suíça e com a advogada dele.
322. O arguido AA10 disse, ainda, ao arguido AA1 que já falou com o indivíduo da Suíça e com a Organização 29 e que estão a fazer a alteração ao contrato para baixar de 435 para 335, o qual deveria ser assinado no dia seguinte e que lhe ligaria para marcarem a hora e este passar o numerário, fazendo-se a escritura, logo que o notário a marcasse.
323. No dia 29.04.2020, o arguido AA10 voltou a ligar ao arguido AA1 e disse-lhe que já tinha o contrato feito e que fariam uma transferência dos 100 mil e, no dia a seguir, o pagamento dos 50 mil e a escritura, sem correr riscos, sendo a transferência dos 100 mil quando a notária garantir que tem distrate do banco e que o banco já não vai à escritura.
324. O mesmo arguido questionou o arguido AA1 a que horas podiam fazer a assinatura do contrato e a entrega do dinheiro, ao que este último indicou de manhã, referindo o arguido AA10 que ficava combinado no dia seguinte, 30.04.2020, pelas 11h00, na Organização 29, o que ia propor aos indivíduos da imobiliária e à advogada.
325. No dia 30.04.2020, pelas 11 horas, no interior das instalações da “Organização 29”, nos Olivais, foi entregue um saco contendo €135.000,00 (cento e trinta e cinco mil euros) em notas do BCE a AA66, pai do vendedor do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ..., como parte do pagamento pela aquisição do referido imóvel.
326. No dia 05.05.2020, o arguido AA10 telefonou ao arguido AA1, informando-o: “amanhã às 2 (duas) da tarde, aquela da rua do vale formoso”.
327. No decorrer da conversa, o arguido AA10 informou o arguido AA1 que este teria de levar o cheque no valor de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) e que estava no momento de dizer em que nome vai ficar a escritura.
328. O arguido AA1 sugeriu efetuar-se a escritura em nome da empresa Organização 1, Lda., contudo informou que ainda não realizou o capital social da mesma.
329. Perante tal facto, o arguido AA10 informou o arguido AA1 que para se efetuar a escritura em nome da empresa seria necessário abrir conta e realizar o capital social, o que seria impossível pois a escritura era no dia seguinte.
330. Assim, o arguido AA1 disse ao arguido AA10 que a escritura seria feita em seu nome, contudo, hesitante, solicitou a opinião do arguido AA10 que lhe respondeu que: “(…) É teu primo, não é? depois tu passas isso para a imobiliária (…) Como se fosse um empréstimo”.
331. No dia 06.05.2020, no Cartório Dr.ª AA67, sito na Rua 23, em Moscavide, compareceram para a realização da escritura do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ..., os arguidos AA1, AA10, AA5 e indivíduo de nome AA65, pai do vendedor do imóvel.
332. Nessas circunstâncias e à porta do referido cartório, o arguido AA5 entregou ao arguido AA1 um cheque no valor de €150.000 (cento e cinquenta mil euros) emitido da sua conta bancária, para pagamento do valor em falta relativo à aquisição do imóvel.
333. O valor de €150.000 (cento e cinquenta mil euros) tinha sido entregue em numerário pelo arguido AA1 ao arguido AA5 que, por sua vez, disponibilizou esse valor ao arguido AA1 através de cheque que foi entregue para pagamento do imóvel.
334. Nesse dia, 06.05.2020, realizou-se a escritura de compra e venda a favor do arguido AA1 do imóvel, sito na Rua 22, Lisboa, correspondente à fração A, composto por ocupação destinada a comércio/serviços no ..., com os n.°s ... e ..., com saída direta para a via pública, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..12, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, Freguesia de ..., sob o número ...18.
335. O referido imóvel foi escriturado pelo valor de €200.000,00 (duzentos mil euros), pagos da seguinte forma:
- através de um cheque no valor de €50.000,00 (cinquenta mil euros) entregue no dia 23.01.2020;
- através de um cheque no valor de 150.000€ (cento e cinquenta mil euros) entregue no dia 06.05.2020.
336. No dia 11.05.2020, pelas 18h10m, os arguidos AA10 e AA1 encontraram-se, tendo este último dito ao primeiro que o negócio do imóvel no valor de 615 mil euros podia ficar, para já, em nome dele, mas posteriormente tinha que passar para a empresa.
337. No mesmo encontro, o arguido AA1 diz ao arguido AA10 que foi ao banco buscar um cheque bancário e que, no banco, lhe perguntaram como tinha posto tanto dinheiro no banco e que o iriam chamar, tendo o arguido AA10 dito que este já devia ter vendido qualquer coisa e explicado que lhe emprestaram o dinheiro.
338. No mesmo encontro, o arguido AA10 diz ao arguido AA1 que este com vinte mil euros do banco, compra o palácio, fica a pagar em prestações, põe-no à venda e “limpa” dois milhões de euros com a venda.
339. No dia 17.05.2020, o arguido AA10 recebeu um telefonema de indivíduo de nome AA68 e disse-lhe que no dia seguinte, o arguido AA1 iria entregar uma quantia em dinheiro, em maços.
340. No dia 18.05.2020, o arguido AA1 adquiriu a AA69 e AA70, o imóvel correspondente a fração C, composto por loja P, com arrecadação na cave, destinada a comércio, sito na Rua 24, 0000-000 Lisboa, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..62, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, Freguesia de Santa Maria dos Olivais, sob o número ..05, pelo valor de €250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros)19.
341. Contudo, conforme previamente combinado entre vendedores e compradores, a escritura foi realizada pelo valor de €120.000,00 (cento e vinte mil euros).
342. Tendo a diferença de €130.000,00 (cento e trinta mil euros) sido entregue pelo arguido AA1 a AA68 em 18.5.2020, em notas do BCE do seguinte modo20:
343. Assim, no dia 18.05.2020, pelas 10:32 horas, junto ao Cartório Notarial AA71, sito na Rua 25, na ..., compareceu o arguido AA1, acompanhado do arguido AA10, de indivíduo de nome AA45, bem como AA68, vendedor do imóvel, com os seus pais, AA69 e AA72.
344. Pelas 11h35, AA68 entrou no interior do carro BMW, com a matrícula V28 com AA1, altura em que este entregou uma mochila contendo €120.000,00 (cento e vinte mil euros).
345. Uma vez que o combinado eram €130.000,00 (cento e trinta mil euros), o arguido AA1 ligou ao arguido AA4 para que este lhe trouxesse €10.000,00 (dez mil euros) em notas do BCE.
346. Pouco tempo depois ali compareceu o arguido AA4 com um envelope contendo no seu interior €10.000,00 (dez mil euros) em notas do BCE, o qual entregou ao indivíduo de nome AA44 que por sua vez o entregou a AA68
347. O registo da aquisição do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º ..05, a favor dos arguidos AA1 e AA11, foi feito em 22.05.2020, sem registo de encargos, tendo como vendedores: AA73, titular do NIF NIF 2 e AA70, titular do NIF NIF 3, e como valor patrimonial tributário, determinado no ano de 2019, de €109.812,21 (cento e nove mil oitocentos e doze euros e vinte e um cêntimos).
348. Como valor de aquisição do referido imóvel consta escriturado o valor de €120.000,00 (cento e vinte mil euros), pagos da seguinte forma:
- Em 27.01.2020, a quantia no valor de €30.000,00 (trinta mil euros), mediante entrega do cheque bancário com o n.º ........56, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
- Em 22.05.2020, o remanescente do preço no valor de €90.000,00 (noventa mil euros), mediante entrega do cheque bancário com o n.º ........66, sacado sobre o Novo Banco, S.A.
349. A arguida AA11 compareceu nas escrituras de compra e venda dos imóveis referidos, descritos na CRP sob os n.ºs ... e ..05.
350. A sociedade Organização 2, Unipessoal Lda., é uma sociedade por quotas, com o NIPC NIPC 1 e com sede na Rua 26, 0000-000 Lisboa.
351. Tem o capital social no valor nominal de €5.000,00 (cinco mil euros), sendo único sócio o arguido AA1, por transferência de uma quota no valor nominal de €100,00 (cem euros) transmitida, em 3.03.2014, por AA74, titular do NIF NIF 4, e de uma quota no valor nominal de €4.900,00 (quatro mil e novecentos euros) transmitida em 18.09.2017, por AA11.
352. A sociedade Organização 2, Unipessoal Lda tem como objeto social a indústria de transportes em automóveis ligeiros de aluguer taxímetro (táxis) e o transporte ocasional de passageiros em veículos ligeiros.
353. A sociedade Organização 2, Unipessoal Lda declarou os seguintes rendimentos:
| Ano | Volume de negócios | Total dos rendimentos |
| 2014 | 11.471,28 € | 11.674,53 € |
| 2015 | 21.028,96 € | 21.028,96 € |
| 2016 | 20.902,54 € | 20.902,54 € |
| 2017 | 23.973,63 € | 23.973,63 € |
| 2018 | 58.838,64 € | 58.838,64 € |
| 2019 | 73.714,54 € | 73.714,54 € |
| 2020 | 12.122,01 € | 22.122,01 € |
354. Encontram-se registados em nome da sociedade Organização 2, Unipessoal Lda. os seguintes veículos automóveis:
a. em 17.02.2020, o ligeiro de passageiros da marca Renault, modelo RFB, ano 2018, matrícula V29, sem registo de encargos, com o valor de mercado de €20.000,00 (vinte mil euros);
b. em 31.01.2021, o ligeiro de passageiros da marca Mercedes-Benz, modelo 463, ano 2021, matrícula V1, sem registo de encargos, com o valor de mercado de pelo menos €200.000,00 (duzentos mil euros).
355. O veículo marca Mercedes Benz com a matrícula V1 é um jipe.
356. O veículo de matrícula V1 foi adquirido com o dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes.
357. O veículo de matrícula V1 está registado em nome da sociedade Organização 2, de molde ao arguido AA1 integrar tal valor e bem no seu património.
358. A sociedade Organização 1, Lda. é uma sociedade por quotas, registada em 06.03.2020, com o NIPC NIPC 2, com sede na Rua 22 – ..., 0000-000 ....
359. Em 06.03.2020, constavam como sócios fundadores e gerentes da sociedade os arguidos AA1 e AA9.
360. A sociedade iniciou a sua atividade em 01.04.2020.
361. A referida sociedade tinha contabilista.
362. A sociedade tem o capital social no valor nominal de €5.000,00 (cinco mil euros).
363. Em 21.12.2020, por deliberação de 17.12.2020, encontra-se registada a transmissão pelo arguido AA1 de uma quota no valor de €250,00 (duzentos e cinquenta euros) a favor do arguido AA75, titular do NIF NIF 5.
364. A partir de 21.12.2020, passaram a figurar como sócios-gerentes de tais sociedades os arguidos AA9 e AA75.
365. Em 21.12.2020, por deliberação de 17.12.2020, encontra-se registada a renúncia ao cargo de gerente por parte do arguido AA1.
366. A partir de tal data, passam a figurar como sócios e gerentes da sociedade os arguidos AA9 e AA75.
367. O arguido AA1 desempenhou o cargo de gerente entre o período compreendido entre 06.03.2020 a 21.12.2020.
368. A sociedade tem como objeto social as atividades de mediação imobiliária, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim, arrendamento de imóveis, construção civil, remodelações e reabilitações de imóveis, gestão de imóveis, serviços de limpeza em edifícios, decoração e design de imóveis, comercialização, importação, exportação e representação de materiais de construção e artigos de decoração, atividades auxiliares de serviços financeiros, excepto seguros e fundos de pensões, especificamente a atividade de agente vinculado.
369. No ano de 2020, a sociedade não teve qualquer rendimento.
370. No ano de 2021, a sociedade teve um volume de negócios de €8.838,43 (oito mil oitocentos e trinta e oito euros21).
371. Após ter deixado de ser sócio da sociedade em 21.12.2020, o arguido AA1 continuou a ser o único a tomar decisões pela sociedade, a movimentar as contas da sociedade e a representá-la.
372. A sociedade Organização 1 tinha as seguintes contas bancárias no Novo Banco, S.A.:
- BES-01-000498457296, do tipo depósito a prazo;
- IBAN 3 do tipo depósito à ordem;
373. No dia 23.11.2021 a sociedade Organização 1 Lda., celebrou com a Vodafone um contrato de TV+NET+voz, com morada de instalação na Rua 27, 0000-000 Moscavide.
374. Tal contrato foi realizado pelo arguido AA1, em representação da sociedade.
375. A sociedade Organização 1, Lda. possui uma procuração irrevogável, datada de 14.05.2021, registada na base de dados do Ministério da Justiça, atribuindo-lhe os poderes necessários para prometer vender e vender os seguintes imóveis:
a) Pelo preço de €175.000,00 (cento e setenta e cinco mil euros), o prédio urbano composto por edifício de cinco pisos, composto por rés-do-chão para armazéns e atividade industrial e habitação, primeiro, segundo, terceiro e quarto andares destinados à habitação e logradouro, sito na Rua 28, ..., Apelação, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Loures, Freguesia de ..., sob o número ...;
b) Pelo preço de €175.000,00 (cento e setenta e cinco mil euros), o prédio urbano composto por edifício de cinco pisos, composto por cave para armazéns e atividade industrial e habitação, rés-do-chão, primeiro, segundo e terceiro andares destinados a habitação, sito na Rua 29, ..., Apelação, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Franca de Xira, Freguesia de ..., sob o número ....
376. Consta da referida procuração irrevogável, que os poderes conferidos poderão ser livremente exercidos pela sociedade, sem prestação de contas, que a procuração foi conferida no interesse da sociedade procuradora, não podendo ser revogada sem o consentimento dela, e não caduca por morte, interdição ou inabilitação do mandante.
377. Os imóveis descritos na Conservatória do Registo Predial sob os n.ºs ...e ..., encontram-se registados em nome de AA76, casado sob o regime de comunhão de adquiridos com AA77, tendo sido adquiridos por sucessão hereditária em 05.03.2021.
378. Em meados de Setembro de 2021, o arguido AA1 negociou um contrato de arrendamento para posto de telecomunicações no topo dos imóveis referidos descritos na Conservatória do Registo Predial sob os n.ºs ...e ....
379. No dia 12.10.2021, o arguido AA10 enviou, em representação da sociedade Organização 1, Lda., uma contraproposta no âmbito da negociação do contrato de arrendamento para posto de comunicações, realçando que os prédios em causa tinham um projeto de reabilitação e regularização urbanística com intervenções orçamentadas acima dos €500.000,00 (quinhentos mil euros).
380. No dia 29.06.2022, as chaves da loja da sociedade Organização 1, Lda. foram encontradas na posse da arguida AA11.
381. No interior da referida loja estava o projecto de reabilitação destes dois imóveis na ...
382. O referido projecto de reabilitação foi negociado com o arquitecto AA78.
383. O arguido AA10 era representante do arguido AA1, enquanto cliente final, e deu instruções ao arquitecto AA78 para dar conhecimento da evolução do projecto a AA1.
384. Os imóveis descritos na Conservatória do Registo Predial sob os n.ºs ...e ...não se encontram registados em nome da sociedade Organização 1, mas encontram-se no domínio e benefício da mesma, em virtude da procuração irrevogável supra aludida, sendo o seu detentor o arguido AA1.
385. Em nome da sociedade Organização 1, Lda. encontra-se registada a aquisição dos seguintes imóveis:
a) Em 29.07.2020, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano a que corresponde a fração ..., composto por rés-do-chão direito para loja, sito na Rua 30 0000-000 Moscavide, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Loures, Freguesia de..., sob o número ..., com o valor patrimonial tributário de 56.986,79 €, determinado no ano 2019, a favor da sociedade Organização 1, Lda., pela sociedade Organização 30, Unipessoal, Lda., titular do NIPCNIPC 3.
b) Em 29.07.2020, encontra-se registada a aquisição sem encargos da fração A, composta por rés-do-chão esquerdo destinado a loja (afetação: comércio), sito na Rua 31., 0000-000 Moscavide, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Loures, Freguesia de ..., sob o número ..., com o valor patrimonial tributário de €29.740,00, determinado no ano 2019, a favor da sociedade Organização 1, Lda., pela sociedade Organização 30, Unipessoal, Lda., titular do NIPC NIPC 3.
c) Da escritura referente aos imóveis descritos em a) e b), consta que a sociedade Organização 1, Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente AA1, sendo o preço escriturado pela fracção B no valor de €20.000,00 (vinte mil euros) e o preço escriturado pela fracção A no valor de €30.000,00 (trinta mil euros) pago da seguinte forma:
- Em 06.07.2020, a quantia no valor de €10.000,00 (dez mil euros), através de transferência bancária efetuada da conta de origem com o IBAN n.º IBAN 4, domiciliada no Novo Banco, S.A. para a conta de destino com o IBAN n.ºIBAN 5, domiciliada no Banco Montepio;
- O remanescente do preço no valor de €40.000,00 (quarenta mil euros) na data da escritura mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ........01, sacado sobre o Novo Banco, S.A.
d) Em 29.07.2020, encontra-se registada a aquisição sem encargos da fracção C, composta por rés-do-chão direito para habitação com anexo e logradouro (afetação: habitação), sito na Rua 31, 0000-000 Moscavide, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..., descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Loures, ..., sob o número ..., com o valor patrimonial tributário de €13.720,00, determinado no ano 2020, a favor da sociedade Organização 1, Lda., por AA79, titular do NIF NIF 6.
e) Da escritura referente ao imóvel descrito no artigo que antecede, consta que a sociedade Organização 1, Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente AA1, sendo o preço escriturado no valor de €60.000,00 (sessenta mil euros) pago mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ........98, sacado sobre o Novo Banco, S.A.
f) Em 02.07.2021, encontra-se registada a aquisição dos imóveis descritos nos pontos b) e d) a favor de AA80, titular do NIF 7, e de AA81, titular do NIF 8, constando da respectiva escritura que a fracção A foi vendida pelo preço de €18.000,00 (dezoito mil euros) e a fracção C pelo preço de €80.000,00 (oitenta mil euros), pagos da seguinte forma:
- Em 15.06.2021, a quantia no valor de €9.800,00 (nove mil e oitocentos euros), através de transferência bancária efetuada da conta de origem com o IBAN n.º IBAN 6, domiciliada na Caixa Geral de Depósitos, S.A. para a conta de destino com o IBAN n.º IBAN 7, domiciliada no Novo Banco, S.A.;
- Em 28.06.2021, a quantia no valor de €49.000,00 (quarenta e nove mil euros) mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ........49, sacado sobre o Banco Comercial Português, S.A.;
- Em 28.06.2021, a quantia no valor de €39.200,00 (trinta e nove mil e duzentos euros), mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ........99, sacado sobre a Caixa Geral de Depósitos, S.A.
g) Em 29.07.2020, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano a que corresponde a fração “CT”, composto por estacionamento fechado n.º Localização 32, sito na Rua 33, 1990 -118 Lisboa, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, Freguesia ..., sob o número ..89, com o valor patrimonial tributário de com o valor patrimonial tributário de €19.468,84 €, determinado no ano 2020, a favor da sociedade Organização 1, Lda., pela sociedade a Organização 31, Lda., titular do NIPC NIPC 4.
h) Em 29.07.2020, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano a que corresponde a fração CX, composto por estacionamento fechado Localização 34 (afetação: estacionamento), sito na Rua 35, 0000-000 Lisboa, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, Freguesia ..., sob o número ..89, com o valor patrimonial tributário de €19.501,15, determinado no ano 2020, a favor da sociedade Organização 1, Lda., pela sociedade Organização 31, Lda., titular do NIPC NIPC 4.
i) Da escritura referente aos imóveis descritos nos pontos g) e h), consta que a sociedade Organização 1, Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente AA1, sendo o preço escriturado no valor de €19.323,91 (dezanove mil trezentos e vinte e três euros e noventa e um cêntimos) para a fracção “CT” e no valor de €19.355,98 (dezanove mil trezentos e trinta e cinco euros e noventa e oito cêntimos) para a fracção “CX”, pago da seguinte forma:
- Em 06.07.2020, a quantia no valor de €10.000,00 (dez mil euros) mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ........91, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
- O valor de €28.679,89 (vinte e oito mil seiscentos e setenta e nove euros e oitenta e nove cêntimos), foi pago na data da escritura mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ........80, sacado sobre o Novo Banco, S.A
j) Em 18.11.2020, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano a que corresponde a fracção ..., composto por ... – habitação (afetação: habitação), sito na Rua 36, 0000-000 Lisboa, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..45, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, Freguesia de ..., sob o número ..., com o valor patrimonial tributário de €39.970,31, determinado no ano 2019, a favor da sociedade Organização 1, Lda., pela sociedade Organização 32 Lda., titular do NIPC NIPC 5.
k) Da escritura referente ao imóvel descrito em j), consta que o mesmo foi adquirido para revenda, e que a sociedade Organização 1, Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente AA1, sendo o preço escriturado no valor de €45.000,00 (quarenta e cinco mil euros) pago na data da escritura mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ........13, sacado sobre o Novo Banco, S.A.
l) Em 17.06.2021, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano composto por terreno para construção com a área total de 340,35m2 (afetação: terreno para construção), sito na Rua 37, ..., 0000-000 Vialonga, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..89, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Franca de Xira, Freguesia de ..., sob o número ..05, com o valor patrimonial tributário de €44.477,30, determinado no ano 2019, a favor da sociedade Organização 1, Lda., pela sociedade Organização 33, Lda., titular do NIPC NIPC 6.
m) Da escritura referente ao imóvel descrito em l), consta que o mesmo foi adquirido para revenda e que a sociedade Organização 1, Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente AA9, sendo o preço escriturado no valor de €60.000,00 (sessenta mil euros) pago da seguinte forma:
- Em 24.05.2021, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia no valor de €5.000,00 (cinco mil euros), através de transferência bancária efetuada da conta de origem com o n.º .......44, domiciliada no Novo Banco, S.A.;
- Em 08.06.2021, data da escritura, o remanescente do preço no valor de €55.000,00 (cinquenta e cinco mil euros) mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ........39, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
n) Em 01.09.2021, encontra-se registada a aquisição sem encargos do terreno para construção com a área total de 297m2, sito em Localização 38 0000-000 Póvoa de Santa Iria, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..68, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Franca de Xira, Freguesia de ..., sob o número ..04, com o valor patrimonial tributário de €34.873,27, determinado no ano 2020, a favor da sociedade Organização 1, Lda., pela sociedade Organização 34, Lda., titular do NIPC NIPC 7.
o) Em 01.09.2021, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano composto por terreno para construção com a área total de 306m2 (afetação: terreno para construção), sito em Localização 39, 0000-000 Póvoa de Santa Iria, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..77, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Franca de Xira, Freguesia de ..., sob o número ..09, com o valor patrimonial tributário de €35.900,79, determinado no ano 2020, a favor da sociedade Organização 1, Lda., pela sociedade Organização 34, Lda., titular do NIPC NIPC 7.
p) Em 01.09.2021, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano composto por terreno para construção com a área total de 310m2 (afetação: terreno para construção), sito em Localização 40, 0000-000 Póvoa de Santa Iria, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..78, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Franca de Xira, Freguesia de ..., sob o número ..10, com o valor patrimonial tributário de €35.963,07, determinado no ano 2020, a favor da sociedade Organização 1, Lda., pela sociedade Organização 34, Lda., titular do NIPC NIPC 7.
q) Da escritura referente aos imóveis descritos em n), o) e p), consta os mesmos foram adquiridos para revenda e que a sociedade Organização 1, Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente AA75, sendo o preço escriturado de cada imóvel no valor de €60.000,00 (sessenta mil euros) pago da seguinte forma:
- Em 07.05.2021, a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia no valor de €30.000,00 (trinta mil euros), mediante entrega de um cheque bancário com o n.º .....51, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
- Em 07.07.2021, o remanescente do preço no valor de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros), mediante entrega de um cheque bancário com o n.º ........87, sacado sobre o Novo Banco, S.A.;
r) Em 06.01.2022, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano composto por terreno para construção com a área total de 322m2 (afetação: terreno para construção), sito em Localização 41, 0000-000 Póvoa de Santa Iria, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..94, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Franca de Xira, Freguesia de ..., sob o número ..06, com o valor patrimonial tributário de €39.128,64, determinado no ano 2020, a favor da sociedade Organização 1, Lda., por AA82, titular do NIF NIF 9 e AA83, titular do NIF NIF 10.
s) Em 19.12.2021, encontra-se registada a aquisição sem encargos do prédio urbano composto por terreno para construção com a área total de 361m2 (afetação: terreno para construção), sito em Localização 42, 0000-000 Póvoa de Santa Iria, inscrito na matriz urbana sob o artigo ..94, descrito na 2ª Conservatória do Registo Predial de Vila Franca de Xira, Freguesia de ..., sob o número ..07, a favor da sociedade Organização 1, Lda., por AA82, titular do NIF NIF 9 e AA83, titular do NIF NIF 10.
t) Da escritura referente aos imóveis descritos em r) e s), consta a sociedade Organização 1, Lda. foi representada no acto de aquisição pelo gerente AA75, sendo o preço escriturado do artigo ..06, no valor de €42.500,00 (quarenta e dois mil e quinhentos euros), e do artigo ..07, €42.500,00 (quarenta e dois mil e quinhentos euros), pago com a entrega de dois cheques visados datados de 28.12.2021, sacados sobre o Novo Banco, S.A., com os n.º(s) .........9 e ........87, ambos da conta n.º IBAN 8, no valor de €42.500,00 (quarenta e dois mil e quinhentos euros) e €47.500,00 (quarenta e sete mil e quinhentos euros), respetivamente.
u) Na Autoridade Tributária os imóveis descritos em s) e t) continuam a estar em nome do vendedor AA82.
386. No final do ano de 2021, o arguido AA1 formulou o propósito de adquirir um terreno situado no Localização 43 em Loures, com o artigo matricial ..10.
387. Para o efeito o arguido AA1 combinou com o arguido AA6 que seria o mesmo a contactar a vendedora e a propor o negócio, o que este aceitou.
388. Assim, em data não concretamente apurada, mas ainda no final do ano de 2021, o arguido AA6 telefonou a AA84 e propôs-se a adquirir o imóvel, com a entrega de um sinal em valor não concretamente apurado, em numerário, o que esta recusou.
389. Em Dezembro de 2021, o arguido AA10 passou a tratar do negócio com AA84, tendo comunicado que a escritura seria realizada em nome da empresa Organização 1, Lda. e que o contrato seria assinado por AA75.
390. AA84 questionou o arguido AA10 das razões do atraso na realização da escritura, tendo este lhe dito que o seu cliente (arguido AA1) tinha ido para o Dubai.
391. O arguido AA1 ia colocando dinheiro proveniente do tráfico de estupefacientes nas contas da sociedade Organização 1, Lda.
392. No aludido período temporal, a sociedade Organização 1Lda apresentou, entre outros, os seguintes fluxos na sua conta:
a) em 28.07.2020, o arguido AA1 transferiu para a conta da sociedade o montante de €138.000,00 (cento e trinta e oito mil euros), verba permitiu a aquisição dos imóveis identificados no ponto 385) als. a), g) e h);
b) em 18.11.2020, o arguido AA1 transferiu da conta por si titulada e pela arguida AA11, com o IBAN IBAN 4, para a conta de destino com o IBAN IBAN 3, titulada pela sociedade Organização 1, Lda o montante de €50.000,00 (cinquenta mil euros), cuja verba permitiu a aquisição do imóvel identificado no ponto 385) al. j);
c) em 07.05.2021 e 10.05.2021, a conta da sociedade é aprovisionada com dois cheques no valor de €100.000,00 (cem mil euros) e €270.000,00 (duzentos e setenta mil euros);
d) em 25.05.2021, a arguida AA11 transferiu para a conta da sociedade €16.000,00 (dezasseis mil euros);
e) em 24.03.2021 e 04.06.2021, na conta da sociedade são creditados os valores de €24.500,00 (vinte e quatro mil e quinhentos euros) €45.000,00 (quarenta e cinco mil euros), com origem em “AA85”;
f) em 08.06.2021, a sociedade adquire o imóvel identificado no ponto 385) al. l);
- em 30.06.2021, a conta da sociedade é aprovisionada através de cheque no valor de €88.200,00 (oitenta e oito mil e duzentos euros);
h) em 07.07.2021, o arguido AA75 efectua uma transferência para a conta da sociedade no valor de €37.000,00 (trinta e sete mil euros);
i) em 07.07.2021, é debitado na conta da sociedade o valor de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) correspondente ao pagamento dos imóveis identificados no ponto 385) als. n), o) e p);
j) em 30.11.2021, o arguido AA3 transferiu da conta por si titulada, com o IBAN IBAN 9, para a conta da sociedade, com o IBAN IBAN 3, o valor de €50.000,00 (cinquenta mil euros);
k) em 28.12.2021, o arguido AA3 transferiu da conta por si titulada, com o IBAN IBAN 9, para a conta da sociedade, com o IBAN IBAN 3, o valor de €100.000,00 (cem mil euros);
393. No dia 29.6.2022, na Rua 44, Lisboa, na sede da Organização 1Lda. existiam os seguintes documentos:
No espaço comum nas prateleiras da estante:
– 1 (uma) capa tipo dossier com etiqueta aposta com a designação “Casa Rua 45, 0000-000” que continha documentação respeitante ao contrato promessa e escritura de compra e venda do prédio urbano sito na Rua 46, fração “...”, correspondente ao ..., celebrada entre AA86 e AA87 e AA1; comprovativo de pagamento do ato notarial; caderneta predial e outros.
- 1 (uma) capa tipo dossier com uma etiqueta aposta com a inscrição “AA1 Rua 47” contendo documentação respeitante ao contrato de compra e venda e mútuo com hipoteca do direito de superfície da fração autónoma designada pela letra “...” que faz parte do prédio urbano sito na Rua 47, ... em Lisboa, celebrado entre AA88, AA1, Dr. AA89 e AA90; contrato de seguro no qual AA1 assume a qualidade de tomador e outra.
- 1 (uma) capa tipo dossier com uma etiqueta aposta com a inscrição “Casa Rua 48 0000-000” contendo documentação respeitante à compra e venda da fração autónoma designada pela letra “...”, 2º piso letra ... sita na Rua 48, ... em Lisboa, no qual AA1 figura como terceiro outorgante e AA91 como segunda outorgante; contrato de seguro cujo segurado é AA1 e respetivo comprovativo de pagamento de prémio;
- 1 (uma) capa tipo dossier com uma etiqueta aposta com a inscrição “Casa Rua 49, 0000-000” contendo documentação respeitante ao contrato de compra e venda da fração autónoma designada pela letra “...” sita na Rua 49, ...em Lisboa celebrado entre AA92, AA93, AA3 e AA1; contrato de arrendamento para habitação da referida fração autónoma celebrado entre AA3 e AA94;
- 1 (uma) capa tipo dossier com uma etiqueta aposta com a inscrição “Prédio Localização 50 AA1Venda” contendo documentação respeitante ao contrato promessa de compra e venda do prédio urbano sito na Rua 51, ...em Lisboa, celebrado entre AA1, AA11 e AA95, como promitentes vendedores e Organização 35 LDA., como promitente compradora.
- 1 (uma) capa tipo dossier com uma etiqueta aposta com a inscrição “Localização 52 ...” contendo documentação respeitante à retificação de escritura de compra e venda do prédio urbano sito em Localização 52, ..., Vila Franca de Xira, celebrado entre AA96, AA97 e AA1 e AA11, estes últimos na qualidade de compradores, respetiva escritura de compra e venda; declaração de pagamento emitida pela empresa Organização 36 LDA de construção civil aquando do pagamento efetuado por AA11 como sinal para construção da moradia sita na referida morada; documentação bancária (NOVO BANCO) e outra.
- 1 (uma) capa tipo dossier com a inscrição “Aquisição Fração ... Rua 53 Organização 1, Lda. (Vendido)” contendo documentação respeitante ao contrato promessa de compra e venda da fração autónoma designada pela letra “...” – R/ch Dto. para loja sita na Rua 53 celebrado entre Organização 1, Lda. e AA80; respetivo contrato de compra e venda; certificado energético da fração e documentação bancária (NOVO BANCO) e outra.
- 1 (uma) capa tipo dossier com a inscrição “Aquisição Fração ... Rua 53 Organização 1, Lda.” contendo documentação respeitante ao contrato promessa compra e venda das frações ... e ..., correspondente a ...., respetivamente e ambas destinadas a loja celebrada entre AA79 e Organização 1, Lda.; documentação emitida pela AT, designadamente, caderneta predial urbana, cheque do NOVO BANCO emitido à ordem de AA79.
- 1 (uma) capa tipo dossier com a inscrição “Aquisição BOX CT + BOX CX ... Organização 1, Lda.” contendo documentação respeitante à compra e venda das frações designadas por “CT” e “CX” do prédio urbano sito na Rua 54 e Localização 55 celebrado entre AA98 em representação da firma “Organização 31, LDA.” e AA1 e outra.
- 1 (uma) capa tipo dossier com a inscrição “Apartamento ... Organização 1, Lda.” contendo documentação respeitante à compra e venda da fração autónoma designada pela letra “...”, R/Ch do prédio sito na Rua 56 ... em Lisboa celebrado entre Organização 37 LDA. e AA1; caderneta predial da respetiva fração e certificado energético.
-1 (uma) capa tipo dossier do NOVO BANCO de cor verde contendo documentação respeitante ao mútuo com hipoteca bancária destinado à construção de habitação própria permanente celebrado entre NOVO BANCO, S.A. e AA1 e AA11; documentação respeitante ao crédito hipotecário no qual AA1 figura como proponente e outra documentação da entidade bancária NOVO BANCO;
- 1 (uma) capa tipo dossier, com uma etiqueta aposta com a inscrição “AA1/AA11Apartamento ...” contendo documentação respeitante ao contrato promessa e de compra e venda da fração autónoma designada pela letra “...”, ... do prédio sito na Rua 57, ...em Lisboa, celebrado entre AA99, AA100, AA101, AA102, AA103, AA104 e AA1 e AA11; cadernetas de registo predial; certificado energético; documentos de identificação dos outorgantes e outra.
- 1 (uma) capa tipo dossier, com uma etiqueta aposta com a inscrição “AA1/AA11Localização 22” contendo documentação respeitante à compra e venda da fração autónoma designada pela letra “...” sita do prédio sito na Rua 22 ..., celebrada entre AA66 em representação de AA105 e AA1 e outra.
- 1 (uma) capa tipo dossier, com uma etiqueta aposta com a inscrição “AA1/AA11Rua 9” contendo documentação respeitante à compra e venda da fração autónoma designada pela letra “...” ... do prédio sito na Rua 9, ...em Lisboa, celebrada entre AA106, AA107 e AA1.
- 1 (uma) capa de argolas da marca Kraf Colours contendo contratos de arrendamento para habitação respeitantes às frações R/C A, R/C B, R/C C, R/C D, 1ºA, 1ºB, 1ºC, 2ºC, 2ºD, 3ºB, 3ºC, 4ºA, 4ºB, 4ºC, 4ºD Lote ..., na Rua 28, ..., ... – Loures, cópias dos documentos de identificação dos inquilinos e outra.
- No espaço comum em cima da primeira secretária: projeto de arquitetura do arquiteto AA78 e um contrato de arrendamento de parte do imóvel sito na Rua 28, ..., Apelação, com vista à instalação de infraestruturas e equipamentos de comunicações eletrónicas ou outros, celebrado entre a Organização 1Lda. representada por AA9 e Organização 38, S.A. representada por AA108;
- No espaço comum no interior da segunda gaveta da primeira secretária: documentação encontrada na mesma, nomeadamente múltiplos recibos de aluguer e uma agenda com inscrição LOUIS VUITTON contendo diversos manuscritos.
No espaço comum no caixote do lixo junto da primeira secretária: um impresso disperso em pedaços respeitante a uma caderneta predial urbana da fração Rua 22 Lisboa; certidão e duas folhas A4 respeitante a uma escritura de compra e venda.
394. No dia 25.10.2022, o arguido AA10 tinha, no interior da sua residência Rua 58, Lisboa, o seguinte:
No escritório, no móvel estante onde se encontra acoplada uma secretária:
a) 1 (uma) agenda do ano 2019, com a inscrição “Em Organização 39, S.A.”, com diversos manuscritos;
b) 1 (um) caderno A5, de cor preta, com a inscrição “Organização 40”, com diversos manuscritos;
c) 3 (três) agendas dos anos de 2020, 2021 e 2022, com várias inscrições manuscritas no seu interior;
Por cima de um baú, no meio de várias pastas
d) 1 (uma) cópia de termo de autenticação e contrato de compra e venda efetuado na solicitadora AA109 (CP ..28), onde foram intervenientes nomeadamente AA3 e AA1;
e) 1 (uma) pasta onde se encontra colada etiqueta manuscrita, contendo no seu interior original de um escrito intitulado “mútuo financeiro”, celebrado entre AA1 e AA10;
f) 1 (um) print de mensagem de correio eletrónico entre o visado, em nome da empresa Organização 40, e AA110;
No chão, junto a uma estante de DVD’s e uma estante de madeira:
g) 1 (uma) pasta contendo no seu interior o original de contrato de mútuo entre o AA10 e AA1 e uma folha A4 manuscrita, com datas e valores monetários;
h) 1 (uma) minuta de contrato de compra e venda em nome de AA1, por assinar;
i) 1 (uma) mica contendo no seu interior uma procuração original em nome de AA1, datada de 01.03.2021;
j) 1 (uma) pasta de cartão com a inscrição “Organização 40”, e uma etiqueta manuscrita com os dizeres “AA1/AA111supermercado”, contendo no seu interior vários documentos relativos à empresa Organização 41 Unipessoal Lda., e AA1.
Na estante de madeira à entrada do escritório:
k) 1 (uma) pasta com elásticos, com etiqueta manuscrita com os dizeres “AA1diversos e pai AA1”, contendo diversa documentação;
l) 1 (um) envelope manuscrito com datas e valores;
m) 1 (uma) mica contendo no seu interior uma folha A4 manuscrita com os dizeres “documentos Organização 42AA1/AA11”, e ainda 1 (um) cartão multibanco do Novo Banco, em nome de Organização 42e AA1, 1 (um) cartão de empresa emitido em nome da Organização 42e 1 (um) cartão matriz do Novo Banco, S.A., e ainda 4 (quatro) documentos;
n) 1 (uma) mica com uma etiqueta manuscrita com os dizeres “AA112 (pai AA1) processo-crime – taxi”, contendo no seu interior 5 (cinco) folhas alusivas a notificação postal em nome de AA112.
o) 1 (uma) mica contendo no seu interior 19 (dezanove) folhas alusivas à Segurança Social e Novo Banco da entidade Organização 42e AA1;
p) 1 (uma) pasta da marca Santogal, contendo no seu interior 38 (trinta e oito) folhas com documentação diversa relativa ao veículo Mercedes-Benz, em nome de AA1;
q) 1 (uma) pasta de plástico, contendo no seu interior 7 (sete) folhas relativas a dois contratos de arrendamento em nome de AA1;
Debaixo da secretária, no interior de um saco de plástico diversa documentação com o nome de AA1.
r) No escritório da residência: 1 (um) computador da marca “Lenovo”, com o s/nº ......PH;
s) 1 (um) telemóvel, da marca Samsung A13, com o cartão SIM com o n.º .......44.
395. No dia 25.10.2022, o arguido AA10 tinha, no interior do seu veículo de matrícula V30, o seguinte:
- Por detrás do banco do condutor, um caderno A4 com diversos manuscritos, bem assim como três folhas A4, alusivas a comprovativo de pedido de cartão da empresa/pessoa coletiva e subscrição de certidão permanente em nome de Organização 1;
- Certificado de matrícula n.º .......09;
- Comprovativo de apresentação de transferência de propriedade do veículo, datado de 07/03/2022.
396. O arguido AA1 obteve a autorização de residência com o nº Título de Residência 1, nos Emirados Árabes Unidos.
397. Em Agosto de 2018, o arguido AA1 arrendou a fracção sita na Rua 49, em Lisboa, a AA113 pelo valor de €650,00 (seiscentos e cinquenta euros), passando a receber o valor da renda numa conta da sua titularidade com o nº IBAN 10.
398. Em Junho de 2022, após a detenção do arguido AA1, a arguida AA11 contactou com AA113 e solicitou-lhe que passasse a transferir o valor da renda para uma conta em nome do arguido AA4, com o nº IBAN 11 e após voltou a contactar AA114 e solicitou-lhe que a mesma pagasse a renda da referida habitação na conta nº IBAN 12 da titularidade da arguida AA11.
399. Os arguidos AA1 e AA11 tinham conhecimento que, em conjugação de esforços e intentos, ao comprarem bens imóveis, ao transferirem quantias pecuniárias a partir de contas pessoais para as sociedades, encobriam a origem dos montantes auferidos por AA1 com o tráfico de estupefacientes, correspondentes a produto da prática de crime, e dificultavam a sua identificação pela Justiça, tendo ainda assim decidido agir desse modo e concretizado tais propósitos.
400. O arguido AA5, ao fazer pagamentos para a aquisição de imóveis por parte de AA1, agiu com o propósito conseguido de encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem ilegítima do dinheiro que o arguido AA1 aplicou na respectiva aquisição.
401. O arguido AA3 ao fazer transferências de dinheiro para a empresa Organização 1, Lda., gerida de facto pelo arguido AA1, agiu com o propósito conseguido de encobrir e converter em bens cuja detenção é legítima, a origem ilegítima do dinheiro que o arguido AA1 aplicou na respectiva aquisição.
402. O arguido AA1 adquiriu o domínio da sociedade Organização 1, Lda., exclusivamente, para a utilizar como um veículo para a realização das descritas compras e vendas de imóveis com dinheiro que sabia ser proveniente do tráfico de droga e para colocar dinheiro também proveniente do referido tráfico, em condições fiscais mais favoráveis, mas também para que tal lhe permitisse abrir contas bancárias, através das quais pudesse receber e movimentar fundos provenientes do tráfico de droga.
403. O arguido AA1 ao registar o veículo de matrícula V1 e demais bens acima descritos em nome de terceiros, sabendo que os mesmos eram de sua pertença, quis e conseguiu dissimular a proveniência ilícita das quantias monetárias com tinha adquirido esses imóveis e ocultar o respectivo património, para assim dificultar a sua perseguição penal.
404. A arguida AA11 aderiu ao desígnio de ocultar os elevados proveitos do seu marido AA1 que bem sabia – até pelos seus valores – não corresponderem à sua remuneração, nem a qualquer lucro licitamente obtido, mas resultarem do tráfico de estupefacientes, tendo sempre agido nesse âmbito de forma livre, deliberada e voluntária, com conhecimento da reprovabilidade da sua conduta.
405. O arguido AA1 recorria aos conhecimentos técnicos do arguido AA10, apelidado por “Dr”, que o auxiliava, no processo burocrático e na articulação entre os possíveis vendedores, compradores, agências imobiliárias e ainda na elaboração dos contratos, estando encarregue da execução da burocracia necessária à aquisição destes imóveis, intermediando as negociações a mando do arguido AA1 e sob comando dele.
406. O arguido AA10 sabia que as quantias monetárias detidas por AA1 resultavam directa e necessariamente do tráfico de estupefacientes e, todavia, actuou sempre de forma livre, deliberada e voluntária, com conhecimento da censurabilidade da sua conduta, elaborando contratos, tratando da aquisição de imóveis para proceder à respectiva “camuflagem” e assim tentar obstar a que fosse conhecida a sua verdadeira natureza e origem, o que quis e conseguiu.
407. Os arguidos AA1, AA11, AA3, AA5 e AA10 conheciam a origem ilegítima dos valores monetários do arguido AA1, sabendo todos que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e actuaram sempre de forma livre, deliberada e voluntária, visando e logrando conseguir disfarçar e iludir a origem ilícita das quantias em causa, introduzindo-as no circuito económico-financeiro como se de verbas licitamente obtidas se tratassem, dificultando a acção da justiça, nomeadamente no que concerne à descoberta da sua ilegítima proveniência.
408. O arguido AA1 agiu por conta e no interesse das sociedades Organização 1, Lda. e Organização 2, bem como no seu próprio interesse e determinou estas sociedades a agirem nos termos narrados (...)»
IV. FUNDAMENTOS DE DIREITO
C. INEXISTÊNCIA E NULIDADE INSANÁVEL
C.1. INEXISTÊNCIA JURÍDICA
110. A primeira questão a apreciar decorre da invocação, com expressão nas conclusões CCXXVIII a CCXXXVII do recurso do arguido AA1, e na conclusão 2.9. do recurso do arguido AA3, do vício de inexistência jurídica, em ambos os casos tendo como objeto a decisão de reabertura de inquérito n.º 101/20.9JELSB, proferida em 7 de outubro de 2022.
No corpo da motivação (pontos 977 a 1006), o recorrente AA1 desenvolve argumentação na matéria, a qual parte da consideração de que o tribunal a quo interpretou e aplicou contra legem a norma do n.º 2 do artigo 277.º do CPP. A posição assumida toma de premissa que «nunca foi promovida nem determinada a reabertura» do inquérito n.º 101/20.9JELSB e conclui pela verificação do vício de inexistência jurídica do «processo e respetivos factos investigados descritos nos artigos 276 a 315 da acusação», com base em precedente jurisprudencial, constituído por aresto do Tribunal da Relação do Porto, proferido em 2 de fevereiro de 2022.
Esse mesmo percurso argumentativo, com conteúdo praticamente sobreponível, encontra lugar na parte II.A do corpo da motivação apresentada pelo arguido AA3 (pp. 7 a 11), ainda que com referência a «despacho jurisdicional» de reabertura de inquérito.
Na sua resposta, sob a alínea c), o Ministério Público tomou posição sobre a questão de inexistência jurídica em paralelo com questão conexa de nulidade absoluta, concluindo pelo acerto da decisão recorrida, com o remate de que «quanto ao inquérito 101/20.9JELSB não existe qualquer reabertura, o processo teve como decisão final um despacho de acusação precedido de um despacho de arquivamento relativamente a desconhecidos, tendo sido junta aos autos certidão por do mesmo constarem elementos pertinentes para os presentes autos» (pp. 104 a 109).
111. O segmento do acórdão recorrido objeto do questionamento enunciado encontra-se a pp. 529 e segs. do aresto, dele decorrendo, como ratio decidendi, a consideração de que o despacho de encerramento assumiu os dois sentidos previstos no n.º 1 do artigo 276.º do CPP. Ou seja, relativamente a parte do objeto do inquérito n.º 101/20.9JELSB assumiu a natureza de decisão de arquivamento do inquérito, com o fundamento previsto na última parte do n.º 2 do artigo 277.º do CPP (não ter sido possível apurar quem foram os agentes); e relativamente à outra parte, foi deduzida acusação. É o que decorre deste trecho:
«Consultado o NUIPC 101/20.9JELSB262, constatamos que em 16/02/2022 foi proferido despacho de encerramento do inquérito, sendo este arquivado relativamente à investigação de uma apreensão de cocaína ocorrida em 01/07/2020 no Aeroporto de Lisboa; como foi arquivado relativamente a duas outras situações de retirada de cocaína do mesmo aeroporto, em 08/07/2020 e 26/07/2020, por não se ter logrado apurar a identidade dos suspeitos.
Veio ainda a ser proferido despacho de acusação contra seis arguidos, nenhum deles interveniente nos nossos autos, por factos ocorridos naqueles dias 8 e 26 de Julho.
Como bem salientam quer o Ministério Público na sua resposta (na sequência, aliás, da sua promoção de 26/04/2024), quer o Tribunal a quo no despacho supratranscrito, não ocorreu naqueles autos (NUIPC 101/20.9JELSB) qualquer reabertura do inquérito. Antes foi determinada a extracção de certidão do mesmo para junção a estes autos, com vista a aproveitar elementos de prova que haviam sido coligidos naqueloutro processo. autos foi objecto de investigação naquele, pelo que não lhes pode aproveitar o despacho de arquivamento (proferido contra «desconhecidos»). Pelo contrário, os factos com relevância para estes autos e aos quais o recorrente alude (pontos 276. a 315. da matéria de facto provado) foram objecto de acusação contra outros arguidos que ali foram julgados.
Por fim, sempre estaria o Ministério Público habilitado a reabrir o referido inquérito, ao abrigo da faculdade conferida no artigo 279.º do Código de Processo Penal, na sequência do surgimento de novos elementos de prova (o que indubitavelmente ocorreu). E, a verificar-se essa reabertura sem ser acompanhada de despacho, tal configuraria no limite uma mera irregularidade, há muito sanada (cfr. artigo 123.º do Código de Processo Penal).»
Esse entendimento mostra-se inteiramente correto, não sendo minimamente posto em crise pela argumentação recursória.
112. Por força do artigo 118.º do CPP, o regime constante desse código no tocante à apreciação das imperfeições dos atos processuais e dos respetivos efeitos, obedece aos princípios da legalidade e taxatividade, implicando a recondução dos atos tidos como viciados aos critérios normativos constantes dos artigos 119.º a 123.º, os quais não contemplam a categoria da inexistência jurídica.
No entanto, a doutrina e a jurisprudência têm admitido a existência de situações em que, na expressão de Conde Correia, «a anomalia é tão grande que o ato nem sequer é comparável com o seu esquema normativo, não alcançando aquele mínimo imprescindível para produzir os efeitos jurídicos que a lei lhe atribui». Para concluir que «não deve nunca perder-se de vista que se trata de um recurso excecional, utilizado para repor a justiça em situações extremas que quase ultrapassam as fronteiras do imaginável» razão pela qual importa «utilizá-lo criteriosamente»22
Ora, mesmo na tese avançada pelos recorrentes, mostra-se patente que não se trata de uma patologia processual extrema. Estaríamos tão-somente perante um ato inscrito na esfera de competência do Ministério Público, pois esse ato não integra o elenco dos artigos 268.º e 269.º do CPP23, enquanto sujeito processual a cargo da direção do inquérito, mas cuja prolação, na construção dos recorrentes, estaria legalmente condicionada por impulso prévio – a dedução da reclamação hierárquica prevista no n.º 2 do artigo 279.º do CPP.
Porém, o ordenamento vigente é muito claro na afirmação de que a direção do inquérito cabe ao Ministério Público (artigo 263.º, n.º 1, do CPP), incumbindo-lhe igualmente a prolação do despacho de encerramento dessa fase processual, arquivando o inquérito ou deduzindo acusação, nos termos do artigo 276.º do CPP.
Do mesmo jeito, dúvidas não subsistem que, sendo o Ministério Público, por força do artigo 219.º da Constituição da República Portuguesa e do seu Estatuto (Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto), um órgão autónomo, com uma estrutura interna dotada de poderes de hierarquia processual (artigo 14.º do Estatuto do MP), uma interpretação do n.º 2 artigo 279.º do CPP que conferisse ao juiz de instrução criminal poderes hierárquicos sobre o sentido da decisão de encerramento de inquérito seria incompatível com os parâmetros constitucionais e legais referidos.
113. A esta luz, tomando o argumentário dos recorrentes sobre a questão, e confrontando-o com a fundamentação da decisão recorrida, mormente o trecho que se transcreveu supra, constata-se que os arguidos AA1 e AA3 desconsideram por inteiro a dualidade de sentidos apontada pelo tribunal a quo, bem como a razão do arquivamento parcial e posterior emissão de certidão, para junção ao presente processo. Persistem em qualificar a atuação do Ministério Público como representando uma reabertura implícita do inquérito n.º 101/20.9JELSB, elaborando nesse pressuposto sobre a natureza do (pretérito) vício gerado pela emissão de despacho fundamentado.
Mas sem razão.
Com efeito, o pressuposto que suporta toda essa argumentação é incorreto: não se operou uma reabertura do inquérito n.º 101/20.9JELSB apenas para a transmissão da prova nele obtida para outros autos de inquérito.
O raciocínio dos recorrentes enferma de uma visão estática, quando, por natureza, os processos de inquérito são dinâmicos. O que sucedeu foi a descoberta num inquérito de elementos sobre a identidade do autor de factos que integravam o seu objeto, a partir de elementos colhidos noutro processo instaurado contra desconhecidos, arquivado apenas com fundamento no esgotamento de diligências tendentes à determinação da autoria (e não por razões substantivas, como ficcionam os recorrentes).
Nesses casos, o procedimento adequado passa pela extração de certidão e transmissão da prova, e não pela reabertura de inquérito, sob cominação de litispendência – não podem coexistir inquéritos com o mesmo objeto e contra o(s) mesmo(s) sujeito(s). Isto porque a solução comum – a reabertura do inquérito – tornara-se inviável, na medida em que, por força da dedução de acusação, o processo transitara para a fase de instrução ou julgamento. Naturalmente, um processo criminal não pode ser tramitado simultaneamente em duas fases processuais, o que torna inevitável a separação da parte que, arquivada com o fundamento indicado, registou alterações probatórias e indiciárias relevantes, impondo o prosseguimento da investigação, como aqui sucedeu.
114. Nesse específico quadro de circunstâncias, não se encontra vício no procedimento adotado, com remessa de certidão emitida no âmbito do inquérito n.º 101/20.9JELSB para ser incorporada na investigação dos factos objeto do inquérito n.º 267/21.0JELSB, em curso.
Certo é que, em qualquer caso, os direitos de defesa dos recorrentes sempre se mostram salvaguardados. Posto que puderam exercer os seus direitos de defesa em relação aos novos factos e provas carreados para o inquérito, mormente aqueles aportados pela certidão extraída do inquérito n.º 101/20.9JELSB.
Não se procedeu, assim, a uma qualquer reabertura de inquérito n.º 101/20.9JELSB e, por decorrência, falece o pretendido vício de inexistência jurídica de uma tal decisão, como bem ajuizou a decisão recorrida.
Não tem cabimento a indicação, feita pelo recorrente, de que o acórdão recorrido teria admitido solução contrária, designadamente a existência de uma reabertura implícita do inquérito. Essa leitura projeta na ratio decidendi um sentido normativo que o tribunal a quo, logo no início do segmento transcrito, expressamente afastou.
Com efeito, a referência à eventual habilitação para a reabertura do inquérito e à natureza do vício correspondente a um hipotético défice de fundamentação não tem valor afirmativo. Assume, antes, o sentido próprio de um raciocínio formulado em termos de condicional hipotético, como resulta da locução inicial «sempre estaria». O tribunal não reconhece aí a existência de uma reabertura implícita; limita-se a antecipar, em termos subsidiários, o entendimento que viria a sustentar a decisão da questão seguinte, respeitante à reabertura do inquérito n.º 14/21.7JELSB.
Também não procede a invocação, como precedente jurisprudencial, do acórdão da Relação do Porto referido pelo recorrente. As circunstâncias de facto apreciadas nesse aresto são substancialmente diversas daquelas aqui verificadas. Nesse caso, estava em causa a emissão de dois despachos de encerramento no mesmo inquérito, peças com conteúdos distintos, sendo o segundo despacho uma reconfiguração do primeiro. Não é essa a situação dos autos.
115. Afasta-se, pelo exposto, por manifestamente improcedente, a arguição de vício de inexistência jurídica constante do recurso dos arguidos AA1 e AA3.
C.2. NULIDADE INSANÁVEL
116. A título subsidiário, com referência ao inquérito n.º 101/20.9JELSB, sustenta o recorrente AA1 a verificação de nulidade insanável, nos termos do artigo 119.º, alíneas b) e d), do CPP. Mas, para tanto, sem oferecer uma qualquer razão – limita-se a avançar, em alternativa ao vício antes sustentado, a verificação de tais causas de nulidade insanável.
A falência dessa posição é, novamente, manifesta. Não se alcança, nem o recorrente identifica, qual a dimensão de falta de promoção devida do processo pelo Ministério Público, ou a ausência de um seu agente a atos relativamente aos quais a lei exige a respetiva comparência, como é pressuposto de aplicação da alínea b) do artigo 119.º do CPP.
Também se revela inteiramente desprovida de fundamento a invocação de que não houve lugar a inquérito, única hipótese de aplicação da norma da alínea d) do preceito, quando decorre da própria alegação do recorrente que se procedeu a uma investigação efetiva no âmbito do inquérito aludido, com obtenção de prova.
117. Segue-se arguição de nulidade radicada em despacho do Ministério Público de 7 de outubro de 2022, nos termos do qual foi decidida (e não “promovida”, como alegam os recorrentes) a reabertura e subsequente apensação ao inquérito principal de três outros inquéritos em situação de arquivamento (total), entre os quais o inquérito n.º 14/21.7JELSB.
O recorrente AA1 defende que o Ministério Público não poderia decidir a reabertura desse inquérito por carecer de legitimidade para tal. Seria para tanto necessário que «uma entidade terceira» apresentasse reclamação para o superior hierárquico, nos termos do n.º 2 do artigo 279.º do CPP. E, também, que existam novos elementos de prova que invalidem os fundamentos do despacho de arquivamento, insurgindo-se contra a falta de «qualquer fundamentação de facto ou a indicação do surgimento de novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados no despacho de arquivamento».
Porém, a legitimidade do Ministério Público para promover a reabertura do inquérito e a oficiosidade dessa promoção decorrem diretamente dos seus poderes de direção daquela fase processual. Com efeito, a direção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal (art. 263.º, n.º 1, do CPP), competindo-lhe, enquanto autoridade que o dirige, praticar os atos e assegurar os meios de prova necessários à realização das finalidades a que aquela fase se ordena (art. 267.º, com referência ao art. 262.º, n.º 1, ambos do CPP).
Tais poderes são reconhecidos ao Ministério Público enquanto sujeito processual de base constitucional, na sua dimensão institucional, e não aos magistrados que o representam, individualmente considerados. Por força do princípio da indivisibilidade, o Ministério Público é, no processo, um sujeito único, sendo indiferente, para este efeito, qual o concreto magistrado que pratica o ato. Não relevam, por isso, nem a repartição interna de funções entre agentes, nem a lógica dos mecanismos de reclamação hierárquica no interior da sua estrutura orgânica.
Daí não fazer sentido a objeção do recorrente, segundo o qual a reabertura dependeria do impulso de uma «entidade terceira», distinta de quem sobre ela decide. A reabertura do inquérito tanto pode resultar de requerimento de quem para tal tenha legitimidade, como ser determinada oficiosamente por agente do Ministério Público, no exercício dos seus poderes de direção do inquérito. Admitida legalmente a promoção oficiosa, não tem cabimento a tese do recorrente. O impulso não depende de pedido, nem implica uma prévia ativação do mecanismo de reclamação hierárquica previsto no art. 279.º, n.º 2, do CPP.
O que o art. 279.º, n.º 1, do CPP exige passa, apenas, pela verificação do seu pressuposto material: o surgimento de novos elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados no despacho de arquivamento. É esse pressuposto – e não a existência de um requerente distinto do decisor – que condiciona a reabertura, a qual deve ser fundamentada.
No mais, mostra-se patente que não cabe na cognição do recurso de revista sindicar o mérito de um despacho do Ministério Público de reabertura de inquérito. Aliás, mesmo que existissem defeitos formais, como a falta de fundamentação, estaríamos perante irregularidade prevista no n.º 2 do artigo 118.º do CPP, sanada pela sua não suscitação nos termos do artigo 123.º do mesmo código.
118. Improcede também essa arguição de nulidade insanável.
D. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO (ARTIGO 379.º DO CPP)
D.1. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
119. Cinco dos recorrentes – os arguidos AA1, AA2, AA5, AA6 e AA7 – sustentam, por vários fundamentos, que o acórdão recorrido padece da nulidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP.
Esse normativo comina com nulidade a sentença que não contenha as menções legalmente exigidas, relevando aqui, em especial, a exigência constante do n.º 2 do artigo 374.º do CPP quanto à fundamentação de facto e de direito da sentença ou do acórdão final. Tal exigência é igualmente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso, por força da remissão constante do n.º 4 do artigo 425.º do CPP, com as adaptações impostas pelo distinto enquadramento normativo, designadamente pela natureza e pelos limites dos poderes de cognição do tribunal de recurso.
Segundo entendimento consolidado, a fundamentação da decisão judicial assegura, por um lado, a independência e a imparcialidade da decisão, por assentar exclusivamente no apuramento objetivo dos factos e na interpretação e aplicação do direito, e, por outro, a sua legitimação externa, ao permitir aos cidadãos conhecer os pressupostos e os critérios valorativos que sustentaram o juízo decisório. Na perspetiva intraprocessual, a fundamentação visa ainda convencer os sujeitos processuais e, quando tal não suceda, permitir a reapreciação da decisão em sede de recurso, facultando ao tribunal superior o conhecimento do processo lógico-racional de formação do juízo contido na decisão recorrida, para que, sobre esses fundamentos, quando impugnados, formule o seu próprio juízo.
Daí não resulta, porém, que o critério de aferição do cumprimento desse dever, cuja sede primeira se encontra no artigo 205.º da Constituição, dependa da efetiva adesão ou do convencimento dos sujeitos processuais, como os recorrentes implicitamente sustentam nas motivações.
A validade da decisão judicial não pode ficar subordinada à adesão subjetiva dos sujeitos processuais ao seu discurso fundamentador. De outro modo, a mera discordância recursória converter-se-ia em critério de invalidade, com evidente erosão da estabilidade das decisões judiciais e da racionalidade do sistema de recursos. O controlo do cumprimento do dever de fundamentação deve, por isso, fazer-se segundo um critério objetivo — reportado à inteligibilidade e à coerência intrínseca da decisão — e proporcional — ajustado à concreta intensidade do dever de motivação imposta pelo caso, em função da natureza e dos efeitos do ato decisório e da complexidade das questões apreciadas.
D.1.1. Invocação de falta de fundamentação pelo recorrente AA1
120. Excluída a cognição das partes do recurso objeto de rejeição, verifica-se que o recorrente AA1 alude, mais de uma dezena de vezes, ao vício de falta de fundamentação, previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP. Fá-lo, porém, quase sempre em articulação com a alínea c) do mesmo número e preceito, isto é, associando a falta de fundamentação à figura da omissão de pronúncia e, também, ao vício de erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP. Na resposta, o Ministério Público afasta a verificação da nulidade.
121. Apreciando, verifica-se que a tríplice linha argumentativa enunciada tem início nas conclusões CCXLVIII a CCLXII. Depois de discorrer sobre aquilo que qualifica como «erro na apreciação da prova» pela 1.ª instância, com referência a vários blocos de factos dados como provados, o recorrente expõe a valoração da prova que, no seu entender, deveria ter sido feita e afirma a verificação do «vício plasmado no artigo 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP».
A que se segue uma dupla extensão argumentativa, dizendo-se: «Mas mais, (...) sobre esta concreta questão suscitada em sede de Recurso o Tribunal a quo não distendeu24 uma palavra, pura e simplesmente não se pronunciou. Assim, entende o Recorrente que o Acórdão, quanto a esta concreta matéria padece de nulidade por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2, 379.º, n.º 1, alínea a) e c) e 425.º, n.º 4 do CPP»; «O que se disse quanto ao Erro notório na Apreciação da Prova, omissão de pronúncia e falta de fundamentação, para os factos acima referidos é igualmente aplicável ao seguinte conjunto de factos: (...)».
No corpo da motivação, o desenvolvimento argumentativo correspondente a essas conclusões encontra-se, entre as páginas 305 e 332 da peça, sob o título «erro notório na apreciação da prova, omissão de pronúncia e falta de fundamentação na apreciação da matéria de facto», destacando-se a alegação, constante do ponto 1057, onde se diz que: «no que à impugnação da matéria de facto diz respeito, [o tribunal] pura e simplesmente omitiu-se da sua função, não apreciando as concretas questões que lhe foram colocadas».
Segue-se a referência aos pontos n.ºs 1, 2, 6, 7 a 10, 16, 17, 19, 21, 30 a 36, 40 a 49 e 52 a 56 dos factos provados, apresentados como objeto de impugnação ampla e relativamente aos quais o tribunal da Relação não teria emitido pronúncia. Mais adiante, o recorrente transcreve conclusão do recurso apreciado pelo Tribunal da Relação de Lisboa, na qual formulara pedido de alteração de um conjunto muito mais vasto de factos dados como provados pela 1.ª instância.
122. Porém, a partir do ponto 1061 o discurso do recorrente sofre uma alteração profunda de sentido. Com o pretexto de que o tribunal recorrido «não percebeu o sentido e alcance do Recorrente na impugnação que efetuou», o arguido AA1 procura afastar a ideia de que deduzira no recurso para a Relação uma verdadeira impugnação ampla da decisão sobre a matéria de facto. Afinal, o que «entende e entendia» ter invocado era, afinal, o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, relativamente ao vasto conjunto de factos provados que enunciara no recurso para a Relação.
A motivação do recurso passa, a partir daí, a ensaiar a demonstração de erro notório na apreciação da prova, com abundantes referências às «alegadas mensagens constantes de ficheiros Excel», bem como a uma pluralidade de meios de prova – incluindo a inserção de imagens na peça de recurso – e à valoração que, na perspetiva do recorrente, lhes deveria ter sido atribuída, em oposição ao decidido pelas «instâncias a quo».
Esse expediente argumentativo culmina nos pontos 1101 a 1104 da motivação, encontrando-se na conclusão CCLXI nova alusão a uma “não distensão”:
«[…] Verifica-se, portanto, quanto a esta matéria, o vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP; mas mais, […] sobre esta concreta questão suscitada em sede de recurso o Tribunal a quo não distendeu [sic] uma palavra, pura e simplesmente não se pronunciou. […] Com efeito, no seu Acórdão, no Capítulo R, limitou-se a transcrever aquela que foi a decisão do Tribunal de 1.ª instância sem que se tecesse qualquer fundamentação sobre esta concreta matéria. […] Assim, entende o Recorrente que o Acórdão, quanto a esta concreta matéria, padece de nulidade por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2, 379.º, alíneas a) e c), e 425.º do CPP».
A partir daí, a estrutura argumentativa de invocação adjuvante da nulidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP é sucessivamente replicada, perspetivando vários blocos de factos provados, os mesmos que haviam sido objeto da impugnação ampla dirigida à Relação, sempre contendo, como remate, a arguição dos outros dois vícios. Usa-se, para o efeito, praticamente a mesma formulação, circunscrita à simples imputação de falta de fundamentação (cfr. pontos 1113 a 1116, 1119 a 1122, 1133 a 1135, 1166 a 1168 e 1241 e 1242 do corpo da motivação).
Temos, pois, que a argumentação do recorrente evolui por etapas nem sempre coincidentes entre si. Começa por sustentar que o tribunal recorrido omitiu o conhecimento da impugnação da matéria de facto. Depois, afirma que, afinal, o recurso interposto da decisão condenatória não pretendia deduzir uma impugnação ampla, mas antes suscitar o vício de erro notório na apreciação da prova, previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP. E, em paralelo com a arguição do vício de erro notório na apreciação da prova, o recorrente desenvolve argumentação própria do recurso em matéria de facto, com abundante e repetido apelo à análise direta da prova pelo STJ.
Da conjugação desses vetores retira o recorrente uma conclusão: tomando de premissa a alegada existência do vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea c), do CPP e, como premissa menor, a alegada omissão de pronúncia pelo acórdão recorrido, conclui que o ato judicativo padece também de falta de fundamentação. A falta de fundamentação surge, assim, na construção recursória, não como vício autónomo, mas como consequência necessária das duas premissas anteriormente enunciadas.
Independentemente de se tratar de uma clara transmutação da impugnação de facto deduzida para a Relação, agora avançada com outros rótulos em função da incognoscibilidade nesta sede do recurso em matéria de facto, importa notar, do ponto de vista do modo de abordagem analítica, que se trata da mesma linha argumentativa. Nela se integram todas as arguições de falta de fundamentação, assentes numa racionalidade comum e independente da concreta matéria factual compreendida em cada bloco de factos.
Por essa razão, e para evitar repetições inúteis, justifica-se a apreciação conjunta da nulidade fundada na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP.
123. Dito isto, releva também que, em todos os referidos pontos do recurso, a afirmação do vício de falta de fundamentação é dirigida à mesma matéria cuja cognição se diz omitida, o que lhe retira congruência do ponto de vista lógico-argumentativo.
Com efeito, todas as incidências da censura pretendida do acórdão recorrido comportam uma contradição pragmática, pois a sua estrutura comum é incompatível com os pressupostos que ela própria convoca: quem imputa simultaneamente à decisão omissão de pronúncia e falta de fundamentação sobre a mesma questão parte, no mesmo movimento argumentativo, do pressuposto de que o tribunal a quo não conheceu em absoluto da questão que lhe foi colocada (diz-se, repetidamente, que nem «uma palavra» se escreveu no acórdão recorrido) e, ao mesmo tempo, que sobre a mesma questão tomou posição efetiva, mas que esse juízo não foi acompanhado pelo devido excurso fundamentador. Todavia, os dois vícios tornam-se logicamente inconciliáveis quando reportados ao mesmo objeto – i.e. à mesma realidade processual indivisa -, como aqui sucede.
A pretensão avançada pelo recorrente AA1, reportada a uma sucessão de grupos de factos dados como provados, obnubila a distinção entre os dois institutos, confundindo a causa de nulidade da sentença/acórdão por lacuna de apreciação de uma questão que devia ter sido decidida, com outra causa de nulidade, por insuficiência ou ausência de razões justificativas da decisão sobre essa mesma questão, numa assimilação que esquece o tratamento normativo diferenciado que lhes é conferido pelo legislador, ainda que o efeito associado seja o mesmo. Invocá-las cumulativamente, sem distinguir os respetivos planos, equivale a fazer oscilar o discurso impugnatório entre a falta do próprio ato decisório e a deficiente exteriorização da justificação racional, o que traduz uma argumentação logicamente incongruente, em que a mesma questão é tratada simultaneamente como não decidida e como decidida. O que conduz, à luz do critério normativo constante da alínea a) do n.º 1 do mencionado preceito adjetivo, à improcedência manifesta da arguição do vício de falta de fundamentação, em todas as suas incidências.
De todo o modo, como se verá adiante, todas as questões que se diz não conhecidas foram objeto de pronunciamento efetivo pelo tribunal recorrido, o qual, invariavelmente, respeitou inteiramente a obrigação de fundamentação imposta pelo n.º 2 do artigo 374.º do CPP.
124. Resta recordar que, rejeitado o recurso na matéria respeitante ao crime de branqueamento de capitais e à perda alargada, não são cognoscíveis as incidências de arguição de nulidade por falta de fundamentação, na parte do recurso pertinente a tais questões.
125. Improcedem, assim, todas as incidências de arguição, na motivação do recurso de revista deduzido pelo arguido AA1, do vício de nulidade do acórdão recorrido, por falta da fundamentação.
D.1.2. Invocação de falta de fundamentação pelo recorrente José Afonso
126. Com expressão na 2.ª conclusão, o recorrente AA2 sustenta, em conjunto, os vícios de omissão de pronúncia e falta de fundamentação, dizendo que «o Tribunal recorrido fez tábua rasa da diferente configuração da recolha de dados no sistema Organização 5, tratando tudo ao abrigo da jurisprudência vertente sobre o caso Organização 4, que revela diferenças. Ainda que o Tribunal entendesse que essas diferenças não obstam a um tratamento jurídico idêntico da prova obtida através da intromissão nos dois sistemas pelas autoridades francesas, tinha de explicar em que medida e porquê, o que é particularmente relevante tendo em conta que o recorrente apenas foi condenado com base na prova obtida através do sistema Organização 5». Na resposta, o Ministério Público afasta a existência do vício.
127. Apreciando, a argumentação avançada em suporte da verificação de nulidade padece do mesmo vício lógico apontado à argumentação do recorrente AA1. A que se soma erro nas premissas do raciocínio, pois nem os factos que suportaram a condenação foram dados como provados exclusivamente com base na prova Organização 5, nem o juízo do tribunal recorrido se abrigou apenas num qualquer «caso Organização 4». Essa expressão ecoa, na realidade, a tese avançada pelo próprio recorrente, a qual assenta no postulado de que toda a prova obtida em França o foi por conspiração, engano e fraude à lei, à escala europeia ou mesmo planetária.
Por outro lado, como o próprio recorrente reconhece implicitamente, o acórdão recorrido não deixou de apreciar a questão de prova proibida referida à prova obtida em França no servidor usado pelo sistema Organização 5, fazendo-o, porém, a propósito da apreciação da responsabilidade criminal do arguido AA1, em atenção ao facto de lhe ser imputada na acusação a utilização dos dois sistemas e posição destacada na estrutura criminosa delineada nessa peça (cfr. factos provados n.ºs 10 e 32).
Daí a remissão, a qual leva implícita uma identidade jurídico-normativa e, também, a adoção do mesmo critério jurídico de decisão da questão de proibição da prova e da sua utilização em resposta à argumentação de todos os recorrentes.
Saber se o faz bem ou mal, releva do mérito do juízo e raciocínio fundamentador, ou seja, da verificação de erro de julgamento, e já não do cumprimento do ónus de fundamentação.
Como se começou por explicitar, a discordância quanto ao sentido da decisão não permite obnubilar a fundamentação exarada, longa de dezenas de páginas, que versou ao juízo de admissibilidade da prova obtida em França, quer no sistema Organização 4, quer no sistema Organização 5, sendo que, como mais detidamente se verá na parte dedicada ao reexame dessa questão, a apreciação do problema, em qualquer das suas vertentes, não foi omitida.
Ora, pela mesma ordem de razões por que o vício de omissão de pronúncia apenas decorre da ausência de um juízo motivado sobre questões, e não sobre os simples argumentos, também a circunstância de a fundamentação da decisão recorrida não ter individualizado a análise dos argumentos do recorrente AA2 dos do recorrente AA1, é insuficiente para a verificação do vício de falta de fundamentação da decisão de improcedência da questão de proibição de prova por aquele colocada. Ao cabo e ao resto, o objeto comum – a validade da prova Organização 5 – não deixou de ser examinado, bem como explicitado o percurso fundamentador que sustenta a conclusão, sendo irrelevante, nessa circunstância, se o tratamento não identificou adequadamente todos os sujeitos processuais que impulsionaram o reexame efetuado.
No fundo, de modo algo simplista, porque centrado no sujeito e não no objeto, o recorrente AA2 faz equivaler a remissão “em bloco” para outro segmento fundamentador na parte dedicada ao recurso do arguido AA2 à desconsideração total e absoluta do seu recurso. Porém, numa leitura conjunta da decisão, essa crítica não tem razão de ser, pois a concreta questão colocada por esse recorrente não só teve resposta, como a resposta foi devidamente fundamentada, por via das múltiplas considerações feitas ao procedimento de obtenção e transmissão da prova no sistema Organização 5, na medida do que, na lógica interna da decisão, se entendeu necessário para a análise jurídica da admissibilidade dessa prova e da sua utilização. Novamente, a discordância sobre o juízo não apaga a motivação da decisão.
128. Improcede, assim, essa arguição de nulidade do acórdão recorrido, por falta de fundamentação.
D.1.3. Invocação de falta de fundamentação pelo recorrente AA6
129. No seu recurso, o recorrente AA6 invoca o vício de falta de fundamentação, com referência à alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP, por duas vezes: nas conclusões 45.ª a 69.ª, sob a epígrafe «C) Sobre a Nulidade do Acórdão por falta de fundamentação, violando os artigos 374º n.º 2, 379º n.º 1 a), b) e c) e 97º n.º 5, todos do CPP», com correspondência nas pp. 49 a 58 do corpo da motivação; e na conclusão 92.ª, com desenvolvimento nas pp. 65 e 66 da peça.
Na resposta, o Ministério Público afasta a verificação da nulidade.
130. Começa-se por assinalar que, pese embora se aluda apenas ao vício de «falta de fundamentação», o recorrente menciona também as duas outras alíneas do mesmo número e preceito, as quais contêm normas relativas a vícios distintos daquele. O que convive, no momento conclusivo do raciocínio (p. 57 do corpo da motivação), com a retirada da menção à alínea b).
Deixada essa observação, na substância, o recorrente AA6 começa por dizer que suscitou no recurso para a Relação questão de nulidade do acórdão condenatório proferido pela 1.ª instância, mobilizando as três alíneas do n.º 1 do artigo 379.º do CPP, e que «o TRL enjeitou o vício sustentado». Segue-se transcrição de segmento do acórdão recorrido, dedicado justamente à apreciação dessa questão, concluindo o tribunal recorrido pela improcedência da mesma.
O recorrente prossegue com afirmação de discordância sobre o decidido, a qual, porém, não é dirigida à decisão colegial, como avulta do trecho: «Sucede que, parece resultar destapada a dissensão sobre a validade desta questão, ainda que olvidada no voto de vencido». A essa crítica – dirigida à declaração de voto individual, e não à fundamentação que suporta a decisão maioritária do colégio – soma-se uma nova distonia: o discurso sobre a fundamentação desloca-se para o texto do acórdão da 1.ª instância, a que se alude como «acórdão recorrido», e ao qual passa a dirigir múltiplas críticas sobre o mérito do julgamento, mormente por falta de «lastro probatório» e inverificação dos elementos dos crimes de tráfico de estupefacientes e de associação criminosa.
Ao longo de pp. 50 a 57 do corpo da motivação, nenhuma alusão é feita à fundamentação que suporta a reafirmação da correção do juízo sindicado constante do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa – apenas à declaração de voto. A qual, em rigor, do ponto de vista material-decisório, não integra o ato judicativo colegial e a sua fundamentação, pois este, por força da parte final do n.º 1 do artigo 372.º do CPP, é elaborado em função apenas das posições que, sobre cada uma das vertentes decisórias, tiverem feito vencimento. Como resulta do n.º 2 do artigo 372.º do CPP, a apresentação de declaração de voto situa-se no perímetro dos deveres funcionais individuais de cada membro do tribunal coletivo, podendo assumir a natureza de voto de vencido, quando o voto é minoritário, ou de voto concorrente, sempre que o juiz vote a decisão, mas divirja da fundamentação, no todo ou em parte.
Nesse quadro, é mais uma vez necessário reafirmar que a presente decisão comporta a sindicância de um único objeto decisório – o acórdão proferido pela relação que conheceu a final do objeto do processo – não podendo prosperar a tentativa de fazer incidir a cognição do Supremo Tribunal de Justiça diretamente sobre o acórdão da 1.ª instância, como se a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa não existisse. O mesmo sucede com a repetida tentativa de “enxertar” no recurso de revista para o STJ, à margem do regime de recursos vigente, a impugnação do mérito de outros atos judicativos, tomados ao longo das fases iniciais do processo, sob os mais variados pretextos. Essa cognição, pelas razões avançadas na parte da presente decisão relativa à rejeição do recurso que teve como objeto a decisão de recursos intercalares, mostra-se legalmente vedada.
De todo o modo, no que interessa ao vício de falta de fundamentação alegado em sede de recurso de revista pelo recorrente AA6, a questão de invalidade colocada à apreciação do tribunal da Relação foi efetivamente conhecida e fundamentada por este, dando pleno cumprimento ao ónus de fundamentação estatuído no n.º 2 do artigo 374.º do CPP, pese embora não tenha logrado convencer o sujeito processual quanto ao seu acerto.
No fundo, o recorrente não procura convencer que a relação se absteve de fundamentar o seu juízo sobre o problema de nulidade do acórdão condenatório proferido em 1.ª instância, como de facto sucedeu. Procura, sim, de modo enviesado, renovar a pretensão de sindicância direta desse acórdão de 1.ª instância, agora em sede de recurso de revista, o que não é legalmente admitido.
131. Afastada a procedência da primeira arguição de nulidade, tomemos a segunda vertente do questionamento, a qual – adiante-se – suscita a mesma ordem de considerações.
Novamente, o questionamento parte da afirmação de que foi suscitada perante a relação vício de nulidade por falta de fundamentação, agora por referência à determinação concreta da pena única, e que esse vício foi apreciado no acórdão recorrido, com referência às pp. 389 a 395, mas com decisão desfavorável à pretensão do recorrente.
A partir daí, o discurso crítico passa a ter como objeto os termos da decisão de 1.ª instância, repetindo os termos do recurso para a relação, que o recorrente tem por «insuficientes», enquanto a objeção dirigida ao tribunal da Relação é deslocada para outro plano: diz-se que o tribunal da Relação se substituiu à 1.ª instância na fundamentação do acórdão condenatório, e invoca-se violação pela 2.ª instância das normas dos artigos 426.º, n.º 1 e 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP, por via de uma espécie de comunicabilidade de vícios entre as instâncias, tese que o sujeito processual se abstém por completo de explicitar racionalmente.
Porém, sendo objeto da impugnação em sede de recurso de revista unicamente o acórdão da Relação, não pertence à esfera de cognição do Supremo Tribunal de Justiça apreciar diretamente a questão de saber se o acórdão proferido pela 1.ª instância incorreu ou não em falta de fundamentação, de modo a ter como verificada a causa de nulidade prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP desse primeiro pronunciamento. Nem, correspondentemente, pertence a este Tribunal a competência para declarar o efeito associado a esse vício – anulação do acórdão da 1.ª instância, com vista ao suprimento do vício formal pelo tribunal que proferiu essa decisão, como se a decisão da relação não existisse. Cabe, nesta sede, unicamente apreciar se a relação, no julgamento da questão recursória que lhe foi colocada, deu cumprimento ao seu dever de fundamentação decisória.
Inexiste, assim, uma qualquer relação de comunicabilidade ou consequencialidade de vícios formais entre os dois arestos, sendo, ademais, as normas convocadas para o efeito desprovidas de pertinência para a apreciação do vício de falta de fundamentação do (único) acórdão recorrido. O artigo 426.º n.º 1, do CPP pertence ao regime normativo do reenvio, cujo fundamento reside no regime dos erros-vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º do CPP, enquanto a alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP respeita a causa de nulidade distinta enunciada em epígrafe no recurso em apreço: omissão ou excesso de pronúncia sobre questão a que o tribunal competente para a decisão esteja vinculado a dar resposta.
132. Acresce que, na lógica interna do discurso enunciado pelo recorrente, não se argumenta verdadeiramente no sentido da omissão ou excesso de pronúncia. Ao invés, reconhece-se que o problema de nulidade por falta de fundamentação do segmento relativo à determinação da pena única teve resposta, mas essa resposta merece a crítica de desconformidade entre o que consta da decisão da 1.ª instância e a interpretação feita pela relação desse texto. Para o recorrente, não se tratou de interpretação, mas de sanação do (pretérito) vício.
Sem embargo, importa deixar claro que a leitura avançada no recurso de revista sobre o sentido da decisão recorrida peca por falaciosa. O acórdão proferido pela relação abordou individualmente os recursos, encontrando-se a apreciação do recurso deduzido pelo arguido AA6, na vertente sancionatória, no respetivo ponto E, a pp. 386 a 396. Nesse segmento o tribunal recorrido discorre sobre os critérios normativos pertinentes, fazendo-o necessariamente em termos abstratos, após o que, a p. 393, teve em atenção as especificidades do caso, para efeitos de aferir se a fundamentação exarada pela 1.ª instância obedecia às imposições legais. E, em trecho que o recorrente não menciona, na p. 394, lê-se:
«[...] Analisada a decisão recorrida, aí surgem evidenciadas as razões que orientaram a dosimetria da pena única aplicada, com valoração dos factos do comportamento global e da relação destes com a personalidade do arguido, conformando-se a referida pena única (10 anos e 4 meses de prisão, numa moldura penal que ia de 8 anos e 6 meses de prisão a 14 anos e 6 meses de prisão) com os parâmetros traçados no artigo 77.º, n.º 1, do CP.
O tribunal a quo, por referência à fixação das penas parcelares, já havia concretizado, com a pormenorização necessária, em face dos factos dados como provados e dos preceitos legais aplicáveis, as circunstâncias que depuseram em favor e desfavor do recorrente, fixando as penas parcelares que, face aos elementos indicados, considerou adequadas ao caso concreto.
No que respeita à fixação da pena única, o tribunal a quo ponderou igualmente, em face dos factos dados como provados e dos preceitos legais aplicáveis, a imagem global dos crimes cometidos e a personalidade do agente, consignando o seguinte (pág. 574 do Acórdão recorrido):»
Segue-se transcrição do segmento aludido do acórdão da 1.ª instância, seguido do remate conclusivo da questão de nulidade, novamente, apenas parcialmente referido na motivação do recurso em apreço:
«Como vimos, os critérios legais atendíveis na determinação da pena única são os factos e a personalidade do arguido. Assim, é mister reconhecer que aqui a lei remete para circunstâncias já anteriormente referidas no artigo 71.º do CP e atinentes à determinação da medida de cada uma das penas individuais.
Ora, o Acórdão recorrido, neste particular, ao mencionar que atendeu àqueles critérios – como efetivamente o fez aquando da fixação das penas parcelares –, e ao enunciar de forma correcta os critérios formais que balizam a moldura, fundamenta de forma suficiente a determinação da pena única resultante do cúmulo. Como sustenta o Supremo Tribunal de Justiça, «[a] discordância do arguido quanto aos fundamentos apresentados para justificar a pena única que lhe foi aplicada, não equivale a falta de fundamentação, nem a insuficiente fundamentação que seja equivalente a falta de fundamentação (como sabido, a simples insuficiência da fundamentação não gera nulidade da sentença)».
Concluindo, não padece o Acórdão recorrido de nulidade por falta de fundamentação da pena única, improcedendo também aqui o recurso.»
Mostra-se, assim, patente que não só o tribunal da Relação apreciou, sem lacunas e com explicitação cabal de razões, a questão de nulidade que lhe fora colocada, como afirmou claramente a sua improcedência, o que torna inteiramente descabida a ideia de que o tribunal recorrido procurou sanar tal vício, substituindo-se à 1.ª instância.
133. Pelo exposto, improcede igualmente a segunda vertente do questionamento de nulidade do acórdão recorrido, por falta de fundamentação.
D.1.4. Recorrentes AA5 e AA7
134. A arguição de nulidade por falta de fundamentação constante dos recursos dos arguidos AA5 e AA7 releva unicamente de dimensões do recurso sobre as quais incidiu a decisão de rejeição do recurso, pelo que delas não há que conhecer.
Sem embargo, note-se que a arguição desse vício pelo recorrente AA5 acompanha ipsis verbis a argumentação presente no recurso do arguido AA2, apreciada supra.
D.2. OMISSÃO DE PRONÚNCIA
135. Vêm os arguidos AA1 e AA2 arguir a nulidade do acórdão recorrido com base na alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP, aplicável à decisão recorrida por via do n.º 4 do artigo 425.º do mesmo Código, a qual estatui a cominação de invalidade para a sentença/acórdão na qual o tribunal deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Trata-se de um vício formal do próprio ato de julgamento, suscetível de o afetar no todo ou em parte, pois não releva do mérito do exercício da cognição, antes da falta da resposta a uma questão – e não a outras realidades – sempre que o órgão judicial competente a isso se encontre legalmente vinculado.
Significa isto que, conforme jurisprudência constante, a nulidade por omissão de pronúncia, prevista nos artigos 379.º, n.º 1, alínea c), e 425.º, n.º 4, do CPP, não se mede pela extensão da resposta judicial a todos os enunciados conclusivos do recorrente, nem pela correspondência ponto por ponto entre a motivação do recurso e a fundamentação do acórdão. O que releva é saber se o tribunal deixou sem decisão alguma questão jurídica que integrasse o objeto admissível do recurso e cuja apreciação fosse apta a produzir um efeito jurídico sobre a decisão recorrida.
Assim, sendo o pedido a identificação da consequência pretendida, a noção de questão pertinente à alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP corresponde ao fundamento normativo-operativo que pode levar a essa consequência; os argumentos são apenas os meios discursivos mobilizados para persuadir o tribunal, podendo ser avançados de múltiplas formas e encadeamentos.
Temos, pois, como primeira nota a reter, que, como se disse já, a propósito da questão anterior, a falta de resposta a argumentos, exemplos, interrogações ou perplexidades, não constitui omissão de pronúncia quando a questão jurídica foi efetivamente apreciada, expressa ou implicitamente, ou quando a sua apreciação ficou prejudicada pela solução dada a outra questão.
A que se junta uma segunda, para reiterar que, relativamente a todos os pedidos e respetivas questões, qualquer que seja a sua natureza, incluindo no perímetro das invalidades, pertinentes apenas às partes dos recursos cuja admissibilidade foi rejeitada na parte B. do presente acórdão, se verifica o nexo de prejudicialidade previsto no n.º 2 do artigo 608.º do CPC, aplicável ex vi artigo 4.º do CPP, o que conduz ao seu não conhecimento.
D.2.1. Invocação de omissão de pronúncia pelo arguido AA1
136. Afastadas as arguições cuja cognição ficou prejudicada pela rejeição parcial, verifica-se que o recorrente AA1 faz menção expressa à figura da omissão de pronúncia nos pontos 1057, 1103, 1104 e 1242 do corpo da motivação. A que se juntam a referência apenas à alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP – em conjunto com a alínea a) -, nos pontos 1116, 1135, 1151, 1168 e 1188. Sobre todas elas, pugna o Ministério Público na resposta pela improcedência da arguição.
137. Apreciando, as três primeiras invocações são referidas à falta de conhecimento de toda a «impugnação da matéria de facto» colocada ao tribunal a quo, em conjunto com as figuras de falta de fundamentação – a que já fizemos referência – e, também, à figura do erro notório na apreciação da prova. Diz-se que o Tribunal a quo, no que «à impugnação da matéria de facto diz respeito pura e simplesmente omitiu-se da sua função, não apreciando as concretas questões que lhe foram [colocadas]».
Segue-se, todavia, até ao ponto 1409 do corpo da motivação, longa de 129 páginas, argumentação votada a convencer que o tribunal a quo incorreu em erro no julgamento de facto, com abundantes transcrições de prova pessoal produzida em audiência e reprodução de prova documental. Matéria que igualmente serve de base à arguição de erro notório na apreciação da prova, nos termos da alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, pese embora a figura – recorde-se – tenha como requisito que o «vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum».
Esta circunstância revela uma nova contradição pragmática, a juntar à anteriormente assinalada, a propósito da relação entre falta de fundamentação e a omissão de pronúncia. Não se vê como possam coexistir logicamente a afirmação de que a decisão recorrida omitiu a cognição de determinada questão e, simultaneamente, a pretensão de extrair, com referência ao mesmo objeto e a partir de um texto que se diz inexistente, um erro notório na apreciação da prova.
Poderá obstar-se que a racionalidade dessa arguição é tributária da «análise fria» aludida pelo recorrente, bem como do que se diz nos pontos 1061 e 1062 do corpo da motivação, no sentido de que o tribunal a quo «não percebeu o sentido e alcance do Recorrente na impugnação que efetuou» e que «o Recorrente entende e entendia é que existe erro notório na apreciação da prova que permitiu dar como provados os referidos factos, nos termos do artigo 410.º, n.º 2 da alínea c) do CPP», a que já fizemos referência.
Mas, com o devido respeito, a confusão encontra-se inteiramente no recurso de revista – não na decisão recorrida. As conclusões do recurso para a Relação, integralmente transcritas a pp. 1110-1238 do acórdão recorrido, comportam pedido de alteração da decisão em matéria de facto, tendo como objeto o mesmo bloco de factos indicado no recurso de revista. Lê-se na conclusão CXX (pp. 1147 do acórdão recorrido): «O Arguido considera que em relação a si o Tribunal a quo julgou erroneamente os seguintes factos, os quais deveriam ter sido dados como NÃO PROVADOS», a que se segue argumentação probatória de suporte desse efeito jurídico, com indicação de prova gravada, o que remete claramente para a impugnação ampla da decisão proferida em matéria de facto prevista nos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do CPP. Acresce que em nenhum momento do discurso, que culmina na conclusão CCCXXI (pp. 1187 do acórdão recorrido), é feita menção a «erro notório na apreciação da prova», bem como à alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
Toda essa impugnação ampla da decisão em matéria de facto do recorrente AA1 é conhecida pelo tribunal a quo no capítulo R da parte dedicada individualmente a esse recorrente, começando por avaliar se o recurso da decisão da 1.ª instância dava cumprimento aos ónus do artigo 412.º do CPP, concluindo por resposta negativa quanto a uma parte da impugnação ampla e resposta afirmativa relativamente a outra. Assim resulta à saciedade do primeiro parágrafo de pp. 667 do acórdão recorrido, onde se lê:
«Não obstante, porque alguns dos factos de entre o acervo supra elencado são individualizados pelo arguido e alvo de impugnação ainda com recurso a outra prova, iremo-nos neles deter, desde que obviamente a respetiva impugnação cumpra os demais requisitos legais».
Segue-se apreciação fundamentada – sempre com discurso próprio, sem manifestação simplista de concordância com o decidido pela 1.ª instância – dos factos provados n.ºs 119, 150, 151, 152, 154, 155, 159, 166, 171, 173, 174, 175, 180, 181, 182, 185, 188, 198, 199, 201, 202, 207, 208, 278, 284, 289, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 300, 301, 306, 307, 308, 309, 325, 333, 334, 340, 356, 357, 391, 399, 401, 402, 403, 404, 405, 406 e 407. Bem como do facto não provado com o n.º 733.
Cabe sublinhar que essa análise passou pela alteração da redação dos factos provados n.º 278, 334 e 340, com expressão na alínea i) do segmento dispositivo (pp. 776 e 777 do acórdão recorrido).
No que concerne à arguição constante dos pontos n.ºs 1116, 1135, 1151, 1168 e 1188, e do ponto n.º 1242 do recurso em apreço, com base no argumento de que a relação se limitou a transcrever o acórdão da 1.ª instância – o que não corresponde à realidade -, haverá que recordar que o vício não abrange meros argumentos, nem questões prejudicadas pela decisão de outra(s), e que não se confunde com a causa de nulidade de falta de fundamentação, prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP.
Temos, assim, que a alegação de que o tribunal recorrido «omitiu-se da sua função», deixando por conhecer a impugnação ampla da decisão em matéria de facto da 1.ª instância, não tem correspondência na decisão recorrida.
138. Inexiste, pois, omissão de pronúncia, em qualquer das incidências do vício sustentadas pelo recorrente AA1.
D.2.2. Invocação de omissão de pronúncia pelo recorrente AA2
139. A arguição de omissão de pronúncia avançada pelo arguido AA2 prende-se com a mesma matéria sobre que incidiu a arguição de falta de fundamentação, já apreciada na presente decisão, com conclusão pela sua inverificação.
Nesta sede, haverá que acrescentar que as diferenças técnicas entre os sistemas Organização 5 e Organização 4 não são, em si mesmas, uma questão jurídica, à qual esteja associada diretamente um pedido. Em bom rigor, são assumidas como premissa de facto na apreciação da questão de proibição de prova incidente sobre a prova obtida em França, à luz do ordenamento nacional.
Estamos, sem margem para dúvida, no plano da argumentação inscrita no âmbito problemático da questão de proibição de prova e da sua utilização, com referência a toda a prova obtida por interceção de telecomunicações informáticas nos servidores, em França, tidas pelo recorrente como prova proibida.
Ora, essa questão foi efetivamente apreciada e decidida pelo tribunal recorrido, pese embora com o resultado oposto ao defendido no recurso, como é abundantemente reconhecido na peça de motivação apresentada pelo arguido AA2, na qual se defende não só a ilegalidade desse juízo, como se suscitam várias inconstitucionalidades, ancoradas num efetivo ato de julgamento.
E, ao contrário do sustentado – novamente, praticamente limitado à afirmação de omissão, seguida das transcrições da suscitação -, o tribunal a quo tomou posição efetiva sobre tais questões de inconstitucionalidade, ainda que, nos casos em que a suscitação se identificou com as questões de inconstitucionalidade colocadas no recurso do arguido AA1, a apreciação tenha lugar no quadro da apreciação do recurso deste último, para o qual se remete na p. 321 do acórdão recorrido.
Independentemente de, como já se disse, essa técnica discursiva ter sido utilizada pelo tribunal recorrido de modo excessivo, assistindo, nesse ponto, alguma razão ao recorrente na crítica que dirige à estrutura da decisão, do ponto de vista da sua clareza e compreensibilidade, certo é que a leitura integral da decisão recorrida denota que o tribunal se pronunciou efetivamente sobre essa vertente do recurso, afastando nuns casos a infração dos parâmetros de constitucionalidade invocados e, noutros, a correspondência entre o sentido normativo questionado e o efetivo critério ou padrão normativo de decisão aplicado no julgamento da questão de proibição de prova.
Saber se o faz bem ou mal, mormente quando afastou a aplicação do sentido questionado – entendimento a que o recorrente dirige a crítica «não obstante ter aplicado as dimensões normativas por este questionadas no recurso» – releva do mérito do juízo, não podendo servir para fundar o vício de omissão de pronúncia.
140. Improcede, por tais razões, o pretendido vício de omissão de pronúncia.
D.2.3. Invocação de omissão de pronúncia pelos recorrentes AA7 e AA5
141. À semelhança do que se disse supra, afasta-se o conhecimento de todas as questões com essa tipologia colocadas pelos arguidos AA7 e AA5, pois relevam unicamente dos segmentos condenatórios cujo recurso foi rejeitado. O mesmo – antecipe-se – sucede com a apreciação da questão seguinte.
E. ERROS-VÍCIOS PREVISTOS NO N.º 2 DO ARTIGO 410.º DO CPP
142. Importa agora conhecer as impugnações que sustentam a verificação dos erros-vício previstos nas três alíneas do n.º 2 do artigo 410.º do CPP: insuficiência para a decisão da matéria de facto provada [al. a)]; contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão [al. b)]; e erro notório na apreciação da prova [al. c)].
Cabe precisar o sentido que esses institutos assumem, de acordo com orientação jurisprudencial consolidada.
A revista tem a cognição, em regra, circunscrita à matéria de direito; contudo, aquele preceito permite a este Supremo Tribunal conhecer oficiosamente nesta sede deficiências respeitantes à matéria de facto, conformando a denominada “revista alargada”. Versa deficiências intrínsecas da decisão, que contendem com a coerência lógica e com a suficiência do seu suporte de facto, aferindo-se, por isso, do texto, e não da prova. Por respeitarem à validade da decisão e ao postulado de que a boa aplicação do direito supõe um suporte factual seguro, tais vícios são de conhecimento oficioso, independentemente de arguição25.
Porém, saliente-se, daí não decorre uma reapreciação irrestrita do decidido pela instância recorrida, mormente a admissibilidade de um novo recurso que tome como objeto a decisão tomada pela relação no âmbito de recurso da matéria de facto que lhe tenha sido dirigido, com a extensão decorrente do regime do n.º 3 do artigo 412.º e do artigo 428.º do CPP: os vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP só são cognoscíveis enquanto erros revelados no enunciado da decisão recorrida – o acórdão da Relação – por si só ou conjugado com as regras da experiência comum.
Ou seja, os vícios do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, não constituem via para reabrir o julgamento de facto, mas para sindicar a consistência interna da decisão tomada nos presentes autos pelo Tribunal da Relação de Lisboa. Por conseguinte, será de afastar liminarmente uma impugnação recursória assente em elementos que sejam exteriores aos termos da decisão da relação, mormente pretensão de reponderação direta de prova documentada no processo ou da gravação de prova pessoal, como se o acórdão recorrido não existisse. Como veremos de seguida, as pretensões recursórias procuram isso mesmo.
E.1. INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO
143. A insuficiência para a decisão da matéria de facto, prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, é invocada no recurso de AA1, na parte que tem por objeto a decisão da impugnação ampla relativa aos factos provados n.ºs 356 e 357 (pontos 1311 a 1332 do corpo da motivação).
Do que aí se expõe resulta clara a impropriedade da invocação do vício e o propósito de, enviesadamente, inscrever na revista uma impugnação da matéria de facto.
Com efeito, transcreve-se o recurso para a Relação e a fundamentação da decisão recorrida e discorre-se sobre a valoração da prova, com referência à prova gravada, parcialmente transcrita, para concluir que «[c]onsiderando a total ausência de provas, nunca o tribunal a quo poderia ter dado como provado o referido ponto». Acresce que tal menção se dirige, na realidade, à decisão da 1.ª instância, e não à decisão recorrida, a qual negou provimento à impugnação ampla que versou aquela parte da decisão recorrida, com a fundamentação própria de uma reapreciação ampla do julgamento de facto, raciocínio completamente ignorado pelo recorrente.
Na parte indicada do recurso do arguido AA1, repetem-se invocações do preceituado na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, referidas verdadeiramente à insuficiência da prova para suportar o juízo de facto, o que volta a suceder no recurso do arguido AA6, aí com referência à condenação no âmbito da impugnação da parte da decisão pertinente à questão da perda alargada, relativamente à qual os recursos foram rejeitados, por inadmissíveis, vedando o conhecimento de todas as questões unicamente pertinentes a essa matéria.
144. Improcedem, por tais razões, todas as incidências de arguição de insuficiência para a decisão da matéria de facto, prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.
E.2. CONTRADIÇÃO INSANÁVEL DA FUNDAMENTAÇÃO OU ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO
145. A previsão da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal abrange, em rigor, dois vícios distintos: a contradição insanável da fundamentação e a contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.
O primeiro ocorre quando a fundamentação assenta em premissas que reciprocamente se excluem — como sucede quando se dão por provados factos que não podem coexistir, quando o mesmo facto é tido, a um tempo, por provado e por não provado, ou quando a matéria de facto fixada colide com a motivação que a deveria sustentar. O segundo verifica-se quando os factos provados, ou não provados, conduzem logicamente a sentido diverso do que o dispositivo veio a acolher.
A nota decisiva é, todavia, comum a ambos: a insanabilidade. Não basta uma contradição aparente; o vício só se afirma quando a contrariedade não possa ser superada, quer pela leitura integrada da decisão, quer pelo apelo às regras da experiência comum. Por isso, a decisão recorrida há de apreciar-se na sua globalidade, e não em leitura fragmentária: se a visão de conjunto do texto afasta a oposição que uma leitura parcial sugeria, não há contradição insanável, mas dúvida que o próprio discurso fundamentador resolve.
À semelhança dos demais vícios do n.º 2 do artigo 410.º, a contradição há de resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência, sem apelo a elementos que lhe sejam exteriores. Não se confunde – reitera-se – com a mera discordância do recorrente quanto à convicção do tribunal, que é fundamento de impugnação ampla e não vício do texto, nem com o simples lapso de escrita, corrigível nos termos do artigo 380.º do CPP, que não atinge a coerência lógica da decisão.
No recurso de AA1, excluindo a parte em que se impugna a perda alargada, esta modalidade de erro-vício surge duas vezes no recurso: a primeira, em paralelo com a invocação de erro notório, na parte dedicada à impugnação ampla dos factos provados n.ºs 154 e 155 (pontos 1165 a 1177 do corpo da motivação); a segunda, a propósito da decisão da impugnação do facto provado n.º 159 (pontos 1179 a 1182).
O raciocínio que sustenta as duas alegações é similar e versa a mesma matéria: os factos relativos à apreensão de 200 kg de cocaína no Porto de Leixões. Sustenta-se que o tribunal a quo não se pronunciou sobre a impugnação (pontos 1167 e 1180); que há «clara contradição» com a restante matéria de facto provada (ponto 1170); e que resulta «à evidência das mensagens transcritas pelo próprio Tribunal de 1.ª instância que é o utilizador do PIN JYOEF1 que define todas as condições de transporte» (ponto 1181). Culmina com a invocação do vício do artigo 410.º, n.º 2, alínea b), do CPP.
Sucede que, tendo o tribunal recorrido tomado posição expressa e fundamentada sobre a matéria, não se vê — nem o recorrente o explicita — quais os factos provados que suportariam a pretendida inconciliabilidade no apuramento dos factos, mormente entre as datas das condutas referidas na fundamentação. Tal não reside, seguramente, na concatenação entre as datas das mensagens levadas aos factos provados e as referidas na fundamentação, notando-se que esta, por transcrição da decisão da 1.ª instância, alude a atos preparatórios no Brasil anteriores à data invocada na revista (pp. 677 da decisão recorrida). Também na segunda invocação, a alegada contradição não vem minimamente explicitada na argumentação dos pontos 1179 a 1182 do corpo da motivação.
Acresce que o segmento do acórdão recorrido que julga improcedente a impugnação ampla nessa parte (pp. 672 a 680) não padece de qualquer contradição interna: analisa a argumentação que sustenta a impugnação e confronta-a com a prova, à luz dos princípios que regem a valoração probatória, para concluir que «resulta claramente [da prova] que foi o arguido AA1 quem planeou a importação do produto estupefaciente, emergindo tal desde logo das mensagens enviadas e recebidas pelo mesmo através do PIN que usava (SSC9PE)».
146. Improcedem, assim, as duas arguições do erro-vício de contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
E.3. ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
147. Passemos agora às arguições do erro-vício previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP. Já referimos a sua natureza e amplitude e procurámos afastar a sua confusão com outros remédios jurídicos. Reafirma-se que o erro notório não se basta com a mera divergência do recorrente quanto à valoração da prova: exige a demonstração do vício no interior da decisão, sendo esse o ponto de partida necessário para a convocação da experiência comum.
Importa, ainda, em função do teor das arguições, distinguir entre o erro notório na apreciação da prova, da alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e a proibição de prova, que de seguida se analisará. Uma e outra situam-se em momentos diversos do percurso decisório e respondem a perguntas distintas: o erro notório indaga se o tribunal raciocinou logicamente e em conformidade com a experiência comum a partir da prova de que podia servir-se; a proibição de prova indaga se determinada prova podia sequer ser utilizada.
Como vício da própria decisão, o erro notório pressupõe prova admissível e respeita ao modo como o tribunal a valorou. Como se disse, o defeito situa-se na coerência lógica ou racional do percurso que conduziu da prova aos factos e afere-se a partir do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum, sem apelo a elementos que lhe sejam exteriores.
Já a proibição de prova coloca-se a montante: não no plano do raciocínio probatório, mas no da legitimidade do próprio material probatório. Não está em causa saber se a apreciação foi acertada, mas se aquela prova podia ser utilizada e valorada. O vício radica na violação de uma proibição de prova, com assento constitucional no n.º 8 do artigo 32.º da Constituição e legal no artigo 126.º do CPP, e tem por consequência própria a proibição de valoração, de conhecimento oficioso, suscetível de se projetar sobre a prova dela dependente — a comunicabilidade da proibição aos meios secundários obtidos à custa dos meios proibidos, positivada no n.º 1 do artigo 122.º do CPP, afloramento normativo do efeito à distância da prova proibida.
Assim, no plano da utilização de prova proibida não releva, por si, saber se o raciocínio fundamentador do tribunal recorrido é logicamente irrepreensível, mas se a convicção formada assenta em prova que não lhe era lícito utilizar.
Daí que as duas figuras sejam autónomas, podendo ocorrer em separado ou coexistir. Uma decisão pode enfermar de erro notório sem que haja prova proibida: a prova era utilizável, mas foi manifestamente mal apreciada. E pode assentar em prova proibida sem padecer de erro notório: a apreciação pode ser logicamente escorreita, no respeito das regras da experiência comum, mas incidir sobre prova inadmissível.
Acentuar esta distinção justifica-se porque conduz à improcedência da invocação de erro notório que se funde unicamente na premissa de que o julgamento de facto valorou prova tida pelo recorrente como proibida, assim confundindo os dois planos. É o que sucede em múltiplas incidências de arguição do vício, nas quais se afirma, sem mais, a verificação de erro notório como efeito da utilização no julgamento de prova proibida. As duas figuras não diferem apenas no objeto; diferem também nas consequências, que passam, respetivamente, pelo reenvio para novo julgamento e pela anulação da decisão recorrida, para reapreciação expurgada da prova julgada proibida e da que dela dependa.
E.3.1. Recorrente AA1
148. Na parte em que o seu recurso é admissível, o recorrente AA1 avança múltiplas arguições do vício de erro notório na apreciação da prova, sendo que em todas essas arguições nenhuma menção é feita ao texto do acórdão recorrido – não se ensaia sequer a tentativa de demonstração de um qualquer vício intrínseco da decisão proferida pelo tribunal recorrido, evidenciado no respetivo texto. Invariavelmente, faz-se alusão ao facto dado como provado e defende-se a existência de erro na apreciação da prova, nos termos já formulados na impugnação ampla dirigida ao Tribunal da Relação de Lisboa, umas vezes com menção ou transcrição da prova que, no entender do recorrente, devia ser valorada de outro modo, outras com base na utilização no julgamento de prova tida pelo recorrente como proibida, nos termos da argumentação dedicada a essa questão.
Assim sucede nos pontos 238 e 259 do corpo da motivação (com referência à apreciação de declarações prestadas em inquérito pelo coarguido AA13), nos pontos 1062, 1098, 1103 e 1104 (com referência a todos os factos provados que indicou como «erroneamente» julgados no recurso para a Relação); no ponto 1105 (com suporte unicamente na transcrição dos factos provados n.º 57, 62, 67, 68, 69 a 82, 83, 86, 88 a 100, 102 a 105, 107 a 109, 111 a 113, 117 e 118 e menção a que «a prova destes pontos assentou e foi fundamentada única e exclusivamente nos ficheiros Excel»); no ponto 1107 (com referência ao facto provado n.º 119 e a «falsidade do auto de escuta ambiente» e a «prova forjada»); no ponto 1135 (com referência ao facto provado n.º 151 e assente unicamente na avaliação subjetiva da prova pelo recorrente, com alegação de que o tribunal a quo nada dissera a esse propósito, o que vimos não ter sucedido); no ponto 1164 (com referência ao facto provado n.º 152, defesa de que se trata de facto conclusivo, de que o tribunal a quo nada dissera e que o juízo positivo de prova não teve sustento probatório); no ponto 1177 (com referência aos factos provados n.ºs 154 e 155, alusão ao acórdão da 1.ª instância e argumentação sobre o sentido que entende dever ser atribuído à prova produzida); no ponto 1182 (com referência ao facto provado n.º 159, defesa que a decisão recorrida é omissa e argumentação sobre o valor da prova consubstanciada nas mensagens trocadas); no ponto 1185 (com referência aos factos provados n.ºs 166, 173, 174 e 175, transcrição da motivação do recurso dirigida ao tribunal a quo e alegação de que «toda a matéria de facto dada como provada, e as conclusões aí reiteradas, tiveram como origem, a análise dos ficheiros excel, contendo alegadas mensagens do Organização 5»; no ponto 1239 (com referência aos factos provados n.ºs 180 a 182, 185, 188, 198, 199, 201, 202, 207, 208 e 471), extensa transcrição da motivação do recurso dirigido ao tribunal a quo, a que se segue a defesa de que o tribunal a quo «efetua uma análise manifestamente errónea» da prova, socorrendo-se para o efeito de transcrição da prova gravada; no ponto 1245 (referência aos factos provados n.ºs 284 e 285, menção que o tribunal de 1.ª instância valorou para tanto «os ficheiros excel» constantes dos autos, acompanhada de considerações dubitativas sobre a autenticidade dos mesmos); e nos pontos 1246 (a menção ao vício surge unicamente em título, com referência ao facto provado n.º 289, acompanhada de manifestação de discordância e insuficiência de prova para o efeito) e 1253 (novamente, a menção ao vício surge apenas em título, com referência à apreciação da prova e aos factos provados n.º 306 a 309). As restantes invocações do vício de erro notório da apreciação da prova são referidas a factos provados relativos ao crime de branqueamento de capitais e à perda alargada, relativamente aos quais foi rejeitado o recurso.
Em todas as alegações do vício, no que transcende a questão de utilização de prova proibida – que já vimos distinta, incapaz de, só por si, preencher a figura de erro notório na apreciação da prova – estamos, claramente, apenas perante expressão de discordância sobre o resultado do juízo, com crítica dirigida ao mérito da valoração casuística da prova, alicerçada inteiramente em elementos exteriores ao texto da decisão recorrida, o que não basta para fundar o vício previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP. Repete-se: o erro notório exige a demonstração do vício no interior da decisão, sendo esse o ponto de partida necessário para a convocação da experiência comum; nesse percurso não cabem premissas que repousem, por inteiro, na convicção subjetiva do recorrente quanto ao significado de certa(s) prova(s) ou ao resultado probatório que a partir delas tem por devido.
149. Pelo exposto, improcedem todas as arguições de erro notório na apreciação da prova, constantes do recurso do arguido AA1.
E.3.2. Recorrente AA3
150. O que se vem de afirmar vale, por identidade de razão, para afastar os argumentos avançados no recurso do arguido AA3 em suporte da ocorrência do vício de decisão previsto na alínea c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, mormente nas conclusões 27, 31 e 60.
Como emerge do título dado ao capítulo D do recurso, essa alegação não é autonomizada da questão da prova proibida, de natureza e alcance distintos. Nos pontos 236 a 259 do corpo da motivação, surge argumentação relativa a proibição de valoração de provas, acompanhada da mobilização exclusiva de elementos exteriores ao texto da decisão recorrida – vg. indicação de prova gravada e transcrição, alusões ao texto do acórdão da 1.ª instância – que não constitui a decisão recorrida – e com apelo à valoração direta da prova que, na ótica do recorrente, deveria ter sido feita.
151. Também aqui se impõe concluir pela inverificação de erro notório na apreciação da prova e pela improcedência do recurso quanto a essa questão.
F. PROIBIÇÕES DE PROVA: OBTENÇÃO E VALORAÇÃO, EM FRANÇA E PORTUGAL
152. Passemos agora a tomar as múltiplas incidências e vertentes de impugnação com fundamento na utilização de prova proibida, constante do recurso dos arguidos AA1, AA2, AA3, AA4 e AA6.
153. Deixe-se indicação de que a questão, com várias incidências, se mostra igualmente colocada nos recursos dos arguidos AA5 e AA7. Contudo, o seu conhecimento mostra-se prejudicado pela rejeição parcial que versou esses dois recursos, na medida em que, atento o disposto no artigo 77.º do CP, a única questão cognoscível em ambos – medida da pena única – se coloca a jusante da condenação nas penas parcelares. Esse juízo mostra-se, pois, fora da cognição deste Tribunal, formando-se caso julgado formal nessa parte, sem prejuízo do efeito extensivo contemplado nos n.ºs 2 e 3 do artigo 403.º do CPP, conjugado com as alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 402.º, do mesmo Código, quer com referência a outras partes do recurso deduzido por cada um, quer com o que venha a ser decidido em sede de apreciação do recurso de outros arguidos, relativamente aos quais foram pronunciados como estando numa relação de comparticipação criminosa.
154. Numa primeira aproximação, de índole geral e metodológica, verifica-se que essa questão ocupa a maior parte da argumentação recursória, merecendo destaque a motivação do recurso do AA1, pois tal questão ocupa mais de cinco centenas de páginas do corpo da motivação, cento e oitenta e cinco delas com conclusões.
Haverá, novamente, vantagem analítica e de clareza em tratar conjuntamente as incidências do questionamento e a argumentação em comum, presentes nos cinco recursos enunciados, fazendo-o em razão do objeto-prova visado, e não em função do sujeito-recorrente, de acordo com a metodologia de fundamentação aqui adotada.
Nesse exercício, as circunstâncias particulares do presente processo justificam que se proceda a uma separação analítica, dividindo a apreciação da questão de utilização de prova proibida em duas partes.
A primeira parte diz respeito à totalidade da prova obtida no âmbito da jurisdição penal do Estado francês, parte de investigação criminal em curso nesse país, transmitida para o presente processo na sequência da autorização concedida pelo juiz de instrução criminal competente para o presente processo26, de instrumento de direito da União Europeia, a saber, através da emissão de decisão europeia de investigação (doravante abreviadamente “DEI”), nos termos regulados pela Lei n.º 88/2017, de 21 de agosto, diploma nacional de transposição da Diretiva 2014/41/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014, relativa à decisão europeia de investigação em matéria penal27 (doravante abreviadamente “Diretiva DEI”).
À prova transmitida desse modo alude-se na decisão recorrida e nos recursos pela denominação do objeto das investigações criminais realizadas em França, incidentes sobre a responsabilidade criminal decorrente da criação e utilização para a prática de crimes graves de dois sistemas informáticos de telecomunicações encriptadas de dados, ambos usando equipamentos fisicamente situados em território francês, a saber, o sistema denominado “Organização 4”, por um lado, e o sistema denominado “Organização 5”, por outro.
Essa forma de tratamento — prova Organização 4 e prova Organização 5 — é, aliás, comum na jurisprudência internacional sobre esta problemática, designadamente na produzida por tribunais de outros Estados-Membros da União Europeia. Tal circunstância assume particular relevo, uma vez que a transmissão dessa prova, considerada pelos recorrentes proibida na sua integralidade, foi efetuada no quadro de um instrumento de direito da União, emitido ao abrigo das normas de cooperação judiciária em matéria penal constantes do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
Assim sendo, a apreciação do pedido comum de declaração da utilização dessa prova como inadmissível, formulado pelos recorrentes, nele concorrendo uma constelação de razões e argumentos avançados em suporte do correspondente efeito anulatório da decisão recorrida, implica a interpretação e aplicação de direito da União Europeia, ao qual a Constituição, através do artigo 8.º, n.º 4, atribui prevalência sobre o direito interno – consagrando o princípio do primado do direito da União Europeia.
Esse quadro normativo europeu justifica a autonomização do tratamento jurídico dos recursos, iniciando-se pela apreciação dos problemas e do argumentário expendido nos recursos que têm como objeto a prova Organização 4 e/ou a prova Organização 5, posto que, nesse domínio, a articulação do direito da União Europeia introduz um novo estrato jurídico, o qual se articula com o ordenamento nacional em termos de primazia e aplicabilidade direta, atuando em simultâneo.
Num segundo momento, será apreciada a argumentação que defende a invalidação de outras provas, cuja produção e utilização decisória não releva da atuação normativa do regime da Decisão Europeia de Investigação e de parâmetros introduzidos pelo direito da União.
Cabe, no entanto, sublinhar que essa separação analítica não corresponde a uma ponderação substancialmente diversa. As proibições de prova têm matriz jusfundamental e constituem um dos pontos em que mais claramente se projeta a estrutura constitucional do processo penal e a sua função garantística. Não exprimem apenas uma regra de exclusão probatória, nem se esgotam numa consequência sancionatória de irregularidades cometidas na atividade de investigação. Como tem sido sublinhado pelo Tribunal Constitucional, representam, antes de mais, «meios processuais de imposição da tutela de direitos materiais», funcionando como «limites à descoberta da verdade» fundados na proteção de direitos fundamentais, no caso, todos pertencentes ao catálogo dos direitos, liberdades e garantias. Por isso, a sua relevância emerge sempre que a obtenção, conservação, transmissão ou valoração da prova implique uma interferência juridicamente significativa em posições subjetivas das pessoas visadas, independentemente do regime normativo – nacional ou europeu – ao abrigo do qual a prova foi obtida e utilizada28.
F.1. DA (PROIBIÇÃO DE) VALORAÇÃO DA PROVA Organização 4 E Organização 5
F.1.1. Reenvio prejudicial
155. Tomando a vertente do pedido de invalidade e proibição de valoração da prova Organização 4 e Organização 5, fundado na condição de prova proibida, central aos recursos em apreço, a primeira ponderação decorre da função de guardião exercida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) através do instituto do reenvio prejudicial, estatuído no artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
Nos termos desse preceito o TJUE é competente para decidir, a título prejudicial e incidental, sobre a interpretação dos Tratados ou a validade de direito derivado da UE, impondo-se que lhe seja submetida uma questão dessa natureza sempre que suscitada perante qualquer órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial no direito interno, como é aqui o caso.
156. Sob o título de «questão prévia», o recorrente AA1 inicia a motivação com a transcrição de excertos do acórdão do TJUE de 15 de outubro de 2024, proferido no processo C-144/23, Kubera. Daí retira a afirmação de que a «interpretação legislativa» seria competência exclusiva do Tribunal de Justiça e, com esse fundamento, pretende a formulação de reenvio prejudicial, que reconduz a duas questões, a título de «pedidos de esclarecimento» a priori, antes mesmo de desenvolver qualquer argumentação recursiva concreta.
Ao incorporar nas duas questões enunciadas a sua própria perspetiva sobre as circunstâncias específicas do caso concreto e sobre a interpretação do direito nacional, em termos distintos dos afirmados pelo tribunal recorrido, o recorrente atribui ao reenvio prejudicial uma configuração que o instituto não comporta: a de um direito subjetivo do arguido, ou de qualquer outro sujeito processual, exercitável à margem do juízo próprio do tribunal nacional quanto à pertinência, necessidade e utilidade da questão para a decisão da causa.
Projeta-se, na realidade, nesse pedido, a atuação do TJUE como se de um órgão jurisdicional competente para o julgamento da causa e dos recursos se tratasse, atuando totalmente à margem do direito nacional. É o que emerge do segmento do recurso onde se diz que «sendo a “prova” junta aos presentes autos considerada ilegal à luz do Direito da União Europeia, fica, imediatamente, prejudicada a sua análise à luz do Direito Nacional». Esse mesmo entendimento, que toma o TJUE como julgador da causa, perpassa todo o enunciado das questões que formula, onde se projeta uma pronúncia do tribunal europeu sobre qual deve ser o alcance no caso concreto de prova proibida da utilização no julgamento dos factos, ficcionando para tanto um regime harmonizado sobre proibições de prova e as suas consequências.
Em consonância, aliás, com requerimento apresentado posteriormente em fase de recurso, apreciado em sede de exame preliminar, através do qual o recorrente peticionou o «reenvio dos presentes autos ao Tribunal de Justiça da União Europeia», em paralelo com o requerimento de junção de parecer de jurisconsulta, já apreciado. Não é esse, porém, o alcance e função do instituto do reenvio prejudicial, nem, acrescente-se, existe um tal regime harmonizado.
Com efeito, no seu ponto 8 das “Recomendações à atenção dos órgãos jurisdicionais nacionais, relativas à apresentação de processos prejudiciais emitidas pelo TJUE”29 (C/2024/6008, JO 9/10/2024), sintetizando orientação jurisprudencial uniforme, deixa o TJUE muito claro que «o pedido de decisão prejudicial deve ter por objeto a interpretação ou a validade do direito da União Europeia, e não a interpretação das normas de direito nacional ou questões de facto suscitadas no âmbito do litígio no processo principal» e, também, que «ainda que para proferirem as suas decisões o Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral tomam necessariamente em consideração o quadro jurídico e factual do litígio no processo principal, conforme tenha sido definido pelo órgão jurisdicional de reenvio no seu pedido de decisão prejudicial, não procedem, eles próprios, à aplicação do direito da União a esse litígio. Quando se pronunciem sobre a interpretação ou a validade do direito da União, o Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral procuram dar uma resposta útil para a resolução do litígio no processo principal, mas é o órgão jurisdicional de reenvio que cabe retirar as respetivas consequências concretas, deixando, sendo caso disso, de aplicar a norma nacional declarada incompatível com o direito da União» (negrito aditado).
Porém, o recurso do arguido AA1 não logra identificar qualquer antinomia entre o ordenamento interno e o direito da União Europeia, nem aponta dificuldade interpretativa na articulação entre os dois estratos normativos que convoque a intervenção do instituto do reenvio prejudicial. Como se disse, o recurso abstrai pura e simplesmente da normação de direito interno, omitindo qualquer confronto com os preceitos do ordenamento nacional que transpõem a Diretiva DEI.
157. Dito isto, o TJUE cedo esclareceu que o dever de reenvio prejudicial se insere no quadro da cooperação entre os juízes nacionais, enquanto juízes comuns do Direito da União, e o Tribunal de Justiça, e visa garantir a interpretação e a aplicação uniformes do Direito da União em todos os Estados-Membros, prevenindo divergências jurisprudenciais no seu seio30. É certo que a vinculação recai, sem distinção, sobre os Supremos Tribunais e sobre qualquer outro órgão jurisdicional de última instância. Contudo, a apreciação da pertinência da questão compete ao próprio juiz nacional, a quem cabe ajuizar, à luz das particularidades do caso, tal como as configura, tanto da necessidade de uma decisão prejudicial para julgar a causa como da relevância das questões a submeter.
A vinculação ao reenvio prejudicial não é, pois, absoluta. Desde o acórdão CILFIT, o Tribunal de Justiça reconhece três situações em que o órgão jurisdicional de última instância dela fica dispensado: quando a questão de Direito da União suscitada não for pertinente, isto é, quando a sua resposta, qualquer que seja, não possa ter incidência na resolução do litígio; quando a disposição da União em causa tiver já sido objeto de interpretação pelo Tribunal de Justiça (doutrina acte éclairé), ainda que as questões não sejam estritamente idênticas; e quando a correta interpretação do Direito da União se imponha com tal evidência que não deixe margem para qualquer dúvida razoável (doutrina acte clair).
Esta última exceção está sujeita a exigências particularmente estritas: o juiz nacional só a pode invocar se estiver convicto de que a mesma evidência se imporia igualmente aos demais órgãos jurisdicionais de última instância dos outros Estados-Membros e ao próprio Tribunal de Justiça, ponderando as características próprias do Direito da União e as dificuldades específicas da sua interpretação.
No acórdão Kubera31, citado pelo recorrente, o TJUE apenas desenvolve orientação jurisprudencial anterior. Com efeito, em Consorzio Italian Management32, havia sido estabelecido que, quando o órgão jurisdicional de última instância entenda poder abster-se de submeter a questão, a fundamentação da sua decisão deve revelar que se está perante uma das três situações que o permitem — exigência que o Tribunal ancora, em particular, no direito a um processo equitativo consagrado no artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Essa linha foi recentemente consolidada e reforçada no acórdão de 24 de março de 2026, Remling33, no qual o Tribunal de Justiça declarou que, mesmo quando o direito nacional autorize a rejeição de recursos com base em fundamentação sumária, o órgão jurisdicional de última instância tem sempre de expor, de modo específico e concreto, as razões pelas quais se verifica uma das exceções à obrigação de reenvio, não bastando a remissão genérica para a ausência de relevância da questão. Resulta deste percurso jurisprudencial que a dispensa do reenvio, longe de constituir uma faculdade discricionária, depende da verificação motivada de um dos três fundamentos enunciados em CILFIT.
158. Dando cumprimento a essa exigência, como o recorrente bem sabe, o TJUE já se pronunciou sobre a matéria aqui em questão, ainda que com referência à prova Organização 4 obtida em França, mas avançando critérios normativos que são inteiramente transponíveis para o quadro problemático da prova Organização 5. A sua vocação é a de esclarecimento das questões colocadas em todos os Estados-Membros, os quais puderam, nesse processo de reenvio, nos termos do artigo 23.º do Estatuto do TJUE, apresentar observações escritas e participar na fase oral, mesmo sem qualquer ligação direta ao litígio nacional34.
Trata-se do Acórdão proferido no processo M.N. (Organização 4), emitido pela Grand Chambre em 30 de abril de 202435, ao qual o recorrente AA1 se refere por vinte e quatro vezes na sua motivação do recurso, a propósito justamente dos mesmos preceitos da DEI referidos na pretensão de reenvio prejudicial: os artigos 6.º e 31.º. Essa mesma decisão é também abundantemente invocada nos outros recursos, em sede de defesa pela proibição da utilização da prova Organização 4 e/ou Organização 5.
Pelo encadeamento racional dos juízos subjacentes à resposta às várias questões colocadas e importância que assumem para a presente decisão, justifica-se um olhar mais detalhado sobre o que aí se disse.
O acórdão M.N. teve origem em pedido de decisão prejudicial apresentado pelo tribunal regional de Berlim (Landgericht Berlin), no âmbito de processo penal em que se discutia a legalidade da utilização, nesse processo, de dados provenientes da plataforma Organização 4, obtidos pelas autoridades francesas e posteriormente transmitidos às autoridades judiciárias alemãs através de DEI.
Nele descrevem-se as circunstâncias do caso, tal como enunciadas pelo órgão jurisdicional de reenvio, como inserindo-se no quadro de operação de investigação europeia relativa ao serviço Organização 4, sistema de telecomunicações encriptadas, assente em dispositivos terminais modificados e em servidor instalado em ..., França. Dele consta que as autoridades francesas, com autorização judicial, haviam instalado software36 que permitiu a recolha de dados de utilizadores do serviço, incluindo utilizadores situados fora de França, nomeadamente dezenas de milhares de utilizadores em diversos países, entre os quais milhares na Alemanha. As autoridades alemãs, depois de informadas no âmbito de contactos realizados através da Eurojust, manifestaram interesse nos dados relativos a utilizadores alemães. O Ministério Público de Frankfurt abriu investigação contra desconhecidos e, posteriormente, emitiu decisões europeias de investigação destinadas a obter das autoridades francesas a transferência e autorização de utilização processual dos dados Organização 4 já recolhidos.
159. O tribunal alemão de reenvio colocou várias questões ao TJUE, centradas em cinco aspetos distintos: (i) qual a autoridade competente para emitir a decisão europeia de investigação; (ii) quais as condições materiais de emissão dessa decisão quando estão em causa provas já na posse do Estado de execução; (iii) qual a relevância do facto de a recolha originária ter incidido sobre comunicações de utilizadores situados no Estado de emissão; (iv) qual o alcance do artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE em matéria de interceção transfronteiriça de telecomunicações; (v) e, por último, quais as consequências processuais de uma eventual obtenção de prova em violação do direito da União.
160. Quanto à primeira questão, o TJUE começou por distinguir entre duas situações previstas no n.º 1 do artigo 1.º da Diretiva 2014/41/UE: a DEI pode visar a realização de uma ou várias medidas de investigação no Estado de execução, mas também pode destinar-se apenas à obtenção de elementos de prova que já estejam na posse das autoridades competentes desse Estado. Essa distinção assume valor decisivo: quando a DEI tem por objeto a mera transferência de provas já existentes, a questão não é saber quem teria competência para ordenar a medida originária de recolha da prova, mas quem, no direito do Estado de emissão, tem competência para ordenar a transferência de prova já disponível em processo nacional semelhante.
Daí concluiu o Tribunal de Justiça que uma DEI destinada à transferência de elementos de prova já na posse do Estado de execução não tem necessariamente de ser emitida por um juiz, mesmo que a recolha originária desses elementos, num processo puramente interno, tivesse de ser autorizada judicialmente. Se, segundo o direito do Estado de emissão, o Ministério Público for competente para ordenar a transferência interna de provas já recolhidas, pode igualmente emitir uma DEI com esse objeto. Pelo contrário, se o direito interno reservar tal transferência a um juiz, por implicar ingerência grave em direitos fundamentais, o Ministério Público não será autoridade competente para esse efeito.
161. Quanto à segunda questão prejudicial, relativa às condições materiais de emissão, o Tribunal analisou o n.º 1 do artigo 6.º da Diretiva 2014/41/UE, entendendo que essa normação contém duas condições cumulativas: por um lado, a decisão europeia de investigação deve ser necessária e proporcionada para efeitos do processo penal, tendo em conta os direitos do suspeito ou arguido [alínea a)]; por outro, a medida indicada na decisão europeia de investigação deve poder ser ordenada nas mesmas condições em processo nacional semelhante [alínea b)].
O Tribunal esclareceu que, estando em causa a transferência de provas Organização 4 já na posse das autoridades francesas, a apreciação da necessidade e proporcionalidade de DEI se faz à luz do direito do Estado de emissão. A Diretiva DEI não impõe, por si mesma, que, no momento da emissão da decisão europeia de investigação, existam indícios concretos de prática de crime grave contra cada utilizador individualmente considerado, salvo se tal exigência resultar do direito nacional do Estado de emissão. Também não impede a emissão de DEI pelo facto de a integridade dos dados não poder ser verificada, nessa fase, em virtude da confidencialidade da tecnologia utilizada, desde que o direito a um processo equitativo seja assegurado no processo penal subsequente.
Quanto à alínea b) do artigo 6.º, o Tribunal recusou a tese segundo a qual a decisão europeia de investigação destinada à transferência de prova já recolhida só poderia ser emitida se a medida originária de recolha — isto é, a interceção e infiltração técnica realizadas em França — pudessem ter sido ordenadas nas mesmas condições no Estado de emissão. Para o TJUE, quando a medida indicada na decisão europeia de investigação consiste apenas na obtenção ou transferência de prova já existente, a comparação exigida pela Diretiva 2014/41/UE faz-se com uma transferência interna de prova já recolhida e adquirida no processo, e não com a medida originária que permitiu a sua recolha no Estado de execução.
Este ponto, de grande importância para a decisão do caso vertente, constitui um dos aspetos centrais do acórdão. O TJUE afirmou que a autoridade de emissão, ao pedir através de decisão europeia de investigação elementos de prova já na posse do Estado de execução, não está autorizada, à luz do direito da União, a fiscalizar a regularidade do processo distinto pelo qual esse Estado recolheu os elementos de prova. Tal entendimento decorre do princípio do reconhecimento mútuo, da confiança mútua entre Estados-Membros e da finalidade da Diretiva 2014/41/UE: simplificar e acelerar a cooperação judiciária penal em matéria de obtenção transfronteiriça de prova. Uma solução contrária – diz o tribunal europeu – transformaria a decisão europeia de investigação num instrumento de reapreciação da legalidade da investigação desenvolvida noutro Estado-Membro, tornando o sistema mais complexo, menos eficaz e contrário à lógica da cooperação judiciária europeia em matéria penal acolhida nos Tratados.
Ainda assim, o TJUE não interpretou o direito da União como consagrando uma receção automática e sem controlo da prova penal transmitida por outro Estado-Membro. Sublinhou que a Diretiva contém mecanismos de tutela jurisdicional, desde logo por via da norma do n.º 1 do artigo 14.º, a qual exige vias de recurso equivalentes às existentes em processos nacionais semelhantes, permitindo fiscalizar o respeito das condições de emissão da decisão europeia de investigação, nomeadamente a sua proporcionalidade e conformidade com o regime nacional aplicável a uma transferência interna semelhante. Além disso, sublinhou que o artigo 14.º, n.º 7, impõe que, no processo penal do Estado de emissão, sejam respeitados os direitos de defesa e a equidade do processo em sede da apreciação e valoração probatória exercida a final pelo julgador, sempre que a condenação possa assentar substancialmente na prova transmitida por Decisão Europeia de Investigação.
162. Quanto ao terceiro plano de questionamento, relativo ao disposto no artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE, o TJUE apreciou a questão de saber se uma medida de infiltração de dispositivos terminais, destinada a extrair dados de tráfego, localização e comunicação de um serviço de comunicação por Internet, constitui “interceção de telecomunicações”, na aceção desse preceito.
A resposta foi afirmativa. O TJUE adotou uma interpretação autónoma e ampla do conceito de telecomunicações, abrangendo todos os processos de transferência de informações à distância, incluindo comunicações de dados por internet. Para esse efeito, valorizou não apenas o texto do artigo 31.º, mas também o anexo C da Diretiva, que inclui números de telefone, endereços IP e endereços eletrónicos, bem como o considerando 30, no qual se admite que a cooperação consubstanciada por interceção de telecomunicações abranja não só o conteúdo das comunicações, mas também os dados de tráfego e localização a elas pertinentes.
Daí resultou a afirmação de que uma medida ligada à infiltração de dispositivos terminais, para recolha de dados de tráfego, localização e comunicação de um serviço de comunicações por Internet, constitui interceção de telecomunicações na aceção do artigo 31.º. Consequentemente, quando o alvo da interceção se encontra no território de outro Estado-Membro e a assistência técnica desse Estado não é necessária, o Estado-Membro intercetante deve notificar o Estado-Membro em cujo território se encontra o alvo.
Assim, uma medida de infiltração em dispositivos terminais destinada a recolher dados de tráfego, de localização e de comunicações de um serviço de comunicações pela Internet constitui interceção de telecomunicações para efeitos do artigo 31.º. Por conseguinte, quando o visado se encontre no território de outro Estado-Membro e a assistência técnica desse Estado não seja necessária, o Estado que procede à interceção deve notificá-lo.
163. Apreciando a quarta questão prejudicial, o TJUE precisou a finalidade do artigo 31.º. A norma não visa apenas proteger a soberania do Estado-Membro notificado37. Visa também assegurar que o nível de proteção garantido nesse Estado em matéria de interceção de telecomunicações não seja comprometido. Como a interceção constitui ingerência no direito ao respeito pela vida privada e pelas comunicações, consagrado no artigo 7.º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE), o artigo 31.º também protege os direitos subjetivos dos utilizadores afetados. Essa proteção estende-se à utilização dos dados em processo penal em curso no Estado-Membro notificado. Ou seja, o TJUE reconhece que a notificação prevista no artigo 31.º não é simples formalidade de relacionamento interestadual: destina-se a permitir ao Estado-Membro notificado reagir, no prazo previsto, caso a interceção não fosse admissível num processo nacional equivalente, podendo, nesses casos, determinar que a interceção não se realize ou cesse, ou que os dados já intercetados não sejam utilizados ou só o sejam sob certas condições.
164. O quinto e último plano de questionamento, relativo às consequências da eventual violação do direito da União na obtenção da prova, teve como resposta a reafirmação pelo TJUE de que, no estado atual do direito da União, cabe em princípio ao direito nacional determinar as regras de admissibilidade e apreciação da prova obtida de forma contrária ao direito da União, no respeito pelos princípios da equivalência e da efetividade. Não existe, portanto, uma regra geral e automática de exclusão probatória imposta pelo direito da União sempre que tenha havido uma irregularidade na obtenção da prova.
Todavia, temperando essa asserção, o TJUE atribuiu relevância autónoma ao n.º 7 do artigo 14.º, da Diretiva 2014/41/UE, a qual interpretou no sentido de que impõe que, no processo penal no Estado de emissão, sejam respeitados os direitos da defesa e a equidade do processo sempre que avaliados os elementos de prova obtidos através da decisão europeia de investigação. E, daí, o TJUE retirou uma consequência precisa: o juiz penal nacional deve excluir a utilização probatória das informações e elementos de prova se a pessoa suspeita ou arguida não estiver em condições de os comentar eficazmente e esses elementos puderem influenciar de forma preponderante a apreciação dos factos.
165. Exposto o seu percurso fundamentador, verifica-se que o acórdão M.N. comporta uma solução de equilíbrio, a qual, pelo seu conteúdo, dispensa as especificações técnicas da concreta metodologia usada e o detalhe dos artefactos analógicos e digitais utilizados na interceção.
Daí ser inteiramente transponível para a prova obtida no sistema Organização 5, independentemente de os detalhes conhecidos da metodologia técnica que permitiu a interceção de dados em claro38 nesse sistema não terem sido exatamente os mesmos. Por outras palavras, para o direito da União, tal como interpretado pelo TJUE, essas diferenças são juridicamente irrelevantes, por mais que o possam ser de outros pontos de vista, mormente na vertente técnica própria da cibersegurança, que cuida da confidencialidade, integridade e disponibilidade de um sistema de telecomunicações encriptado, à margem de considerações sobre a utilização lícita ou criminal que possa ser feita pelos utilizadores desse mesmo sistema.
Assim, tomando como ponto de partida o regime estabelecido nos Tratados em matéria de cooperação judiciária penal, o TJUE reafirma, por um lado, os princípios do reconhecimento mútuo, da confiança recíproca entre os Estados-Membros e da eficácia da cooperação judiciária europeia, afastando a possibilidade de o Estado de emissão se converter numa instância de controlo pleno e intensivo da investigação conduzida noutro Estado-Membro.
Mas, por outro lado, recorrendo a uma metódica de ponderação — ou balancing39 — própria das situações de tensão e confronto entre direitos e interesses de natureza jusfundamental, o TJUE preserva limites materiais relevantes. De um lado, encontra-se a eficácia da investigação criminal, funcionalmente orientada para a proteção dos bens jurídicos tutelados pelas incriminações, eles próprios necessariamente dotados de relevância constitucional; do outro, a tutela da privacidade e da proteção de dados pessoais.
É nesse quadro de ponderação que o Tribunal afirma que a DEI deve respeitar as condições previstas pelo direito nacional para a transferência de prova em situação interna comparável; que a interceção transfronteiriça deve ser notificada ao Estado-Membro afetado; que os direitos dos utilizadores se encontram abrangidos pela proteção conferida pelo artigo 31.º da Diretiva; e, por fim, que a prova deve ser afastada quando a defesa não possa pronunciar-se eficazmente sobre ela e essa prova assuma um peso determinante na apreciação da matéria de facto do caso.
Para efeitos de aplicação em processo nacional, o acórdão não consente uma conclusão imediata de admissibilidade da prova Organização 4 ou Organização 5. Mas também não sustenta uma qualquer tese de proibição de prova pelo simples facto de ter sido obtida por autoridades estrangeiras através de técnica intrusiva, secreta ou incidente sobre utilizadores situados noutro Estado-Membro, os quais tiveram possibilidade real de comentar e contraditar eficazmente os dados usados contra si.
Em suma, do Acórdão M.N. emerge uma construção normativa de direito da União escalonada, compreensiva e necessariamente casuística. A admissibilidade e a utilização da prova transmitida por via de uma DEI dependem, em primeiro lugar, da observância das condições previstas pelo direito nacional para a transferência de prova pré-constituída em situação interna comparável; em segundo lugar, do cumprimento do dever de notificação consagrado no artigo 31.º da Diretiva, quando esteja em causa uma interceção transfronteiriça em curso; em terceiro lugar, da existência de uma via processual efetiva que permita discutir a legalidade da obtenção e da utilização da prova; e, por fim, da possibilidade real e concreta de a defesa se pronunciar eficazmente sobre os dados utilizados contra o arguido, sempre que esses elementos sejam suscetíveis de influenciar de modo preponderante a decisão sobre a matéria de facto.
Do mesmo aresto resulta, com igual clareza, que a subsunção desse critério normativo às circunstâncias do caso concreto incumbe ao tribunal nacional competente para o julgamento da causa. Não cabe, assim, ao TJUE substituir-se ao órgão jurisdicional nacional na apreciação da validade, relevância e força probatória dos elementos transmitidos, ao contrário do que parece pressupor o recorrente AA1.
166. Do Acórdão M.N. emergem, pois, elementos claramente idóneos a ter a pretensão de emissão de pedido de decisão prejudicial como desprovida de fundamento, por incidir sobre um acte éclairé. As questões jurídicas versadas no pedido de reenvio foram já resolvidas pelo TJUE num caso anterior idêntico, apreciado por aquele tribunal com vocação de aplicação a toda a União.
Com efeito, o pronunciamento do TJUE no caso M.N. esclarece todos os pontos relevantes compreendidos no arrazoado enunciado pelo recorrente AA1.
A questão reportada à alínea a) do n.º 1 do artigo 6.º da Diretiva encontra-se inteiramente respondida pelo Acórdão M.N., incorporando a formulação proposta pelo recorrente, ademais, uma narrativa das circunstâncias do caso lacunar e desconforme com os elementos de facto documentados nos autos, como adiante se verá. Fundamentalmente, dá como certo o que está por apurar por este Tribunal, à luz dos critérios estabelecidos pelo Acórdão M.N., i.e., o respeito pelo princípio do processo equitativo, o direito ao contraditório e a efetividade do direito de defesa dos arguidos, mormente no quadro da sindicância sobre a admissibilidade da prova que interfira com a garantia constitucional de proteção da vida privada e da inviolabilidade da correspondência e das telecomunicações. Valores consagrados na Constituição da República Portuguesa, mormente nos n.ºs 1 e 4 do artigo 20.º, e nos n.ºs 8 e 10 do artigo 32.º, com referência aos artigos 26.º e 34.º, da Norma Normarum nacional.
Do mesmo jeito, a questão dirigida à interpretação do artigo 31.º da Diretiva DEI tem igualmente resposta muito clara no acórdão M.N., por via do esclarecimento prestado sobre o conteúdo eminentemente funcional da aceção de telecomunicações acolhido no artigo 31.º da Diretiva, a qual compreende todo o tipo de meios de telecomunicações, incluindo o telefone. O formulário correspondente inclui a alusão à identificação de números de telefones no campo B III da primeira página do anexo B, a par do número IP e do endereço de correio eletrónico.
Também essa segunda questão incorpora unicamente a visão subjetiva do recorrente sobre o problema, que não coincide com o assumido pelo tribunal recorrido, nem, como se disse, com o teor do acórdão M.N. A infiltração por dispositivo nos dispositivos terminais – entenda-se, nos aparelhos alterados para neles poder funcionar o sistema operativo específico Organização 4, mormente ao nível da encriptação – não é, em si mesma, uma «medida», antes um seu meio ou instrumento constituído por um programa informático executável (software); é parte de um processo multifacetado de recolha em claro no servidor em França do fluxo de dados transmitidos por internet a partir de um dispositivo terminal Organização 4 com direção a outro com o mesmo sistema operativo, com passagem obrigatória por esse mesmo servidor, que adiante analisaremos detidamente.
A esse propósito, esclarece-se que a apreciação que se segue tomará como referente principal o teor do despacho judicial de autorização da implantação do dispositivo, comum aos processos em que foi utilizada prova Organização 4 obtida em França. Os demais elementos de facto relativos a essa matéria – quer documentados nos autos, quer referidos aos precedentes jurisprudenciais europeus sobre a admissibilidade da prova Organização 4 e/ou Organização 5 – serão considerados na medida em que cumpram uma função coadjuvante, clarificativa ou de reforço.
Ficam, consequentemente, excluídas da apreciação as simples alegações de facto constantes dos recursos quando se apresentem como meramente subjetivas, isto é, sem indicação objetiva da base documental de que parte a inferência pretendida.
167. Aqui chegados, quer por incidir sobre ato já clarificado pelo TJUE, quer por inutilidade das questões, tal como enunciadas40, para a decisão do caso vertente, cumpre negar o pedido de reenvio prejudicial formulado pelo arguido AA1, com referência a todas as vertentes do questionamento pretendido.
F.1.2. Da atuação das autoridades judiciárias francesas na obtenção e transmissão da prova Organização 4 e Organização 5
168. Passemos a apreciar os argumentos que os recorrentes avançam em defesa da ilegalidade da atuação das autoridades judiciárias francesas, a montante da execução da transmissão de prova pré-constituída solicitada através de DEI.
Para tal, releva a aplicação, nos termos que se vêm de explicitar, do critério normativo enunciado pelo TJUE no Acórdão M.N., no sentido de que «quando, através de uma decisão europeia de investigação, a autoridade de emissão pretende obter a transferência de elementos de prova já na posse das autoridades competentes do Estado de execução, aquela primeira autoridade não está autorizada a fiscalizar a regularidade do processo distinto através do qual o Estado-Membro de execução recolheu os elementos de prova cuja transferência é pedida por aquela autoridade».
Temos, pois, que, por força do n.º 1 do artigo 6.º da Diretiva n.º 2014/41/UE, transposta para o direito nacional pelos n.ºs 1, 2 e 4 do artigo 11.º da Lei n.º 88/201741, na interpretação enunciada do Acórdão M.N., é vedado a este Tribunal fiscalizar a regularidade do processo francês, o que afasta a cognição de todos os argumentos deduzidos pelos recorrentes em defesa da ilegalidade originária da prova, com base em atos processuais realizados em França, seja com apelo a normas paramétricas do ordenamento jurídico francês, seja com apelo a normas paramétricas do direito da União Europeia.
Não colhe a invocação em contrário do princípio da efetividade do direito da União, pois o entendimento aqui acolhido respeita plenamente o seu núcleo essencial e encontra apoio na jurisprudência do TJUE.
Ademais, na sua projeção sobre o regime probatório do processo penal, o princípio da efetividade do direito da União assume uma configuração bifronte, cujas vertentes cabe distinguir com rigor.
Por um lado, enquanto limite à autonomia processual e legislativa dos Estados-Membros, opõe-se à adoção ou manutenção de regras nacionais suscetíveis de tornar impossível, na prática, ou excessivamente difícil a investigação e repressão de infrações lesivas dos interesses tutelados pelo direito da União.
Por outro lado, em sentido inverso, mas complementar, o TJUE tem afirmado que a determinação das consequências processuais decorrentes da obtenção de prova em violação do direito da União — incluindo a sua eventual exclusão, inutilização ou desvalorização — pertence, em princípio, à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro. Essa competência nacional não é, porém, irrestrita: encontra-se subordinada, nos termos já expostos, ao respeito pelos princípios da equivalência e da efetividade e, em particular, pelas exigências inerentes ao direito a um processo equitativo.
É esta a orientação reiteradamente afirmada na jurisprudência relativa ao acesso e à utilização de dados de tráfego e de localização, na qual o TJUE remete para o direito nacional a definição do regime de admissibilidade e valoração da prova, exigindo, todavia, que a respetiva disciplina e aplicação preservem os princípios estruturantes do processo penal, designadamente a proporcionalidade, a intervenção ou fiscalização jurisdicional prévia, o contraditório e as garantias próprias de um processo equitativo (cfr. acórdãos Tele2 Sverige42, La Quadrature du Net e o.43; H.K. e Prokuratuur44, G.D./Commissioner of An Garda Síochána45).
É justamente neste ponto de articulação que se situa o contributo do acórdão M.N. Nele – reitere-se – o TJUE declarou que o Direito da União não impõe automaticamente a exclusão da prova transmitida por outro Estado-Membro quando a sua obtenção possa ter ocorrido em desconformidade com o próprio Direito da União. As consequências dessa eventual desconformidade cabem, em primeira linha, ao direito nacional, de acordo com os seus institutos próprios e com a gravidade da violação em causa.
Mas o TJUE acrescentou-lhe um limite mínimo de matriz europeia, extraído do princípio da efetividade, lido em conjugação com o direito a um processo equitativo: o tribunal penal nacional deve excluir a valoração dos elementos de prova relativamente aos quais a pessoa visada não esteja em condições de se pronunciar de forma eficaz e que sejam suscetíveis de exercer influência preponderante na fixação dos factos.
O cerne dessa jurisprudência é o entendimento de que os dois vetores não se excluem. Operam em conjugação: por um lado, preservando a autonomia processual nacional quanto ao regime das consequências da desconformidade; por outro, assegurando que essa autonomia não compromete o núcleo mínimo de proteção imposto pelo Direito da União.
169. Em defesa da congruência e efetividade jusfundamental do funcionamento bifronte do princípio da efetividade do Direito da União resultante do Acórdão M.N., haverá que convocar o que cremos ser uma sua consequência prática, aliás, também referida no recurso do arguido AA2, mesmo que para dele extrair outras ilações. Trata-se do reenvio prejudicial do caso Prudniez46, pendente de apreciação no TJUE.
O processo Prudniez respeita especificamente à vertente Organização 5 e inscreve-se num caso em que se colocam questões análogas às do presente processo, no qual a Cour de cassation decidiu suspender a instância e submeter questões prejudiciais ao TJUE47.
Em breve síntese, tomando por premissa que o direito francês, tal como interpretado pelos tribunais, limita a legitimidade para impugnar a legalidade da recolha de prova às pessoas implicadas no próprio processo penal francês, o que deixa sem via de recurso, em França, os arguidos estrangeiros perseguidos noutros Estados com base nesses dados, o tribunal de última instância questionou o TJUE, em substância, sobre se essa limitação é compatível com o direito ao recurso e à tutela jurisdicional efetiva, impostos pelo art. 47.º da CDFUE. Isto é, se o sistema francês oferece aos cidadãos de outros Estados-Membros um remédio efetivo para contestar na fonte a prova que é transmitida, o que ecoa justamente uma das proposições da interpretação feita pelo Acórdão M.N.
Esse acórdão é expressamente referido pela Cour de cassation francesa para justificar o reenvio, a par de duas decisões do TEDH, as que concluíram pela rejeição de outras tantas queixas, com fundamento na não exaustão dos meios de reação nacionais franceses.
Cabe aqui examinar com algum detalhe o acórdão que recaiu em conjunto sobre duas queixas, pois o arguido AA2 também lhes faz referência, pese embora para dele colher apenas a parte factual, que resume a visão do caso apresentada pelo aí requerente.
170. As queixas apreciadas pela decisão do caso A.L. e E.J. c. França48 foram apresentadas por dois cidadãos britânicos, perseguidos nesse Estado com fundamento em provas obtidas em França e transferidas para as autoridades do Reino Unido, no âmbito de uma decisão europeia de investigação.
O TEDH começou por notar que os dados haviam sido recolhidos por iniciativa das autoridades francesas, mediante captação ordenada no processo aberto pela JIRS de Lille, tendo sido depois transferidos para o Reino Unido, enquanto prova já na posse das autoridades francesas, ao abrigo da DEI emitida pelo Crown Prosecution Service.
A partir dessa premissa, o TEDH considerou que nem o facto de os requerentes residirem fora de França, nem o de não terem escolhido submeter-se à jurisdição francesa, os dispensava do ónus de esgotar as vias internas francesas.
O tribunal europeu examinou, então, se existia em França um recurso conforme ao artigo 35.º da Convenção. Assinalou que o artigo 694-41 do Code de procédure pénale francês permite deduzir impugnação, requerer a exclusão da prova ou lançar mão de qualquer outro meio de reação contra uma medida executada em território francês ao abrigo de uma DEI, desde que tal via pudesse ser utilizada contra a mesma medida se esta tivesse sido ordenada num processo interno. Sublinhou, ainda, que tal regime se aplica a qualquer «pessoa interessada».
Seguidamente, notou que essa disposição transpõe o artigo 14.º da Diretiva 2014/41/UE e se mostra conforme à jurisprudência do TJUE sobre a exigência de tutela jurisdicional efetiva, nos termos do artigo 47.º da Carta, no procedimento de emissão e execução de uma DEI, com referência ao acórdão Gavanozov II49.
Assente nessa premissa, o TEDH observou que, numa situação puramente interna, a pessoa colocada sob instrução ou submetida a julgamento poderia requerer a exclusão da prova. Por isso, ao abrigo do artigo 694-41 do Code de procédure pénale, também os requerentes poderiam ter pedido, perante as autoridades francesas, a exclusão da prova obtida através da execução da DEI de 11 de março de 2020, nas mesmas condições e segundo os mesmos procedimentos aplicáveis a uma pessoa colocada sob instrução em França. Poderiam, designadamente, sustentar que se encontravam em situação processual comparável e que as medidas de captação eram incompatíveis com o artigo 8.º da Convenção.
O Tribunal de Estrasburgo acrescentou que esse meio de reação não exigia qualquer autoincriminação. A jurisprudência interna francesa admite a dedução de pedidos de exclusão por pessoas acusadas, nos processos contra si instaurados, de terem utilizado a rede Organização 4.
Quanto à eficácia do remédio, o TEDH observou que, em caso de procedência, o recurso poderia conduzir à declaração de violação do artigo 8.º e à exclusão, em França, da prova obtida através da execução da DEI. Acrescentou que o artigo D.47-1-16 do Code de procédure pénale prevê a informação do Estado de emissão sobre a existência e o resultado do recurso, e que o artigo 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41/UE impõe ao Estado de emissão o dever de ter em conta, de acordo com o seu direito nacional, a procedência da impugnação dirigida contra o reconhecimento ou a execução da DEI. Esse conjunto de mecanismos, resultante do direito da União e das normas francesas de transposição, foi considerado pelo TEDH apropriado.
Daí a conclusão. Existindo em França um meio processual através do qual os requerentes poderiam ter impugnado eficazmente quer a transferência da prova ao abrigo da DEI, quer a própria medida de captação, e não tendo utilizado qualquer via interna, nem invocado circunstância particular que os dispensasse de o fazer, o TEDH considerou não satisfeito o requisito do esgotamento dos recursos internos e declarou inadmissível a queixa fundada no artigo 8.º da Convenção.
Vale ainda registar que o TEDH ancorou a efetividade do remédio no art. 14.º (e, em especial, no n.º 7) da Diretiva 2014/41 — o mesmo preceito que o TJUE, no Acórdão M.N., erigiu em padrão de afastamento da prova quando não haja contraditório eficaz.
171. Naturalmente, não cabe a este Tribunal antecipar o desfecho de caso pendente perante o TJUE, mas essa circunstância não colide com a consideração de que, ao contrário da indefesa repetidamente alegada pelos recorrentes, o fechamento do ordenamento jurídico francês a remédios idóneos a discutir a legalidade da obtenção na origem da prova Organização 4/Organização 5 não pode ter-se como adquirido.
Designadamente a requête en nullité, prevista nos artigos 170 a 174 do Code de procédure pénale, cuja decisão negativa é impugnável por via de pourvoi en cassation. Esse foi o percurso impugnatório seguido pelo requerente do caso Prudniez, também estrangeiro perseguido em procedimento criminal pendente noutro Estado com base na transmissão de prova Organização 5.
Essa circunstância depõe contra a pretensão de que este Supremo Tribunal de Justiça proceda a uma reapreciação integral da atuação das autoridades francesas com fundamento num alegado e incontroverso défice de proteção dos direitos fundamentais na ordem jurídica da União. Com efeito, a pendência do processo Prudniez demonstra que questões relativas à existência e à efetividade das vias de recurso perante as jurisdições francesas puderam ser submetidas à Cour de cassation e, por iniciativa desta, ao Tribunal de Justiça da União Europeia. Não permite, porém, antecipar a resposta a dar a essas questões, pois o reenvio prejudicial incide justamente sobre a suficiência da tutela jurisdicional assegurada pelo direito francês.
Neste enquadramento, também as críticas dirigidas à decisão do TEDH no caso A.L. e E.J. c. França, que declarou as queixas inadmissíveis por falta de esgotamento das vias de recurso internas, devem ser formuladas com reserva. A.L. e E.J. não percorreram, eles próprios, o itinerário processual que conduziu ao reenvio prejudicial: esse percurso foi seguido pelo recorrente no processo Prudniez. A relevância deste último caso reside, antes, em permitir ao TJUE esclarecer se os meios processuais cuja utilização o TEDH considerou exigível oferecem, na configuração em causa, uma tutela jurisdicional efetiva. Consideração que vale igualmente para os recorrentes nos presentes autos, colocados perante questão materialmente próxima quanto à possibilidade de impugnação, em França, das medidas de obtenção e transmissão da prova.
172. Dito isto, passemos a operar o controlo imposto ao Estado de emissão pela Diretiva DEI, nos termos enunciados pelo TJUE no acórdão M.N., o qual implica o alargamento da cognição aos argumentos que se situam no plano dos factos, também na ótica da avaliação das condições de efetividade dos direitos de defesa.
F.1.3. Do controlo de admissibilidade nacional equivalente pelo Estado de Emissão das DEI
173. Importa começar por recordar uma das proposições essenciais da doutrina do acórdão M.N.: tratando-se de transmissão de prova pré-constituída, já na posse das autoridades francesas, o controlo exigido pelo artigo 6.º, n.º 1, alínea b), da Diretiva DEI, tal como transposta pela Lei n.º 88/2017, de 21 de agosto, tem por referente as condições a que, num processo interno semelhante, estaria sujeita a transmissão de prova entre processos criminais — no caso, o regime nacional habilitante da transmissão da prova Organização 4 e Organização 5 entre processos. O TJUE recusou expressamente a interpretação segundo a qual esse controlo se aferiria pelas condições da medida originária de interceção e recolha dos dados de comunicações eletrónicas, por incompatível com o princípio do reconhecimento mútuo em que assenta a cooperação judiciária penal (artigo 82.º, n.º 1, do TFUE); já no plano da admissibilidade e valoração dessa prova no processo nacional regem, na falta de regulação da União, os princípios da equivalência e da efetividade, com os limites decorrentes do artigo 14.º, n.º 7, da mesma Diretiva.
Daí decorre a falência da profusa argumentação avançada pelos recorrentes com base justamente na interpretação recusada pelo TJUE, ou seja, com aplicação do regime de aquisição originária (constitutiva) de prova por meio de interceção de telecomunicações em sistema informático, e não do regime nacional relativo à transmissão entre processos pendentes de prova pré-constituída.
Também não colhe o argumento de que os dispositivos terminais portáteis de comunicação – cuja designação pelos recorrentes como vulgares “telemóveis” obnubila as diferenças fundamentais de modo de funcionamento oculto e com canais de aquisição fora do comércio geral, controlados e reservados a certas categorias de sujeitos – estavam em uso no território nacional no momento da interceção. Pois o que releva neste plano de análise é a noção de sistema informático, tipificada no ordenamento nacional na alínea a) do artigo 2.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, diploma que, em paralelo, toma como matriz a Convenção sobre o Cibercrime do Conselho da Europa50 (Convenção de Budapeste), à qual adaptou o regime legal, e transpõe a Decisão Quadro 2005/222/JAI do Conselho, de 24 de fevereiro de 200551.
Essa noção abrange qualquer dispositivo ou conjunto de dispositivos interligados ou associados, em que um ou mais de entre eles desenvolve, em execução de um programa, o tratamento automatizado de dados informáticos, bem como a rede que suporta a comunicação entre eles e o conjunto de dados informáticos armazenados, tratados, recuperados ou transmitidos por aquele ou aqueles dispositivos, tendo em vista o seu funcionamento, utilização, proteção e manutenção.
Ora, todas as autorizações judiciais francesas para a interceção e recolha originária de dados informáticos, constantes dos Apensos DEI, tiveram como objeto da investigação o funcionamento do próprio sistema informático, com referência à recolha das comunicações transmitidas através da Organização 4, com recurso a equipamentos e estruturas informáticas (incluindo “máquinas virtuais”) da empresa Organização 43 SAS localizados em França, com base em indícios da prática de infrações penais graves52.
Tais indícios incidiam, simultaneamente, sobre a natureza criminosa das concretas atividades subjacentes às comunicações estabelecidas pelos utilizadores do sistema encriptado de telecomunicações — enquanto utentes inseridos e atuantes no seio dessa infraestrutura — e sobre a atuação dos responsáveis pela sua conceção, disponibilização e funcionamento — enquanto fornecedores do meio técnico e organizativo. O sistema era, assim, perspetivado como uma realidade unitária, estruturada e funcionalmente orientada, desde a sua génese, para servir de canal privilegiado de comunicação e interação entre membros de organizações criminosas de dimensão internacional53.
Não estavam, por conseguinte, em causa, como sustentado nos recursos, os titulares dos dispositivos terminais isoladamente considerados, abstraídos do sistema de telecomunicações em que aqueles equipamentos se integravam e para cuja utilização haviam sido especificamente concebidos e preparados.
174. É certo que, como já referido, uma parte da medida de interceção de dados de comunicações em trânsito na rede Organização 4 passou pela injeção remota de software nos dispositivos terminais, com alterações subsequentes do seu funcionamento ao nível da encriptação e frequência de transmissão de dados pelos dispositivos portáteis. Mas nada nos autos, nem em elementos adjuvantes, permite afirmar que houve captação de dados armazenados nos próprios dispositivos, ou que os seus utilizadores fossem visados em função da sua localização geográfica – bem pelo contrário. Assentou, sim, na sua condição de parte essencial de sistema de comunicações encriptado criado, montado e utilizado exclusivamente ou quase exclusivamente para a prática de crimes de catálogo estatuídos no direito francês, cujo servidor, sem o qual todo o sistema deixaria de funcionar, era localizado em território francês.
No direito francês, a implantação de dispositivo técnico para captação de dados informáticos, prevista nos artigos 706-102-1 e seguintes do Code de procédure pénale, insere-se no regime das técnicas especiais de investigação e pressupõe que estejam em causa infrações abrangidas pelos artigos 706-73 e 706-73-1 do mesmo Código, isto é, crimes e delitos de criminalidade e delinquência organizadas, incluindo, entre outros, tráfico de estupefacientes, terrorismo, tráfico de seres humanos, lenocínio agravado, extorsão, branqueamento de capitais, recetação e associação criminosa conexa.
O uso de criptografia em França é, em si mesmo, livre, tal como sucede no território nacional. Contudo, o fornecimento, importação, transferência ou exportação de certos meios de criptologia encontra-se sujeito a controlo administrativo, por declaração ou autorização junto da Agence Nationale de la Sécurité des Systèmes d’Information (ANSSI), sendo a violação desse regime penalmente sancionada, designadamente pelo artigo 35 da Lei n.º 2004-575; sem que daí resulte, por si só, a integração autónoma dessa conduta no catálogo dos artigos 706-73 e 706-73-1 do Code de procédure pénale.
No juízo indiciário das autoridades judiciais francesas o crime de catálogo reside nas infrações graves ou organizadas cuja prática o sistema era suspeito de estar desenhado para servir, como estava efetivamente a servir, a título exclusivo ou quase exclusivo, mormente os crimes de tráfico de droga e de associação criminosa, a partir de investigações por tais ilícitos em que haviam sido apreendidos e analisados dispositivos com essa capacidade54.
Assente esse elemento caracterizador — isto é, que os dados transmitidos ao processo por via de decisões europeias de investigação foram obtidos mediante uma medida processual penal de interceção e captação de dados comunicacionais respeitantes aos utilizadores de um sistema informático de telecomunicações encriptadas, regido pelo direito francês, primeiro no âmbito da investigação ao sistema Organização 4 e, posteriormente, em investigação distinta, ao sistema Organização 5 —, o primeiro teste a realizar consiste em apurar se uma medida com tais pressupostos, cujo mérito, como já se referiu, não cabe aqui sindicar, encontra habilitação legal equivalente no ordenamento jurídico português.
175. Diga-se, em primeiro lugar, que não nos suscita dúvidas que a natureza e modo de funcionamento de um tal meio de obtenção de prova, pelos seus efeitos na esfera jurídica subjetiva dos afetados, se mostra materialmente equivalente à interceção de conversações ou comunicações telefónicas, no quadro de uma rede explorada por operador de telecomunicações autorizado pela ANACOM – Autoridade Nacional de Comunicações, em funcionamento em Portugal; entidade encarregue também do controlo dos prestadores de serviços de internet, enquanto autoridade coordenadora de serviços digitais em Portugal, aplicando as normas europeias do regulamento dos serviços digitais (DSA).
Com efeito, a ingerência atinge o mesmo feixe de valores jusfundamentais, todos pertencentes à categoria especialmente protegida dos direitos, liberdades e garantias, onde se inclui, primacialmente, o sigilo e inviolabilidade das telecomunicações privadas (artigo 34.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição), mas que também comporta restrição da reserva da intimidade da vida privada e familiar, o livre desenvolvimento da personalidade e a autodeterminação (artigo 26.º, n.º 1 da Constituição), a autodeterminação informacional e a proteção de dados pessoais (artigo 35.º, n.ºs 1 e 4 da CRP). E, na vertente processual, a garantia do processo equitativo e dos direitos de defesa do arguido (artigos 20.º, nºs. 1 e 4 e 32-º da Constituição).
Acresce que, enquanto meio oculto de obtenção de prova, a medida permite adquirir elementos probatórios assentes na palavra do arguido sem o seu conhecimento nem consentimento. Comporta, por isso, uma tensão materialmente equiparável com o direito à não autoincriminação. Ainda que não envolva coação, o direito ao silêncio e a faculdade de não contribuir para a própria incriminação, inerentes ao princípio nemo tenetur se ipsum accusare, ficam substancialmente esvaziados quando o Estado obtém, à revelia do arguido, declarações por ele produzidas no pressuposto de que permaneceriam absolutamente confidenciais.
Tal sucede, em termos funcionalmente semelhantes, na escuta telefónica, na interceção e recolha de mensagens de correio eletrónico ou de outras formas equivalentes de telecomunicação privada: o arguido não é compelido a declarar, mas o conteúdo das suas próprias palavras é captado e apropriado pelo Estado fora do quadro de um ato processual de colaboração consciente e voluntária.
Aplica-se-lhe também, quer por força do artigo 18.º, n.º 2 da Constituição, quer por força da expressa previsão da restrição ao direito fundamental ao sigilo das telecomunicações privadas no artigo 34.º, n.º 4 da Lei Fundamental, a ressalva da proibição de ingerências das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, os «casos previstos na lei em matéria de processo criminal».
Nessa matéria, em consonância com a importância conferida a esses direitos fundamentais, o legislador constitucional comina com nulidade todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão nas telecomunicações (artigo 32.º, n.º 8 da Constituição), o que encontra correspondência no ordenamento processual penal, por via do n.º 3 do artigo 126.º do CPP, dedicado aos métodos proibidos de prova, onde o legislador ordinário estatuiu o regime das provas relativamente proibidas, as quais tutelam direitos disponíveis, podendo a consequência de nulidade ser afastada mediante autorização legal (reserva de lei estrita).
176. A esta luz, regressando às circunstâncias específicas do caso, verifica-se que o problema da habilitação legal em Portugal para uma medida restritiva de direitos, liberdades e garantias como as que permitiu a obtenção em França e transmitida através de DEI da prova Organização 4 e Organização 5, foi apreciado na decisão recorrida em vários momentos e planos, num trajeto que seguiu de perto a argumentação dos recorrentes, dando primazia à abordagem da argumentação do arguido AA1, como já referido.
Assim, no ponto L do segmento dedicado ao recurso do arguido AA1, a partir de pp. 605, o tribunal recorrido começa por transcrever a fundamentação exarada na matéria pela 1.ª instância, após o que afasta que se esteja no âmbito de escutas telefónicas e que haja que convocar diretamente o regime dos artigos 187.º e 188.º do CPP, entendendo que se está no âmbito de aplicação da Lei n.º 109/2009.
Entendeu-se que o artigo 31.º da Diretiva DEI abarca «todos os processos de transferência de informações à distância» e que, diferentemente, «os artigos 187.º e 188.º do Código de Processo Penal circunscrevem-se às situações de “intercepção e gravação de conversas ou comunicações telefónicas”», sendo que, «no caso presente estaremos antes face à pesquisa de dados informáticos, visto tratar-se de mensagens e outros conteúdos armazenados num sistema informático, ou parte dele (os aparelhos de telemóvel, na vertente de smartphones, cabem neste conceito)».
No passo seguinte, depois de transcrever o artigo 15.º da Lei 109/09, e de elaborar sobre a interpretação desse preceito, o tribunal recorrido entendeu que:
«[A]s pesquisas realizadas pelas autoridades francesas foram feitas remotamente e mediante a prévia autorização de juiz de instrução francês, no âmbito de uma investigação sobre crimes de associação criminosa cometidos através da utilização de um sistema de comunicações encriptadas. Desta forma, essa pesquisa foi legalmente executada à face da lei portuguesa.»
Mais adiante, concluiu a relação:
«Por fim, é de todo irrelevante que, aquando da realização da pesquisa e recolha dos dados pela polícia francesa o aqui recorrente não fosse visado na investigação [...], ou que deixassem de ter sido cumpridos os formalismos que o arguido elenca (cfr. conclusão CL). Como dissemos de início, não está aqui em causa a intercepção de comunicações telefónicas, pelo que os procedimentos a respeitar serão apenas aqueles previstos na Lei do Cibercrime e supra referidos.
Em conclusão, estamos perante uma pesquisa de dados informáticos que seria legal à luz do direito interno português, nos moldes como foi realizada em França, pelo que a prova daí resultante é válida, improcedendo o recurso neste segmento.
Pelo que acabamos de dizer, a par do que infra consta a propósito do meio de obtenção de prova utilizado pelas autoridades francesas (malware), não é inconstitucional a valoração da prova assim obtida (conclusão CLIV).»
Este último parágrafo remete para a fundamentação que consta do ponto N (pp. 637 e segs). De permeio, no ponto M, tomando como premissa a conclusão de que se tratou de pesquisa remota de dados arquivados, o tribunal recorrido apreciou argumentos dos recorrentes no sentido de que tal pesquisa correspondeu a um varrimento, ou a uma “interceção em massa” (bulk interception), ambos tidos como improcedentes, mobilizando para o efeito a jurisprudência do TEDH e o despacho de fls. 3610 dos autos, nos termos do qual a prova transmitida por DEI, depois de recebida em Portugal, foi objeto de apresentação a JIC e de apreciação material por este.
Pelo relevo desse controlo judicial específico pelo Estado de emissão da DEI, deixem-se aqui exarados os termos desse despacho judicial:
«Por terem sido recolhidos com a devida autorização judicial e considerando o teor de tais dados, por os mesmos se mostrarem essenciais para a prova, atento o seu conteúdo e a relação com a atividade criminosa em investigação, determino a junção aos autos da prova recolhida da Organização 4 e da Organização 5 a que se reporta a promoção de pp. 3605 e 3607 que antecede, referente aos CDs de pp. 3552 e 3587 (arts. 187.º, 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal e 16.º e 24.º da Lei n.º 109/2009 de 15 de Setembro).»
No ponto N, a fundamentação do acórdão recorrido aborda o argumento do recorrente AA1, no sentido da aplicabilidade do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, relativo à apreensão de correio eletrónico e registos de comunicação de natureza semelhante encontrados no decurso de uma pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, com remissão para o regime de apreensão de correspondência do CPP.
Dando seguimento ao entendimento de que os dados transmitidos haviam sido obtidos por pesquisa informática, elabora-se sobre a problemática do âmbito de aplicação daquele normativo abranger ou não correio eletrónico aberto e lido pelo destinatário, para concluir pela adesão à posição da 1.ª instância, que considerara «em relação aos registos de comunicações que se encontravam nos sistemas informáticos do Organização 4 e Organização 5 e que foram apreendidos pelas autoridades francesas, entendemos que, sendo aplicável o artigo 17.º da Lei do Cibercrime, e mostrando-se autorizada e validada a apreensão pelo juiz de instrução francês e pelos juízes de instrução portugueses e não tendo aplicação o n.º 3 do artigo 179.º do Código de Processo Penal, tal prova é válida à luz da Lei Portuguesa».
Porém, surge de seguida parágrafo que, pese embora sinalize no seu início salvaguardar esse entendimento, através da expressão sublinhada, vem depois infletir o raciocínio, no sentido de fundamento distinto – ter-se tratado de ação de intrusão e recolha de dados no quadro de ação encoberta. Assim resulta do seguinte excerto:
«Não obstante, parece-nos que toda a situação de intrusão e recolha de prova da prova digital feita em França se enquadrará antes no âmbito de uma verdadeira ação encoberta, o que de alguma [forma] afastará a relevância acabada de tratar, como já a seguir procuraremos demonstrar. Ou seja, será irrelevante que o referido artigo 17.º tenha sido cumprido, nomeadamente na interpretação de que deve ser o juiz de instrução o primeiro a ler e selecionar as mensagens relevantes.»
O ponto seguinte do acórdão recorrido, com a letra O (pp. 643 segs), dá seguimento a esse trecho, mas, agora, tendo como foco de análise a posição do recorrente AA1, no sentido de que os dados transmitidos são inválidos por terem sido obtidos através de “malware”, meio que se considera não estar previsto na lei processual penal portuguesa.
A apreciação constante da decisão recorrida passa por uma primeira conclusão no sentido de que «um tipo de ação encoberta nos moldes em que a investigação foi conduzida em França, através da introdução de software malicioso no servidor de uma empresa investigada, será admissível, desde que cumpridos todos os requisitos previstos na lei para a ação encoberta».
O juízo de improcedência do argumento surge na sequência da análise da verificação detalhada desse requisito, no caso concreto, com invocação de jurisprudência internacional em casos análogos.
177. Cabe, agora, confrontar a apertada súmula que se vem de fazer dos fundamentos em que assenta a decisão recorrida sobre o problema, com a argumentação crítica constante dos recursos de revista na vertente da proibição da prova Organização 4 e Organização 5, a qual – adiante-se – retoma praticamente todo o argumentário que havia sido esgrimido no recurso da decisão da 1.ª instância e cuja apreciação se sumariou.
Como a questão releva unicamente para a condenação nas penas parcelares, e não também para a reapreciação da pena única, única vertente admissível do recurso dos arguidos AA7 e AA5, a análise a que se irá proceder de seguida não abrange tais recursos. Por seu turno, o recurso do arguido AA6 não coloca em crise a prova Organização 4 e Organização 5.
O arguido AA1 reparte os argumentos em defesa da proibição da utilização da prova Organização 4 e Organização 5 por vários capítulos, a saber, no capítulo H, sob o título “Nulidade da prova obtida através de ingerência nos serviços das operadoras Organização 4 e Organização 5”, bem como nos dois capítulos seguintes: “I. Proibição de prova – Obtenção indiscriminada de dados/mensagens” e “JELSB e proibição de prova – utilização de malware”.
Relevam neste plano de análise os argumentos de índole normativa que versem a admissibilidade abstrata em Portugal do meio de obtenção da prova e da prova assim obtida, sem margem para discussão da conformidade da mesma com o ordenamento do Estado de execução.
Não tem, assim, pertinência a argumentação que passa na realidade pela reavaliação da proporcionalidade da medida da investigação francesa e, em geral uma sindicância de legalidade, formal e substantiva, que já vimos não ter cabimento nesta sede. Também não pode prosperar a pretensão de inscrever no recurso de revista a sindicância da proporcionalidade de decisões interlocutórias, não bastando para o efeito o artifício de linguagem constituído pela alusão a «tribunais a quo», visando umas vezes a decisão proferida em 1.ª instância e outras despachos judiciais emitidos no processo, incluindo aqueles que determinaram a emissão das DEI e, depois, autorizaram a junção aos autos da prova transmitida por esse meio.
Por essa razão, não pode ser objeto de conhecimento a qualificação da investigação conduzida em França como «operação de repressão e, ao mesmo tempo, de prevenção». O mesmo vale para as considerações sobre a base jurídica das decisões francesas e sobre o objeto do processo penal aí instaurado, ademais formuladas em termos meramente hipotéticos ou condicionais.
Também não cabe apreciar a suspeição reiteradamente projetada sobre o início da investigação francesa, incluindo a alegação de que não existiam suspeitos concretamente identificados entre os utilizadores do sistema Organização 4. Do mesmo modo, não há lugar ao conhecimento das considerações relativas ao mérito do juízo de proporcionalidade daquilo que se designa por «transmissão quase diária dos dados durante a vigilância em tempo real».
Fica igualmente fora do objeto de apreciação a afirmação de que as operações desenvolvidas pelas autoridades francesas e por outros Estados-Membros, bem como a cooperação policial estabelecida no âmbito da Europol, teriam visado, ab initio, uma obtenção indiscriminada de dados de telecomunicações, preordenada à fraude à lei.
Por seu turno, o recorrente AA2 dedica à questão de nulidade da prova Organização 5 as conclusões 2 a 41, parte delas relativa ao controlo da admissibilidade equivalente da prova transmitida em Portugal, enquanto Estado de emissão da DEI.
Nelas, considera que a prova Organização 5 constitui interceção de telecomunicações, na aceção do direito da União Europeia (conclusão 9); critica a qualificação acolhida pela decisão recorrida, no sentido de se tratar de comunicações armazenadas em sistema informático, considerando que a intensidade da ingerência é idêntica à da interceção de comunicações (conclusão 10); aponta à medida efeitos ainda superiores ao do varrimento eletrónico (conclusões 21 a 22); perspetivando estarem em causa conhecimentos fortuitos, considera que seria resultado de interceções ilegais e inadmissíveis no ordenamento jurídico português (conclusões 25 a 27); considera inadmissível o uso de “malware” em Portugal, por não previsto por lei, com apelo ao artigo 19.º da Lei n.º 109/2009, ou de “buscas on-line remotas” transfronteiriças, ao abrigo do artigo 15.º da mesma Lei (conclusões 28 a 32).
Importa referir que o arguido AA2 inclui no corpo da motivação uma leitura do funcionamento técnico do sistema Organização 5, que diz desconsiderado na decisão recorrida e transcreve o teor do despacho judicial de autorização da DEI que teve como objeto o sistema Organização 5.
O recorrente AA3 inscreveu na impugnação da decisão recorrida a questão de proibição de prova, a que se referem as conclusões 5.1. a 6.2. No que se refere à admissibilidade da prova transmitida no ordenamento nacional, encontra-se apenas o que consta da conclusão 6.20., onde se diz que «face ao disposto nos N.ºs 7 e 8 do Artigo 187.º do Código de Processo Penal, a Polícia Judiciária ao receber a referida informação e documentação sem qualquer controle Judicial e ao associar a partir da mesma o Recorrente e os seus Co-Arguidos a alegados nicknames conspurcou toda essa informação e documentação e inquinou todo o procedimento de Nulidade».
Por último, o recorrente AA4 aborda o problema nas conclusões 16.ª a 26.ª. Nelas defende que do vertido na DEI 84/2022 e da prova testemunhal produzida em julgamento resulta que, ao contrário do decidido no acórdão recorrido, os elementos de prova foram obtidos com interceção de dados em tempo real. Sustenta que: «[E]m determinado momento da intrusão pelas autoridades francesas nos sistemas Organização 4 e Organização 5 foram obtidos e apreendidos dados em tempo real, i.e., durante as comunicações dos utilizadores daquelas plataformas, a chamada fase LIVE», que «é seguro afirmar que no que bule com a cooperação internacional em matéria penal os dados transmitidos pelas DEI para os autos têm de obedecer ao formalismo consagrado na Lei do CC, no caso ao plasmado no artigo 18.º do aludido diploma legal».
Mais considera que: «seguro é afirmar que dos elementos que vieram das DEI não resulta o cumprimento do preceituado nas disposições conjugadas no artigo 18.º da Lei do CC em articulação com os artigos 187.º a 190.º do CPP e do rito processual ali exigido para que a prova possa ser válida e legal»; «da forma como os dados foram trazidos aos autos não se consegue verificar quais os dados intercetados em tempo real e quais os dados que não foram colhidos da sua forma e só foram analisados depois de armazenados nos servidores e/ou equipamentos de telecomunicações».
Conclui que na «interceção em tempo real devia ter sido lançado mão do disposto no artigo 18.º da Lei do CC, rito processual que não foi cumprido, o que determina que os dados trazidos aos autos, via DEI, decorrentes da interceção das plataformas Organização 4 e Organização 5, constituem prova proibida nos termos do artigo 126.º, n.º 3 do CPP.»
Vejamos.
178. Em primeiro lugar, afasta-se a cognição da pretensão de sindicância neste recurso do mérito do juízo de indiciação e de proporcionalidade constante dos despachos judiciais que decidiram a emissão de DEI e, uma vez recebida a prova, daqueles determinaram a sua aquisição e junção aos autos. Na espécie, esteve ao alcance dos recorrentes discutir em recurso o mérito dessas decisões interlocutórias, não sendo constitucionalmente exigível, como já se disse, um segundo grau de recurso na matéria.
Dito isto, emerge dos recursos uma divergência fundamental no plano dos factos, incidindo sobre a tipologia e alcance da medida de obtenção em França da prova transmitida constante das DEI em apenso, a qual, por constituir pressuposto de facto da apreciação jurídica subsequente, condiciona a resposta à questão de admissibilidade equivalente da prova transmitida por DEI.
Para a maioria que sufraga a fundamentação do acórdão recorrido nessa parte55, a prova foi obtida a partir de dados armazenados, na aceção do artigo 15.º da Lei n.º 109/2009. Essa leitura assenta numa perspetiva funcional do sistema de telecomunicações, contrapondo os dados em repouso (data at rest), fixados com estabilidade e durabilidade – inerentes ao sentido do verbo armazenar – num suporte de memória ROM56 do dispositivo terminal, aos dados em trânsito (data in transit), que circulam em fluxo de comunicação entre os diversos componentes do sistema informático, mormente entre o servidor central e os dispositivos terminais na posse dos utilizadores, incluindo o processamento que, embora ocorrendo em memória volátil (RAM57) do terminal, é instrumental da própria comunicação, designadamente o inerente à emissão/encriptação e receção/desencriptação.
Já os recorrentes, com especial ênfase para os arguidos AA1, AA4 e AA2, nos termos referidos, entendem que a interceção realizada em França envolveu a captura de dados em trânsito no sistema, combinada com outro tipo de procedimento: a injeção de dispositivo, no âmbito do sistema Organização 4 (funcionamento “troiano”, em associação com atuação a nível do equipamento central, em França) e a interposição de dispositivo, também no servidor central, em França (funcionamento “man-in-the-middle”), manifestando também concordância nesse ponto com o entendimento constante do voto de vencido.
179. Tomando o elenco dos factos, o único subsídio para a resposta ao problema passa pela caracterização operada no ponto 32, no qual se diz que os sistemas Organização 4 e Organização 5 proporcionavam «serviços telefónicos encriptados», em nada contribuindo para a solução do problema colocado pelos recorrentes.
É, pois, indispensável para a decisão da questão de valoração de prova proibida tomar os autos na sua integralidade, nos termos permitidos pelo n.º 3 do artigo 410.º, do CPP, e valorar autonomamente os elementos documentais que contenham uma descrição do modo de atuação judiciária e policial realizada em França, mormente aqueles constantes dos apensos com a designação «DEI Decisão Juízes Franceses Organização 4 Obtenção de Prova Reg 84/2022» e «DEI Decisão Juízes Franceses Organização 5 Obtenção de Prova Reg 85/2022».
E também, como já se disse, com o alcance estritamente adjuvante e de esclarecimento do que se encontra documentado nos presentes autos, ao que é descrito em decisões de outros tribunais europeus, com destaque para os tribunais supremos e de 2.º grau, cujo objeto implicou uma ponderação idêntica à dos presentes autos, naturalmente com as diferenças resultantes do respetivo ordenamento nacional.
Neste particular, consigna-se que foi tida em consideração a alegação, formulada por vários recorrentes, de que noutros processos teria sido reunida informação mais ampla sobre o modus operandi das autoridades francesas. Por essa razão, recorreu-se ao mecanismo de prestação de informação previsto no artigo 9.º-B da Lei n.º 36/2003, de 22 de agosto, através do qual foi obtida cópia, nos respetivos textos originais, de cerca de oito dezenas de decisões, na sua larguíssima maioria proferidas por tribunais de Estados-Membros da União Europeia 58.
É certo que outras decisões são mencionadas nas centenas de publicações disponíveis online sobre esta matéria59, de natureza jurídica ou técnica e provenientes dos mais diversos quadrantes. Essas referências não oferecem, porém, o mesmo grau de segurança que apenas o acesso direto às fontes primárias permite assegurar, reduzindo o risco de leituras parciais, de deformações interpretativas ou da influência de vieses cognitivos de qualquer natureza. Demais, no mundo atual, constitui uma evidência apodítica que a mera disponibilidade de uma informação em fonte aberta, através da Internet, não se confunde com a sua qualificação como facto notório.
Não se tem como necessário recensear os critérios e ponderações constantes de todas essas decisões. Cumpre, no entanto, a partir desse acervo, confirmar a referência feita na decisão recorrida, uma vez que é correta a indicação de que o sentido geral desse acervo jurisprudencial é quase unanimemente convergente, no sentido de que a prova Organização 4 e Organização 5 não constitui prova proibida à luz dos variados ordenamentos nacionais, nem a sua concreta utilização nos casos importou lesão do direito ao contraditório sobre a prova e da garantia do processo equitativo.
No espaço da União Europeia, a principal voz divergente60, repetidamente invocada pelos recorrentes, é constituída pela decisão de 19 de dezembro de 2024 do Landgericht Berlin61, no processo n.º 525 KLs 8/22, com o relevo de as questões prejudiciais apreciadas pelo TJUE no acórdão M.N. terem sido anteriormente colocadas por esse tribunal, como foi referido.
Importa, no entanto, acrescentar, para assegurar o rigor devido, que essa decisão não transitou em julgado. Foi revogada por acórdão do Supremo Tribunal Federal de Justiça (Bundesgerichtshof – abreviadamente “BGH”) de 17 de dezembro de 202562, dizendo-se no recurso do arguido AA2 que o foi por outras razões, o que é exato, pois o fundamento da sua invalidação assentou em erro notório na apreciação da prova (Beweiswürdigung). Mas é incompleto, pois, em obiter, o Supremo Tribunal Federal alemão reafirmou a sua posição sobre o problema, no sentido da admissibilidade dessa prova, conforme decorre do texto da decisão, e é sublinhado no comunicado oficial: «o 5.º Senado Criminal esclareceu, todavia, que as considerações do Landgericht não lhe deram motivo para se afastar das suas decisões que afirmam a admissibilidade dos dados Organização 4 — decisões que tomou observando os critérios para o efeito estabelecidos pelo Tribunal Constitucional Federal e pelo Tribunal de Justiça da União Europeia»63.
Note-se que menção final ao juízo constitucional alemão radica na decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht – BVerfG) de 1 de novembro de 2024, no processo 2 BvR 684/2264, no qual, embora a queixa constitucional não tenha sido admitida, se considerou constitucionalmente solvente, à luz dos factos processuais fixados pelo BGH, a orientação segundo a qual os dados Organização 4 transmitidos por França não estão, só por essa razão, sujeitos a uma proibição de valoração da prova (Beweisverwertungsverbot).
A decisão do BVerfG não estabelece uma regra de admissibilidade automática dos dados Organização 4. O seu alcance é mais limitado: confirma, no plano constitucional, que a proibição de valoração da prova permanece, no direito alemão, uma consequência excecional, que não resulta automaticamente de qualquer irregularidade ou ilicitude na obtenção ou transmissão da informação, exigindo antes uma ponderação concreta da gravidade da infração processual, da intensidade da afetação dos direitos fundamentais e do interesse público na perseguição penal. Nessa ponderação, assume especial relevo que não esteja em causa o núcleo intangível da vida privada e que a utilização probatória observe os limites impostos pelo princípio da proporcionalidade.
A leitura corrente da decisão sublinha precisamente que não existe, por força da Lei Fundamental alemã, uma norma com um tal efeito invalidante, segundo a qual a utilização de prova eventualmente obtida de modo ilícito seja sempre excluída65.
180. A apreciação de todos esses elementos retira sustentação ao pressuposto de facto assumido pelo tribunal a quo no seu juízo, pois a qualificação devida, com referência a ambos os sistemas, é a de interceção de telecomunicações de dados informáticos feita através da internet, suporte comum das mensagens, independentemente do seu conteúdo (mensagens escritas, áudio, imagens/fotografias e dados associados). A sua assimilação a um sistema telefónico é descabida.
Com efeito, os procedimentos técnicos descritos, pese embora comportem características técnicas distintas (tipologias de funcionamento troiano e men-in-the-middle, a que fizemos alusão), estavam preordenados à mesma finalidade – interceção, captura (subsequente) e recolha de todos os dados das telecomunicações efetuadas através dos sistemas visados.
Ambas assumiram, indiscutivelmente, um grau de sofisticação muitíssimo elevado, com uma zona de opacidade coberta por segredo de defesa (pese embora removível, como adiante se verá), a qual não é idónea a ser ultrapassada através de meras conjeturas, o que não deixa de dever ser posto em relação com o grau de sofisticação e especialidade que os dois sistemas comportavam. O seu tratamento como vulgares “operadores” comerciais de telecomunicações, defendido pelo arguido AA1, de modo a assimilar esses sistemas ao modo de funcionamento dos operadores de redes de telecomunicação certificados pela ANACOM e com atuação em Portugal, mostra-se manifestamente descabido. Note-se que o próprio recorrente reconhece, noutro passo do recurso, referindo-se aos terminais pessoais, que «os dispositivos Organização 4 e Organização 5 não eram sistemas informáticos “comuns”, tendo sido especificamente concebidos para impedir acessos externos e a descodificação das comunicações»66. O que, somado à evasão dos procedimentos autorizativos impostos em França para o seu funcionamento, em nome da segurança nacional, e ao elevado nível de onerosidade implicado, lhes confere uma coloração muito distinta, mormente ao nível do perfil dos seus utilizadores.
Em segundo lugar, a qualificação assumida pelo tribunal recorrido é contrariada pela informação prévia e teor dos despachos judiciais proferidos em França a autorizar a infiltração, captura e recolha de dados de comunicações, ao abrigo do artigo 706-102-1 do Code de procédure pénale francês. Recorde-se que essa norma autoriza o uso de dispositivos técnicos para aceder, sem consentimento e de modo oculto a dados informáticos, bem como para os registar, conservar e transmitir, aplicável aos crimes definidos no artigo 706-73 do mesmo código.
Note-se que deles constam, a par de menção ao cometimento de vários crimes graves e delitos inscritos nesse catálogo, entre os quais os crimes de tráfico de estupefacientes e de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes, três infrações penais que relevam do próprio modo de funcionamento dos dois sistemas, previstas e punidas na legislação francesa sobre segurança digital, cibercriminalidade e comunicações encriptadas, a saber, o fornecimento, a transferência e a importação de «um mecanismo de criptografia que não executa exclusivamente funções de autenticação ou de verificação de integridade sem declaração prévia».
181. Com referência ao sistema Organização 4 relevam os despachos de juízes de instrução do Tribunal de Lille, de 30 de janeiro de 2020, 12 de fevereiro de 2020, 4 de março de 2020, 20 de março de 2020, 31 de março de 2020, 28 de maio de 2020, 10 de junho de 2020 e de 12 de junho de 2020, que suportaram a utilização da medida de “Injection du dispositif de captation”, a que se refere o auto de 1 de abril de 2020 (p. 86 do apenso DEI Organização 4 – Reg. 84/2022). Acresce o auto que atesta a finalização da operação, com remoção da ferramenta de recolha de dados iniciada em 26 de junho de 2020 e concluída em 30 de junho de 2020, sendo a informação registada em dois discos rígidos, identificados pelo número de série, selados e registados em inventário, com expressa consignação do hash de cada um (p. 89 do apenso referido).
Decorre desses elementos – todos documentados nos autos – que se tratou de interceção, captura e recolha de dados de telecomunicações em fluxo, sendo o ponto em que se produziu a ação estatal de ingerência no feixe de direitos fundamentais, já enunciado, o servidor central localizado em França, e não de dados em repouso, armazenados num qualquer suporte informático.
Releva especialmente o teor do despacho judicial de 12 de junho de 2020, que para melhor esclarecimento se passa a transcrever:
«Considerando que a pena aplicada aos factos aos quais somos chamados a pronunciar-nos é superior a 3 anos de prisão; que os factos se inserem no âmbito de práticas criminais qualificadas de associação criminosa para a preparação de crimes ou delitos puníveis com pena de dez anos de prisão (delitos de tráfico de produtos estupefacientes previstos no artigo 222-37 do CP [francês], delitos de branqueamento de capitais agravado, delitos de posse, aquisição e transferência de armas das categorias A ou B), aquisição, transporte, posse, oferta ou transferência de estupefacientes por um grupo organizado, aquisição e posse de material de guerra, armas, munições, elementos essenciais das categorias A ou B, branqueamento de capitais por participação numa operação de colocação, encobrimento, ou conversão do produto de um delito de tráfico de estupefacientes, branqueamento de capitais agravado por participação num grupo organizado numa operação de colocação, encobrimento, ou conversão do produto de um delito, fornecimento de um mecanismo de criptografia que não executa exclusivamente funções de autenticação ou verificação de integridade sem declaração prévia que não executa exclusivamente funções de autenticação ou de verificação de integridade sem declaração prévia, transferência de um mecanismo de criptografia que não executa exclusivamente funções de autenticação ou de verificação de integridade a partir de um Estado Membro da Comunidade Europeia sem declaração prévia, importação de mecanismo de criptografia que não executa exclusivamente funções de autenticação ou de verificação de integridade sem declaração prévia, factos praticados em ..., sob a jurisdição da JIRS [Juridiction interrégionale speciálisée – Tribunal inter-regional especializado] de Lille e no território nacional, e de modo inseparável com factos praticados, designadamente, no Canadá, na República Dominicana, em Espanha, nos Países Baixos, no Reino Unido, na Alemanha, em Hong Kong, no Panamá entre o ano de 2017 e 2 de maio de 2020; que os meios utilizados por uma organização que criou uma solução de telefonia encriptada especificamente dedicada a organizações envolvidas em atividades ilícitas, prejudicando de forma grave e repetida a ordem pública, em particular e principalmente no que diz respeito ao tráfico de estupefacientes, tráfico de armas e colocando em causa a eficácia das técnicas tradicionais de investigação, justificam a utilização de técnicas especiais de investigação, tais como a recolha de dados informáticos prevista no artigo 706-102-1 do Código de Processo Penal [francês].
Considerando que, durante o ano de 2018, os serviços da gendarmaria constataram a implementação de um novo sistema de comunicação encriptado utilizado por grupos criminosos; que a solução implementada consistia em telefones equipados com sistemas altamente seguros chamada Organização 4; que as comunicações entre os telefones pareciam ser do tipo «dados»; que não se tratava de chamadas de voz ou mensagens SMS; que estes dados eram encriptados e transmitidos através de um servidor; que as chaves de desencriptação se encontravam nos telefones e que a interceção de fluxos entre os telefones só permitiu obter dados encriptados; que esta configuração permitia que os criminosos comunicassem livremente sem risco de interceção das suas comunicações através da aplicação de interceções telefónicas convencionais; que os telefones que apresentam esta solução Organização 4 comunicavam com um servidor localizado em França, no fornecedor de alojamento Organização 43 em ... (59).
que em janeiro de 2019, outubro de 2019 e março de 2020, no âmbito da investigação preliminar com autorização do Juiz das Liberdades e da Detenção, o serviço de investigação apreendeu uma cópia do servidor da Organização 4, nas instalações da empresa Organização 43 em ...; que a exploração dos dados permitiu determinar que a infraestrutura do sistema Organização 4 era composta por várias dezenas de máquinas virtuais (VM) que comunicavam entre si para permitir o funcionamento do conjunto; que três delas apresentavam um interesse particular; que a máquina virtual VM prd-oas-01 permitia aos vendedores ligarem-se à interface de gestão e que a análise destas VM permitiu recuperar os endereços IP dos vendedores; que a máquina virtual VM prd-portal-live-app continha muita informação sobre os utilizadores e vendedores (número IMEI, número de cartão SIM, pseudónimo dos vendedores e utilizadores, endereços de entrega de embalagens contendo telefones, consumo de dados detalhado por país e mês para cada cartão SIM...); que a máquina virtual VM prd-notepad-backup-app-01 permitiu a cópia de segurança da aplicação «notes» instalada nos telefones, tratando-se de notas ou memorandos de utilizadores que tinham ativado especificamente a função de sincronização oferecida pela solução Organização 4; que esta ativação permitia que estes conteúdos não fossem apenas armazenados nos telefones seguros, mas armazenados no servidor, assegurando dessa forma uma função de backup em benefício do utilizador; que esta máquina virtual também continha contactos e lista de contactos;
que a análise destes elementos permitiu determinar que 324 cartões SIM eram exclusivamente utilizados em França e 17 126 outros, acionavam pelo menos uma estação rádio-base no território nacional; que as primeiras análises das cópias permitiram ao serviço de investigação iniciar investigações segundo três eixos:
- os endereços IP franceses registados na VM prd-oas
- os endereços de entrega de encomendas
- o conteúdo das notas
que a investigação realizada em fontes abertas não permitiu determinar a existência legal de uma empresa com a denominação «Organização 4»; que nenhum dado de contacto ou endereço constavam num website; que só se conseguiu descobrir um sítio web: «Identificador 14» no qual um pedido de informação poderia ser solicitado através do envio de um formulário de contacto; que foi igualmente constatado que a compra de telefones equipados com esta solução Organização 4, não era facilmente acessível; que os telefones Organização 4 só eram vendidos a pessoas selecionadas e que os próprios revendedores eram selecionados; que o servidor foi alugado à Organização 43 em ... pela empresa Organização 44 representada no contrato por um homem chamado AA115; que o endereço da empresa correspondia a uma caixa postal localizada em ... (Canadá); que o nome de domínio «Identificador 15» foi registado pela empresa Organização 45; que em 2016, foi referido que esta empresa declarava que a sua atividade era a importação para o Canadá de telefones provenientes de Espanha; que o nome de domínio «Identificador 16» utilizado para o sistema de comunicação objeto de investigação foi registado por um homem chamado AA116 em 2013; que foi anonimizado e ao qual estava associada uma morada na República Dominicana;
que a investigação realizada sobre as empresas Organização 4 por empresas especializadas no fornecimento de informação social permitiu descobrir duas empresas sediadas em Hong Kong, a Organização 46 e a Organização 47; que as investigações permitiram estabelecer uma vontade real de fazer desaparecer o nome Organização 4 da paisagem social; que apareciam endereços IP espanhóis na análise das cópias do servidor; que estes endereços estavam associados a máquinas chamadas «loader», um termo que sugere que os telefones estavam ligados a partir destes endereços IP para inicializarem durante a instalação inicial do sistema Organização 4; que os envios de encomendas de telefones que apareciam no servidor tinham um número de rastreamento; que se tratava principalmente do número de rastreamento FEDEX para a primeira cópia; que, na segunda, os números correspondiam à empresa UPS; que os controlos efetuados com base nos números de rastreamento permitiram destacar quatro empresas espanholas estabelecidas em MADRID e permitiram determinar que todos os envios de telefones Organização 4 eram efetuados a partir de Espanha; que uma investigação destas empresas junto das autoridades espanholas permitiu descobrir que pertenciam a uma rede de empresas envolvidas na rede Organização 4, tendo o dinheiro proveniente das vendas de telefones sido, em parte, direcionado para a empresa Organização 46, de acordo com as informações fornecidas pelas autoridades espanholas;
que a 1 de abril de 2020, foi efetuada uma recolha de dados em telefones Organização 4 (modelo BQ X2), prorrogada por um período de um mês a contar de 1 de maio de 2020 pelo Juiz das Liberdades e da Detenção; que esta recolha permitiu demonstrar que o sistema Organização 4 era utilizado exclusivamente para fins criminosos; que esta recolha foi prorrogada no âmbito do processo de informação judicial por 4 meses a contar de 1 de junho de 2020;
que a medida de recolha de dados envolvia mais de 30 000 telefones; que em 1 de maio de 2020, cerca de 28 000 telefones enviavam dados para o servidor de armazenamento do serviço de investigação; que, em 26 de maio de 2020, este número dizia respeito precisamente a 20 429 telefones; que foram acionadas estações rádio-base em 122 países; que foram intercetadas 100 800 000 mensagens; que 1 136 gigabytes (GB) de dados foram recolhidos e armazenados; que do conjunto destes telefones, 471 estabeleciam ou recebiam comunicações no território francês; que a análise do conteúdo das mensagens não deixou dúvidas quanto ao tipo de pessoas que utilizam estes telefones encriptados, tratando-se de comunicações relativas a atos de natureza criminosa; que 317 telefones estavam diretamente ligados a infrações, 304 das quais relacionados com infrações relacionadas com estupefacientes; que outros 154 terminais tinham pouca ou nenhuma comunicação; que alguma dessa comunicação permitiu que o serviço responsável pela investigação indicasse que as atividades em causa eram atividades comerciais suscetíveis de serem ilícitas; que o custo médio de um telefone Organização 4 é de 1 500 euros para uma subscrição durante um período de 6 meses; que esse preço para a anonimização só poderia ser manifestamente consentido por pessoas que gerassem rendimentos substanciais; que 33 utilizadores foram identificados de três formas diferentes:
- Comunicação de um elemento de identificação numa mensagem (fotos de certificados no âmbito da COVID19, foto de cartão de cidadão, etc.).
- Fotografias tiradas das suas mãos (identificação por consulta do ficheiro automatizado de impressões digitais).
- Fotografias tiradas (na maioria das vezes em selfie) identificação por reconhecimento facial em ligação com o ficheiro TAJ;
que a medida de recolha permitiu identificar pseudónimos Organização 4 correspondentes a indivíduos posicionados ao mais alto nível desta estrutura criminosa; que, no que diz respeito a revendedores de telefones Organização 4, a identificação de pseudónimos Organização 4 próximos permitiu determinar que faziam parte integrante de organizações criminosas; que as investigações determinaram que os revendedores estavam cientes da utilização criminosa destes telefones;
que os telefones Organização 4 são configurados para comunicar com servidores; que existem dois tipos de configuração, um chamado de resolução DNS, que introduz nomes de domínio ou subdomínio nos parâmetros do sistema do telefone, sendo estes nomes resolvidos para chegar a um servidor correspondente a um endereço IP, permitindo que a infraestrutura de rede do lado do servidor possa ser modificada ou migrada sem afetar a ligação terminal-servidor; que a desvantagem desta configuração é que, se a resolução DNS falhar, não é possível qualquer outra comunicação; que a outra configuração consiste em introduzir diretamente um endereço IP nos parâmetros do sistema do telefone, caso em que não há nenhuma noção de um nome de domínio ou resolução DNS; que, neste último caso, o sistema não depende de uma resolução DNS, que, se falhar, impede qualquer comunicação entre os terminais e os servidores; que, em contrapartida, a principal de vantagem deste tipo de configuração é que, em caso de migração de servidor, é necessário enviar primeiro uma atualização aos telefones de modo a que estes apontem para os novos IP correspondentes aos novos servidores; que as investigações permitiram determinar que os telefones Organização 4 usavam o primeiro método de configuração do sistema utilizando resoluções DNS;
que os testes de ligação realizados utilizando os modelos BQ X3 e BQ X2 destinados a identificar os pedidos DNS enviados pelos terminais revelaram um pedido DNS Identificador 17 para ambos os modelos BQ X3 e BQ X2; que a aplicação de chat que permite o envio de mensagens de texto, fotos, etc., resultou no aparecimento de um pedido de DNS Identificador 16 para ambos os modelos; que os testes efetuados a partir dos telefones Organização 4 BQ X3 e BQ X2 permitiram determinar que os dois modelos BQ X2 e BQ X3 efetuavam os seus pedidos de atualizações ao subdomínio Identificador 17 e os seus pedidos de comunicação ao subdomínio Identificador 16; que a resolução DNS do subdomínio Identificador 16apontava sempre para o IP ..........40 alojado na Organização 43 em ..., o que significa que os fluxos de dados correspondentes às mensagens continuam a passar no mesmo servidor desde o início da recolha; que a resolução DNS do subdomínio Identificador 17 anonimizada pela Organização 48 desde 21/04/2020 apontava para o IP ............72; que este IP era alojado pela Organização 43 em ...; que, a partir de 21/04/2020, a resolução DNS deste nome de subdomínio apresentou o IP ............29; que este IP foi anonimizado através da empresa americana Organização 48, que oferecia este tipo de serviço; que, no âmbito da equipa de investigação conjunta criada com as autoridades neerlandesas, as autoridades neerlandesas enviaram um pedido à empresa Organização 48 procurando determinar que endereço IP se encontrava por trás do IP ............29 da Organização 48; que as investigações determinaram que o servidor por trás deste IP anonimizado estava acessível via IP ............72, nomeadamente o IP anteriormente registado antes da passagem para Organização 48; que o endereço IP ............72 é alojado pela Organização 43 em nome da Organização 4 SA Org; que, embora se trate de um endereço IP que aparece como italiano, os documentos apresentados pela Organização 43 em 03/04/2020 em resposta à requisição relativa ao IP ..........25, permitiram determinar que o IP ............72 estava presente neste PCC e que, portanto, estava efetivamente na Organização 43 em ..., no servidor PCC alugado no nome de AA115;
que as investigações demonstram que a infraestrutura da rede Organização 4 utiliza os nomes de domínio Identificador 16 e Identificador 17, cujas resoluções apontam para servidores franceses alojados pela Organização 43 em ...; que as investigações também permitiram determinar que esta é a única forma de identificar a estrutura oculta da Organização 4, compreender as suas modalidades de funcionamento, bem como os seus utilizadores se envolvem em atividades ilícitas de grande envergadura;
que a medida de recolha parece necessária para determinar o nível de utilização criminosa deste sistema e para identificar os dirigentes da Organização 4, as suas ligações entre si e com as organizações criminosas mais importantes; que esta medida parece necessária para determinar a vontade dos organizadores de proporcionar com pleno conhecimento dos factos, um meio de comunicação seguro para a realização de atividades ilícitas;
que só a instalação do dispositivo de recolha de dados atualmente ativo permite contornar a encriptação dos dados trocados pelos utilizadores;
que, tendo em conta os elementos acima expostos e tendo em conta as necessidades da investigação, a recolha de dados informáticos solicitada deve ser autorizada,
que os dados resultantes da recolha de dados informáticos serão sempre os mesmos, nomeadamente:
- Números IMEI;
- Pseudónimos dos utilizadores Organização 4;
- Mensagens de texto (tipo SMS) trocadas pelos utilizadores;
- Ficheiros multimédia (fotografias, mensagens de voz, vídeos, documentos de texto) trocados ou guardados em telefones seguros;
- Números de identificação das células ativadas (trata-se de estações rádio-base);
- Palavras-passe de desbloqueio do ecrã e palavra-passe da aplicação de notas; notas, listas e contactos.
Que são solicitados, tendo em vista a instalação e remoção do dispositivo:
- o acesso ao servidor, no qual transitam todos os dados relacionados com o funcionamento da solução Organização 4; sendo esta instalação realizada nas instalações da empresa Organização 43 sediada em ..., nos endereços IP acima mencionados, que dizem respeito à solução Organização 4;
- a instalação deste dispositivo por meio de uma transmissão através de uma rede de comunicações eletrónicas, nos terminais ligados a este servidor para o seu funcionamento;
POR ESTES MOTIVOS,
AUTORIZO o acesso remoto, sem o conhecimento do utilizador, à correspondência armazenada por comunicações eletrónicas durante um período de quatro meses, a contar da sua implementação efetiva, a utilização do dispositivo de recolha de dados informáticos:
no servidor pertencente à empresa Organização 43 SAS, sediada em ... (59), alugado pela empresa Organização 44, localizada em ... (CANADÁ), através do seu representante AA117, alojando o servidor de atualização por detrás do IP ............72 (endereço IP resolvido pelo subdomínio Identificador 17), bem como o servidor de comunicações por detrás do IP ..........40 (endereço resolvido pelo subdomínio Identificador 16).
nos terminais e periféricos ligados a este servidor para o seu funcionamento:
precisando-se que o dispositivo técnico se destina a, sem o consentimento dos interessados, aceder, registar, conservar e transmitir dados informáticos em qualquer lugar, tal como armazenados num sistema informático, tal como exibidos num ecrã para o utilizador de um sistema automatizado de tratamento de dados, tal como introduzido pelo utilizador através da introdução de caracteres, ou tal como recebidos e transmitidos por dispositivos periféricos;
AUTORIZO para este efeito a modificação das regras de encaminhamento da rede para que a resolução DNS do subdomínio Identificador 17 aponte para o servidor por detrás do IP ............19, instalado pelo serviço de investigação;
AUTORIZO em conformidade com as disposições do artigo 706-102-5 do Código de Processo Penal [francês], com vista à remoção do dispositivo:
o acesso ao servidor, no qual transitam todos os dados relacionados com o funcionamento da solução Organização 4; esta remoção será realizada nas instalações da empresa Organização 43 sediada em ..., nos endereços IP acima mencionados, que dizem respeito à solução Organização 4;
a remoção deste dispositivo por meio de uma transmissão através de uma rede de comunicações eletrónicas, nos terminais ligados a este servidor para o seu funcionamento»
Destaca-se nessa descrição a referência à interceção de fluxos de dados entre dispositivos individuais, à essencialidade do acesso ao servidor por onde todos esses dados transitavam, à necessidade de instalação do dispositivo no servidor situado em ..., a partir de terminais a ele ligados, bem como à identificação de uma vulnerabilidade idónea a permitir a captura e recolha de dados em claro. O modo como, em concreto e com minúcia técnica, essa vulnerabilidade foi explorada, não é, porém, revelado, por se encontrar coberto por segredo de defesa.
Ainda assim, ao que cremos, a mais detalhada descrição jurisprudencial, feita por tribunal supremo, da atuação técnica do dispositivo Organização 4 encontra-se no acórdão do BGH, 5 StR 457/21 (Rn 6-18), de 2 de março de 2022. O acórdão narra a arquitetura dos terminais, o acesso aos servidores, a autorização francesa do dispositif technique, a sua transmissão por rede aos terminais ligados ao servidor e a subsequente injeção remota da ferramenta de interceção. Dele consta o seguinte trecho67:
«A análise dos terminais era impossível, pelo que apenas a instalação de um dispositivo de intercepção de dados informáticos permitia contornar a encriptação dos dados trocados entre os utilizadores. Este era o único meio para identificar a estrutura comercial dissimulada do Organização 4, os seus modos de funcionamento e os seus utilizadores, que se dedicavam a actividades ilegais em larga escala. A intercepção dos dados era necessária para determinar o nível de utilização criminal deste sistema, identificar a totalidade dos dirigentes e administradores do sistema Organização 4 e evidenciar as ligações que mantinham com organizações criminosas.»
Importa esclarecer que esse aresto não qualificou a medida como uma simples ou comum interceção de telecomunicações. Partindo da qualificação acolhida pelo Tribunal Superior Regional de Hamburgo — que descrevera a operação como uma combinação entre busca online (Online-Durchsuchung, § 100b do Código de Processo Penal Alemão, doravante StPO) e uma ou mais medidas de interceção de telecomunicações (§ 100a da StPO) —, o BGH não aplicou esses preceitos como fundamento direto da obtenção da prova, regida pelo direito francês, mas convocou, no momento da valoração no processo para que fora transmitida, as restrições de utilização correspondentes ao grau mais intenso de ingerência admitido pelo processo penal alemão. Assim, por via dos princípios subjacentes ao § 100e, n.º 6, da StPO, a utilização dos dados Organização 4 ficou dependente de uma ponderação estrita de proporcionalidade e, em particular, de estar em causa crime que, em caso interno, pudesse justificar uma busca online nos termos do § 100b da StPO.
Foi nesse quadro de aplicação analógica, e não por assimilação da operação a uma escuta telefónica, que o BGH concluiu pela admissibilidade da utilização da prova Organização 4: os factos em causa respeitavam a crimes de tráfico de estupefacientes em quantidade não diminuta, subsumível ao catálogo de criminalidade particularmente grave estatuído no § 100b, n.º 2, da StPO; tinham peso particularmente grave no caso concreto; a investigação seria inviável ou substancialmente dificultada sem esses elementos; e não fora posto em causa o núcleo intangível da vida privada.68
Importa aqui salientar que a classificação como “interceção de telecomunicações” para efeitos do art. 31.º da Diretiva 2014/41/UE veio depois, feita pelo TJUE no Acórdão M.N. (§ 86), de 30 de abril de 2024 – posterior, portanto, à decisão do BGH, de março de 2022 – afastando, para toda a União, uma qualquer dualidade de tratamento da medida de ingerência.
Pese embora, ao contrário do alegado, essa decisão não contenha qualquer apreciação probatória autónoma do TJUE — razão pela qual a referência a «factos dados como provados» não é apenas imprópria, mas enganadora, por sugerir uma valoração da prova que não ocorreu —, resulta do aresto que a descrição factual enunciada pelo tribunal de reenvio não foi contestada no processo prejudicial, vindo enunciada nos seguintes termos:
«Factos na origem do litígio no processo principal, questões prejudiciais e processo no Tribunal de Justiça
4. Na origem do processo penal no processo principal está uma investigação criminal iniciada em França, que prosseguiu sob a forma de uma operação conjunta entre a França e os Países Baixos, no âmbito da qual foram intercetados os dados de localização, tráfego e comunicação, incluindo textos e imagens transmitidos nos chats (conversas) em curso dos utilizadores da rede Organização 4.
5. Esta operação conjunta desenvolveu um software troiano que, na primavera de 2020, foi carregado no servidor em ... (França) e, a partir daí, foi instalado nos dispositivos móveis através de uma atualização simulada. O tribunal correctionnel de Lille (Tribunal Penal de Lille, França) autorizou a operação de recolha de dados de comunicação. Esta interceção de comunicações afetou os utilizadores da Organização 4 em 122 países, dos quais cerca de 4 600 na Alemanha.
6. Na videoconferência, realizada em 9 de março de 2020, a Agência da União Europeia para a Cooperação Judiciária Penal (Eurojust) forneceu informações a países sobre as medidas de vigilância planeadas pela polícia francesa e a transferência de dados prevista. Os representantes do Bundeskriminalamt (Serviço Federal de Polícia Judiciária, Alemanha) e do Ministério Público de Frankfurt manifestaram o seu interesse na recolha de dados dos utilizadores alemães.»
182. Conclui-se, pois, com base nos elementos referidos, que a prova Organização 4 deve ser considerada, para efeitos de aferição da admissibilidade equivalente na ordem jurídica portuguesa, como interceção de telecomunicações de dados em trânsito nesse sistema.
183. À mesma conclusão se chega a partir da análise dos elementos similares documentados nos autos com referência ao sistema Organização 5 (apenso DEI Organização 5, Reg. 85/2022).
Mormente do despacho do juiz de instrução de Paris de 17 de dezembro de 2020, tendo como objeto o sistema Organização 5, sendo que, em ambos os casos, a justificação da proporcionalidade da medida restritiva, nos patamares ou testes da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, residiu na indispensabilidade da implantação física desses instrumentos técnicos para, justamente, lograr a interceção dos dados comunicacionais em trânsito e processamento no servidor central (complexo, composto por vários elementos), cuja função era a de receber e encaminhar o fluxo de dados encriptados entre dispositivos terminais.
A alusão a interceção de «communications électroniques (flux reseau)» encontra-se por várias vezes na documentação remetida por França, dela decorrendo que os utilizadores do sistema Organização 4, após a perceção de que havia sido objeto de operação policial, migraram para o sistema Organização 5, crentes de que o seu modelo de funcionamento encriptado (Elliptic Curve Cryptography) era, tal como anunciado, inquebrável. Promessa que se revelou ilusória, pois, tal como Organização 4, o sistema era vulnerável ao nível do acesso à infraestrutura de servidores alojada em França.
Novamente, vejamos o teor desse despacho, a partir da tradução constante dos autos (Apenso REG 85/2022, pp. 274-279):
«Considerando que as investigações efetuadas tanto pelas autoridades belgas e holandesas como pelos serviços de investigação franceses demonstram o carácter particularmente opaco e seletivo do sistema de venda de terminais da solução encriptada Organização 5; que parecia que as transações relacionadas com a compra de um terminal eram efetuadas a um custo muito elevado, se não mesmo proibitivo, para os clientes comuns (vários milhares de euros durante um período limitado de alguns meses: tal preço pelo anonimato só pode obviamente ser pago por pessoas com um rendimento substancial) (ver D8), e isto, após contacto através do sítio web da empresa canadiana Organização 49, que funcionou como uma simples caixa de correio; além disso, a venda efetiva dos terminais com a solução encriptada Organização 5 foi então realizada em condições clandestinas garantindo o anonimato do vendedor e do comprador, por um lado, e impedindo qualquer rastreabilidade devido a pagamentos em dinheiro, por outro lado, que estas condições de aquisição obscuras fazem parte de uma abordagem «comercial» mais global implementada pela empresa que oferece a solução de encriptação Organização 5 para proteger os seus utilizadores de quaisquer investigações que possam ser iniciadas contra eles pelas autoridades judiciais, que é de facto expressamente mencionado no sítio web da empresa canadiana Organização 49 para uso das autoridades de aplicação da lei que podem solicitar informações sobre os seus utilizadores e sobre o conteúdo das mensagens, que não guarda qualquer informação exceto a data de criação da conta e a data da sua última utilização; que esta é uma solução extremamente sofisticada; que o telefone gera 4 chaves de encriptação quando é inicializado:
1 – chave da palavra-passe. Esta chave é gerada a partir da palavra-passe do utilizador. Fica no telefone e nunca é transmitida. É utilizada para encriptar a chave secreta armazenada no servidor (e assim impedir que os gestores do servidor a desencriptem).
2 – chave secreta. Esta chave é transmitida para o servidor e apagada da memória do telefone, nunca fica guardada no telefone. Sempre que o telefone precisar, pede-a ao servidor, utiliza-a, e depois apaga-a. A chave secreta é utilizada para decifrar a chave-mestra.
3 – chave-mestra. Esta chave é utilizada para decifrar elementos da base de dados da aplicação armazenada no telefone e que contém toda a informação operacional e os dados do utilizador. A chave-mestra é utilizada para decifrar certos dados armazenados na base de dados da aplicação, incluindo a chave privada.
4 – chave privada. A chave privada é utilizada para decifrar mensagens recebidas de um correspondente, encriptadas pela chave pública enviada ao correspondente. (D8/49 à D58/54)
Que o Diretor da Agência Nacional para a Segurança dos Sistemas de Informação confirmou que nenhuma declaração prévia ou pedido de autorização relativo ao produto Organização 5 tinha sido apresentado aos seus serviços ao abrigo do Decreto n.º 2007-663, de 2 de Maio de 2007, considerado para a aplicação dos artigos 30.º, 31.º e 36.º da Lei n.º 2004-575, de 21 de junho de 2004, relativa à confiança na economia digital e relativa aos meios de serviços de criptologia (D6);
Que estes métodos de encriptação são prerrogativa da criminalidade de altíssima gravidade; que todos estes elementos levam à suspeita de que estes telefones se destinam a ser utilizados no contexto de atividade criminosa; que estes elementos objetivos conduzem logicamente à possibilidade de a solução telefónica poder ser vendida intencionalmente para fins criminosos que poderiam caracterizar a associação criminosa; que, de facto, a investigação judicial demonstrou que a solução telefónica encriptada Organização 5 foi utilizada por organizações criminosas que atuam em particular nos PAÍSES BAIXOS, na BÉLGICA e na FRANÇA e, para alguns, a nível internacional (ver D30 em particular);
Que, a este respeito, foi apreendido um telefone encriptado Organização 5 no porto de Antuérpia, na Bélgica, no contexto de um caso de tráfico de estupefacientes; que os serviços da Polícia Judiciáriaa Polícia Judiciária de Antuérpia também indicaram que a solução encriptada Organização 5 foi utilizada por várias organizações criminosas; que os pedidos feitos pelas autoridades judiciais belgas à empresa Organização 5 demonstraram a sua falta de cooperação com o sistema judicial; que as investigações realizadas com operadores de comunicações eletrónicas franceses revelaram uma utilização generalizada desta solução encriptada no território nacional, que poderia ser obra de organizações criminosas, que além disso, a utilização desta encriptação para fins criminosos, por indivíduos ansiosos por garantir a perfeita segurança do seu comércio conspirativo, foi notada num caso de tráfico de estupefacientes no âmbito da jurisdição da JIRS de Lille (ver D33)
Considerando que as investigações em curso no âmbito da equipa de investigação conjunta criada entre as autoridades holandesas, belgas e francesas confirmaram que os utilizadores da solução encriptada Organização 5 atuavam no âmbito do tráfico de estupefacientes a nível internacional, graças ao trabalho de comunicação realizado, nomeadamente (ver D58/59 a D58/83), que, mais especificamente para a França, as investigações estabeleceram que estes telefones, cujo número de utilizadores varia entre 1 674 e 3 276 no primeiro semestre do ano 2020 (ver D58/108-109), podiam ser utilizados para a prática no território nacional de crimes e delitos abrangidos pelas disposições do artigo 706-73 do Código de Processo Penal [francês], em particular conspiração para preparar crimes e delitos puníveis com pena de 10 anos de prisão (crimes de importação de estupefacientes cometidos num bando organizado, delitos de tráfico de estupefacientes) (ver D9);
Considerando que as investigações realizadas no âmbito da presente investigação judicial estabeleceram que parte da infraestrutura informática necessária para a implementação desta solução de encriptação foi alugada ao fornecedor de alojamento de servidoresOrganização 43 e localizada nos centros de dados da sede desta empresa situada em Localização 59, em ... (59), que esta infraestrutura é composta por vários servidores identificados pelo seu nome de anfitrião ns62400.ip-5.135-135.eu (conhecido como servidor principal ou servidor 1), ns6019808.ip-188-165-14.eu (conhecido como servidor de backup ou servidor 2) e ns61191227.ip-51-91-129.eu (conhecido como servidor 3), que estes servidores sejam colocados sob interceção, que a exploração das interceções das comunicações eletrónicas que circulam nas ligações externas (de e para a Internet) e internas (ligações que ligam estas máquinas diretamente a uma rede interna conhecida como ...) destes servidores, bem como a análise do sistema de encriptação implementado pela aplicação Organização 5, que permitem estabelecer que:
- as comunicações, após saírem da rede do operador móvel em roaming utilizado pelos telefones de acordo com a sua localização geográfica, são encaminhadas através da Internet para o servidor 2 (ns6019808.ip-188-165-14.eu);
– as mensagens do grupo das soluções Organização 5 intercetadas podem ser desencriptadas através da interceção das chaves de encriptação comunicadas pelo criador do grupo a todos os participantes do grupo;
- a desencriptação de mensagens individuais não pode ser realizada apenas com base nos dados intercetados, uma vez que apenas a parte dos elementos criptográficos encaminhados pelos telefones para os servidores é suscetível de ser recuperada através dos dados intercetados; a outra parte dos elementos criptográficos sendo armazenada apenas nos telefones.
Considerando que, no âmbito da equipa de investigação conjunta, os investigadores e técnicos holandeses desenvolveram uma técnica que poderia permitir obter os elementos criptográficos armazenados em cada telefone utilizando a aplicação Organização 5; considerando que esta técnica, baseada na instalação de um servidor que desempenha o papel de «Man ln The Middle» (o chamado servidor MITM) posicionado na ligação externa do servidor 2 (ns6019808.ip-188-165-14.eu), consiste em receber todo o tráfego dos telefones para o Servidor 2 e todo o tráfego do Servidor 2 para os telefones; como resultado, quando um telefone Organização 5 se autentica para o Servidor 2, o MITM gera uma mensagem de notificação especialmente elaborada e normalmente invisível para esse telefone, que tem o único objetivo de induzir o telefone a comunicar em troca os elementos criptográficos necessários para decifrar as mensagens individuais recebidas por este telefone; que estes elementos sejam capturados pelo dispositivo MITM mas não enviados de volta ao servidor 2, todas as outras comunicações dos telefones são retransmitidas para o servidor 2 e vice-versa sem qualquer modificação para que o serviço de comunicações encriptadas continue a funcionar normalmente;
Considerando que este dispositivo recebeu a autorização n.º .... . ..34 (válida até 30/11/2026) emitida pela comissão consultiva responsável pela emissão de um parecer sobre equipamentos suscetíveis de violar a privacidade e o sigilo da correspondência (artigo R.226-2 do CP [francês]) durante a sua sessão de 12 de novembro de 2020; considerando que as investigações já efetuadas confirmaram, portanto, que os terminais Organização 5 foram utilizados para fins criminosos. Como é impossível analisar os terminais, apenas a instalação de um dispositivo informático de recolha de dados permitiria contornar a encriptação dos dados trocados pelos utilizadores, todos os quais passam pelo servidor localizado em ...; que a utilização deste dispositivo, para além da interceção dos servidores já instalados, constitui o único meio de esclarecer as mensagens individuais dos utilizadores da solução de encriptação Organização 5 que estão envolvidos em atividades ilícitas e, portanto, de apurar a verdade; que a medida de recolha de dados parece ser necessária para determinar o nível de utilização criminosa desta solução e identificar todos os diretores da empresa Organização 49, as suas ligações entre si e com as organizações criminosas mais importantes; que esta medida parece, portanto, ser necessária para determinar a vontade dos organizadores de fornecer com conhecimento de causa um meio de comunicação seguro para atividades ilícitas; que a utilização deste procedimento técnico é perfeitamente proporcional à gravidade das infrações acima referidas;
Considerando que é portanto necessário autorizar, nos termos do disposto nos artigos 706-102-1 e 706-102-5 do Código de Processo Penal [francês], a instalação deste dispositivo no centro de dados RBX2 da empresa de alojamento Organização 43UD no endereço acima mencionado, na ligação externa (de e para a Internet) do servidor identificado pelo seu nome de alojamento ns6019808.ip-188-165-14.eu (conhecido como servidor 2), a fim de capturar os elementos criptográficos de qualquer telefone utilizando o sistema de encriptação Organização 5, o qual, uma vez combinado com os elementos criptográficos resultantes das interceções, permitirá decifrar as mensagens individuais recebidas por estes telefones.»
Como se vê, também esse despacho descreve e apelida expressamente a metodologia de interceção como dirigida a dados comunicacionais em trânsito num sistema informático encriptado.
Essa foi, declaradamente, a função comum que norteou o desenho técnico da medida investigatória e de obtenção de prova num e noutro sistema de telecomunicações, independentemente do detalhe técnico de cada uma, os quais não se revelam decisivos para a qualificação jurídica agora em apreço.
Com efeito, quer se convoque a noção de artefacto troiano, cuja essência é a dissociação entre a função aparente e a função real, como na lenda de que colhe o nome, ou a noção de interposição, subjacente à figura com a denominação metafórica “Men-In-The-Middle”, ou à combinação de uma multiplicidade de técnicas de penetração num sistema encriptado e recolha de dados em trânsito, sempre estaremos, funcionalmente, perante uma interceção de telecomunicações digitais, regulada na ordem jurídica portuguesa pelo artigo 18.º da Lei n.º 109/2009, e não perante pesquisa e apreensão de dados informáticos armazenados, na aceção dos artigos 15.º, 16.º e 17.º do mesmo diploma, como considerou o tribunal recorrido.
184. Assim, a mesma análise dos elementos pertinentes dos autos, suporta uma outra conclusão: tais interceções só foram possíveis com a utilização de meio encoberto de obtenção de prova digital, dado que se encontra bem presente na descrição das medidas, feita nos dois despachos judiciais, o elemento caracterizador da figura – a dissimulação.
Com efeito, a ingerência nos direitos fundamentais ocorreu de modo oculto, sem o conhecimento dos visados, os quais ignoravam, quando utilizaram os sistemas Organização 4 e Organização 5 para comunicar (como emissor ou recetor), estar a ser objeto dela.
O que convoca a aplicação, no âmbito do controlo da admissibilidade equivalente no Estado de Emissão, da normação contida no artigo 19.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 109/2009, com a epígrafe «Ações encobertas».
185. Essas duas conclusões prejudicam a apreciação de toda a argumentação dos recorrentes dirigida a convencer da violação dos artigos 15.º, 16.º e 17.º da Lei n.º 109/2009, pelo tribunal recorrido, pois não se acolhe no presente aresto a mesma qualificação das medidas e, por decorrência, temos por inaplicável toda essa normação à obtenção de prova Organização 4 e Organização 5.
Acresce que, pela mesma ordem de razões, perde sentido a invocação pelos recorrentes da problemática associada à noção de “varrimento remoto”, ecoando o regime alemão da Online-Durchsuchung, § 100b da StPO, a qual leva pressuposta uma pesquisa remota de dados armazenados – isto é, em repouso, num suporte não volátil -, o que aqui não sucedeu.
Como já se deixou esclarecido, a convocação dessa figura pelo BGH alemão não decorreu de um juízo de aplicabilidade direta desse regime à prova Organização 4, incluindo a componente de injeção remota nos dispositivos terminais, meio instrumental à captura em claro dos dados transmitidos entre terminais através do servidor central. Não tem autonomia, no contexto, para ser qualificado, em si mesmo, como meio de obtenção de prova, mais não constituindo do que uma sua parte, dedicada a ultrapassar a “camada” de encriptação, sem o que a recolha ao nível do servidor seria inútil.
186. Aqui chegados, em cumprimento do disposto nos artigos 6.º, n.º 1, alínea b) e 14.º, n.º 7 da Diretiva n.º 2014/41/UE, transpostos pela Lei n.º 88/2017, tal como interpretados pelo TJUE no acórdão M.N., cumpre prosseguir e verificar, em primeira linha, se a prova transmitida respeita as condições substantivas exigidas pelo ordenamento nacional para a sua validade e utilização. Só franqueado esse teste, haverá que passar ao segundo, de respeito pelas garantias de defesa, referido no mesmo acórdão.
Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 18.º da Lei n.º 109/2009, é admissível o recurso à interceção de comunicações para investigação de crimes cometidos por meio de um sistema informático ou em relação aos quais seja necessário proceder à recolha de prova em suporte eletrónico, quando tais crimes se encontrem previstos no catálogo do artigo 187.º do CPP, sendo que, nos termos do n.º 2 do preceito, a medida encontra-se sujeita a reserva de juiz e controlo de proporcionalidade. Exige o legislador nacional que seja fundamentada em indispensabilidade para a descoberta da verdade, de outra forma impossível ou muito difícil de obter. Nos termos do n.º 3, pode abranger a recolha de dados de conteúdo ou apenas dados de tráfego, ou ambos, devendo o despacho que o determinar especificar o respetivo âmbito, de acordo com as necessidades concretas da investigação. Por último, a norma do n.º 4 do preceito remete para o regime dos artigos 187.º, 188.º e 190.º, mas com a ressalva de que tal aplicação não pode contrariar o disposto no preceito, o que incorpora um critério de adequação aplicativa entre regimes, cedendo o regime chamado sempre que incompatível com a letra e a ratio do preceito constante da Lei da Cibercriminalidade.
Dúvidas não existem quanto à inscrição dos crimes em investigação, nomeadamente o crime de tráfico de estupefacientes agravado, no catálogo dos artigos 187.º, n.º 2, alínea a), com referência à alínea m) do artigo 1.º do CPP.
Estando aqui em questão uma interceção de telecomunicações consubstanciadas em dados informáticos, importa atentar igualmente no disposto no artigo 26.º da Lei n.º 109/2009, o qual, do ponto de vista ativo, e desde que previsto em acordo, tratado ou convenção internacional, admite a transmissão de prova, nos termos do artigo 18.º desse diploma, em condições de equivalência com caso nacional semelhante.
Por seu turno, as normas que habilitam e regulam a transmissão entre processos de prova obtida por interceção de comunicações telefónicas, para as quais remete o n.º 4 do artigo 18.º da Lei n.º 109/09, encontram-se nos n.ºs 7 e 8 do artigo 187.º do CPP, consagrando o regime dos conhecimentos fortuitos.
Esse regime acolhe as circunstâncias em que, no decurso de uma interceção de comunicações licitamente determinada, fundada em indícios relativos a um conjunto de factos criminalmente ilícitos, e tendo como alvo um arguido ou suspeito, são captados, fortuitamente, provas relativas a outros crimes. O texto legal, note-se, não emprega a expressão «conhecimentos fortuitos»: refere-se à «gravação de conversações ou comunicações» utilizada «em outro processo», em curso ou a instaurar.
187. A este propósito, a doutrina — por reporte à figura alemã dos Zufallsfunde, entre nós trabalhada sobretudo por Costa Andrade69 — distingue duas realidades: os conhecimentos da investigação, que respeitam ao crime sob investigação ou a crimes com ele conexos, e que são desde logo valoráveis no próprio processo; e os conhecimentos fortuitos em sentido próprio, que versam factos autónomos, estranhos ao objeto do processo em que são adquiridos, e cuja utilização noutro processo fica sujeita a condições. O regime dessa utilização consta do n.º 7 do artigo 187.º do CPP.
A prova adquirida só pode ser usada noutro processo, em curso ou a instaurar, verificadas cumulativamente duas condições: ter resultado de interceção de meio de comunicação utilizado por pessoa com as condições requeridas no n.º 4 do preceito, e ser indispensável à prova de crime previsto no n.º 1. Como tem sublinhado a jurisprudência, além de tratar-se de crime de catálogo, exige-se que os conhecimentos se revelem indispensáveis à prova do(s) novo(s) crime(s) — e não meramente úteis ou convenientes.
Por seu turno, o n.º 8 do artigo 187.º do CPP disciplina o modo da transmissão. Os suportes técnicos das conversações e os despachos que fundamentaram as respetivas interceções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam servir de prova, extraindo-se, se necessário, cópias.
Daqui resultam duas notas relevantes. A transmissão é judicialmente controlada, dependendo de despacho; e, com a prova, seguem os despachos que a legitimaram na origem, ficando o processo de destino habilitado a verificar como foi assegurada a sua legalidade e a controlar a proporcionalidade da utilização da prova transmitida no processo de destino.
O sentido do regime é o de evitar que se contorne o catálogo e que se proceda a uma devassa indiscriminada: o que foi captado fortuitamente só pode reentrar como prova noutro processo dentro destas balizas. Fora delas, a prova obtida por interceção de telecomunicações não pode ser valorada — sem prejuízo de o crime de que se teve notícia dever, ainda assim, ser comunicado nos termos do artigo 248.º do CPP.
Subsistem, porém, nesse regime, pontos especialmente problemáticos, nomeadamente, o alcance exato da exigência de que a comunicação provenha de pessoa referida no n.º 4 do artigo 187.º do CPP, a posição do afetado que não foi sujeito do processo de origem, no plano do contraditório, bem como a própria fronteira, nem sempre nítida, entre conhecimento da investigação e conhecimento fortuito.
188. As objeções dos recorrentes colocam-se justamente nesses planos. Sustenta-se que, sendo os visados pela transmissão suspeitos na investigação em França todos os utilizadores dos sistemas, e que, como alegado pelo recorrente José Cabral, sendo a interceção de comunicações em Portugal consequência necessária do alcance indeterminado da medida determinada em França, não haverá qualquer conhecimento fortuito – como esse alcance teria sido desejado ab initio pelas autoridades investigatórias, defende-se que, então, as provas obtidas sempre deverão ser tidas como conhecimento da investigação.
Essa argumentação releva, então, de dois planos de análise distintos: primeiro, no que toca ao respeito pela exigência do n.º 4 do artigo 187.º do CPP, com referência aos sujeitos visados pela medida de interceção de telecomunicação; e, depois, quanto à natureza do conhecimento consubstanciado na prova transmitida relativa a esses mesmos sujeitos. Tomemo-los, então, separadamente.
189. A primeira dimensão – o carácter indiscriminado das medidas de interceção e, por decorrência, a ausência de suspeita qualificada – é abundantemente invocada em todos os recursos. Surge quase sempre associada ao emprego do vocábulo «massivo» ou da locução «em massa», utilizados como expressões equivalentes.
Essas formulações não aparecem apenas no discurso à décharge – isto é, no discurso de sentido exculpatório, desenvolvido pelas defesas. Encontram-se igualmente no discurso à charge, isto é, no discurso de sentido incriminatório, quer nas promoções dirigidas às autoridades judiciárias francesas, quer nos despachos do Ministério Público proferidos durante o inquérito, quer, por fim, na resposta apresentada por esse sujeito processual ao recurso.
Em todos esses contextos, porém, apresentam uma característica comum: surgem associadas a valores quantitativos muito elevados.
Alude-se, neste último plano, a números variados, apresentando-se como certos valores que nas fontes citadas se revela não passarem de estimativas, ademais confundindo número de cartões SIM registados com número de utilizadores, olvidando que uma pessoa pode ter múltiplos cartões70. O exemplo mais exacerbado desse pendor argumentativo estatístico encontra-se no recurso do arguido AA1, por via da alegação de que os utilizadores visados poderiam ser «60.000 ou um milhão».
Esse exercício mostra-se ainda mais desadequado e imprestável quando convoca elementos que a investigação francesa não podia razoavelmente prever quando foram emitidos os despachos, como sucede com o exato número de pessoas que iriam ter intervenção em telecomunicações futuras. A proporcionalidade deve ser aferida ex ante, no momento da decisão de aplicação da medida de ingerência, e não ex post, à luz dos resultados. Como decorre da jurisprudência do TEDH, o juiz deve avaliar a previsibilidade e proporcionalidade da medida a partir das garantias existentes no momento da autorização, não dos seus efeitos concretos – cf Roman Zakharov c. Rússia (GC), 4 de dezembro de 201571 e Big Brother Watch c. Reino Unido (GC), de 25 de maio de 202172.
Dito isto, os dois despachos franceses transcritos não se bastam com estimativas. Relatam conhecimentos adquiridos noutras investigações, sobre os quais baseiam as inferências indiciárias, as quais abrangem não só todos os utilizadores dos sistemas Organização 4 e Organização 5, mas também as pessoas que os conceberam, montaram, mantinham e comercializavam, procurando assegurar canal protegido e dedicado a atividades criminais, mormente ao crime organizado de tráfico de estupefacientes.
Nesse contexto, temos que a escala muito para além do comum pode tornar compreensível a utilização de noções que denotem uma quantidade elevada. Mas mesmo aí, com a ressalva de que a proporcionalidade de uma medida restritiva de direitos fundamentais não se define por uma abordagem estritamente quantitativa ou estatística. Relevam os testes da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, sobretudo este último, ponderando a intensidade da ingerência e a existência de alternativas menos intrusivas.
Diferentemente, já não se mostra aceitável a utilização da locução adverbial em massa, cujo emprego pelos recorrentes incorpora o sentido de indiferenciação da medida, transportando o sentido de uma ausência de triagem, de critério e de controlo de proporcionalidade, quer pelas autoridades judiciais francesas, quer pelas autoridades judiciais nacionais. Não é esse o entendimento deste Supremo Tribunal a partir dos elementos documentados nos autos, razão por que não tem adesão na ratio decidendi da presente decisão a aplicação de qualquer critério ou padrão normativo de decisão que tenha como elemento uma medida de obtenção de prova em massa.
Sendo certo que a escala, em si mesma, não conduz necessariamente a outra conclusão. Não existe na ordem jurídica – nem seria razoável que existisse -, um limiar quantitativo de suspeitos, a partir do qual uma investigação criminal tem de recuar, independentemente da gravidade do ilícito e da força dos indícios que permitem suportar a suspeita da prática de crimes por pessoas de identidade desconhecida acima desse mesmo limiar. Aliás, são conhecidas estruturas criminais organizadas com dezenas de milhares de membros. Só com referência à sua esfera de atuação no continente europeu, a Europol identificou a atuação de 821 redes criminosas de mais alto risco, cuja composição ultrapassa 25 000 indivíduos, distribuídos por 17 Estados e 112 nacionalidades, sendo o tráfico de estupefacientes a atividade dominante73. A que haverá que somar as estruturas criminais em atuação noutros continentes, mormente na América do Sul, ponto de origem de grande parte do tráfico de estupefacientes à escala planetária.
Os utilizadores dos sistemas Organização 4 e Organização 5 não formavam uma massa indistinta de pessoas indeterminadas, mas um universo fechado e autosselecionado. O acesso não estava disponível ao público: pressupunha a aquisição, por canais especialíssimos e a preço muito elevado, de um dispositivo expressamente modificado para não deixar rasto — sem câmara, sem serviços correntes, com apagamento remoto e funções de pânico — e das respetivas chaves de acesso. Quem adere a uma rede assim configurada pratica um ato que, no juízo indiciário das autoridades judiciárias francesas, assente em conhecimentos concretos apurados em investigações precedentes, o individualiza como suspeito da prática dos crimes de catálogo indicados no despacho, entre os quais o tráfico de estupefacientes. O elemento agregador do grupo não era, pois, um interesse inócuo partilhado por muitos – partilhar ideias, sentimentos e informações, como é próprio do processo comunicacional -, mas a procura organizada de impunidade para atividades criminosas graves que, segundo os indícios então disponíveis, eram prosseguidas através desse meio. Os visados eram, por isso, pessoas concretas e de identidade determinável no momento da autorização – determinabilidade que a identificação posteriormente alcançada se limitou a confirmar.
Ademais, os termos dos despachos proferidos comportam um conjunto de elementos de conexão que permitiam a delimitação e identificação dos sujeitos intervenientes nas comunicações, com recurso a medidas identificativas suplementares. Como sucedeu relativamente aos arguidos, cujos elementos de identificação constam das DEI emitidas por Portugal. Não estamos, pois, perante medidas indiscriminadas de obtenção de prova através de interceção de telecomunicações, desprovidas de controlo judicial de legalidade e proporcionalidade efetivo.
De todo o modo, cabe voltar a recordar o primeiro critério de decisão enunciado pelo TJUE, no sentido de que não cabe ao tribunal do Estado de emissão controlar o mérito do julgamento efetuado no Estado de execução, o que veda a sindicância do juízo indiciário que permitiu dar como satisfeitos todos os testes de proporcionalidade, supra enunciados.
Acresce que, ao contrário do defendido pelos arguidos, o ordenamento processual penal nacional não se opõe a que um inquérito corra contra pessoa ou pessoas de identidade desconhecida e em número ainda não precisado. O que não pode existir é, em rigor, uma investigação sem facto penal minimamente determinado, como resulta do artigo 262.º do CPP, cujo escopo passa justamente pela determinação dos seus agentes.
Por outro lado, a identificação do caso vertente com aquele versado pelo TEDH no caso Big Brother Watch, referido supra, como pretendido pelos recorrentes, não tem cabimento, pois as premissas são bem distintas. Nesse caso, o TEDH teve em atenção a norma da secção 8(4) RIPA, legislação do Reino Unido, à margem de um processo criminal específico, inteiramente assente em razões de segurança nacional, com cariz eminentemente administrativo e de intelligence, dispensando uma qualquer determinação de leque de sujeitos visados, a existência de uma suspeita prévia e uma qualquer apreciação judicial da proporcionalidade da medida. Em suma, o oposto do que sucedeu nos processos franceses em que foi adquirida a prova Organização 4 e Organização 5, posteriormente transmitida para Portugal por DEI.
Sem embargo, note-se que o tribunal de Estrasburgo não afastou em absoluto a conformidade de uma bulk interception com o artigo 8.º da CEDH. Exigiu, isso sim, salvaguardas, designadamente uma supervisão independente, o que se mostra normativamente assegurado com a intervenção judicial, como aqui sucedeu, nos dois polos da cooperação judiciária internacional em matéria penal.
Temos que as investigações a partir das quais a prova Organização 4 e Organização 5 foi transmitida, não tiveram como objeto uma categoria difusa de pessoas, uma suspeita sociológica, uma plataforma tecnológica em abstrato ou um ambiente criminógeno sem delimitação factual mínima. Ao invés, como consta dos despachos judiciais emitidos, a decisão judicial assentou em indícios colhidos na investigação de outros casos, mormente tendo como objeto o tráfico internacional de estupefacientes, e decidiu pela utilização de medidas de investigação contra alvos comunicacionais determinados (vg. utilizadores credenciados), empregues pelos indivíduos suspeitos para a prática dos crimes graves em investigação. Os quais não deixam automaticamente de o ser pelo facto de corresponderem indiciariamente a telecomunicações de milhares de agentes criminais (pessoas existentes e atuantes, pese embora de identidade e localização ainda desconhecida), consubstanciando, cada uma delas, ato de execução de iter criminis em curso.
Entendimento distinto conduziria à falência da proteção dos bens jurídicos protegidos pelos crimes indiciados, tolhendo a investigação e perseguição criminal com recurso a meios de obtenção de prova legalmente previstos, nos casos em que, pelo volume e gravidade das condutas indiciadas, mais se justificaria.
Por outro lado, não se vê, nem os recorrentes indicam, qual o meio alternativo menos gravoso que pudesse assegurar as finalidades da perseguição criminal perante tal convergência de indícios, no sentido da vocação criminal dos próprios sistemas de telecomunicações digitais, a par da magnitude da sua concreta utilização instrumental para o cometimento de crimes graves de catálogo, ajuizados pelas autoridades judiciais francesas.
Com esse pressuposto, entende-se fundada e razoável, em ponderação, a conclusão, constante dos despachos judiciais proferidos, de que a diligência autorizada era indispensável para a descoberta da verdade e que a prova seria, de outro modo, impossível ou muito difícil de obter por outro meio, menos gravoso.
Assim, num quadro equivalente quanto ao objeto do processo e à apreciação indiciária, a medida em análise satisfaz os requisitos de efetivo controlo judicial da proporcionalidade da ingerência, em função do número previsível de suspeitos afetados, como exigido pela alínea a) do n.º 4 do artigo 187.º do CPP para a admissibilidade em Portugal de hipotética medida de obtenção de prova com idênticos pressupostos e lesividade jusfundamental.
190. Passando à segunda vertente ou dimensão problemática, importa ter em atenção que o regime do n.º 7 do artigo 187.º do CPP foi gizado para a transmissão de prova entre processos pendentes em Portugal, ou seja, no mesmo espaço jurisdicional. Haverá então, na sua interpretação e aplicação, que fazer a adaptação hermenêutica que, sem colocar em crise a teleologia da norma, tenha em atenção o contexto de cooperação judiciária internacional, com transmissão de provas entre processos pendentes em Estados diferentes, com ordens jurídicas soberanas diversas.
Significa isto que o ponto de partida é uma assimetria. O regime dos conhecimentos fortuitos previsto nos n.ºs 7 e 9 do artigo 187.º do CPP é estruturado como mecanismo intraestadual: pressupõe que o processo de origem e o processo de destino pertencem à mesma ordem jurídica. Diferentemente, no caso em apreço, a transmissão da prova operou num plano interestadual. Isso desloca a operação do regime interno de circulação de prova para o regime próprio da cooperação judiciária. Mas, como decorre do acórdão M.N., o regime interno não desaparece: regressa como padrão de equivalência, na medida em que a cooperação não pode conduzir a uma utilização probatória que, em situação puramente interna, não seria admissível.
A esta luz, o facto de a interceção francesa ter inesperadamente levado à interceção e captura de dados comunicacionais relativos a crimes praticados fora do espaço jurisdicional francês não permite transformar esses novos elementos em conhecimentos próprios da investigação (francesa). Torna-os, justamente, conhecimentos fortuitos. O conhecimento da investigação supõe identidade ou conexão de objeto processual; aqui, pelo contrário, está em causa criminalidade autónoma, relativamente à qual se verificou, supervenientemente, não só que a França não dispunha de jurisdição penal, como se verificou qual a ordem jurídica para tal competente.
Assim, nos casos em que a análise da informação obtida revelou que não estavam reunidos os pressupostos para a perseguição criminal em França, a própria ausência de jurisdição das autoridades francesas confirma a natureza fortuita da prova adquirida. Inidónea a fundar perseguição penal naquele Estado — no mesmo processo ou em outro —, a informação apenas podia ser encaminhada para o Estado competente, no caso Portugal: como notícia do crime, se nenhum inquérito conexo estivesse em curso, ou, havendo processo pendente, através da transmissão formal da prova por decisão europeia de investigação.
Em suma, o elemento de fortuidade encontra-se aqui intrinsecamente associado aos limites jurisdicionais dos Estados-Membros envolvidos e à própria natureza transfronteiriça das telecomunicações. O mesmo conjunto de dados podia constituir conhecimento próprio da investigação francesa quanto aos crimes e delitos imputados aos responsáveis pela criação, gestão e funcionamento do sistema encriptado, ou aos utilizadores relativamente aos quais se verificassem as condições de procedibilidade pressupostas; e, simultaneamente, conhecimento fortuito relativamente a Portugal, no que respeita a crimes autónomos apenas suscetíveis de perseguição penal no âmbito da jurisdição dos tribunais portugueses.
Por um lado, a execução da medida em França tomou como parâmetros as normas do regime processual francês, não cabendo – repete-se – ao juiz português controlar, como se de uma medida nacional se tratasse, o cumprimento das formalidades internas de execução a que as autoridades francesas se encontravam vinculadas. Tal cognição encontra-se, nessa dimensão, afastada pelo princípio do reconhecimento mútuo.
Por outro lado, mesmo em situação interna comparável, envolvendo a transmissão de prova obtida por interceção de telecomunicações digitais ao abrigo do artigo 187.º, n.º 7, do CPP, o controlo a exercer pelo juiz do processo de destino incidiria sobre a admissibilidade da valoração da prova transmitida, e não sobre uma repetição integral do controlo de execução da medida originária.
Foi esse justamente o controlo judicial exercido após a DEI: um controlo de admissibilidade de valoração da prova recebida, designadamente à luz do artigo 126.º, n.º 3, do CPP, realizado pelo juiz de instrução criminal competente, após a receção dos elementos transmitidos por decisão europeia de investigação e em face dos concretos dados cuja transmissão fora requerida, constantes de suportes técnicos. Com pleno respeito da exigência de controlo judicial, estatuída no artigo 187.º, n.º 8, do CPP, aplicável ex vi artigo 18.º, n.º 8, da Lei n.º 109/2009.
191. Improcede, pelo exposto, a pretensão dos recorrentes, de inadmissibilidade da utilização da prova Organização 4 e Organização 5, em função do disposto nos n.ºs 7 e 8 do artigo 187.º do CPP, com referência ao n.º 4 do artigo 18.º da Lei n.º 109/09.
192. Essa conclusão não esgota, porém, o problema da admissibilidade da prova transmitida. Subsiste a circunstância de a informação ter sido obtida mediante recurso a meio oculto de obtenção de prova, associado aos dispositivos de interceção e registo de dados de telecomunicações implantados na sequência dos despachos judiciais franceses.
A esse propósito, a primeira consideração que se impõe fazer prende-se com a repetida mobilização pelos recorrentes do termo “malware” como categoria jurídico-penal, à data da aquisição da prova Organização 4 e Organização 5, à margem de qualquer fonte normativa nacional, mormente de natureza processual penal e estalão legal, que o tome como elemento.
O primeiro uso do termo malware é atribuído na literatura sobre cibersegurança a uma publicação de Yisrael Radai em 4 de julho de 1990, na qual disse que: «Trojans constitute only a very small percentage of malware (a word I just coined for trojans, viruses, worms, etc)»74. Do ponto de vista linguístico, resulta da contração de dois vocábulos em língua inglesa: malicious, que se pode traduzir por malicioso, mal-intencionado, danoso ou prejudicial, consoante o contexto, partilhando a raiz latina malus dos dois primeiros vocábulos portugueses, associada à ideia de mau, dano, maldade ou intenção nociva; e software, o qual, no contexto computacional, designa programas e informação relacionada com um computador, estabelecendo um contraste relacional e metafórico com o vocábulo hardware, de uso corrente para designar ferragens, ferramentas, utensílios e, em geral, equipamento físico.
A própria construção do vocábulo inglês revela a sua vocação valorativa e semanticamente aberta. Como explicou o seu autor, o traço distintivo não é técnico-descritivo, mas moral: o termo assinala negativamente a finalidade e o efeito da atuação, a que atribui, pela sua natureza, um carácter hostil, nocivo ou perverso.
A justificação apresentada em 1990 mostra ainda que a sua criação respondia a uma dificuldade denotativa: a impossibilidade de reconduzir a uma categoria única os diferentes tipos de ataques informáticos então identificados. Por isso se adotou uma taxinomia deliberadamente ampla, suscetível de abranger todos os meios técnicos de afetação de sistemas, dispositivos ou programas informáticos, desde que orientados ou aptos a produzir dano ou mal a um sistema ou dispositivo informático.
Com a evolução técnica, mormente no quadro do desenvolvimento de técnicas de deteção e proteção contra ataques informáticos, surgiu a necessidade, novamente no seio da cibersegurança, de criar uma dualidade taxinómica, através do termo goodware75, como meio de sinalizar, com referência inclusive aos mesmos artefactos, lógicos ou físicos, o carácter virtuoso, benigno e legítimo da sua utilização.
Mas nem mesmo assim se encontrou uma solução capaz de abarcar todas os problemas, fruto da rapidez da evolução tecnológica e do desenvolvimento de novas técnicas intrusivas e da combinação num ataque informático de variadas metodologias, levando alguns autores, para sublinhar a ambivalência, a utilizar uma terceira categoria analítica: grayware76.
Na realidade, se cotejarmos as medidas previstas nos artigos 15.º e seguintes da Lei n.º 109/2009, constatamos que todas representam uma ameaça para a integridade e confidencialidade do sistema ou dispositivo informático visado, idónea a serem tidos, de um ponto de vista puramente defensivo, à margem de considerações de legalidade e proporcionalidade da investigação criminal, como malware.
Em suma, trata-se de uma taxonomia que incorpora uma certa vocação de um artefacto (analógico ou digital), tomado como qualificador axiológico-técnico, pertinente no domínio da cibersegurança, sem consagração no sistema normativo penal à data da interceção e transmissão da prova Organização 4 e Organização 5. O que torna a menção a “malware” imprestável para ser tomada como elemento de um qualquer critério normativo de decisão no presente caso, pois falta-lhe a indispensável referenciação interpretativa a uma fonte normativa formal – a um texto-norma – à data da transmissão e utilização da prova Organização 4 e Organização 5.
193. Temos que a alínea a) do n.º 1 do artigo 19.º habilita expressamente o recurso às ações encobertas previstas na Lei n.º 101/2001, de 25 de agosto, no decurso de inquérito relativo a crimes cometidos por meio de um sistema informático, quando lhes corresponda, em abstrato, pena de máximo de 5 anos – requisito que se mostra aqui preenchido, dada a moldura penal dos crimes imputados na acusação proferida nestes autos. Mais refere o n.º 2 do preceito que sendo necessário o recurso a meios e dispositivos observam-se, naquilo que for aplicável, as regras para a interceção de comunicações; o que remete para a normação do artigo 18.º da Lei n.º 109/2009, que já vimos ter sido equivalentemente cumprida na interceção realizada em França.
O mesmo deve ser dito relativamente ao regime das ações encobertas constante da Lei n.º 101/2001, de 25 de agosto, mormente o disposto no artigo 3.º, n.º 2, pois a autorização judicial para o efeito assumiu forma expressa, porque assim o impunha o ordenamento francês, e não apenas tacitamente, como admitido pela legislação nacional. Também esse regime comporta um âmbito de aplicação delimitado por um catálogo de crimes, constante das várias alíneas do artigo 2.º, onde se incluem as associações criminosas [alínea j)], o tráfico de estupefacientes [al. l)] e o branqueamento de capitais [al. m)], ou seja, todos os crimes imputados aos recorrentes.
A autorização das ações encobertas está reservada ao juiz, o que confere à medida em Portugal garantia equivalente à que decorre da norma francesa ao abrigo da qual foi autorizada a instalação pela Gendarmerie Nationale (com funções de polícia judiciária especializada).
Não colhe o argumento, esgrimido pelo arguido AA1, no sentido de que nas «ações encobertas, se está perante funcionários de investigação criminal ou terceiros, que em virtude da confiança estabelecida com o suspeito, obtêm informações, planos e confidências» e que o «malware é um software que é instalado e recolhe prova motu proprio».
A ativação de qualquer dispositivo informático, no estado atual da ciência, não dispensa, na sua génese, uma ação humana. Todos os sistemas informáticos comportam uma ativação, comando ou prompt inicial e executam uma rotina humanamente gizada. Os dispositivos de recolha de dados informáticos não se instalaram sozinhos, de “motu proprio”: foram concebidos e instalados por pessoa humana, seguindo uma programação, aliás, conforme operação lavrada em auto.
O regime da Lei n.º 101/2001 não consente uma tal leitura restritiva, retirando ao agente encoberto qualquer poder de iniciativa ou autonomia investigatória, limitado a ouvir e registar passivamente o que lhe fosse dito, sem poder aproveitar, justamente, a confiança estabelecida, mormente para instalar dispositivo de interceção com a natureza estatuída na parte final da alínea e) do artigo 2.º da Lei n.º 109/2009 – ou seja, com recurso a «dispositivos electromagnéticos, acústicos, mecânicos ou outros». O mesmo se diga da obtenção e uso de credenciais, chaves criptográficas ou outro tipo de dados ou dispositivos cujo acesso lhe seja franqueado durante a atuação encoberta.
A ser de outro modo, ficaria esvaziada de sentido material a remissão que a lei do Cibercrime faz para o regime do agente encoberto. A teleologia subjacente à norma passa pela consideração de que a mesma necessidade de atuação encoberta que justifica materialmente uma tal medida para a repressão de criminalidade analógica vale para a repressão da criminalidade digital, o que passa necessariamente pela interação em ambiente informático e com recurso a ferramentas digitais. Por exemplo, a hipótese de um agente encoberto sob o controlo da Polícia Judiciária ao qual é confiada pela chefia de associação criminosa a administração de topo de sistema similar ao Organização 4 e Organização 5, com acesso a todas as suas funções, conferindo-lhe plenas condições de operar uma interceção de telecomunicações autorizada nos termos legais, ao abrigo dos artigos 2.º, alínea e), 18.º e 19.º da Lei n.º 109/09.
Não se vê que daí resulte uma afetação de direitos fundamentais mais intensa do que a já contemplada na hipótese de obtenção de informações, planos e confidências em formato analógico, no exemplo proposto pelo recorrente AA1. É certo que o ambiente digital permite uma escala superior e, nessa medida, a intensidade da ingerência é potencialmente mais elevada. Mas não muda necessariamente a função investigatória elementar desempenhada pelo agente encoberto: entrar num espaço reservado, obter a chave de inteligibilidade e recolher o conteúdo acessível a partir de dentro.
194. Também não satisfaz o argumento de que outros Estados têm no seu ordenamento normas mais densas e determinadas, de que são exemplo as normas francesa, espanhola, italiana e alemã. De iure constituendo, é desejável que assim venha a suceder também no ordenamento nacional. Mas daí não decorre, sem mais, que o regime vigente seja desprovido de habilitação legal para a instalação desse tipo de dispositivos e garantias adequadas de controlo judicial de admissibilidade e proporcionalidade da ingerência de direitos fundamentais.
Com efeito, o direito comparado revela a coexistência de dois modelos regulatórios. Em França, na Alemanha, em Itália e noutros ordenamentos, foram construídos regimes mais ou menos densamente descritivos do dispositivo técnico intrusivo — “dispositif technique”, “Quellen-TKÜ/Online-Durchsuchung”, “captatore informatico” —, em regra autonomizados da figura clássica do agente encoberto77/78.
Portugal, à semelhança de outros Estados, seguiu uma via legislativa menos densificada, mas não omissa. O artigo 19.º da Lei do Cibercrime transpõe para o domínio da criminalidade informática o regime das ações encobertas e admite expressamente o recurso a meios e dispositivos informáticos, sujeitando-os, quando aplicável, às garantias próprias da interceção de comunicações.
Por seu turno, o regime geral das ações encobertas, aplicável também neste domínio, define o objeto da atuação e os sujeitos que a podem desenvolver, exigindo que se trate de funcionário de investigação criminal ou de terceiro atuando sob o controlo da Polícia Judiciária. Estabelece ainda os respetivos pressupostos, limites e mecanismos de controlo, bem como a exclusão da punibilidade das condutas praticadas pelo agente encoberto, em qualquer forma de comparticipação distinta da instigação ou da autoria mediata. Esse enquadramento normativo é suficientemente amplo para abranger uma modalidade de atuação encoberta funcionalmente semelhante à que foi desenvolvida em França.
195. Importa acrescentar que, após a prolação da decisão recorrida, ocorreu uma alteração legislativa que passou a empregar expressamente o vocábulo inglês malware. Trata-se do regime jurídico da cibersegurança, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 125/2025, de 4 de dezembro, que aditou à Lei n.º 109/2009 o artigo 8.º-A, sob a epígrafe «Atos não puníveis por interesse público de cibersegurança». A solução vinha sendo reclamada na literatura especializada, com o propósito de conferir segurança jurídica às atividades de pesquisa, deteção e prevenção de vulnerabilidades em sistemas informáticos especialmente sensíveis, designadamente mediante a simulação controlada de ataques externos.
A técnica legislativa adotada, porém, suscita interrogações e evidencia as dificuldades taxinómicas já assinaladas. Com efeito, o diploma utiliza o termo inglês «malware» para enunciar as competências do Centro Nacional de Cibersegurança [artigo 20.º, alínea k), do Regime Jurídico da Cibersegurança, aprovado pelo artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 125/2025], ao passo que, no preceito aditado à Lei n.º 109/2009 [artigo 8.º-A, n.º 3, alínea g)], recorre à expressão em língua portuguesa «software malicioso». Não se descortina razão para a diferença terminológica e de idioma.
A essa oscilação terminológica acresce, noutros segmentos do mesmo diploma, o recurso à ideia de malícia – subjacente a ambas as formulações – para designar realidades distintas, como «servidores maliciosos» e «código malicioso», qualificados como «tipos de abusos» no âmbito da norma que habilita a autoridade de cibersegurança a determinar medidas de bloqueio e de redirecionamento [artigo 57.º, n.º 2, alíneas b) e d), do Decreto-Lei n.º 125/2025]. Tudo isto sem que o diploma contenha um catálogo de definições suscetível de estabilizar o sentido técnico-jurídico de tais expressões e orientar o aplicador/intérprete.
De qualquer modo, com a entrada em vigor daquele diploma, 120 dias após a sua publicação, a noção de software malicioso passou a adquirir relevância jurídico-penal expressa.
Todavia, longe de fornecer apoio à mobilização, pelos recorrentes, do termo malware como qualificação genérica e abrangente das duas ações encobertas realizadas em França ao nível dos servidores centrais, a alteração legislativa aponta, a nosso ver, em sentido contrário.
Com efeito, o novo artigo 8.º-A estabelece uma causa de exclusão da punibilidade claramente inspirada no artigo 6.º do regime jurídico das ações encobertas, mas delimita-a através da exclusão de determinadas modalidades de atuação. Estas permanecem, portanto, fora do âmbito da não punibilidade e continuam ilícitas e puníveis quando preencham os tipos dos crimes de acesso ilegítimo ou de interceção ilegítima, previstos, respetivamente, nos artigos 6.º e 7.º da Lei n.º 109/2009. É o que sucede quando, no quadro da identificação de vulnerabilidades de sistemas de informação e com o propósito de contribuir para a segurança do ciberespaço, a atuação envolva a «instalação e distribuição de software malicioso».
Ora, o artigo 19.º da Lei n.º 109/2009, incluindo a remissão para as ações encobertas reguladas pela Lei n.º 101/2001, não sofreu qualquer alteração, designadamente no sentido de excluir desse domínio a utilização de meios suscetíveis de serem reconduzidos à «instalação e distribuição de software malicioso».
Num contexto de reforma legislativa especificamente orientada para a tutela do interesse público da cibersegurança – domínio em que a confidencialidade das comunicações e dos dados ocupa lugar central – e sendo conhecida a controvérsia dogmática em torno da amplitude da remissão para o regime das ações encobertas, a manutenção intocada do regime processual penal vigente não pode deixar de ser lida como um dado legislativo significativo. O legislador absteve-se de introduzir no artigo 19.º da Lei n.º 109/2009 ou no artigo 6.º da Lei n.º 101/2001 qualquer referência a «malware» ou a «software malicioso», apesar das evidentes afinidades estruturais entre a causa de não punibilidade agora prevista no artigo 8.º-A e a isenção de responsabilidade do agente encoberto consagrada no artigo 6.º da Lei n.º 101/2001.
A distinção é ainda confirmada pelo preâmbulo do Decreto-Lei n.º 125/2025, que separa expressamente a ponderação própria do interesse público de cibersegurança de outros interesses públicos, designadamente os relativos à segurança pública, à investigação criminal e à proteção de bens jurídicos penalmente tutelados. Aí se afirma:
«É ainda de assinalar que, tal como admitido pela Diretiva a transpor, o regime aprovado pelo presente decreto-lei exclui do seu âmbito de aplicação as entidades públicas nos domínios da segurança nacional, da segurança pública, da defesa e dos serviços de informações, incluindo as entidades com responsabilidades de investigação criminal e os órgãos de polícia criminal.»
Daqui resulta a impropriedade de uma transposição puramente categorial das noções de malware ou de «software malicioso» do domínio da cibersegurança para o domínio da investigação criminal. Como o próprio legislador nacional assinala, estão em causa âmbitos normativos distintos, sujeitos a ponderações valorativas igualmente distintas.
Também não procede a crítica, formulada pelos recorrentes, de que o regime padeceria de indeterminação por recorrer a conceitos abstratos ou indeterminados cuja concretização ficasse inteiramente entregue ao intérprete e aplicador do direito.
Na verdade, o recurso a essa técnica legislativa mostra-se especialmente justificado num domínio social marcado pela evolução vertiginosa da ciência da computação e pelo desenvolvimento de ferramentas de software e hardware, em que o propósito de tudo definir minuciosamente, mediante uma descrição exaustiva das características e do modo de funcionamento dos dispositivos de interceção de telecomunicações informáticas, conduziria à rápida obsolescência da normação e, inevitavelmente, à multiplicação de espaços lacunares, idóneos a criar refúgios digitais de impunidade, desprovidos de regulação e de tutela penal (digital safe havens). Aliás, qualquer das soluções de direito comparado referidas pelos recorrentes preserva uma ampla margem de indeterminação, abstendo-se os legisladores espanhol, francês, italiano e alemão, entre outros, de incluir na formulação normativa os detalhes técnicos dos dispositivos, sobretudo com o grau de pormenor reclamado nos recursos em apreço, em especial pelo arguido AA1.
A este propósito, recorde-se que a jurisprudência do Tribunal Constitucional não veda, em abstrato, o uso de conceitos vagos e indeterminados na própria tipificação penal. Releva especialmente a jurisprudência que admite a remissão para normas de integração quando estas apresentem natureza meramente técnica e não inovadora quanto aos elementos essenciais da incriminação79. A jurisprudência constitucional tem também reiterado que a exigência de lex certa não impede, em absoluto, a utilização de elementos normativos, conceitos indeterminados, cláusulas gerais ou fórmulas gerais de valor, desde que a norma conserve um grau de determinação suficiente para orientar a conduta dos destinatários e permitir o controlo objetivo da sua aplicação individualizada e concreta80. Neste contexto, releva a lição de Castanheira Neves, acolhida no Acórdão n.º 76/2016 e reiterada no Acórdão n.º 809/2024, segundo a qual a alguma indeterminação normativa «é expressão irredutível já da dimensão pragmática da linguagem jurídica, já da intenção normativa das prescrições jurídicas, já da índole problemático-concreta do decisório juízo jurisdicional»81.
Transpondo esse entendimento para o caso vertente, não logramos detetar no regime nacional cláusulas gerais totalmente abertas, conceitos que impeçam a determinação objetiva/funcional da interceção permitida, normas em branco que deixem o essencial para o arbítrio do aplicador, nem fórmulas vagas que não permitam aos suspeitos ou arguidos visados pela medida de obtenção de prova determinar o que é legalmente permitido aos poderes públicos em sede de investigação criminal.
Procurando subsídios adicionais na jurisprudência do TEDH, pode invocar-se o julgamento dos casos Uzun c. Alemanha, de 2 de setembro de 2010 (queixa n.º 3563/05), e Ben Faiza c. França, de 8 de fevereiro de 2018 (queixa n.º 31446/12), ambas relativas a implantação policial de dispositivos GPS. Especialmente este último, que envolveu um caso de tráfico estupefacientes de gravidade elevada, no qual, inter alia, o TEDH considerou não ter existido violação do artigo 8.º da CEDH no que concerne à colocação de localizador GPS, porquanto o requerente não deixou de dispor de indicações suficientes que lhe permitissem saber em que circunstâncias e sob que condições as autoridades públicas estavam habilitadas a recorrer a tal medida.
Ora, entendemos que esse mesmo critério ou teste se mostra satisfeito pela legislação nacional que vimos de analisar. Ao cabo e ao resto, não se trata de uma tecnologia distinta, como sucedia com o GPS, mas de instrumento técnico informático que integra o leque de dispositivos electromagnéticos, acústicos, mecânicos ou outros capazes de captar dados em transmissão num sistema informático de telecomunicações digitais encriptadas, previsto há mais de 10 anos (à data dos factos), através da alínea e) do artigo 2.º, da Lei n.º 109/2009.
Não relevam, neste particular, a surpresa e as perplexidades de índole técnica manifestadas pelos recorrentes quanto à capacidade das autoridades de investigação para aceder ao conteúdo das comunicações em claro ao nível do servidor sediado em França, a partir do postulado – duplamente infirmado – da impenetrabilidade das comunicações encriptadas mantidas através do sistema Organização 4 e Organização 5.
Cremos que o mesmo critério deve ser acolhido no quadro da interceção de telecomunicações de dados informáticos em trânsito, com intervenção de agente encoberto e instalação de dispositivo técnico de interceção e subsequente recolha de dados, habilitada pela conjugação dos artigos 2.º, alíneas a), b) e e), 18.º, nºs 1, al. b), 2, 3 e 4, 19.º, n.º 1, al. b) da Lei n.º 109/09, de 15 de setembro, 187.º, n.ºs 1, 4, 7 e 8 do CPP, e 1.º, 2.º e 3.º da Lei n.º 101/2001, de 25 de agosto, mostrando-se ademais respeitadas as condições de determinabilidade que incidem sobre as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias.
196. Concluído este percurso, entendemos improceder o argumento de que o ordenamento nacional não contém norma de estalão legal a autorizar a restrição no feixe de direitos, liberdades e garantias implicados nas interceções de telecomunicações de dados realizadas em França, no âmbito das quais foi obtida a prova transmitida por DEI.
Decide-se, assim, que tais provas satisfazem o teste de admissibilidade hipotética de uma transmissão de prova equivalente entre dois processos de inquérito pendentes em Portugal.
F.1.4. Da notificação prevista nos artigos 31.º da Diretiva DEI e 43.º da Lei n.º 88/2017
197. O plano argumentativo seguinte, comum a vários recursos, passa pela afirmação de incumprimento do disposto no artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE, premissa que, conjugada com invocação do Acórdão M.N., serve de sustento para a conclusão de verificação de causa de nulidade da prova obtida em França e posteriormente transmitida por DEI para Portugal.
Assim, antes de enunciar a posição acolhida no acórdão recorrido e os argumentos em que se suporta o pedido de reversão do decidido, impõe-se retornar ao Acórdão M.N. e aprofundar o que aí se disse na matéria.
198. A interpretação do artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE foi objeto da quinta série de questões prejudiciais, formuladas à luz dos princípios da equivalência e da efetividade.
Perguntou-se, em primeiro lugar, se uma medida de infiltração de dispositivos terminais constitui uma interceção de telecomunicações na aceção daquele preceito. Em segundo lugar, questionou-se se a notificação prevista no n.º 1 deve ser sempre dirigida a um juiz ou, pelo menos, se assim deve suceder quando a medida de interceção executada em França apenas pudesse, no Estado de emissão das DEI, ser ordenada por um juiz. Em terceiro e último lugar, partindo do pressuposto de que o artigo 31.º visa também a proteção individual dos utilizadores das telecomunicações afetados, perguntou-se se essa proteção se estende à utilização dos dados em processos penais instaurados no Estado-Membro notificado — no caso, a Alemanha — e, em caso afirmativo, se esse objetivo assume valor equivalente ao objetivo, mais amplo, de proteção da soberania do Estado-Membro notificado.
Impõe-se, neste ponto, uma precisão terminológica. No contexto em análise, não devem confundir-se as noções de «infiltração» e de «exfiltração». A infiltração designa a introdução ou implantação de um agente, código ou mecanismo técnico no sistema visado; a exfiltração corresponde à transferência para o exterior dos dados captados ou armazenados nesse sistema. A primeira descreve, portanto, um movimento de entrada do mecanismo no sistema; a segunda, um movimento de saída dos dados.
A questão prejudicial — e a resposta que lhe foi dada — deve, por conseguinte, ser compreendida com o sentido técnico preciso de «infiltração»: a introdução ou implantação, no dispositivo terminal, de um agente, código ou mecanismo técnico. Note-se que a noção de software “troiano” corresponde primariamente a um instrumento de infiltração.
Cotejadas as três questões, logo surge uma primeira constatação: o órgão jurisdicional de reenvio não colocou nenhuma questão relativa ao efeito de eventual incumprimento da obrigação de comunicação, nem invocou a existência de uma qualquer norma ao nível do direito da União que estatuísse a nulidade da prova com esse fundamento. A matéria das consequências jurídicas de uma obtenção de provas em violação do direito da União surge na série de questões seguintes.
Duas delas tiveram resposta conjunta: «uma medida relacionada com a infiltração de dispositivos terminais, com vista a extrair dados de tráfego, de localização e de comunicação de um serviço de comunicação por Internet, constitui uma “interceção de telecomunicações”, na aceção [do artigo 31.º], que deve ser notificada a um juiz do Estado‑Membro em cujo território se encontra o alvo da interceção».
O entendimento assenta, decisivamente, numa leitura funcional do mecanismo de notificação previsto no artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE. Nessa perspetiva, a menção, no formulário, ao «número de telefone» não vale como exigência rígida ou taxativa de identificação, devendo ser entendida como referência ao elemento técnico idóneo a individualizar a comunicação intercetada. Por isso, quando a comunicação não se encontre associada a um número telefónico, esse campo pode ser preenchido com o correspondente endereço IP, desde que este permita cumprir a mesma função identificadora.
A mesma orientação funcional preside à determinação da autoridade destinatária. O artigo 31.º não impõe que a notificação seja dirigida, sob pena de invalidade, a uma entidade previamente individualizada pelo direito da União, antes deixando a cada Estado-Membro a definição da autoridade competente segundo a sua organização interna. O que releva, no plano da Diretiva, não é, pois, a exatidão formal, mas a chegada efetiva da informação à entidade nacional competente.
Daí que a notificação possa ser inicialmente dirigida a outra autoridade ou entidade do Estado notificado, sobre a qual recai o dever de a encaminhar para aquela que, de acordo com o direito interno, disponha de competência para a apreciar. O regime privilegia, assim, a eficácia material da comunicação e a cooperação entre autoridades, impedindo que dúvidas ou particularidades relativas à distribuição interna de competências façam recair sobre o Estado notificante um ónus formal suscetível de frustrar a finalidade do mecanismo.
A terceira questão teve resposta igualmente afirmativa, mas com um esclarecimento importante; «A utilização do verbo “poder” no [n.º 3 do artigo 31.º] implica que o Estado‑Membro notificado dispõe de uma faculdade que depende da apreciação levada a cabo pela autoridade competente desse Estado, devendo o exercício dessa faculdade ser justificado pelo facto de essa interceção não ser autorizada num processo nacional semelhante». Para concluir que «o artigo 31.º da Diretiva 2014/41 deve ser interpretado no sentido de que também visa proteger os direitos dos utilizadores afetados por uma medida de “interceção de telecomunicações”, na aceção deste artigo».
Dito isto, a resposta à série de questões seguinte, relativa às consequências jurídicas, é também aqui relevante:
«[N]o estado atual do direito da União, em princípio cabe exclusivamente ao direito nacional prever, no âmbito de um processo penal, as regras em matéria de admissibilidade e de apreciação das informações e elementos de prova obtidos de forma contrária ao direito da União (v., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2020, La Quadrature du Net e o., C 511/18, C 512/18 e C 520/18, EU:C:2020:791, n.º 222).
Com efeito, é jurisprudência constante que, na falta de regras da União na matéria, cabe à ordem jurídica interna de cada Estado-Membro, por força do princípio da autonomia processual, regular as modalidades processuais dos recursos judiciais destinados a assegurar a salvaguarda dos direitos conferidos aos litigantes pelo direito da União, desde que, no entanto, as mesmas não sejam menos favoráveis do que as que regulam situações semelhantes sujeitas ao direito interno (princípio da equivalência) e não tornem impossível, na prática, ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo direito da União (princípio da efetividade) (v., neste sentido, Acórdãos de 16 de dezembro de 1976, Rewe Zentralfinanz e Rewe Zentral, 33/76, EU:C:1976:188, n.º 5, e de 6 de outubro de 2020, La Quadrature du Net e o., C 511/18, C 512/18 e C 520/18, EU:C:2020:791, n.º 223).
Assim sendo, como resulta dos n.ºs 104 e 105 do presente acórdão, não pode deixar de se observar que o artigo 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41 exige expressamente que os Estados‑Membros assegurem, sem prejuízo da aplicação das regras processuais nacionais, que, no processo penal que corre termos no Estado de emissão, sejam respeitados os direitos de defesa e a equidade do processo no quadro da avaliação dos elementos de prova obtidos através da decisão europeia de investigação, o que implica que os elementos de prova que as partes não estejam em condições de comentar eficazmente devem ser excluídos do processo penal.
Tendo em conta os fundamentos acima expostos, há que responder à quinta questão que o artigo 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41 deve ser interpretado no sentido de que impõe que o juiz penal nacional exclua informações e elementos de prova, no âmbito de um processo penal instaurado contra uma pessoa suspeita da prática de crimes, se essa pessoa não puder comentar eficazmente essas informações e esses elementos de prova e se estes últimos puderem influenciar de forma preponderante a apreciação dos factos.»
Como se vê, a consequência jurídica de exclusão de prova transmitida por meio de uma DEI não é afirmada a partir do artigo 31.º da Diretiva 2014/41/UE, mas a propósito do seu artigo 14.º, n.º 7. Deste preceito, conjugado com os princípios da equivalência e da efetividade, o Tribunal de Justiça extrai um limiar mínimo de proteção imposto pelo direito da União, aplicável às informações e aos elementos de prova obtidos no âmbito desse instrumento: o juiz penal nacional deve excluí-los quando a pessoa suspeita ou acusada não tenha podido pronunciar-se eficazmente sobre eles e sejam suscetíveis de influenciar de forma preponderante a apreciação dos factos.
Esse facto reforça a constatação feita a propósito do pedido: o TJUE não se pronunciou quanto ao efeito de eventual incumprimento da obrigação de comunicação, nem invocou a existência de uma qualquer norma ao nível do direito da União que estatuísse a nulidade da prova com esse fundamento. Ou melhor: não só por restringir a consequência da exclusão de prova à resposta negativa ao controlo judicial de índole geral decorrente da interpretação do artigo 14.º, n.º 7, mas também por ter sublinhado «a falta de regras da União na matéria», o Acórdão M.N. não admite uma interpretação que imponha a exclusão de prova em caso de incumprimento do artigo 31.º da Diretiva n.º 2014/41. Essa é – conclui-se sem margem para dúvidas – matéria a ser regulada pelo legislador nacional.
Ora, o legislador nacional português teve oportunidade de regular a matéria no diploma de transposição, constante da Lei n.º 88/2017, de 21 de agosto, sendo a matéria constante do artigo 31.º da Diretiva objeto do artigo 43.º do diploma de transposição, sem que dele conste uma qualquer cominação. Mais: em bom rigor, embora contenha prazos bastante curtos para a comunicação da PJ ao Ministério Público – a entidade designada como a competente para receber a notificação – verifica-se que o legislador não fixou qualquer prazo para a sua apresentação pelo Ministério Público ao Juiz de Instrução Criminal.
Pode entender-se que, em caso de considerar que a interceção notificada não é admissível num processo nacional semelhante, deve promover o cumprimento do n.º 3 do preceito em tempo côngruo com o prazo máximo de 96 horas aí estatuído. Ou que, por via da remissão do artigo 47.º da Lei n.º 88/2017, tem aplicação o prazo geral de 10 dias do artigo 105.º do CPP.
O tribunal recorrido aborda o problema no ponto K, a partir de pp. 586. Considera-se que a primeira informação foi prestada pela polícia francesa à Polícia Judiciária no âmbito da Europol, através do canal SIENA, o que permitiu às autoridades nacionais a decisão de emissão das Decisões Europeias de Investigação. Dá-se como «ponto assente» que o Estado francês não notificou o Estado português da interceção, concluindo:
«O artigo 31.º da Diretiva, que acima citamos, não prevê qualquer cominação para, sendo devida a notificação em causa, a omissão dessa mesma notificação. Se assim é, parece-nos que a consequência não será aquela aparentemente propugnada pelo recorrente – não admissibilidade da prova recolhida e transmitida (não a invoca expressamente) –, mas antes poder ser contestada a admissibilidade da recolha da prova à luz do direito interno do Estado interceptado (Portugal, in casu). // Por força deste entendimento, iremos conhecer e apreciar os demais pontos suscitados no recurso relacionados com a obtenção de prova pelas autoridades francesas, o que à partida estaria vedado ao abrigo dos princípios da cooperação internacional, da confiança e do reconhecimento mútuo».
199. Nas respetivas peças de recurso, os recorrentes impugnam esse entendimento, considerando o arguido AA1 que a violação admitida pelo tribunal recorrido implica a exclusão da prova, para o que convoca também o artigo 14.º, n.º 7 da Diretiva DEI, os artigos 18.º e 34.º, n.º 1 da Constituição e o artigo 6.º da CEDH.
Também o arguido AA2 assume no seu recurso posição bivalente, tanto defendendo uma proibição de prova por efeito do não cumprimento do artigo 31.º, como inscrevendo esse vício no elenco das causas que suportam a conclusão de violação do contraditório, com o argumento de que «quando foi ordenada a interceção do sistema de comunicações da Organização 5 já se saber que este era usado por milhares de pessoas, localizadas em diversos países da Europa, onde se inclui necessariamente Portugal». Sustenta também que, se a notificação tivesse sido efetuada, as autoridades portuguesas teriam ordenado a eliminação das comunicações em causa.
Posição similar é defendida pelo recorrente AA4, com apelo ao decidido pelo Landgericht Berlin, na decisão posteriormente revogada.
Já o Ministério Público, na sua resposta, manifesta concordância com a fundamentação da decisão recorrida.
200. Apreciando, salvaguardado o devido respeito, concorda-se com o juízo de improcedência da questão, pese embora com diferente fundamentação.
Em primeiro lugar, não há que confundir a apreciação dessa pretendida causa de nulidade da prova com o controlo hipotético ou contrafactual de admissibilidade imposto pelo princípio da equivalência, tal como resulta do Acórdão M.N. Nos termos já referidos, esse controlo impõe-se mesmo que seja cabalmente cumprido o artigo 31.º da Diretiva, transposto pelo artigo 43.º da Lei n.º 88/2017, de 21 de agosto, constituindo questão de conhecimento oficioso. O mesmo sucede com a cláusula geral de cumprimento do contraditório e do processo equitativo, radicada no n.º 7 do artigo 14.º da Diretiva DEI, sendo certo que essa mesma injunção assume na ordem jurídica nacional estalão constitucional, nos termos dos artigos 32.º, n.ºs 1 e 5 e 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição, atuando em função da concreta matéria em questão e do tratamento que lhe for conferido pelo direito infraconstitucional, mormente pelo Código de Processo Penal, e não de modo difuso e indeterminado.
Ao contrário do tribunal recorrido e dos recorrentes, não acompanhamos o entendimento de que existiu incumprimento material dos comandos constantes do artigo 31.º da Diretiva DEI. Houve, tão somente, incumprimento da formalidade consubstanciada no preenchimento e remessa do formulário em anexo à Diretiva.
Relativamente ao entendimento de que não foi cumprida a alínea a) do n.º 1 do preceito, com emissão de notificação antes de iniciada a interceção, renovamos o que dissemos antes quanto à improcedência da ideia de que as autoridades judiciais francesas visaram especificamente a interceção de telecomunicações realizadas em Portugal.
A esse propósito, a argumentação dos recorrentes constrói uma hipótese de atuação concertada e ilegítima das autoridades judiciárias e de investigação criminal sem identificar qualquer base factual minimamente consistente que a sustente. O processo penal não se decide por suspeições difusas, nem por narrativas alternativas desancoradas da prova produzida. Exige-se mais do que a mera afirmação de uma possibilidade imaginada: exige-se demonstração, ou pelo menos indicação séria, de factos documentados nos autos que tornem plausível a imputação formulada.
Bem pelo contrário, os autos documentam uma forte cooperação policial, na qual assumiram função principal as investigações efetuadas pelas autoridades belgas, holandesas e francesas, com recurso a instituto de direito da União Europeia – as ações de investigação conjuntas, previstas na Decisão-Quadro do Conselho de 13 de junho de 2002, cujas origens remontam ao Conselho Europeu de Tampere, de 15 de outubro de 1999. A ele se deve também a criação do Mandado de Detenção Europeu e o reforço da Europol e da Eurojust, ambas agências da União Europeia.
Foi justamente no âmbito da Agência Europeia para a Cooperação Policial – Europol, à qual o TFUE dedica todo o artigo 88.º, nos termos documentados nos autos e não disputado nos recursos, que teve lugar o conhecimento pela Polícia Judiciária do resultado do tratamento dos dados de conteúdo e metadados da interceção de telecomunicações através dos sistemas Organização 4 e Organização 5, com identificação de IPs localizados em Portugal e dos elementos identificadores nesses sistemas dos sujeitos envolvidos (palavras-chave/nicknames/PIN).
Sublinhe-se que a Polícia Judiciária é a autoridade nacional designada pelo legislador como ponto de receção da notificação prevista no artigo 31.º da Diretiva n.º 2014/41, participando também da partilha de informações no âmbito do sistema SIENA (acrónimo de Secure Network Application). Nele foram colhidos elementos que os elementos da Polícia Judiciária estavam obrigados pelo direito nacional a comunicar ao Ministério Público, enquanto órgão de direção do inquérito. Mesmo quando a competência é delegada na PJ, a direção do inquérito continua a pertencer ao Ministério Público; a delegação altera o plano da execução investigatória, não transfere a titularidade nem a direção jurídico-processual do inquérito.
A este propósito, diz-se na motivação do recurso do arguido AA2 que a decisão recorrida «confirma» que «resulta claro da DEI que, quando foi ordenada a interceção do sistema de comunicações Organização 5, já se sabia que este era usado por milhares de pessoas, localizadas em diversos países da Europa, onde se inclui necessariamente Portugal» (pp. 26, 1.º §). Essa afirmação assenta, porém, num lapso, pois a alusão é dirigida à transcrição de motivação de recurso para a relação.
Mas, mesmo tomada nos seus próprios termos, a inferência que dela se pretende extrair não procede. Do facto de o território português se situar no continente europeu não resulta, sem mais, que as comunicações que transitavam por aquela rede encriptada envolvessem necessariamente atos de execução de crimes unicamente praticados em Portugal, ou noutro país europeu, à margem da jurisdição penal francesa.
Ademais, a análise dos Apensos DEI Organização 4 84/2022 e DEI Organização 5 85/2022 não comporta uma única menção a Portugal ou a cidadãos portugueses; as referências indiciárias a uma «utilisation massive de la solution de chiffrement Organização 5» (p. 51, apenso 85/2022), dedicada exclusivamente à prática de ilícitos criminais, mormente tráfico de estupefacientes, são invariavelmente referidas a nacionais franceses, a par de nacionais belgas e neerlandeses, no quadro da operação conjunta das autoridades de investigação criminal desses três Estados (p. 54, apenso 85/2022).
Assim decorre de tais apensos, a par de outros documentos dos autos, como o auto de análise de conteúdo da prova Organização 5 (pp. 4784 a 4963 do processo principal), com data de 10 de dezembro de 2022. Novamente, para maior clareza, pois resume a sucessão de procedimentos a montante, primeiro com referência ao sistema Organização 4 e, depois de este ter sido abruptamente encerrado (o que é associado nos autos à perceção de que as comunicações estavam a ser intercetadas pelas autoridades policiais), com referência ao sistema Organização 5, deixa-se aqui transcrito o excerto inicial, essencialmente descritivo, desse auto:
«Após o desenvolvimento das OP [operação] Emma e OP Lemont pelas autoridades Francesas e Holandesas, que permitiu o acesso a dados encriptados de comunicações do sistema de comunicações do Organização 4, as OC [organizações criminosas] em redor do mundo, rapidamente passaram a utilizar o sistema encriptado Organização 5, mantendo os mesmos pressupostos de utilização, nomeadamente a confidencialidade e anonimato, permitindo continuar a realizar comunicações seguras entre as OC e longe das interceções realizadas pelos OPC.
Nesse sentido, foi desenvolvido a Organização 50, através das autoridades Francesas, Holandesas e Belgas, que permitiram o acesso aos dados encriptados do Organização 5, desencadeando diversas operações policiais em todo o Mundo e o desmantelamento de vários OC em redor do mundo, a sua maioria dedicada ao Tráfico de Estupefacientes transnacional e intercontinental.
Ao contrário do sistema Organização 4, que utilizava nicknames, no Organização 5, para manter o anonimato e confidencialidade as mensagens são encriptadas e atribuído ao utilizador um PIN alfanumérico.
O presente auto, centrar-se-á nas comunicações existentes através do PIC SSC9PE, utilizado por [segue identificação de arguido].
Após cumprimento da DEI foram remetidos para os autos os dados das conversações do referido PIC, contidos no DVD ROM acondicionado em saco de prova M......32, a pp. 3 do Apenso DEI III Organização 5, foram determinados a sua junção aos autos a pp. 3610 do Apenso B – NUIPC 158/19.5JELSB.
Seguidamente, os dados foram alvo de análise pela Secção de Investigação, análise e tratamento de informação digital (SIATID) do Departamento Central de Investigação e Ação Penal – DCIAP, tendo sido efetuada a organização dos mesmos, por ordem cronológica, em suporte digital a pp. 4726 e respetivo relatório a pp. 4709 a 4725 – NUIPC 267/21.0JELSB.
Desta forma, as comunicações ali extraídas, encontram-se organizadas no Apenso H – VI a XVI (Vide termo de apensação a pp. 4733 do Apenso B-NUIPC 158/19.5JELSB, bem como o respetivo formato digital, que permite uma melhor consulta dos mesmos e as respetivas hiperligações às imagens/ficheiros ali existentes (...)»
Desse excerto resulta, salvo melhor opinião, que as finalidades substantivas precípuas que presidem ao regime do artigo 31.º da Diretiva DEI foram asseguradas, independentemente de ter sido omitido o preenchimento e emissão do formulário C.
Com efeito, a dimensão de respeito pela soberania de Portugal foi atingida pela partilha de informações no âmbito da Europol com a Polícia Judiciária, à qual, para além de constituir a autoridade designada para a receção da notificação, assiste competência reservada em matéria de associação criminosa e tráfico de estupefacientes nos termos do artigo 7.º da Lei n.º 49/2008, de 27 de agosto. Em que momento ou momentos as informações partilhadas no sistema SIENA permitiram à Polícia Judiciária identificar as conexões com IP situados em Portugal e, subsequentemente, em que data ou datas foi dado cumprimento à obrigação de comunicação ao Ministério Público dos elementos partilhados, é dado que não encontra registo nos autos; porém, a própria dinâmica investigatória permite com clareza inferir que teve lugar.
Designadamente, não subsistem dúvidas de que, logo que teve conhecimento das investigações e interceções de telecomunicações desenvolvidas em França, incluindo endereços IP situados em Portugal, o Ministério Público decidiu promover ao JIC a emissão das DEI, o qual, ao autorizar a transmissão de prova, nos termos em que foram promovidas, procedeu ao controlo judicial de admissibilidade e proporcionalidade à luz do ordenamento nacional a que o comando de notificação emitido pelo legislador da União Europeia se encontra preordenado.
A esta luz, salvo o devido respeito, não pode prosperar o exercício contrafactual defendido pelos recorrentes, no sentido de que, caso tivesse sido recebido o formulário exigido pelo artigo 31.º da Diretiva e pelo artigo 43.º da Lei 88/2017, o desfecho seria diferente. Aliás, consciente da falência dessa posição, o recorrente AA2 acrescenta-lhe o adjetivo “devido”, o que passa por incorporar no argumento a sua própria posição jurídica, bem como a desqualificação de qualquer outro entendimento, mormente o resultado do controlo judicial efetivo desenvolvido pelos JIC em sede de autorização para a emissão de decisões europeias de investigação.
Por outro lado, sob o prisma do direito de defesa, nenhum défice de remédios jurídicos decorreu do resultado desses juízos, pois a questão de nulidade da prova obtida em França e transmitida para Portugal não deixou por isso de poder ser reapreciada em três instâncias: pela decisão condenatória, pela decisão recorrida e, por último, em sede do presente recurso de revista, o que releva para o plano de apreciação seguinte: possibilidade efetiva de contraditório de prova pelos arguidos.
201. Impõe-se, assim, concordar com a conclusão a que chegou o tribunal recorrido, mesmo com fundamentação não inteiramente concordante, pois, à falta de cominação legal, quer no direito da União, quer no direito nacional, por via do diploma de transposição, não se encontra fundamento jurídico para a pretendida nulidade da prova Organização 4 e Organização 5, por efeito de incumprimento meramente formal da obrigação de comunicação imposta pelo artigo 31.º da Diretiva DEI.
Assinale-se que esse é o sentido decisório que emerge do conjunto de precedentes jurisprudenciais na matéria formado pelas decisões referidas na nota 54, recordando a revogação da decisão absolutória alemã referida no n.º 43.º das conclusões do recurso do arguido AA4, cuja tradução foi junta pelo mesmo.
F.1.5. Da Apreciação prevista nos artigos 14.º, n.º 7 da DEI e 43.º, n.º 7 da Lei n.º 88/2017
202. Passemos agora à apreciação imposta pelo artigo 14.º, n.º 7 da Diretiva DEI, e correspondentes disposições do diploma nacional de transposição, de acordo com a interpretação efetuada pelo TJUE no acórdão M.N., começando por esclarecer a intensidade do controlo a exercer. Tratando-se de um controlo de respeito do contraditório sobre a prova, a apreciação releva eminentemente da decisão em matéria de facto, matéria por regra excluída do poder de cognição deste Supremo Tribunal, nos termos do artigo 434.º do CPP. Nessa medida, a análise não pode assumir o grau máximo, de controlo pleno, com reexame ex novo de todo o acervo probatório.
Daí que o controlo deva assumir um nível intermédio, de razoabilidade ou plausibilidade, sendo também de afastar, pelos valores jusfundamentais implicados na questão, um controlo de grau mínimo, de evidência, intervindo apenas perante o erro manifesto, grosseiro, evidente, com máxima deferência para com as instâncias. Com uma exceção: no que leva implicado o princípio do reconhecimento mútuo, isto é, no que se refere à própria atuação do Estado de execução da DEI, ou seja, o procedimento em França de obtenção de prova, o controlo a exercer pelo Estado de destino é, no máximo, de evidência: só uma violação do núcleo essencial dos direitos fundamentais, tal como garantidos pelos artigos 47.º e 48.º da CDFUE e pelo artigo 6.º da CEDH, poderá autorizar o efeito de exclusão da prova transmitida, como referido pelo acórdão M.N.
Por outro lado, a avaliação não poderá desconsiderar a intangibilidade do caso julgado formado pelas decisões das instâncias em matéria de requerimentos de prova pelos sujeitos processuais, com alicerce no artigo 282.º, n.º 3 da Constituição, expressão dos princípios da proteção da confiança legítima e da segurança jurídica decorrentes do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Lei Fundamental.
Cabe também afastar a ideia de que tem cabimento uma avaliação do processo na sua globalidade, para daí extrair uma nova proibição da prova vigente no direito português, à margem do regime do artigo 126.º do CPP, e dos parâmetros constitucionais dos artigos 18.º, 32.º, n.ºs 1 e 8 e 34.º, n.º 4 da Lei Fundamental, bem como da receção da jurisprudência do TEDH sobre a garantia conferida pelo artigo 6.º da CEDH.
Em substância, essa parte dos recursos mais não contém do que considerações de índole genérica e autorreferencial, com a simples agregação das várias normas tidas como violadas nas múltiplas incidências de questionamento a propósito da prova Organização 4 e Organização 5, sem oferecimento de qualquer razão que não esteja já presente noutras partes do recurso.
Em suma, o entendimento defendido, de uma cláusula geral inominada de proibição de prova, resultante do que se diz serem «ilegalidades processuais» interligadas, não tem qualquer respaldo no ordenamento nacional. A apreciação dessa parte do recurso será, assim, referida às impugnações concretizadas, improcedendo a pretendida avaliação geral do processo em sede do presente recurso de revista.
203. Posto isto, o argumento avançado pelos arguidos neste plano passa por raciocínio que conflui no pedido de invalidade de toda a prova Organização 4 e Organização 5 e, mais do que isso, pela emissão de decisão absolutória.
A esse propósito, impõe-se deixar algumas considerações prévias, dando resposta a argumentação comum a todos os recursos que versam esta dimensão problemática.
A primeira para dizer que, nos termos da decisão recorrida, essa prova não é o único suporte das condenações, ao invés do alegado. Subsiste prova de outra natureza, mormente documental, testemunhal e pericial, toda produzida e discutida contraditoriamente em audiência, referida na decisão condenatória e no acórdão recorrido. É, pois, no mínimo redutor, tomar a prova transmitida por DEI, aqui em questão, como único suporte da condenação.
Sem embargo, a noção empregue pelo TJUE não é a de única prova, mas sim a de prova preponderante, o que significa, no contexto, a prova com maior força, aquela que assume maior relevância ou a que inclinou decisivamente a ponderação efetuada pelas instâncias no exercício do princípio da livre apreciação da prova no sentido de dar como provados os factos que suportam a condenação. E, aí, haverá de concordar que a fundamentação da decisão em matéria de facto toma essa prova como peça nuclear da reconstituição histórica constante dos factos provados, mesmo que não seja suporte exclusivo de qualquer das condenações, como emerge da fundamentação exarada pelo tribunal recorrido.
A segunda para reiterar que a cognição a efetuar se inscreve em sede de recurso de revista, o qual tem como objeto, em sentido processual, a decisão proferida em recurso pelo tribunal da Relação de Lisboa. É a essa decisão – e apenas essa – que se reportam os ónus impostos ao recorrente pelo artigo 412.º do CPP.
Uma vez que, como já referido, o tribunal recorrido deu aplicação ao controlo imposto pelo artigo 14.º, n.º 7 da Diretiva DEI, a reapreciação a efetuar em sede de revista assume como limite e referencial necessário a fundamentação constante da decisão recorrida.
Cabe também, neste momento, face ao posicionamento dos recorrentes, recordar a diferença fundamental entre uma alegação de dúvida razoável e a posição de desconfiança a priori proposta nos recursos. Enquanto a dúvida razoável é uma consequência legítima da avaliação crítica, a desconfiança prévia é um ponto de partida epistemicamente pobre, que substitui o exame concreto por uma suspeição genérica. A primeira preserva a racionalidade e merece ser ponderada no quadro aplicativo do critério normativo constante do artigo 14.º, n.º 7 da Diretiva DEI, como interpretado pelo TJUE; a segunda abdica dela sob a aparência de prudência e equidade, não merecendo acolhimento.
Não pode, por isso, prosperar a ideia de que quem impugna uma decisão judicial se possa dispensar de apresentar razões ou eximir-se à identificação concreta de erros in procedendo ou in iudicando, bastando-lhe invocar uma «omissão deliberada de informações» e formular suspeitas genéricas, sem qualquer arrimo nos autos.
204. Comecemos este plano de análise pela alegação do recorrente AA1 de que os CD gravados pela Polícia Judiciária e juntos aos autos são falsos, à qual dedica o ponto F do seu recurso. Mas à qual retorna na parte que designa por «inadmissibilidade da prova segundo o direito português mesmo considerando o processo na sua globalidade», bem como, noutro ponto do recurso, a propósito dos autos de recolha sonora, com reiteração do argumento de falsidade de atos do processo.
A decisão recorrida trata desse argumento no ponto J da parte dedicada ao recurso do arguido AA1, concordando com o decidido pela 1.ª instância, nestes termos:
«Como bem sinalizado pelo Tribunal a quo, os CDs em causa e que o recorrente reputa de falso serão cópia dos «cd’s que foram enviados pelas decisões de investigação europeias e que se encontram nos apensos DEI ..., DEI ...e DEI Organização 5». Estas são as concretas provas que foram tidas em conta pelo Tribunal a quo, sendo as aludidas cópias mero “instrumento de trabalho” para efeitos de laboração no acórdão [de 1.ª instância] e que o Tribunal entendeu preservar de “acidentes” como quedas ou riscos» os originais.
Isto resulta inequívoco do despacho proferido em audiência de julgamento (sessão da tarde do dia 25/06/2024 [de cuja ata consta que foi determinado que se oficiasse junto do Laboratório de Informática e Polícia Científica do DCIAP 6 para que fossem efetuadas cópias dos CD’s que constam das DEI].
Concluindo, pouco importa que a cópia contenha alguma inexactidão, posto que a prova tenha sido apreciada à luz dos elementos constantes dos autos, quais sejam os CDs anteriormente juntos na decorrência das DEI. E neste particular o recorrente não imputa qualquer discrepância, por exemplo referindo que o Tribunal deu como provadas mensagens que não constam daquela prova.»
No recurso de revista, o recorrente insiste na alegação de falsidade, mas vem agora afirmar que o original é que foi arguido de falso, pela simples razão que não existe. Mas, logo depois, volta a aludir à existência de três cópias, todas diferentes, fazendo para o efeito apelo a transcrição de depoimento oral da testemunha AA118.
A falência do raciocínio é manifesta, logo no plano lógico: mesmo que, por hipótese, existisse uma dezena de cópias com discrepâncias, desde que os CD originais remetidos de França se mantenham, como afirma a decisão recorrida e é reafirmado pelo Ministério Público na resposta, o acesso à prova e o exercício do contraditório, a partir da consulta desses dados pela defesa, sempre se encontram preservados.
Ademais, se fosse como pretende o recorrente AA1, nenhum sentido faria toda a elaboração subsequente sobre as cópias.
Cabe acrescentar que a designação “CD”, iniciais de “Compact Disk”, corresponde a suporte disco ótico de armazenamento de dados, o qual, por natureza, não pode ser apagado nem regravado82. Pode, contudo, sofrer degradações mecânicas da superfície gravada que a certo ponto tornem inviável a leitura ótica, como os “riscos” e “quedas” aludidos na decisão recorrida, o que torna inteiramente razoável o cuidado de usar como instrumento de trabalho apenas cópias, de acordo com o princípio da precaução.
Note-se que o auto de análise de conteúdo da prova Organização 5, a pp. 4784 a 4963 do processo principal, também menciona esse facto, ou seja, que o tratamento dos dados foi efetuado a partir de outros suportes digitais, gerando, por seu turno, outros ficheiros digitais, contendo uma ordenação da informação que tornasse mais facilmente acessível a sua arrumação, consulta e análise.
Inexiste, assim, ao contrário do pretendido na conclusão CIII, qualquer violação dos artigos 124.º, 125.º e 127.º do CPP, ou dos artigos 371.º e 372.º do CC.
205. Inscreve-se também neste plano a perplexidade do recorrente AA1 a propósito da existência de «ficheiros excel», repetida 67 vezes na motivação do seu recurso. A qual decorre da confusão entre três conceitos informáticos: dado, ficheiro e aplicação informática.
Recorrendo à definição de dados informáticos do artigo 2.º da Lei n.º 109/2009, o conceito abrange qualquer representação de factos, informações ou conceitos sob uma forma suscetível de processamento num sistema informático. Em si mesmos, os programas também contêm dados, sendo abrangidos por aquela definição, mas a sua função vai mais além, pois destinam-se a fazer o sistema executar uma função.
A palavra “Excel” corresponde à designação de um programa informático desenvolvido e comercializado pela empresa Microsoft, pertencente à espécie “aplicação”, ou seja, concebido para desempenhar tarefas específicas para o utilizador, por contraposição ao software de sistema, que serve o funcionamento da própria máquina. A utilidade específica visada é de folha de cálculo (spreadsheet), tipo de aplicação informática cuja finalidade é a de organizar, calcular, analisar e apresentar dados estruturados em tabela, dispostos numa grelha de células (linhas e colunas).
A sua principal utilidade é o cálculo automático: introduzem-se dados e fórmulas, e o programa recalcula os resultados sempre que os dados se alteram e apresenta-os de uma forma acessível ao seu tratamento. A partir daí, permite facilmente a análise (ordenação, filtros, tabelas dinâmicas, funções lógicas e estatísticas), visualização (gráficos), formatação condicional (realce automático segundo critérios definidos) e automação (macros). Existindo muitas outras aplicações do mesmo tipo, a aplicação Microsoft Excel é muito usada nos setores financeiro e contabilístico, especialmente pela capacidade de tratamento de grandes volumes de dados e, também, pela capacidade de importar, ordenar e transformar dados de fontes externas, mormente de bases de dados registados numa multiplicidade de formatos.
Como é do conhecimento comum, o resultado desse processamento de dados pode ser registado e armazenado em ficheiros. Por ficheiro (ou arquivo) entende-se um conjunto de dados logicamente organizado, identificado por um nome e tratado como uma unidade pelo sistema, armazenado de forma persistente num suporte – trata-se, no fundo, da unidade básica de organização e armazenamento de dados. Coisa distinta é o formato do ficheiro: a convenção que define o modo como os dados são estruturados e codificados no seu interior, geralmente assinalada pela extensão aposta ao nome. Ao formato nativo da aplicação Microsoft Excel – que, desde a versão de 2007, é, por regra, o Office Open XML, identificado pela extensão «.xlsx», a par de outras variantes como «.xlsm», «.xlsb» ou o anterior formato binário «.xls» — corresponde aquilo que habitualmente se designa por «ficheiro Excel».
Ora, a leitura dos autos, mormente do tratamento efetuado a partir de cópias dos CD originais – preservados – não suscita qualquer dúvida razoável sobre a propriedade da comunicação da prova ao arguido suportada tecnicamente em ficheiros no formato nativo Excel, sem qualquer lesão para a defesa. Transporta não só o dataset transmitido que lhe dizia respeito e fora indicado como prova, como permite verificar o tratamento desses dados no decurso da investigação, assegurando o respeito pelo contraditório nas duas dimensões.
Em suma, improcede o argumento do recorrente, inexistindo qualquer fundamento para considerar que a prova produzida em julgamento não correspondeu fielmente à que foi transmitida para Portugal em resultado do pedido formulado nas decisões europeias de investigação e, bem assim, que, durante a fase de julgamento qualquer dos arguidos ficou privado do acesso a tais dados ou condicionado no exercício do contraditório sobre os mesmos.
Tudo o mais releva do próprio modo de exercício desse direito pelos arguidos e pela sua defesa técnica em julgamento e na fase de recurso, bem como da atuação dos princípios da livre apreciação da prova pelas instâncias, onde se inclui a valoração casuística da fidedignidade da prova, vertente que já não releva do controlo imposto pelo artigo 14.º, n.º 7 da Diretiva DEI.
Trata-se de matéria sobre a qual os recorrentes tiveram ao seu alcance o recurso alargado em matéria de facto previsto no n.º 3 do artigo 412.º do CPP, com reapreciação dos concretos pontos de facto incorretamente julgados e das concretas provas que, no entender dos recorrentes, impunham decisão diversa. Também relativamente a decisões interlocutórias, a ordem jurídica nacional assegurou o direito ao recurso.
Com efeito, não podem os recorrentes, a pretexto do controlo decorrente do artigo 14.º, n.º 7 da Diretiva DEI, transformar o recurso de revista num segundo grau de recurso alargado em matéria de facto; essa é, no entanto, a pretensão evidenciada no recurso do arguido AA1, na parte votada a convencer da falsidade da prova Organização 4 e Organização 5 transmitida para o processo por DEI, na sua integralidade.
O mesmo sucede com outros recorrentes, mesmo que remetendo unicamente para o plano da fidedignidade da prova, vertente que releva essencialmente do exercício da livre apreciação da prova, sem prejuízo do regime da revista alargada, por via da identificação, mesmo oficiosa, de um qualquer erro notório na apreciação da prova. Que já vimos não existir, nos termos decididos na parte do presente Acórdão dedicada a essa questão.
206. A vertente argumentativa seguinte, de acordo com a ordem de tratamento da decisão recorrida, corresponde a uma deslocação do eixo da posição que se vem de apreciar, passando a visar diretamente o procedimento em França.
No ponto K da decisão recorrida, a pp. 86, o Tribunal da Relação de Lisboa apreciou a queixa de ter sido violado o princípio do contraditório em virtude de os arguidos não terem tido acesso à forma como foram obtidas em França as provas Organização 4 e Organização 5, não terem tido acesso aos dados recolhidos em bruto, nem à informação fornecida através do canal Siena.
Depois de transcrever o segmento pertinente a essa matéria do acórdão proferido em 1.ª instância, elaborar sobre o princípio do processo equitativo, na dimensão do contraditório e da igualdade de armas, e aludir a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos pertinente ao artigo 6.º da CEDH, o tribunal a quo discorre sobre o problema que lhe fora colocado nestes termos:
«No caso específico do acesso a um acervo massivo de informação digital, como é aqui o caso, uma abertura generalizada às defesas a tudo quanto as autoridades francesas fizeram e aos resultados a que chegaram, para além de levar à devassa da vida privada de inúmeras pessoas que nada têm que ver com a matéria aqui investigada, colocaria muito previsivelmente em causa inúmeras outras investigações, para além de pôr a descoberto as exatas práticas operacionais seguidas por entidades de investigação estrangeiras, nesse sentido se compreendendo a alusão a razões de «segurança nacional» invocadas para a não revelação de mais informação que a que temos disponível. Uma tal abertura total à informação poderia até redundar numa violação, pelas autoridades dos estados envolvidos, das obrigações positivas de protecção que sobre elas impendem no que respeita a direitos de terceiros. Aliás, bem pode até suceder que a informação a que as autoridades acederam, tal o seu volume, nem sequer esteja ainda toda ela tratada.
[...]
O que esteve na base da emissão desta DEI por parte do Ministério Público foi uma informação prestada pela polícia francesa à Polícia Judiciária segundo a qual, no âmbito de uma investigação feita em França a uma empresa que prestava serviço de comunicações encriptadas, haviam sido obtidos dados (mensagens) envolvendo cidadãos portugueses a atuar em Portugal que indiciavam a prática do crime de tráfico de estupefacientes.
Tal informação foi comunicada através do canal SIENA (Secure Information Exchange Network Application), criado no seio da EUROPOL precisamente para agilizar a troca de informação relevante entre esta entidade e os diversos Estados-Membros (ou entre estes, funcionando aquela instituição como elo de ligação).
Esta informação, atuando como notícia do crime, permitiu às autoridades nacionais solicitar a remessa formal e completa desses dados a fim de iniciar uma investigação própria. Não olvidemos que está expressamente prevista a partilha espontânea entre autoridades nacionais dos Estados-Membros da União Europeia de dados e informações relevantes com vista à detecção e combate aos crimes de catálogo, na sequência da Decisão-Quadro 2005/222/JAI do Conselho, de 24 de Fevereiro de 2005, relativa a ataques contra os sistemas de informação.
Isto foi, em suma, o que ocorreu.
Em momento algum destas démarches procedimentais a acusação (Ministério Público ou Polícia Judiciária) tiveram [sic] acesso aos dados originais (ou «provas originais», como as apelida o recorrente), mas tão somente ao acervo de mensagens e respetivos metadados associados que lhe foi transmitido pelas autoridades de França. Nem tampouco lhes foi facultado [sic] por estas autoridades as ferramentas técnicas que permitiram aceder aos servidores e recolher toda a informação depois comunicada.
Então, neste ponto, poderemos já afirmar que não vislumbramos a violação do princípio do contraditório na medida em que ambas as partes – Ministério Público e arguido – se viram confrontados [sic] com a mesma prova e tudo o que a rodeia.»
207. Essa apreciação mostra-se inteiramente correta e deve ser confirmada, havendo apenas que acrescentar que, tendo sido solicitados e transmitidos todos os dados de telecomunicações recolhidos em França e associados aos arguidos, não se perfila a incapacidade de estabelecer um contexto.
Por maioria de razão, o mesmo deve afirmar-se quanto às informações policiais trocadas através do canal SIENA, as quais se inscrevem no âmbito da cooperação policial desenvolvida pela Europol e cuja divulgação integral implicaria a revelação de dados relativos à interceção de comunicações de terceiros, bem como a outras investigações criminais em curso. Uma divulgação com essa extensão careceria, por isso, de justificação material, perante tais legítimos interesses jusfundamentais contrapostos.
Não se vê que, por esse motivo, tenha sido afetada a efetividade da defesa dos recorrentes, tanto mais que o conteúdo útil dessa troca de informações se encontra documentado de forma detalhada, quer nos apensos relativos às DEI, quer ao longo da subsequente análise da prova transmitida. Diligências que se reconduzam a uma mera indagação exploratória, assente numa expectativa remota de descoberta de elementos úteis, não integram o núcleo garantístico do princípio da efetividade.
Também neste ponto, improcedem os argumentos constantes do recurso.
208. Segue-se a invocação do indeferimento de diligências requeridas, o qual, só por si, não equivale a lesão do direito de defesa, sob pena de se eliminar toda a margem de apreciação judicial nesta matéria e de se converter cada requerimento formulado pela defesa de arguidos num direito potestativo.
Os critérios normativos utilizados para o efeito integram o regime do artigo 340.º do CPP, constituindo, assim, restrições legalmente habilitadas; invariavelmente sujeitas a adequado controlo de proporcionalidade, onde se inclui a ponderação e balanceamento dos valores e interesses legítimos em liça, tendo num polo o direito ao contraditório sobre a prova, cujo núcleo essencial deve sempre ser salvaguardado, especialmente quando se tratar de prova (potencialmente) determinante ou preponderante. Saliente-se que o n.º 4 do preceito exige que a causa que fundamenta a decisão negativa sobre requerimento de prova esteja notoriamente preenchida, não sendo para tanto suficiente a dúvida quanto à sua irrelevância, inadequação, carácter supérfluo ou dilatório, ou quanto à impossibilidade da sua obtenção, com a decorrente imposição ao julgador de motivação reforçada.
Quanto ao mérito do decidido em matéria de requerimentos de prova, foi já reapreciado pela relação, com dupla conforme e formação de caso julgado, pelo que se encontra legalmente vedada uma nova sindicância nesta sede.
Acresce que a garantia constitucional do direito ao recurso se mostra assegurada, pois – repete-se – a Constituição não impõe a intervenção generalizada de uma dupla instância de recurso, tanto mais que não se trata de decisão final condenatória.
209. No mesmo ponto K, o tribunal recorrido apreciou outro argumento comum a vários recorrentes: a violação da cadeia de custódia da prova em França, a qual foi considerada matéria coberta pelo princípio do reconhecimento mútuo, à margem de reexame pelo Estado de emissão. E com razão, pois é esse sentido que decorre da interpretação do artigo 6.º da Diretiva DEI pelo Acórdão M.N.
Acrescenta-se, em todo o caso, que no CPP e na legislação extravagante penal, mormente na Lei n.º 109/2009 não se encontra qualquer norma a exigir um registo correspondente ao sentido dessa designação. A única previsão normativa de uma cadeia de custódia que se localizou integra o regime de recolha de dados de perfis de ADN, com referência às amostras referidas no n.º 5 do artigo 18.º, da Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro, cuja racionalidade decorre da suscetibilidade de contaminação e vulnerabilidade de tais amostras. Não se vê que a prova digital imponha, por natureza, cautelas idênticas.
Por outro lado, o regime processual penal francês tem uma garantia adicional, que passa pela obrigação de selagem da prova (“placement sous scellé”), nos termos do artigo 56.º, n.º 4 do Code de procédure pénale francês, menção constante de variados autos constantes dos apensos DEI.
Esse procedimento tem correspondência no direito nacional, através do n.º 8 do artigo 16.º da Lei n.º 109/09, onde também se estipula procedimento de selagem. É certo que o preceito estabelece uma garantia adicional na sua parte final, com referência a certificação por meio de assinatura digital, mas essa exigência é acompanhada da ressalva «se for tecnicamente possível», à qual não se encontra associada uma qualquer cominação.
De todo o modo, como se disse, o regime constante do artigo 16.º não é aqui convocável, pois a medida aplicada em França não tem como equivalente no regime português a pesquisa informática, durante a qual são encontrados dados ou documentos informáticos, mas sim a interceção e registo de telecomunicações em fluxo no âmbito de ação encoberta, regida pelos artigos 18.º e 19.º da Lei n.º 109/2009.
Acresce que a norma ISO invocada por vários recorrentes não tem a natureza e o alcance que lhe são atribuídos. Desde logo, não se trata de um “enquadramento legal”, pois esse estalão é reservado em Portugal às fontes normativas referidas no artigo 112.º da Constituição. Também não constitui fonte de direito primário ou secundário da União Europeia. Quando muito, poderíamos, não sem esforço, atribuir-lhe a condição de Soft Law, direito não vinculativo, dado que a sua vocação, mais do que prescritiva, é a de orientar comportamentos, estabelecer princípios e encorajar boas práticas técnicas, como, aliás, é reconhecido pelo recorrente AA1 no ponto 167 da sua motivação. Pese embora, logo de seguida, lhe atribua a função de conter «requisitos mínimos para busca e apreensão, perícia forense em tempo real e cadeia de custódia da prova», o que não corresponde à realidade.
Relativamente ao argumento de falsidade da prova, vale aqui o disposto no artigo 99.º, n.º 1, do CPP, onde se estabelece que os autos processuais fazem fé sobre o seu conteúdo, salvo se houver procedência em incidente de falsidade, via de impugnação que não foi impulsionada junto da 1.ª instância por qualquer dos recorrentes, podendo sê-lo a requerimento, nos termos do artigo 170.º do CPP, com direito a recurso em caso de decisão negativa.
210. Outro dos argumentos invocados pelos arguidos passa pela invocação da ausência de valor de hash, ao qual o recorrente AA1 alude umas vezes como «código hash», outras como «cálculo hash», outras como «função criptográfica hash» e também, como campo “hash”.
Encontra-se também uma passagem, por referência a um relatório pericial, onde se diz que os ficheiros Excel não são certificados, e que quando o são «não corresponde a qualquer sistema de validação que garanta a autenticidade e integridade do seu conteúdo».
E, em linha com o raciocínio, o recorrente AA1 sublinha a negrito uma passagem de requerimento que apresentou, onde se diz: «Estes ficheiros em formato Excel, evidentemente, não são as provas originais, genuínas e autênticas com as mensagens que foram extraídas da plataforma Organização 5, nem dos terminais móveis Organização 5, nem a plataforma regista comunicações neste formato (...). Não existem ficheiros digitais que tenham sido intercetados diretamente pelos servidores policiais instalados na Organização 43, ligados à plataforma Organização 5, que sejam os documentos originais, genuínos e autênticos, e que não podem estar em formato Excel».
Não se vê que a dúvida formulada tenha qualquer racionalidade, muito menos em termos de suportar uma conclusão de ausência de efetiva possibilidade de exercício do contraditório em sede de julgamento, no quadro do controlo de respeito pelo processo equitativo implicado na norma do n.º 7 do artigo 14.º da Diretiva DEI, tal como interpretada pelo Acórdão M.N.
O «hash» é o resultado de uma função de dispersão (função de hash), constituindo o resultado de uma função matemática que recebe um dado de dimensão arbitrária – um ficheiro, uma mensagem, qualquer sequência de bits — e devolve, de forma determinística, uma saída de tamanho fixo (o valor de hash, digest ou «resumo»). Cabe distinguir a função – o algoritmo – do valor, ou seja, do resultado que ela produz, uma vez que a noção de «hash» é utilizada correntemente para as duas realidades.
Interessa aqui que o mesmo dado ou conjunto de dados produz sempre o mesmo valor de hash, enquanto a mais ínfima modificação na entrada – um bit, uma vírgula, um espaço num texto – resulta num hash inteiramente diferente. O que lhe confere um valor de verificação de integridade, podendo falar-se metaforicamente de uma impressão digital eletrónica. Daí que o valor de hash seja parte essencial de ferramentas de certificação eletrónica, como a assinatura digital eletrónica e, também, a tecnologia de blockchain, a qual tem como uma das aplicações mais importantes o universo dos criptoativos.
Podendo ter natureza criptográfica ou não, a convocação da noção é aqui claramente efetuada no âmbito criptográfico, em conjunto com a assinatura digital, da qual constitui uma das componentes tecnológicas. E, note-se, com referência a duas realidades distintas, a saber, a interceção de telecomunicações nos servidores centrais em França e, também, diretamente nos dispositivos terminais, sendo que esta última parte assume no quadro dos presentes autos natureza totalmente especulativa, sem o menor acolhimento nas DEI emitidas e razoabilidade.
Com efeito, não são necessários conhecimentos técnicos especializados para aceitar que os dados provenientes de telecomunicações intercetadas em França não circulavam, no sistema Organização 4 ou Organização 5, em formato nativo Excel (.xlsx) ou em formato de texto CSV. Daí resulta apenas que os ficheiros remetidos nesses formatos não correspondem, enquanto tais, ao conjunto primário de dados tal como originariamente captado, antes constituindo necessariamente o produto de uma operação de extração, seleção, conversão e tratamento informático.
Mas dessa constatação não se segue que tais ficheiros deixem, por isso, de poder valer como prova original, genuína e autêntica no processo de destino. A conclusão contrária pressupõe precisamente aquilo que teria de demonstrar: que toda a prova digital resultante de tratamento, exportação ou conversão de formato é, por esse simples facto, inautêntica ou imprestável.
Regista-se a incoerência da argumentação do arguido AA4, o qual, no seu recurso, defende justamente a aplicabilidade da normação do artigo 18.º da Lei n.º 109/2009 nos pontos 16.º a 26.º das conclusões de recurso, alegando acertadamente que os dados de telecomunicações obtidos nos sistemas Organização 4 e Organização 5 o foram «em tempo real», durante a «chamada fase LIVE» (cf. ponto 18.º). Para, ao mesmo tempo, convocar a norma do artigo 16.º, relativa a pesquisa de dados em repouso, para defender a sua invalidade por uma pretérita falta de valor hash das «cópias remetidas a Portugal». Indiferente ao facto de essas provas – os dados transmitidos em resposta às DEI emitidas, correspondentes apenas a uma parte do dataset primário total, implicando a remessa, necessariamente, uma ação de tratamento e separação de dados – se manterem íntegras e contidas nos suportes técnicos remetidos de França, como bem acentua a Senhora Procuradora-Geral Adjunta na sua resposta aos recursos.
No fundo, a posição dos recorrentes obedece a uma mera petição de princípio. A questão juridicamente relevante não é saber se os ficheiros Excel ou CSV são o formato originário da comunicação intercetada em claro – porque manifestamente não o são -, mas se o procedimento de extração, tratamento, documentação, transmissão e conservação permite afirmar, com segurança bastante, a correspondência entre os dados remetidos e os dados validamente obtidos no Estado de execução.
Por igualdade de razão, uma prova eletrónica sem assinatura eletrónica certificada não se torna, por essa simples razão, prova desprovida de rigor e fidedignidade, devendo, ipso facto, ser expurgada dos autos. Como refere o tribunal recorrido, a fidedignidade e o valor dessa prova foram profusamente escrutinados no julgamento da 1.ª instância e reexaminados no âmbito do recurso em matéria de facto pela relação.
Recorde-se que os autos indicam o valor de hash de cada um dos dois discos rígidos que armazenaram toda a prova Organização 4 (dataset primário), os quais foram selados de acordo com o regime legal francês. Também o Apenso DEI Organização 5 atesta a selagem da prova obtida.
Por último, vale também relativamente a este argumento o que se disse antes, quanto à não dedução pelos ora recorrentes do incidente de falsidade previsto no artigo 170.º do CPP, o que retira sentido à extensa argumentação em prol da negação de direitos de defesa durante o julgamento realizado.
Aqui chegados, improcede também esse argumento.
211. O último argumento passa pela pretendida disponibilização dos dispositivos técnicos utilizados em França, vedada pela declaração de segredo de defesa.
Subjacente a essa posição encontra-se a defesa de que a efetividade do direito ao contraditório sobre a prova implica o acesso ilimitado ao resultado de todas as telecomunicações intercetadas (o já referido “dataset primário”, isento de qualquer tratamento), incluindo aquelas que não dizem respeito aos aqui arguidos, o que se mostra manifestamente excessivo, por restringir sem qualquer justificação material o feixe de direitos fundamentais dos terceiros implicados nas comunicações intercetadas. Bem como uma descrição funcional da medida de obtenção da prova, o que se mostra efetuado nos autos, mormente em julgamento, como resulta da decisão recorrida e é admitido pelo recorrente AA1 na motivação do recurso. Falta, na ótica dos recorrentes, a disponibilização irrestrita dos próprios dispositivos autorizados judicialmente para «teste de despistagem de erros».
Fazendo aqui uma analogia83 com as interceções telefónicas e de mensagens SMS, é o mesmo que exigir o acesso irrestrito a todo o sistema informático do operador que assegurou tecnicamente a escuta telefónica, para testes, com o argumento de que as formalidades exigidas pelo artigo 188.º do CPP não asseguram a ausência de erros por avaria de equipamentos centrais e, sobretudo, que os suportes técnicos apresentados pelos órgãos de polícia criminal a controlo judicial podem ter sido por estes adulterados. Aliás, algo semelhante é alegado pelo mesmo recorrente a propósito da recolha de som e imagem.
A justificação avançada passa, novamente, por um conjunto de especulações. Alude-se, sob o título «a persecução dos utilizadores do Organização 4 e Organização 5 como projeto europeu», à criação de uma equipa de investigação conjunta, como se uma tal estrutura não estivesse normativamente prevista; à utilização pela Europol do sistema Siena, umas vezes tida como atuação meramente preventiva e de cooperação policial, outras como instrumento de perseguição criminal em curso. O raciocínio culmina com a mera afirmação de dúvida, por não ser «claro em que medida os dados já resultam de um tratamento (automatizado)», rematando, no ponto 590 da motivação do recurso do arguido AA1, com a ideia de que «sem informações sobre o procedimento técnico, também não é possível compreender que erros poderiam ocorrer na recolha e armazenamento dos dados do ponto de vista técnico, nem qual a probabilidade de tal ter acontecido».
Uma tal pretensão excede claramente o necessário e razoável para permitir à defesa exercer com efetividade o contraditório sobre a prova, cujo conteúdo essencial não contempla dúvidas abstratas ou a realização de testes sistemáticos de despistagem em busca de falhas hipotéticas.
Tal como sucede no direito nacional, por via da aplicação do artigo 340.º do CPP, haverá que afastar do perímetro da exclusão de prova em aplicação do artigo 14.º, n.º 7 da Diretiva DEI, a realização de indagações notoriamente irrelevantes ou supérfluas, como foi decidido nos despachos judiciais sobre requerimentos de prova, incluindo no despacho impugnado por via de recurso e confirmado pelo tribunal recorrido, na parte inicial do acórdão, dedicada aos recursos de decisões intercalares.
Por outro lado, a argumentação dos recorrentes, ao assumir o ponto de vista da cibersegurança — isto é, da defesa de um sistema informático de telecomunicações encriptadas —, abstrai da ilicitude atribuída, em França, aos próprios sistemas e do juízo indiciário que recaiu sobre a generalidade dos seus utilizadores.
A dúvida que projetam sobre a possibilidade de tornar legíveis comunicações encriptadas sem acesso aos «dispositivos finais», qualificando-a como tecnicamente inverosímil, não se esgota, porém, numa exigência de demonstração probatória. Pressupõe o acesso ao conhecimento técnico, à arquitetura e ao modo de funcionamento de instrumentos forenses de elevadíssimo grau de sofisticação, bem como a possibilidade de os reproduzir, manipular ou submeter a ensaio. Uma tal exigência não é, por isso, operacionalmente neutra: a divulgação dos respetivos mecanismos e a sua sujeição a «testes» externos são suscetíveis de permitir a identificação das suas vulnerabilidades, a conceção de contramedidas e, em última análise, a neutralização da sua eficácia em investigações futuras. Esse é o contravalor subjacente ao regime de segredo de defesa declarado em França, e que deve prevalecer, quando em tensão com os direitos de defesa do arguido, exceto em casos de necessidade estrita, como foi decidido pelo Conselho Constitucional de França.
212. Com efeito, na sua decisão n.º 2022-987, de 8 de abril de 2022 (M. Saïd Z.)84, proferida em sede de questão preliminar de constitucionalidade, o Conselho Constitucional francês foi chamado a pronunciar-se sobre um caso que relevava da prova Organização 4 e do regime do segredo de defesa. Foi questionada a conformidade constitucional dos artigos 230-1 a 230-5 e 706-102-1 do Code de procédure pénale, invocando-se incompetência do legislador e violação dos direitos de defesa, da igualdade de armas, do contraditório e do direito a recurso efetivo, por ausência de garantias efetivas de defesa.
No que releva para o presente acórdão, o Conselho Constitucional circunscreveu o conhecimento à segunda frase do segundo parágrafo do artigo 706-102-1, isto é, ao segmento que permite ao Ministério Público ou ao juiz de instrução prescrever o recurso a meios do Estado cobertos por segredo de defesa nacional, para realizar as operações técnicas necessárias à captação e à mise au clair (decifração) dos dados. Em questão colocou-se o sentido normativo que retira as informações relativas a esses meios ao debate contraditório em processo penal.
O Conselho Constitucional partiu do artigo 16.º da Declaração, dos Direitos, do Homem e do Cidadão, de 1789, do qual extrai os direitos de defesa e o contraditório, e do dever de o legislador os conciliar com o valor constitucional da investigação dos autores de infrações e com a salvaguarda dos interesses fundamentais da Nação, de que faz parte o segredo de defesa.
Esse Tribunal julgou a conciliação equilibrada com base no seguinte conjunto de garantias: a finalidade legítima de dotar a investigação de meios eficazes sem fragilizar a ação dos serviços de informações pela divulgação das técnicas que utilizam (§15); o recurso a tais meios só é admissível no quadro de uma técnica especial de investigação, sujeita a autorização do juiz das liberdades e da detenção (juge des libertés et de la détention) ou do juiz de instrução (juge d'instruction), tendo como pressuposto as necessidades de investigação de processo relativo a crimes de especial gravidade e complexidade, execução sob a autoridade e o controlo do magistrado que a autorizou, que pode ordenar a interrupção a todo o tempo, sendo os dados captados selados (art. 706-95-18) (§16); a permanência obrigatória no processo, ainda que subtraídas certas informações técnicas, do despacho escrito e fundamentado do juiz que autoriza a captação — com indicação expressa, sob pena de nulidade, da infração, da localização exata e descrição detalhada dos sistemas visados, bem como a duração da medida, a que se junta a obrigação de revelação dos autos de instalação e de transcrição e, no final, de um auto de receção, acompanhado de atestação do responsável do organismo técnico a certificar a fidedignidade dos dados transmitidos (§17); e, por último, a faculdade de a jurisdição requerer a desclassificação e comunicação das informações abrangidas pelo segredo de defesa, nos termos dos artigos L. 2312-4 a L. 2312-8 do Código da Defesa (§18).
Não cabe na esfera de cognição deste Supremo Tribunal sindicar a decisão negativa dos tribunais franceses, no sentido de não requerer tal desclassificação, como decorre do Acórdão M.N. Mostra-se para nós muito claro que um tal reexame é incompatível com os princípios da confiança e do reconhecimento mútuo, princípios retores do direito da União Europeia na cooperação judiciária em matéria penal, por força dos Tratados.
Dito isto, cabe recordar que uma futura intervenção dos tribunais franceses não se mostra afastada, por força do que vier a ser decidido pelo TJUE no caso Prudniez.
Em todo o caso, à semelhança do decidido por outros tribunais supremos, entendemos que a efetividade dos princípios da tutela jurisdicional efetiva e do processo equitativo não se mostra postergada pelo segredo de defesa vigente em França. Releva especialmente que os despachos judiciais emitidos pelas autoridades judiciais francesas são suficientemente detalhados para permitir conhecer o procedimento funcional que conduziu à obtenção da prova Organização 4 e Organização 5 transmitida para Portugal, permitindo, como se demonstrou, controlar a admissibilidade equivalente dessa prova no ordenamento nacional.
Acresce que a pretensão formulada por vários recorrentes, mormente pelo recorrente AA4 (ponto 36.º das conclusões), no sentido de que o acesso irrestrito aos dispositivos técnicos utilizados é indispensável para sindicar a sua legalidade e a proporcionalidade da medida à luz da ordem jurídica francesa, depara com o obstáculo de que, como decorre do Acórdão M.N., esse reexame não incumbe ao Estado de emissão das DEI, mormente no presente recurso de revista.
213. Improcede, também nesta parte, a pretensão dos recorrentes.
F.1.6. Questões de inconstitucionalidade – prova Organização 4 e Organização 5
214. Aqui chegados, importa ter em atenção as questões de inconstitucionalidade suscitadas pelos recorrentes, no quadro da vertente impugnatória em apreço – a proibição da utilização da prova Organização 4 e Organização 5.
Esclareça-se que não são tidas em conta as questões de inconstitucionalidade suscitadas pelo arguido AA5, as quais relevam unicamente das partes do recurso relativamente às quais o recurso é rejeitado. Recorde-se que o recurso desse arguido subsiste cognoscível unicamente quanto à pena única, e não quanto à condenação pelos crimes e medida das penas parcelares. Sem embargo, como resulta do relatório, as questões colocadas por esse recorrente acompanham muito de perto aquelas colocadas no recurso do arguido AA2.
Do mesmo jeito, não serão tidas em conta as questões referidas na conclusão XLIII do recurso do arguido AA1, as quais versam matéria respeitante à parte do recurso de revista relativa à impugnação da decisão da Relação em recurso de decisão interlocutória – vg. o indeferimento pela 1.ª instância de requerimentos probatórios.
Por outro lado, tem-se em atenção as 8 (oito) questões de inconstitucionalidade que o recorrente AA1 enunciou adicionalmente em sede de audiência.
Assim, identificam-se nos recursos dos arguidos AA1, AA3, AA2 e AA4, com pertinência para a questão de proibição da utilização da prova transmitida por DEI, um total de 24 (vinte e quatro) questões de inconstitucionalidade. Vejamos o seu enunciado.
- 1.ª questão (conclusão CXLVII do recurso do arguido AA1):
Inconstitucionalidade de interpretação ao artigo 17.º da Lei n.º 109/09, com indicação em alternativa de quatro sentidos distintos: a título principal, no sentido de que não tem o juiz que autorizar ou ordenar por despacho a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações com natureza semelhante encontrados no decurso de pesquisas informáticas ou outro acesso legítimo a um sistema informático que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova; como 1.ª alternativa, no sentido de que, encontradas num sistema informático ou em suporte autónomo legitimamente acedidos, mensagens de correio eletrónico ou realidades análogas cuja aquisição tenha grande interesse para a investigação e descoberta da verdade, o juiz não tem, em primeiro lugar, que tomar conhecimento das mesmas e proceder à sua visualização; como 2.ª alternativa, no sentido de que, encontradas num sistema informático ou em suporte autónomo legitimamente acedidos, mensagens de correio eletrónico ou realidades análogas cuja aquisição tenha grande interesse para a investigação e descoberta da verdade, o juiz de instrução não tem, após a abertura e visualização das mesmas, que proceder à exclusão daquelas que possam contender com a reserva da vida privada e não tenham relevância para a prova; e como 3.ª, e última alternativa, no sentido que, encontradas num sistema informático ou em suporte autónomo legitimamente acedidos, mensagens de correio eletrónico ou realidades análogas cuja aquisição tenha grande interesse para a investigação e descoberta da verdade, o Ministério Público não tem que selecionar as mensagens de correio eletrónico que se lhe afigurem relevantes para a descoberta da verdade e para a prova, apresentando-as ao Juiz de Instrução Criminal em ordem a determinar a junção aos autos. Como parâmetro constitucional violado indicam-se os artigos 2.º, 18.º e 34.º da Constituição.
- 2.ª questão (conclusão CLVIII do recurso do arguido AA1):
Inconstitucionalidade referida unicamente ao artigo 125.º do CPP, com indicação de dois sentidos em alternativa: a título principal, interpretação no sentido de que é admissível como prova contra um Arguido em concreto, os dados de comunicações selecionados, após os mesmos terem sido obtidos através de uma prospeção a um número indiferenciado de pessoas, por uma autoridade estrangeira; como alternativa, interpretação no sentido de que podem ser valorados como prova, contra um Arguido, os dados de comunicações obtidos pelas Autoridades Nacionais através de uma DEI, quando a obtenção desses dados resultou de uma prospeção efetuada pelas Autoridades Estrangeiras a um número indeterminado e indiferenciado de pessoas. Sustenta o recorrente que, «uma vez que tal meio oculto não tem permissão legal habilitante e constituindo uma intensa intromissão na vida privada e telecomunicações viola o Artigo 32.º, n.º 8 da CRP».
- 3.ª questão (conclusão CLXXIV do recurso do arguido AA1):
Inconstitucionalidade referida aos artigos 125.º, 127.º e 327.º do CPP, novamente, com dois sentidos distintos, formulados em alternativa: primeiro, no sentido de que podem ser utilizados como elemento de prova, dados preservados, obtidos e armazenados por autoridade estrangeira, mensagens de telecomunicações, obtidos por uma DEI, quando o Arguido não teve acesso aos dados originais recolhidos; o segundo, no sentido de que não está o Tribunal Português obrigado a verificar se a prova obtida através de uma DEI, respeitou na sua obtenção o ordenamento jurídico nacional. Sustenta que «tais interpretações violam os artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 29.º, 32.º e 165.º, n.º 1, als. b) e c) da Constituição da República Portuguesa».
- 4.ª questão (conclusão CCXVII do recurso do arguido AA1):
Inconstitucionalidade referida aos artigos 12.º a 17.º da Lei n.º 109/09, também com dois sentidos em alternativa: primeiro, no sentido de poderem as autoridades portuguesas utilizar, como elementos de prova, dados preservados, obtidos e armazenados por autoridade estrangeira quando, nessa recolha, foram utilizados meios de obtenção de prova não admitidos na legislação nacional; o segundo, no sentido de poderem utilizar dados preservados obtidos por autoridade estrangeira quando nessa recolha foi utilizado ‘malware’. Sustenta-se a violação dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 29.º, 32.º e 165.º, n.º 1, als. b) e c), da Constituição.
- 5.ª questão (requerimento em audiência do arguido AA1):
Inconstitucionalidade referida aos artigos 11.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 88/2017, 6.º, n.º 1, alínea b), da Diretiva 2014/41/UE e 125.º do Código de Processo Penal, no sentido de que «é admissível a obtenção, junto de autoridades estrangeiras, de provas recolhidas através de uma interceção de comunicações eletrónicas em massa visando pessoas que não eram arguidas, suspeitas, intermediárias ou vítimas do crime do processo em que essa interceção teve lugar, bem como a valoração dessas provas num processo penal». Sustenta-se a violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 32.º, n.º 8 da Constituição, fazendo-se igualmente alusão aos artigos 8.º, n.º 2, e 10.º, n.º 2, da CEDH e aos artigos 7.º, 8.º, 11.º e 52.º, n.ºs 1 e 3, da CDFUE.
- 6.ª questão (requerimento em audiência do arguido AA1):
Inconstitucionalidade referida ao artigo 187.º, n.º 7, do CPP, «no sentido de ser admissível a valoração de provas obtidas através de uma interceção de comunicações eletrónicas em massa visando pessoas que não eram arguidas, suspeitas, intermediárias ou vítimas do crime no processo em que essa interceção teve lugar». Sustenta-se a violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 8 da Constituição, fazendo-se igualmente alusão aos artigos 8.º, n.º 2, e 10.º, n.º 2, da CEDH e aos artigos 7.º, 8.º, 11.º e 52.º, n.ºs 1 e 3, da CDFUE.
- 7.ª questão (requerimento em audiência do arguido AA1):
Inconstitucionalidade referida aos artigos 11.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 88/2017, 6.º, n.º 1, alínea b), da Diretiva 2014/41/UE, 125.º e 187.º, n.º 7, do CPP e 15.º, 17.º e 18.º da Lei n.º 109/2009, «quando interpretados no sentido de que é admissível a obtenção, junto das autoridades francesas, de provas recolhidas através de uma apreensão de dados de conteúdo de comunicações eletrónicas em massa visando pessoas que não eram arguidas, suspeitas, intermediárias ou vítimas do crime no processo em que essa interceção teve lugar, bem como a valoração dessas provas num processo penal». Sustenta a violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 32.º, n.º 8 da Constituição, com referência também aos artigos 8.º, n.º 2, e 10.º, n.º 2, da CEDH e ao artigo 52.º, n.º 1, da CDFUE.
- 8.ª questão (requerimento em audiência do arguido AA1):
Inconstitucionalidade referida aos artigos 43.º da Lei n.º 88/2017, 31.º da Diretiva 2014/41/UE e 125.º do CPP, «quando interpretados no sentido de que é admissível a obtenção, junto das autoridades estrangeiras, de provas recolhidas através de uma interceção de comunicações eletrónicas em massa visando dispositivos terminais localizados em território português sem que as autoridades estrangeiras tivessem notificado o Departamento Central de Cooperação Internacional da Polícia Judiciária, com a consequente falta de intervenção do Juiz de Instrução Criminal, bem como a valoração dessas provas». Sustenta-se a violação do artigo 32.º, n.º 4, da Constituição.
- 9.ª questão (requerimento em audiência do arguido AA1):
Inconstitucionalidade reportada aos artigos 43.º da Lei n.º 88/2017, 31.º da Diretiva 2014/41/UE e 125.º do Código de Processo Penal, «quando interpretados no sentido de que é admissível a obtenção, junto das autoridades estrangeiras, de provas recolhidas através de uma busca online na modalidade de Daten-Monitoring visando dispositivos terminais localizados em território português sem que as autoridades estrangeiras tivessem notificado o Departamento Central de Cooperação Internacional da Polícia Judiciária, com a consequente falta de intervenção do Juiz de Instrução, bem como a valoração dessas provas num processo penal». Sustenta-se a violação do artigo 32.º, n.ºs 4 e 8, da Constituição.
- 10.ª questão (requerimento em audiência do arguido AA1):
Inconstitucionalidade reportada aos artigos 14.º, n.º 7, da Diretiva 2014/41/UE e 45.º, n.º 7, da Lei n.º 88/2017, «quando interpretados no sentido de que é admissível a valoração, em prejuízo do arguido, de provas obtidas através de uma apreensão de dados de conteúdo de comunicações eletrónicas em massa sem que a defesa tenha tido acesso à totalidade ·dos dados de conteúdo de comunicações encriptados apreendidos «em bruto» relevantes para o processo (à charge e à décharge), e ao conhecimento acerca do modo como as autoridades estrangeiras procederam ao tratamento desses dados e atribuíram os pseudónimos do Organização 4 e do Organização 5 à pessoa do arguido, com o argumento de que aquelas autoridades não disponibilizam esses dados e elementos com fundamento em «segredo de Estado» e de que a defesa teve acesso a todos os elementos de prova que o Ministério Público recebeu». Sustenta-se a violação do artigo 32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição, com referência igualmente aos artigos 6.º § 1 e 3, alínea b), da CEDH e 47.º, § 2.º, e 48.º, n.º 2 da CDFUE.
– 11.ª questão (requerimento em audiência do arguido AA1):
Inconstitucionalidade reportada ao artigo 125.º do CPP, conjugado com o artigo 16.º, n.º 8, da Lei n.º 109/2009, quando interpretado no sentido de que «pode ser valorada a prova resultante de dados informáticos recolhidos pelas autoridades sem o consentimento dos respetivos titulares sem que a salvaguarda da respetiva cadeia de custódia esteja garantida e demonstrada no processo em que essa prova é apresentada». Sustenta-se a violação do artigo 32.º, n.º 1 da Constituição e referem-se ainda os artigos 6.º § 1.º da CEDH e do artigo 47.º §2.º da CDFUE.
– 12.ª questão (conclusão 8.18 do recurso do arguido AA3):
Inconstitucionalidade referida aos artigos 12.º a 17.º da Lei n.º 109/2009, no sentido de que «não pode o Arguido requerer diligências de prova de Autoridades Estrangeiras com vista ao Exercício do Contraditório da prova junta aos autos através de uma DEI». Sustenta a violação dos artigos 20.º e 32.º da Constituição;
- 13.ª questão (conclusão 12.15. e 12.16. do recurso do arguido AA3):
Inconstitucionalidade referida aos artigos 12.º a 17.º da Lei n.º 109/09, com dois sentidos em alternativa: primeiro, no sentido de que «Podem as autoridades portuguesas utilizar, como elementos de prova, dados preservados, obtidos e armazenados por autoridade estrangeira quando, nessa recolha, foram utilizados meios de obtenção de prova não admitidos na legislação nacional»; o segundo, no sentido de que «Podem as Autoridades Portuguesas utilizar, como elemento de prova, dados preservados, obtidos e armazenados por autoridade estrangeira, quando nessa recolha foi utilizado como meio de obtenção da prova o ‘Malware’». Sustenta-se a violação dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 29.º, 32.º e 165.º, n.º 1, als. b) e c), da Constituição
- 14.ª questão (conclusão 12.18. e 12.19. do recurso do arguido AA3):
Inconstitucionalidade referida aos artigos 125.º, 127.º e 327.º do CPP, também com dois sentidos distintos, formulados em alternativa: primeiro, no sentido de que podem ser utilizados como elemento de prova, dados preservados, obtidos e armazenados por autoridade estrangeira, mensagens de telecomunicações, obtidos através de uma DEI, quando essa obtenção de prova não respeitou a legislação nacional; em alternativa, no sentido de que não está o Tribunal Português obrigado a verificar se a prova obtida através de uma DEI respeitou na sua obtenção o ordenamento jurídico nacional. Sustenta que «tais interpretações violam os artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 29.º, 32.º e 165.º, n.º 1, als. b) e c) da Constituição da República Portuguesa»
- 15.ª questão (conclusão n.º 34 do arguido AA2):
«Suscita-se a inconstitucionalidade, por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP, da norma segundo a qual a prova obtida no estrangeiro pode ser valorada em processo penal ainda que a sua recolha não tivesse sido admissível ao abrigo do direito português, para tutela da privacidade, autodeterminação informacional e comunicações. Norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 126.º, 187.º, 190.º do CPP, 15.º a 19.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09.»
- 16.ª questão (conclusão n.º 35 do arguido AA2):
«Suscita-se a inconstitucionalidade, por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP, da norma segundo a qual a valoração da prova armazenada em sistema informático, obtida por interceção de comunicações ou dados informáticos, não está sujeita às proibições de valoração previstas para a própria interceção. Norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 126.º, 179.º, 187.º, 190.º do CPP, 15.º a 19.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09.»
- 17.ª questão (conclusão n.º 36 do arguido AA2):
«Suscita-se a inconstitucionalidade, por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP, da norma segundo a qual a valoração da prova armazenada em sistema informático, obtida por interceção de comunicações ou dados informáticos, não está sujeita aos requisitos da existência de suspeita qualificada (no sentido de suspeita baseada em factos concretos e contra pessoa concreta, ainda que sem identidade pré-determinada) da prática de crime grave. Norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 126.º, 179.º, 187.º, 190.º do CPP, 15.º a 19.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09.»
- 18.ª questão (conclusão n.º 37 do arguido AA2):
«Suscita-se a inconstitucionalidade, por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP, da norma segundo a qual a obtenção e valoração da prova armazenada em sistema informático, obtida por interceção de comunicações ou dados informáticos, não está sujeita aos requisitos da reserva jurisdicional na recolha, transmissão, acesso, produção e valoração. Norma extraída das disposições conjugadas dos artigos 126.º, 179.º, 187.º, 190.º do CPP, 15.º a 19.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09.»
- 19.ª questão (conclusão n.º 38 do arguido AA2):
«Suscita-se a inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 15.º e 24.º da Lei n.º 109/2009, de 15.09, interpretada no sentido de permitir a realização de busca on-line relativamente a sistemas informáticos localizados noutro Estado sem recurso a mecanismos de cooperação judiciária internacional em matéria penal. Inconstitucionalidade por violação dos artigos 2.º, 18.º, n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP. Normas das quais decorre a proteção do direito à integridade moral, privacidade e autodeterminação informacional, bem como a exigência de que qualquer restrição destes direitos esteja sujeita a previsão legal expressa, prévia e suficientemente determinada, bem como necessária, adequada e proporcional à proteção de outros interesses constitucionalmente protegidos. Sendo desconforme a norma sindicada porquanto a previsão legal não é suficientemente clara e determinada, nem contém previsão legal suficientemente densificadas [sic] adequada a salvaguardar a proporcionalidade, adequação e necessidade da restrição, de molde a prevenir intromissões arbitrárias naqueles direitos.»
- 20.ª questão (conclusão n.º 39 do arguido AA2):
«Suscita-se a inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 15.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º da Lei do Cibercrime, segundo a qual é permitida a infiltração de sistemas informáticos através de malware. Inconstitucionalidade por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP. Normas das quais decorre a proteção do direito à integridade moral, privacidade e autodeterminação informacional, bem como a exigência de que qualquer restrição destes direitos esteja sujeita a previsão legal expressa, prévia e suficientemente determinada, bem como necessária, adequada e proporcional à proteção de outros interesses constitucionalmente protegidos. Sendo desconforme a norma sindicada porquanto a previsão legal não é suficientemente clara e determinada, nem contém previsão legal suficientemente densificadas [sic] adequada a salvaguardar a proporcionalidade, adequação e necessidade da restrição, de molde a prevenir intromissões arbitrárias naqueles direitos.»
- 21.ª questão (conclusão n.º 40 do arguido AA2):
«Suscita-se a inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 15.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º da Lei do Cibercrime, e dos artigos 1.º. 2.º e 3.º da Lei n.º 101/2001 de 25 de Agosto, segundo a qual é permitida a infiltração de sistemas informáticos de prestador/fornecedor de serviços de comunicação através de malware para obtenção indiscriminada de dados referentes a todos os utilizadores sem que haja suspeita concreta quanto a estes. Inconstitucionalidade por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP. Normas das quais decorre a proteção do direito à integridade moral, privacidade e autodeterminação informacional, bem como a exigência de que qualquer restrição destes direitos esteja sujeita a previsão legal expressa, prévia e suficientemente determinada, bem como necessária, adequada e proporcional à proteção de outros interesses constitucionalmente protegidos. Sendo desconforme a norma sindicada porquanto a intromissão em causa é arbitrária, sendo manifestamente desproporcionada, desadequada e desnecessária à proteção de outros interesses constitucionalmente protegidos.»
- 22.ª questão (conclusão n.º 41 do arguido AA2):
«Suscita-se a inconstitucionalidade da norma extraída dos artigos 15.º, 16.º, 17.º, 18.º e 19.º da Lei do Cibercrime, e dos artigos 1.º. 2.º e 3.º da Lei n.º 101/2001 de 25 de Agosto, segundo a qual é permitida a infiltração de sistemas informáticos de prestador/fornecedor de serviços de comunicação através de malware para obtenção indiscriminada de dados referentes a todos os utilizadores sem recurso a mecanismos de cooperação judiciária internacional em matéria penal que permitam um controlo da legalidade e proporcionalidade da medida ao abrigo da lei do território onde esteja localizada a pessoa visada não obstante ser conhecida de antemão a utilização do sistema por milhares de pessoas, localizadas em diversos países, entre os quais necessariamente Portugal. Inconstitucionalidade por violação dos artigos 2.º, 18.º n.º 2 e 3, 26.º, 32.º, n.º 4 e 8, 34.º e 35.º da CRP. Normas das quais decorre a proteção do direito à integridade moral, privacidade e autodeterminação informacional, bem como a exigência de que qualquer restrição destes direitos esteja sujeita a previsão legal expressa, prévia e suficientemente determinada, bem como necessária, adequada e proporcional à proteção de outros interesses constitucionalmente protegidos. Sendo desconforme a norma sindicada porquanto a intromissão em causa não é arbitrária [sic], não sendo conforme a previsão legal e sendo manifestamente desproporcionada, desadequada e desnecessária à proteção de outros interesses constitucionalmente protegidos.»
- 23.ª questão (ponto 15.º das conclusões do arguido AA4):
«Nessa medida, a interpretação perfilhada no acórdão recorrido do disposto no n.º 8, do artigo 16.º da lei [sic] do Cibercrime de que a apreensão de dados informáticos apreendidos sem ter sido feita certidão digital, através do código hash ou outro método similar, quando era tecnicamente possível (como no caso dos dados relativos ao Organização 4 e Organização 5) é inconstitucional por violação do princípio da plenitude das garantias de defesa previsto no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, do princípio do contraditório pleno consagrado no n.º 5 do artigo 32.º da CRP, e ainda do princípio de reserva da vida privada e do direito à intimidade consagrado no n.º 1 do artigo 26.º da CRP inconstitucionalidade que se argui, com as devidas e legais consequências»
- 24.ª questão (ponto 37.º das conclusões do arguido AA4):
«Assim, a interpretação perfilhada no acórdão recorrido do artigo 11.º da Lei 74/2009, de 12 de agosto n.º 7 [sic] conjugado com o artigo 14.º da Diretiva 2014/41/EU no sentido de que o estado de execução – França – não está obrigado a remeter ao estado requerente, no caso Portugal, toda a tramitação subjacente à obtenção da prova digital ali intercetada e apreendida, é inconstitucional por violação do princípio da plenitude das garantias de defesa previsto no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, do princípio do uso do direito à intimidade da vida privada positivado no artigo 26.º, n.º 1 da CRP, do direito à autodeterminação informacional, do direito à inviolabilidade das comunicações e à palavra virtual consagrado no artigo 34.º, n.º 1 da CRP e ainda nos artigos 7.º e 8.º da CEDH [sic], inconstitucionalidade que argui, com as devidas e legais consequências.»
215. Consabidamente, o artigo 204.º da Constituição veda a aplicação pelos tribunais de normas que infrinjam parâmetros constitucionais, poder-dever de desaplicação que recai, por definição, sobre critérios ou padrões normativos de decisão existentes na ordem jurídica a partir da interpretação de um ou mais enunciados textuais, que se entenda terem aplicação no caso e pertinência para o julgamento.
Assim, uma questão de constitucionalidade só é questão que o tribunal deva resolver quando a sua solução é apta a influir no sentido da decisão, i.e., sem a qual os fundamentos que suportam o dispositivo seriam forçosamente outros. Sendo a norma posta em crise pelos sujeitos processuais estranha aos efetivos padrões e critério normativos que sustentam o julgamento, o juízo sobre a sua validade seria, em relação à decisão efetiva, um pronunciamento académico, mero obiter dictum, que o modelo de fiscalização concreta não comporta. O controlo difuso pelo tribunal consagrado na Lei Fundamental não é um dever de pronúncia abstrata, sobre normas avulsas, mas uma dimensão do julgamento do concreto caso em apreço.
Esta leitura alicerça-se na vasta jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre a aplicação ou a recusa de aplicação de normas idónea a fundar o recurso previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, doravante LTC), impulso que o recorrente AA1 pré-anunciou no requerimento apresentado durante a audiência de julgamento, estando, no seu entender, este Tribunal vinculado a conhecer de todas as questões formuladas nesse momento, bem como aquelas enunciadas na motivação do recurso, de modo a satisfazer o ónus de suscitação imposto pelo n.º 2 do artigo 72.º da LTC.
Sucede, porém, que uma tal vinculação pressupõe que o sentido normativo invocado seja aplicável e pertinente para a decisão do caso, isto é, que se mostre idóneo a integrar a ratio decidendi de alguma das questões compreendidas no objeto do recurso, e, bem assim, que o questionamento formulado revista efetiva natureza normativa. Nenhum desses pressupostos se verifica relativamente a qualquer das 24 questões acima enunciadas. Por essa razão, tais questões não foram convocadas na fundamentação respeitante às diversas dimensões da alegada proibição da prova Organização 4 e Organização 5, prova essa pré-constituída no âmbito de processos criminais franceses e ulteriormente transmitida a Portugal mediante decisões europeias de investigação.
Com efeito, no quadro da Lei n.º 88/2017, Portugal assume a qualidade de Estado de emissão, ao passo que a França corresponde ao Estado de execução. A execução das decisões europeias de investigação não envolveu, todavia, a aplicação, em território francês, de um novo meio de obtenção de prova destinado à satisfação do pedido português, limitando-se à transmissão de elementos probatórios anteriormente adquiridos pelas autoridades francesas. Do mesmo modo, não cabia às autoridades judiciárias portuguesas, no âmbito da emissão ou da execução das DEI, proceder à sindicância dos atos de investigação praticados pelas autoridades judiciárias francesas em momento anterior e a montante da respetiva transmissão.
Feita essa primeira precisão, junta-se-lhe a reiteração de que toda a fundamentação desenvolvida a propósito da pretensão de proibição de utilização dessa prova transmitida por DEI assenta na interpretação do regime nacional que transpôs a Diretiva n.º 2014/41/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014, integrado pela Lei n.º 88/2017. As referências a essa Diretiva e, em geral, a direito da União, não postergam a inscrição dos comandos normativos constantes da Lei n.º 88/2017 como fonte primária de qualquer dos critérios normativos de decisão adotados por este Tribunal na decisão do recurso de revista, na vertente do questionamento da prova Organização 4 e Organização 5. Decorrem do dever de interpretação conforme da norma nacional de transposição e do monopólio interpretativo do TJUE, bem como da significação própria que o princípio do reconhecimento mútuo assume no TFUE, à luz do artigo 8.º, n.º 4 da Constituição.
Em suma, este Tribunal aplicou o regime nacional, enquanto direito da União em veste portuguesa; mas as citações da Diretiva DEI e da sua leitura efetuada pelo TJUE, com destaque para o Acórdão M.N. não deslocam o fundamento normativo para o direito da União – revelam o seu conteúdo.
Daí que sempre será de afastar, por essa razão, o conhecimento das questões de constitucionalidade que tomem como fonte normativa a Diretiva DEI, como sucede com as 5.ª, 7.ª, 8.ª, 9.ª, 10.ª questões enunciadas supra, todas colocadas pelo recorrente AA1, as quais inscrevem a Diretiva 2014/41/UE — e o sentido que lhe fixou o Tribunal de Justiça da União Europeia — na própria definição do critério normativo cuja inconstitucionalidade se argui.
Semelhante construção é, em si mesma, constitucionalmente insolvente. Pressupõe que o juiz nacional pudesse recusar aplicação a uma norma de direito da União com fundamento na sua desconformidade com a Constituição e, a jusante, que o Tribunal Constitucional dispusesse de competência para fiscalizar normas daquela proveniência, o que não sucede.
O Tribunal Constitucional vem afirmando de modo constante que a apreciação da desconformidade do direito interno com o direito da União não constitui questão de constitucionalidade compreendida na sua esfera de competência, estando-lhe vedada, por força do artigo 8.º, n.º 4, da Constituição, a fiscalização de normas de direito da União Europeia, ressalvada apenas a hipótese-limite referida no Acórdão n.º 422/2020, manifestamente alheia ao presente caso. Assim decorre, para além desse aresto, dos Acórdãos n.ºs 367/2023 e 445/2023, bem como da jurisprudência neles indicada.
A questão de inconstitucionalidade só pode, pois, ter por objeto normas de direito interno — no caso, as extraídas da Lei n.º 88/2017 —, independentemente de o respetivo conteúdo dever ser apurado em conformidade com a diretiva transposta e com a interpretação que dela faz o Tribunal de Justiça. Contudo, essa mediação interpretativa não converte a norma europeia em objeto idóneo de sindicância constitucional, nem transfere para os tribunais nacionais — através do artigo 204.º da Constituição — e para a jurisdição constitucional um controlo que os Tratados reservaram ao TJUE.
Dito isto, o mesmo vício atinge, na perspetiva simétrica, as questões de constitucionalidade que omitem as normas de transposição, constantes da Lei n.º 88/2017, cujo sentido normativo é expressamente mobilizado na fundamentação do presente Acórdão, removendo inerentemente da apreciação da conformidade constitucional do critério normativo de decisão toda a ponderação inerente ao contexto de cooperação judiciária internacional em matéria penal impregnada de injunções de direito da União e da vinculação derivada do pronunciamento interpretativo do TJUE constante do Acórdão M.N.
Tais questões tomam a prova Organização 4 e Organização 5 como se tivesse sido originariamente adquirida no âmbito jurisdicional português, e não, como efetivamente sucedeu, transmitida por outra ordem jurídica no quadro de aplicação de instrumento normativo nacional radicado em direito da União Europeia. Assim sucede, em concreto, com as 1.ª, 2.ª, 3.ª, 4.ª, 6.ª e 11.ª questões de constitucionalidade elencadas, todas suscitadas pelo recorrente AA1, as 12.º, 13.ª e 14.ª questões de constitucionalidade, suscitadas pelo recorrente AA3, e as 15.ª, 16.ª, 17.ª, 18.ª, 19.ª, 20.ª, 21.ª e 22.ª questões de constitucionalidade, suscitadas pelo recorrente AA2.
Por outro lado, relativamente a várias das questões suscitadas, é manifesto que o sentido interpretativo enunciado pelos recorrentes não foi adotado na presente decisão como ratio decidendi, o que torna inútil a respetiva apreciação. É o que sucede com as questões reportadas a preceitos da Lei n.º 109/2009 cuja hipótese normativa se entendeu não estar preenchida nas concretas circunstâncias do caso, designadamente com os artigos 12.º a 17.º desse diploma, convocados como parâmetro normativo nas 1.ª, 4.ª, 5.ª, 11.ª, 12.ª, 13.ª e 19.ª questões de constitucionalidade.
Outras questões de inconstitucionalidade carecem, em rigor, de natureza normativa, porquanto não incidem sobre uma interpretação normativa autónoma, mas sobre o próprio resultado da aplicação do direito infraconstitucional ao caso concreto. Isso mesmo se evidencia na convocação conjunta de preceitos com âmbitos e pressupostos normativos distintos, como sucede com a referência indiferenciada aos artigos 15.º a 19.º da Lei n.º 109/2009, mediante a qual o recorrente procura abranger globalmente todo um regime jurídico, para depois o confrontar com a leitura e a qualificação que faz das circunstâncias concretas dos autos. Acresce que essa reconstrução factual e jurídica não coincide com o entendimento firmado por este Supremo Tribunal.
É o caso das 15.ª a 22.ª questões, todas suscitadas pelo recorrente AA2, e dos elementos valoração de prova «obtida no estrangeiro» cuja recolha não tivesse sido admissível ao abrigo do direito português (15.ª questão); à referência a prova obtida a partir de dados armazenados em sistema informático, quando existiu interceção de dados em fluxo em servidor situado em França e a sua subsequente transmissão para Portugal por DEI, o que é normativamente distinto (16.ª questão); à mesma menção, aduzida da afirmação implícita de que não existiam suspeitos concretos e determinados nos processos penais franceses pela prática de crimes graves de catálogo, contrariamente ao que decorre dos autos (17.ª questão); ao mesmo elemento de armazenagem em sistema informático, aduzida da alusão difusa a uma não sujeição «aos requisitos da reserva jurisdicional», sabido que, quer em França, quer em Portugal, a obtenção e transmissão da prova foi controlada judicialmente (18.ª questão); ao elemento «busca online relativamente a sistemas informáticos localizados noutro Estado», o qual, para além dessa qualificação não ter adesão nas circunstâncias do caso, releva da sindicância da atuação das autoridades francesas, que se tem por vedada pela Lei n.º 88/2017, à luz da interpretação da Diretiva DEI constante do Acórdão M.N. do TJUE (19.ª questão).
A mesma patologia de desconformidade com a efetiva ratio decidendi do presente acórdão manifesta-se, aliás, logo na 1.ª questão de constitucionalidade, em todas as suas vertentes, na medida em que assenta na qualificação da prova como «apreensão de mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante». Essa qualificação não foi acolhida por este Tribunal, que afastou a aplicação do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, por considerar não verificado o respetivo pressuposto normativo, consistente na realização de uma «pesquisa informática».
O mesmo sucede na 2.ª questão de constitucionalidade, na parte em que se refere a uma atividade de «prospeção», cuja ocorrência foi expressamente afastada, e na 3.ª questão, ao tomar como elemento do sentido normativo dados «preservados, obtidos e armazenados» em termos que não correspondem ao modo como a prova foi adquirida pelas autoridades francesas.
Também a 4.ª questão enferma de idêntico vício. Para além de se mostrar claramente desprovida de natureza normativa, incorpora pressupostos factuais e jurídicos que não integram a fundamentação do acórdão, designadamente a afirmação de que os dados recebidos não correspondem aos originais e a alegação de ausência de controlo da legalidade da prova pelo tribunal português. No seu segundo segmento, a questão limita-se, com efeito, a reproduzir a posição do recorrente segundo a qual não teria sido efetuado o controlo da admissibilidade equivalente da prova exigido pelo artigo 11.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 88/2017. Tal pressuposto não corresponde, porém, ao que foi decidido, quer no acórdão recorrido, quer no presente acórdão, independentemente da discordância do recorrente AA1 quanto ao sentido e ao resultado desse juízo. Além daqueles que se vem de referir, outros elementos desconformes com a ratio decidendi atravessam um leque de questões de constitucionalidade, justificando uma abordagem comum.
O primeiro reside na mobilização como elemento do questionamento a posição dos recorrentes, no sentido de que as medidas de obtenção da prova não visaram suspeitos concretos e determinados, sendo aplicada indiscriminadamente e sem base indiciária, ideia que consta expressamente, com essa formulação ou aproximada, de algumas questões, enquanto noutras se encontra implícita na formulação “em massa”, encontrando-se, por vezes, mormente na 5.ª questão, enunciadas nas duas formulações. Na presente decisão afastou-se o cabimento de qualquer dessas formulações, o que só por si retira utilidade à apreciação das questões que incorporam esse elemento. Nomeadamente, às 2.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª, 10.ª, 17.ª, 21.ª e 22.ª questões de constitucionalidade.
O segundo elemento comum reside no emprego pelos recorrentes do vocábulo inglês «malware» como única caracterização do modo de obtenção da prova Organização 4 e Organização 5. Entendeu-se, porém, que essa noção técnica, isoladamente afirmada, não é normativamente operativa, por não permitir definir os critérios e padrões normativos relevantes para a decisão do caso. Nessa medida, sempre haverá que afastar o conhecimento do questionamento assente nesse elemento, como sucede com as 4.ª, 13.ª, 20.ª, 21.ª e 22.ª questões de constitucionalidade.
O terceiro elemento comum passa pela tomada como elemento a asserção de que a atuação das autoridades judiciárias francesas visou dispositivos terminais situados em Portugal, para neles apreender dados de comunicações aí armazenados. O que é umas vezes acompanhado de menções sem a menor conexão com o conteúdo semântico dos preceitos legais indicados, os quais servem apenas de ponto de ancoragem formal para a formulação de um sentido interpretativo totalmente ficcional, o que é especialmente evidente na menção, incluindo vocábulo em língua alemã na definição do objeto de controlo pretendido, através da referência «a uma busca online na modalidade de Daten-Monitoring»85, constante da 9.ª questão de constitucionalidade, aditada em audiência pelo recorrente AA1.
Nenhuma dessas menções tem adesão na ratio decidendi do presente acórdão, consubstanciando apenas uma tentativa de viabilizar um controlo casuístico de legalidade do resultado aplicativo em sede de fiscalização de constitucionalidade, a partir de premissas correspondentes unicamente à visão dos recorrentes sobre as circunstâncias particulares dos autos e da aplicação do direito infraconstitucional que têm como convocável. Fazendo-o, note-se, em termos incoerentes com a própria argumentação de recurso, como sucede com o recorrente AA1, o qual diz na sua conclusão CXXIX que «aquando do início da investigação preliminar em França não existia sequer a suspeita de que algum equipamento da Organização 4 estivesse a operar em Portugal».
Também por essa razão, mostra-se inútil o conhecimento das 8.ª, 9.ª e 19.ª questões de constitucionalidade.
Cabe também dizer que temos como manifestamente inviável, a partir apenas do disposto nos artigos 125º, o qual consagra o princípio da legalidade da prova, 127.º, que consagra o princípio da livre apreciação da prova, e do artigo 327.º, todos do CPP, extrair interpretativamente um critério normativo com o sentido constante da 3.ª questão de constitucionalidade. O mesmo sucede com os preceitos e sentido indicados nas 5.ª e 6.ª questões de constitucionalidade, com referência ao artigo 43.º da Lei n.º 88/2017, que releva apenas de uma notificação, sem conter qualquer disciplina sobre proibição de prova, ou uma qualquer regulação de subsequente intervenção consequente de JIC e valoração da prova, em termos de fundar, normativamente, uma relação de consequencialidade.
Por seu turno, não tem cabimento a mobilização, na 10.ª questão, do n.º 7 do artigo 45.º da Lei n.º 88/2017, cuja previsão manifestamente não se encontra preenchida. Diz unicamente respeito à procedência de impugnação do reconhecimento ou execução de uma DEI, o que não sucede nestes autos. Aliás, esse segmento normativo transpõe apenas a parte inicial do n.º 7 do artigo 14.º da Diretiva DEI, tendo o legislador português entendido que a segunda parte desse número e preceito — designadamente o respeito pelos direitos de defesa e pela equidade do processo na utilização da prova obtida por DEI — já decorre do ordenamento constitucional, em especial dos artigos 32.º, n.º 1, e 20.º, n.º 4, da Constituição, e das normas processuais penais que concretizam o direito ao contraditório sobre a prova. Na realidade, o questionamento de constitucionalidade visa, também aqui, o resultado aplicativo, a partir das premissas que o recorrente tem por relevantes, e não um critério normativo de decisão, como resulta com clareza da menção a «argumento», ademais referida, ao que se compreende, à decisão de requerimento de prova e a «dados de conteúdo encriptados», quando as provas foram intercetadas e registadas em claro, não em estado encriptado.
Mostra-se igualmente manifesto que não se aplica no presente acórdão o sentido indicado nas 11.ª e 12.ª questões. Desde logo, independentemente de não ter aplicação ao caso a normação do artigo 16.º da Lei n.º 109/2009, porque, em abstrato, a conjugação de preceitos indicada não o suporta, pois deles não se pode extrair interpretativamente um qualquer comando sobre cadeia de custódia. Alude-se tão somente a cópia e a certificação por meio de assinatura digital, realidades diferentes, havendo ainda que recordar que a prova foi pré-constituída fora do âmbito de aplicação da ordem jurídica nacional.
Acresce que a fundamentação do presente acórdão deixa claro que utilização da prova Organização 4 e Organização 5 depende da sua admissibilidade equivalente à luz da ordem jurídica nacional, pelo que não se aplicou qualquer dos sentidos formulados na negativa, constantes das 15.ª, 16.ª, 17.ª e 18.ª questões de constitucionalidade, o que torna inútil a respetiva apreciação.
Por último, as duas questões de inconstitucionalidade colocadas no recurso do arguido AA4 são manifestamente desprovidas de normatividade, não relevando de um qualquer critério ou padrão normativo de decisão, abstratamente enunciado e com vocação de aplicação a uma generalidade de casos.
Essa condição é evidenciada na 23.ª questão pela menção ao «caso dos dados relativos ao Organização 4 e Organização 5», ao tempo verbal «sem ter sido feita» e a uma possibilidade técnica que releva das circunstâncias particulares do caso. Procura-se, na realidade, uma outra instância de controlo de legalidade da presente decisão judicial e do seu resultado aplicativo, e não da conformidade constitucional de uma norma infraconstitucional existente no ordenamento jurídico, pressupondo, ademais, a aplicabilidade ao caso da norma do n.º 8 do artigo 16.º da Lei n.º 109/09, entendimento que não acolhemos.
A 24.ª questão comporta a mesma natureza, pressupondo que o Supremo Tribunal de Justiça tem competência para sindicar a atuação das autoridades judiciárias do Estado francês, a qual afastámos, a partir da interpretação da norma da Diretiva DEI transposta pelo artigo 11.º da Lei n.º 88/2017, clarificada pelo TJUE no Acórdão M.N. Nessa medida, a sua desconformidade com a ratio decidendi mostra-se, cremos, patente. Sem embargo, a expressão «tramitação subjacente» mostra-se ambígua e obscura, tanto mais que o recorrente teve possibilidades de requerer durante o julgamento elementos adicionais aos remetidos aos autos, com direito a recurso em caso de decisão negativa.
Em suma, relativamente a todas as questões de inconstitucionalidade, mostra-se inútil a sua apreciação, não estando, por consequência, o STJ vinculado a tomar posição sobre as mesmas. Qualquer que fosse o resultado da sua apreciação, o resultado do julgamento da questão de proibição da prova Organização 4 e Organização 5 manter-se-ia o mesmo.
216. Aqui chegados, completado o controlo a que nos propusemos, conclui-se pela improcedência total da questão de invalidade e proibição de utilização que tem como objeto a prova Organização 4 e Organização 5, obtida em França e transmitida para o presente processo por DEI, colocada nos recursos dos arguidos, decidindo-se que nada obstava à sua utilização como prova no julgamento do presente processo, por via das decisões jurisdicionais proferidas em 1.ª e 2.ª instância, como não obsta à sua utilização futura.
F.2. DA (PROIBIÇÃO DE) VALORAÇÃO DE PROVA OBTIDA EM PORTUGAL
F.2.1. Valoração de declarações de coarguido em inquérito
217. Passemos, agora, a apreciar as arguições de proibição de prova obtida em território português, constantes dos recursos dos arguidos AA1, AA3 e AA6.
A primeira arguição, colocada pelo arguido AA1, tem como objeto a prova consubstanciada pelas declarações prestadas pelo coarguido AA13 em fase de inquérito e perante magistrado do Ministério Público, lidas em audiência.
Previamente, importa esclarecer que a alusão à prova por declarações desse coarguido não se limita a esse vício, sendo articulada na motivação do recurso em três níveis, passando o discurso por momentos de sobreposição dos planos e, noutros, pela argumentação em alternativa.
Designadamente, nos pontos 236 e segs. do corpo da motivação, alude-se às declarações em inquérito, prestadas perante magistrado do Ministério Público, começando-se pela afirmação do vício de erro notório na apreciação da prova (ponto 239), com referência ao facto provado n.º 44, com transcrição de longos segmentos da gravação da prova em julgamento, numa clara impugnação ampla da valoração da prova. Aliás, reproduz-se o recurso interposto para a relação ao abrigo do artigo 412.º, n.º 3, do CPP, como decorre à saciedade dos pontos 250 a 253, para concluir com a imputação à Senhora Juíza que presidiu ao tribunal coletivo de «uma clara tentativa de sugerir ao Arguido que o referido “AA17” fosse o aqui recorrente» (ponto 252).
Segue-se a invocação do artigo 355.º do CPP e a defesa de que as declarações prestadas pelo arguido AA13 não foram lidas, nem examinadas na audiência de discussão e julgamento, culminando, no ponto 259, com a alegação de que «caso não se considere a verificação de um erro notório na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, n. º2 do C.P.P. então sempre estaremos perante aquilo que o Tribunal a quo considera “meio de prova proibido”».
Ou seja, a referência à valoração proibida de prova surge como argumentação subsidiária da alegação de erro notório na apreciação da prova, que já afastámos.
Na sua resposta ao recurso de revista, o Ministério Público pronuncia-se no sentido oposto, alegando que «em sede de audiência de julgamento o arguido AA13 reiterou o teor destas declarações [prestadas perante magistrado do Ministério Público e na presença do defensor] conforme resulta das declarações prestadas no dia 02.04.2024, pelas 11:36m, e tais declarações prestadas em sede de inquérito foram reproduzidas na sessão de julgamento de 28-06-24, pelas 15H31m».
Vejamos.
218. O curto segmento remissivo constante do ponto 259 do recurso do arguido AA1 encontra relação com a fundamentação constante de pp. 524 a 526 do acórdão recorrido, relativa à apreciação do recurso em matéria de facto que versou a impugnação do ponto 44 dos factos provados.
Compulsado o que escreveu o tribunal recorrido, verifica-se que a fundamentação não corresponde ao alegado no recurso. Ao invés de reconhecer a utilização de prova proibida, o tribunal a quo entendeu que a 1.ª instância não havia valorado decisoriamente as declarações prestadas pelo arguido AA13 em inquérito perante o Ministério Público, antes o depoimento prestado em audiência, a instâncias da Juiz Presidente, retificando lapso manifesto numa passagem da fundamentação do acórdão proferido pela 1.ª instância.
Ora, tratando-se de decisão do recurso em matéria de facto, essa matéria encontra-se subtraída ao reexame pelo STJ, por força do artigo 434.º do CPP, pelo que dela não cabe conhecer.
Sem embargo, consigna-se que houve efetivamente reprodução de declarações prestadas em sede de inquérito pelo coarguido AA13 na audiência de discussão e julgamento, conforme ata da sessão de julgamento da tarde do dia 28 de junho de 2024, mas com referência a interrogatório judicial (referência n.º 436794039). E que, na confirmação do julgamento de facto constante do ponto 44 dos factos provados, o tribunal da Relação mobilizou unicamente as declarações do arguido AA13 prestadas em julgamento, e não quaisquer outras declarações, mormente aquelas prestadas na fase de inquérito. Lê-se no acórdão recorrido (pp. 526, §2º):
«Com efeito, este arguido optou por prestar declarações em julgamento e nas mesmas confirma que o ora recorrente utilizou o nickname «AA17» em comunicações via Signal consigo».
Ora, não sendo objeto do presente recurso a decisão da 1.ª instância, mas sim, e apenas, a da relação, temos que a única prova pessoal produzida pelo arguido AA13 efetivamente valorada no acórdão recorrido, tida como suporte probatório bastante para confirmar o julgamento de facto, são as declarações prestadas em julgamento por aquele sujeito processual, com escrupuloso respeito pelo disposto no artigo 355.º do CPP e pelo direito ao contraditório dos arguidos afetados.
Saber se esse juízo é certo ou errado releva do mérito da decisão em matéria de facto, cognição que – repete-se – se encontra aqui legalmente vedada.
219. Inexiste, pois, na decisão recorrida, uma qualquer valoração de prova proibida, por referência a declarações prestadas pelo coarguido AA13, improcedendo o recurso do arguido AA1 nessa parte.
F.2.2. Da recolha de dados de localização celular
220. Vem o recorrente AA1 impugnar igualmente o juízo constante do capítulo E do acórdão recorrido, na parte que releva dos dados de tráfego carreados para os autos ao abrigo de despachos de JIC de 16 de março de 2022 e 22 de abril de 2022, fundamentados, respetivamente, no disposto nos artigos 178.º e 189.º, n.º 2, e nos artigos 187.º e 189.º, n.º 2, do CPP.
A argumentação passa pela invocação da declaração de inconstitucionalidade constante do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, defendendo-se que essa declaração abrangeu os dados de tráfego obtidos por via dos referidos despachos, manifestando concordância com o entendimento constante do voto de vencido aposto ao acórdão recorrido, o qual transcreve longamente.
Encerrada a transcrição, sustenta que «o artigo 189.º, n.º 2 do CPP, com a extensão do regime das escutas telefónicas nele consagrada, remetendo para os requisitos de admissibilidade fixados no artigo 187.º, n.ºs 1 e 4 do mesmo diploma, tem em vista os dados recolhidos em tempo real», que «dúvidas não podem restar de que, no caso sub judice, estamos, portanto, perante uma prova proibida, nos termos do artigo 126.º, n.º 3 do CPP» e que, ao decidir como decidiu, o tribunal a quo violou, nomeadamente, os artigos 126.º e 189.º do CPP, pelo que devem ser declarados nulos e proibidos de utilização os dados recebidos referentes aos números .......62, .......67, .......20 e .......95.
A decisão recorrida aprecia essa arguição de nulidade de prova no capítulo E da parte dedicada ao recurso do arguido AA1, a pp. 533 a 550.
Em síntese, a fundamentação da decisão recorrida desenvolve-se segundo o seguinte percurso argumentativo:
(i) a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral constante do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 não incidiu sobre qualquer norma do artigo 189.º do CPP;
(ii) no âmbito de aplicação da Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, os metadados podem ser conservados pelas operadoras e facultados, para finalidades de investigação criminal, ao abrigo do artigo 189.º, n.º 2, do CPP, enquanto dados armazenados nas respetivas redes e serviços de comunicações eletrónicas;
(iii) a declaração de inconstitucionalidade, ao eliminar da ordem jurídica o regime específico de acesso aos metadados previsto na Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, determinou a repristinação, em toda a sua extensão, do regime constante do artigo 189.º, n.º 2, do CPP, que passou, assim, a abranger tanto os dados em trânsito como os dados conservados na disponibilidade das operadoras; e
(iv) esse entendimento não contraria a Diretiva 2002/58/CE: no processo C-178/22, o Tribunal de Justiça decidiu que o artigo 15.º, n.º 1, daquela Diretiva não se opõe a uma disposição nacional que imponha ao juiz — chamado a exercer fiscalização prévia na sequência de pedido fundamentado de acesso a dados de tráfego ou de localização conservados pelos prestadores de serviços de comunicações eletrónicas e suscetíveis de permitir extrair conclusões precisas sobre a vida privada do utilizador — que autorize esse acesso quando: seja requerido para a investigação de infrações puníveis, segundo o direito nacional, com pena máxima de prisão não inferior a três anos; existam indícios suficientes da sua prática; e os dados se mostrem relevantes para o apuramento dos factos.
Ressalvou, todavia, o Tribunal de Justiça que o juiz deve poder recusar o acesso quando este seja solicitado no âmbito da investigação de uma infração que, atendendo às condições sociais prevalecentes no Estado-Membro em causa, não revista manifestamente natureza grave.
O ponto de afastamento dos recorrentes relativamente a esse raciocínio, ecoando o voto de vencido aposto no acórdão recorrido, passa, por um lado, pelo significado do acórdão n.º 268/2022 e, por outro, por interpretação do artigo 189.º, n.º 2, CPP, no sentido de que este apenas regula os dados em trânsito. Nessa leitura, o acesso habilitado no preceito processual penal será unicamente aquele «realizado em tempo real». Vejamos.
221. Uma declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral tem a extensão que é enunciada no dispositivo do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, estando ademais limitada pelo princípio do pedido, nos termos dos artigos 62.º a 66.º da Lei n.º 28/82.
Certo é, então, que, não tendo o artigo 189.º, n.º 2, do CPP sido abrangido pela declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, continua em vigor.
Questão diferente é a de saber qual a interpretação devida dessa norma, plano em que relevam eventuais argumentos ou ponderações efetuadas na fundamentação desse aresto, idóneos a serem transpostos, por identidade ou maioria da razão, para a solução do caso vertente. E, num segundo plano, a relevância hermenêutica decorrente do novo ambiente normativo em que passou a ter aplicação, fruto da eliminação da Lei n.º 32/2008 da ordem jurídica operada pela declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.
No plano da transponibilidade de argumentos, começa-se por assinalar que o Tribunal Constitucional não se refere uma única vez ao regime do artigo 189.º, n.º 2, do CPP, o mesmo sucedendo com a requerente Provedora de Justiça.
Quanto ao acesso aos dados para finalidades de investigação, deteção e repressão criminal, a atenção incidiu naturalmente sobre o regime da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, e parâmetros de direito da União Europeia, tal como interpretado pelo TJUE, em atenção a que se tratava de diploma de transposição da Diretiva n.º 2006/24/CE, do Parlamento e do Conselho, de 15 de março de 2006, designadamente, para o que aqui interessa, ao artigo 9.º, onde se estabelecem as condições de transmissão de dados armazenados ao Ministério Público ou à autoridade de polícia criminal competente (ponto 6.2.). Mas não como parâmetros de inconstitucionalidade, deixando-se claro que uma eventual colisão das normas aí em apreço com direito da União não conduzia, por si só, a uma conclusão de inconstitucionalidade.
No desenvolvimento dessa análise, passou-se a analisar as normas em exame em face dos parâmetros constitucionais invocados, destacando-se o ponto 18, dedicado aos dados de localização:
«Interpretando os direitos à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa à luz dos parâmetros europeus aqui convocáveis, há que reafirmar este juízo no plano constitucional. Com efeito, ainda que não se configurem medidas com a mesma eficácia do que a conservação de todos os dados de todas as pessoas, a ponderação de uma agressão tão grave com os efeitos positivos que se alcançam conduz à conclusão de que se trata de uma solução legislativa desequilibrada, por atingir sujeitos relativamente aos quais não há qualquer suspeita de atividade criminosa. Ao conservar todos os dados de localização e de tráfego de todos os assinantes, abrangem-se as comunicações eletrónicas da quase totalidade da população, sem qualquer diferenciação, exceção ou ponderação face ao objetivo perseguido. O legislador adota aqui um âmbito muito mais alargado (seja quanto às categorias de dados, seja quanto ao âmbito subjetivo) do que o crivo que foi seguido em outros ambientes normativos — cfr. a opção legislativa em matéria de base de dados de ADN, de criminalidade informática (quick-freeze), a que supra se aludiu — abrangendo a agressão daqueles direitos fundamentais em situações que, num juízo de ponderação, não são contrapesadas pelos efeitos positivos no combate à criminalidade.
No fundo, se a medida de conservação de dados de tráfego e de localização em si mesma pode ser tida como adequada e necessária para os fins de interesse público que visa salvaguardar, a definição do leque de sujeitos visados só não transgride os limites da proporcionalidade na medida em que se dirija, de forma direta, às situações em que a agressão aos direitos fundamentais em causa possa ter-se por orientada à perseguição dos objetivos da ação penal. Neste quadro, por se ultrapassarem na medida fiscalizada os limites da proporcionalidade no que concerne ao respetivo âmbito subjetivo, viola-se o n.º 2 do artigo 18.º da Constituição na restrição aos direitos fundamentais à reserva da intimidade da vida privada e à autodeterminação informativa (artigos 26.º, n.º 1, e 35.º, n.º 1, da Constituição), perdendo relevância a questão de saber se os demais elementos de que dependeria a proporcionalidade da medida (o ajustamento do prazo de conservação ao estritamente necessário para os fins a alcançar; e a imposição de condições de segurança do respetivo armazenamento) são preenchidos pela regulamentação fiscalizada.»
Com esse fundamento, concluiu o Tribunal Constitucional pela inconstitucionalidade por violação dos n.ºs 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o artigo n.º 18.º, n.º 2, da Constituição, da medida de conservação por um ano dos dados de tráfego e dos dados de localização, decorrente da conjugação do disposto do artigo 4.º com o artigo 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho.
Seguiu-se, no mesmo aresto, a análise da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, relativa ao regime de acesso aos dados pelas autoridades competentes em matéria de investigação criminal, aquelas que mais diretamente relevam para o presente acórdão:
«19. Resta, por fim, apreciar a conformidade constitucional da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa ao regime de acesso aos dados pelas autoridades competentes em matéria de investigação criminal.
Também neste domínio, o regime nacional de transmissão dos dados conservados às autoridades nacionais está no âmbito de aplicação do direito da União Europeia, como de resto foi expressamente determinado pelo Tribunal de Justiça no Acórdão Tele2:
(...)
Ora, de acordo com a requerente (artigo 31.º do pedido), o regime de acesso aos dados armazenados pelas autoridades de investigação criminal obedece aos parâmetros desvelados pelo Tribunal de Justiça da CDFUE [sic] em sede de definição subjetiva e objetiva das circunstâncias em que pode a medida ser decretada. Todavia, não se prevê na Lei n.º 32/2008 a notificação aos sujeitos visados de que os dados relativos às suas comunicações foram transmitidos às autoridades públicas; condição expressamente enunciada como necessária para que se conclua pela compatibilidade com o artigo 15.º da Diretiva n.º 2002/58/CE, de acordo com o n.º 121 do citado Acórdão Tele2: «importa que as autoridades nacionais competentes às quais foi concedido o acesso aos dados conservados informem desse facto as pessoas em causa, no âmbito dos processos nacionais aplicáveis, a partir do momento em que essa comunicação não seja suscetível comprometer as investigações levadas a cabo por essas autoridades. Com efeito, essa informação é, de facto, necessária para permitir que essas pessoas exerçam, nomeadamente, o direito de recurso, explicitamente previsto no artigo 15.º, n.º 2, da Diretiva 2002/58, lido em conjugação com o artigo 22.º da Diretiva 95/46, em caso de violação dos seus direitos (v., por analogia, acórdãos de 7 de maio de 2009, Rijkeboer, C-553/07, EU:C:2009:293, n.º 52, e de 6 de outubro de 2015, Schrems, C-362/14, EU:C:2015:650, n.º 95)».
A inexistência da notificação aos visados de que os seus dados foram acedidos pelos órgãos competentes pela investigação criminal (uma vez terminado o processo em que tal tenha ocorrido) impedirá que estes possam exercer um controlo jurisdicional da legalidade daquela transmissão. O que é configurado como uma violação do direito de acesso à via judiciária efetiva, uma vez que se impede, na prática, o exercício de ação judicial contra eventuais arbitrariedades ou abusos naquele acesso: servindo a tutela jurisdicional efetiva para a salvaguarda dos direitos fundamentais, a impossibilidade da sua defesa materializará uma violação do direito à tutela jurisdicional efetiva.
(...)
O sistema vigente permite ao titular dos dados indagar se houve acessos pelas autoridades competentes para a ação penal, passando para o interessado a responsabilidade de pesquisar — de motu proprio e independentemente de qualquer notícia de que tenha sido investigado pela prática de crimes graves — a informação sobre a transmissão dos metadados. Dito de outro modo, o controlo efetivo do indivíduo sobre a transmissão dos dados ocorrerá apenas quando o sujeito visado tiver uma intuição ou pressentimento de que possa ter sido investigado, cabendo-lhe então solicitar aos fornecedores de comunicações um esclarecimento sobre a ocorrência de um acesso das autoridades de investigação criminal aos dados pessoais.
Ora, ainda que se permita uma possibilidade de conhecimento, certo é que, do ponto de vista pragmático, este figurino é menos eficaz do que se o visado fosse notificado que as entidades competentes para a ação penal conheceram os dados armazenados — criando-lhe, desse modo, condições efetivas para não só saber da difusão dos seus dados como de exercer um controlo sobre a licitude e regularidade daquele acesso. Assim não sendo, o escrutínio efetivo da transmissão de dados dependerá de um ónus de, periodicamente, o indivíduo se interessar pela questão de saber se tais informações foram acedidas.
Em consequência, um regime jurídico como aquele que é fiscalizado é menos infalível na prevenção de abusos ou acessos indevidos aos dados armazenados, por comparação com um sistema que informasse o visado de que aquela intromissão existiu. E, sobretudo, limita de forma bastante maior o conhecimento efetivo da difusão de dados pessoais a terceiros: a generalidade dos cidadãos não utilizará a faculdade de pedir ao fornecedor de comunicações eletrónicas a informação sobre a transmissão dos dados (artigo 15.º da Lei n.º 59/2019, de 8 de agosto), pelo que a grande maioria dos acessos aos dados pelos órgãos de investigação criminal ocorrerá sem que o visado possa alguma vez dela aperceber-se. Como sustenta a requerente no artigo 94.º do pedido, «o facto de se não prever, em momento algum desse procedimento, a necessidade de informar o interessado (a pessoa a que se referem os dados que foram transmitidos) quanto à existência mesma do procedimento, faz com que tal existência se tome [sic] imperceptível aos olhos de quem por ela é afectado. Nestas circunstâncias, comprometidas ficam, não apenas a possibilidade de se vir a conhecer a informação que, a respeito de cada um, obteve a autoridade pública, mas ainda a faculdade de reacção e defesa contra eventuais acessos ilegítimos a essa mesma informação».
Neste quadro, o direito à autodeterminação informativa — na sua dimensão de garantia de controlo efetivo dos dados pessoais — está a ser objeto, pela norma em crise, de uma limitação. Restando saber se obedece aos requisitos de proporcionalidade que decorrem do artigo 18.º da Constituição.
Assim não é. Desde logo, porque ainda que o visado não esteja desprotegido (estando ao seu alcance o poder de questionar, de motu proprio, se ocorreu o acesso aos seus dados por terceiros, no âmbito da deteção, investigação ou repressão de crimes graves) não se descobre qualquer motivo constitucionalmente relevante que legitime a inexistência de uma notificação ao titular dos dados, uma vez concluindo-se pela sua desnecessidade para o processo penal, de que eles foram transmitidos às autoridades de investigação criminal.
Mas ainda que a medida se revelasse adequada à proteção de outro valor constitucionalmente relevante, certo é que a restrição ao direito de controlo dos dados pessoais não é necessária, por existirem alternativas mais tuteladoras do direito à autodeterminação informativa que deixariam intocadas [sic] os eventuais efeitos positivos da medida. Com efeito, a notificação ao visado de que tal transmissão ocorreu — a partir do momento em que tal comunicação não seja já suscetível de comprometer as investigações ou de constituir risco para a integridade física ou vida de terceiros — constituiria opção menos restritiva, sem que se vislumbre qualquer redução de eficácia face aos expedientes vigentes. Ora, a viabilidade de alternativas menos limitativas e similarmente eficazes ao direito de controlo sobre os dados pessoais conduz, inelutavelmente, à conclusão pela desnecessidade ou inexigibilidade da restrição.
Note-se que não parece ser determinante que o procedimento de transmissão de dados dependa de um controlo do juiz de instrução (número 1 do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008) — artigo 95.º do pedido. Essa garantia reduz, é certo, os riscos de arbitrariedade no acesso de terceiros a dados pessoais; mas nada acrescenta no exercício do direito fundamental que aqui se restringe: o direito de ser o titular dos dados a conhecer o tratamento que lhes é dado e a poder controlar a respetiva utilização.
Esta conclusão é ainda suportada pelo facto de, estando-se no domínio de aplicação do direito da União Europeia, o juízo de proporcionalidade na restrição não se desligar daquele que decorre do parâmetro europeu, sendo a jurisprudência do Tribunal de Justiça particularmente inequívoca (Acórdão Tele2, cit., n.º 121): «importa que as autoridades nacionais competentes às quais foi concedido o acesso aos dados conservados informem desse facto as pessoas em causa, no âmbito dos processos nacionais aplicáveis, a partir do momento em que essa comunicação não seja suscetível comprometer as investigações levadas a cabo por essas autoridades. Com efeito, essa informação é, de facto, necessária para permitir que essas pessoas exerçam, nomeadamente, o direito de recurso, explicitamente previsto no artigo 15.º, n.º 2, da Diretiva 2002/58, lido em conjugação com o artigo 22.º da Diretiva 95/46, em caso de violação dos seus direitos» (sublinhado aditado).
Ao não se prever tal notificação restringe-se de modo desproporcionado o direito à autodeterminação informativa, consagrado no artigo 35.º, n.º 1, da Constituição (na dimensão de controlo do acesso de terceiros a dados pessoais) afetando, igualmente, o direito a uma tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.º 1, da Constituição), por prejudicar a viabilidade prática de exercício de controlo judicial de acessos abusivos ou ilícitos aos dados conservados.»
Decorre desse excerto, por um lado, que a ausência de mecanismo de notificação, determinante da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, comporta sempre uma ressalva, também avançada na jurisprudência do TJUE: a comunicação ao visado só é exigível «a partir do momento em que tal comunicação não seja já suscetível de comprometer as investigações ou de constituir risco para a integridade física ou vida de terceiros»; mas que, logo que o seja, o balanceamento próprio do controlo do princípio de proporcionalidade imposto pelo artigo 18.º da Constituição conduz à desnecessidade ou inexigibilidade da restrição, prevalecendo «o direito de ser o titular dos dados a conhecer o tratamento que lhes é dado e a poder controlar a respetiva utilização».
Na ausência de referência expressa ou implícita ao regime do artigo 189.º, n.º 2, do CPP, esse é o subsídio principal do Acórdão n.º 268/2022 para a apreciação do problema nestes autos, nomeadamente em sede de interpretação conforme à Constituição. A que não se juntou uma qualquer pronúncia posterior do Tribunal Constitucional diretamente relevante para o problema em análise, designadamente versando a interpretação de norma contida naquele preceito no ambiente normativo posterior a esse aresto, pese embora a controvérsia jurisprudencial.
222. Passando agora ao segundo plano, ao contrário da Senhora Juíza Desembargadora com voto divergente e do recorrente, bem como da jurisprudência por ambos invocada, não encontramos fundamento para restringir o âmbito de aplicação do artigo 189.º, n.º 2, do CPP aos dados em trânsito ou em tempo real, noções pertinentes à interceção de transmissões de comunicação de dados informáticos.
Ao que entendemos, essa interpretação não tem em atenção a natureza dessa normação, a qual opera uma extensão do regime dos artigos 187.º e 188.º do CPP, passando aquele a ser correspondentemente aplicável a realidades fácticas ou jurídicas para as quais não foi originariamente pensado. Daí a expressão inicial do n.º 1 do preceito, típica das remissões normativas, impondo ao aplicador/intérprete um esforço de ajustamento hermenêutico à nova realidade.
Observa-se que esse mesmo preceito alude no n.º 1 a dados «mesmo que guardados em suporte digital» e, no n.º 2, a «registos da realização». O que suporta, logo no patamar do elemento literal da interpretação jurídica, e é reforçado pelos elementos teleológicos e sistemáticos, uma vocação de previsão e regulação cuja amplitude ultrapassa os estritos processos comunicacionais intercetados e gravados em tempo real (em fluxo), abrangendo também o armazenamento de dados de localização respeitantes a comunicações efetuadas em data anterior ao despacho judicial referido no artigo 189.º, n.º 2, do CPP.
Mas essa conclusão não basta. Decorre, como vimos, do Acórdão n.º 268/2022, tratando-se de dados de localização armazenados, que, à garantia conferida pela reserva de juiz para satisfazer o teste de proporcionalidade da restrição dos direitos ao sigilo das comunicações (artigo 34.º, n.º 1, da Constituição) e à reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26.º da Constituição), haverá também de acrescer a verificação de que essa solução normativa assegura o direito a uma tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição).
Tratando-se de facultar o acesso das autoridades competentes para investigação, deteção e repressão criminal a dados de localização previamente registados e guardados, com a finalidade de operar a sua aquisição e valorização probatória, impõe-se averiguar se, como sustenta o recorrente, o diploma legal que o permitia, nos termos decididos pelo acórdão recorrido – a conjugação dos artigos 187.º e 189.º, n.º 2, do CPP com o preceituado na Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto – comporta as mesmas patologias que conduziram o Tribunal Constitucional à declaração de inconstitucionalidade do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008.
223. A primeira ordem de considerações a este propósito passa por salientar que o recorrente não põe em causa o juízo de que os dados fornecidos foram conservados ao abrigo daquele diploma. Limita-se a afirmar que «não podemos recorrer a outras normas para obter o mesmo efeito que resultaria da aplicação das normas declaradas inconstitucionais», sem indicar qualquer parâmetro constitucional nem elemento de facto ou argumento jurídico suscetível de sustentar a alegada identidade de efeitos.
A que se junta o argumento de direito da União Europeia avançado pelo recorrente, com apoio jurisprudencial, para assinalar que a Lei n.º 41/2004 transpõe a Diretiva 2002/58/CE (privacidade e comunicações eletrónicas – «ePrivacy»), depois alterada pela Lei n.º 46/2012, de 29 de agosto, que transpôs a Diretiva 2009/136/CE. Por seu turno, a Lei n.º 32/2008 transpôs a Diretiva 2006/24/CE (conservação de dados).
Ora, enquanto a Diretiva 2006/24/CE foi declarada inválida pelo TJUE no acórdão Digital Rights Ireland (processos apensos C-293/12 e C-594/12, Grande Secção, de 8 de abril de 2014), a Diretiva transposta pela Lei n.º 41/2004 (a Diretiva 2002/58/CE) não foi declarada inválida: mantém-se em vigor.
Ou seja: o diploma que a Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto, transpõe não sofreu a sorte do diploma transposto pela Lei n.º 32/2008, de 17 de julho. Ao invés da Diretiva 2006/24/CE — julgada inválida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Digital Rights Ireland (C-293/12 e C-594/12, de 8 de abril de 2014) —, a Diretiva 2002/58/CE não só não foi censurada como se tornou o próprio parâmetro da jurisprudência do TJUE em matéria de metadados86. É o seu artigo 15.º, n.º 1 — a norma que autoriza os Estados-Membros a restringir a confidencialidade das comunicações — que, lido à luz da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (artigos 7.º, 8.º, 11.º e 52.º, n.º 1), o Tribunal do Luxemburgo interpretou no sentido de se opor a legislações nacionais que prevejam a conservação generalizada e indiferenciada de dados de tráfego e de localização. Desaparecida a diretiva especial de conservação, a admissibilidade da conservação e do acesso a esses dados passou a aferir-se exclusivamente por aquele artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva 2002/58/CE, tornando-se este o padrão contra o qual as leis nacionais são medidas.
De todo o modo, a tensão com o direito da União não desapareceu – apenas se deslocou da Diretiva para as normas nacionais: é o caso dos artigos 6.º e 7.º da Lei n.º 41/2004 (tratamento de dados de tráfego e localização e a sua disponibilização à autoridade judiciária, em conjugação com os artigos 187.º e 189.º, n.º 2, do CPP). É sobre essas normas que recai o crivo do artigo 15.º, n.º 1, da Diretiva n.º 2002/58, tal como interpretada pelo TJUE – conservação geral vedada; acesso limitado à perseguição de criminalidade grave; controlo prévio independente; conhecimento da ingerência e meios de impugnação para o visado.
Ora, a conservação de tais dados consentida pela Lei n.º 41/2004 é bastante mais limitada e condicionada do que aquela admitida pela normação declarada inconstitucional pelo Acórdão n.º 268/2022, o que explica porque a Provedora de Justiça não dirigiu ao Tribunal Constitucional idêntico pedido de invalidação. Os dados de tráfego, incluindo localização celular associada a comunicações e necessária à faturação/interligação, podem ser conservados pelo prazo correspondente ao período de contestação/reclamação da fatura — na prática, seis meses. Dados de localização autónomos, não necessários ao tráfego/faturação, não têm uma retenção geral de seis meses: só podem ser tratados se anonimizados ou com consentimento, e apenas pelo tempo necessário à finalidade legítima prevista no artigo 7.º.
Por sua vez, o recurso ao artigo 189.º, n.º 2, do CPP para a obtenção desses dados encontra-se sujeito ao mesmo catálogo de crimes graves previsto para a interceção de comunicações telefónicas no artigo 187.º, n.º 1, do mesmo Código, sendo a sua obtenção e junção aos autos apenas admissíveis mediante despacho judicial e relativamente às pessoas indicadas no n.º 4 deste último preceito.
Acresce, no plano do conhecimento da ingerência e da possibilidade da sua impugnação, a garantia de notificação cuja ausência foi considerada no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022 a propósito das normas da Lei n.º 32/2008 declaradas inconstitucionais. Com efeito, tendo esse aresto admitido que a notificação ao titular dos dados possa ser afastada quando exista «qualquer motivo constitucionalmente relevante» que o justifique, o processo penal assegura, através do regime do segredo de justiça previsto no artigo 86.º do CPP, que a restrição do acesso aos elementos obtidos não fica entregue à livre apreciação das autoridades de investigação. Compete a um juiz decretar ou validar a sujeição do processo a segredo de justiça e, desse modo, verificar a existência de fundamento bastante para impedir temporariamente que os sujeitos visados pela medida conheçam os elementos recolhidos.
É certo que esse despacho judicial é irrecorrível e o segredo de justiça cobre todo o inquérito, cuja duração se pode arrastar, mas não é menos certo que, cedo ou tarde, sempre será encerrado e proferido despacho de acusação ou de arquivamento, os quais serão notificados aos sujeitos processuais.
Releva especialmente que o Tribunal Constitucional, chamado a pronunciar-se em fiscalização preventiva sobre o Decreto n.º 91/XV da Assembleia da República, com alterações à Lei n.º 32/2008, considerou que a Lei n.º 41/2004 se comparava favoravelmente com o Decreto em exame, o qual veio a merecer pronúncia parcial de inconstitucionalidade, por abranger os dados da quase totalidade da população numa base de generalidade e indiferenciação. Diz-se no Acórdão n.º 800/2023 (ponto 40):
«Uma última nota, quanto a este juízo de inconstitucionalidade: poderia objetar-se o facto de o nosso direito contemplar já a existência de uma base de dados, para efeitos de faturação, em que os respetivos dados – que podem compreender diversos dados de tráfego – são conservados por um período de 6 meses.
Com efeito, decorre da Lei n.º 23/96, que criou mecanismos destinados a proteger o utente de serviços públicos essenciais – em concreto, do respetivo artigo 10.º – o prazo de 6 meses como prazo de prescrição e caducidade (do direito do prestador ao recebimento do preço ou do direito de ação), resultando ainda do seu artigo 9.º, n.º 1, o direito do utente a uma fatura que especifique devidamente os valores que apresenta e, do respetivo n.º 3, atinente ao serviço de comunicações eletrónicas, o direito, a pedido do interessado, de que a fatura traduza «com o maior pormenor possível os serviços prestados, sem prejuízo do legalmente estabelecido em matéria de salvaguarda dos direitos à privacidade e ao sigilo das comunicações». Acresce que a Lei n.º 41/2004, de 18 de agosto (tratamento de dados pessoais e proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas), permite, nos termos do n.º 2 do seu artigo 6.º, o tratamento de uma série de dados de tráfego necessários à faturação dos assinantes e ao pagamento de interligações. Esses dados devem ser «armazenados pelas empresas que oferecem redes e ou serviços de comunicações eletrónicas» (n.º 1 do mesmo preceito) pelo período durante o qual a fatura pode ser legalmente contestada ou o pagamento reclamado, de acordo com o n.º 3 – prazo esse que, como vimos, é de 6 meses.
No entanto, as semelhanças com a base de dados em discussão nos autos ou a possibilidade de estabelecer potenciais critérios comparativos são apenas aparentes: é um facto que, de acordo com este último preceito, alguns dados de tráfego podem ser guardados durante 6 meses. Todavia, para além da finalidade ser outra, completamente distinta – de um lado, está em causa a conservação dos dados para efeitos de faturação e proteção comercial (relação jurídica de natureza cível) e, do outro, a conservação de dados para efeitos de investigação e repressão criminal – destaca-se ainda a circunstância de a conservação dos dados para efeitos de faturação ficar sujeita ao consentimento do titular dos dados, em face do disposto no n.º 4 do citado artigo 6.º da Lei n.º 41/2004, consentimento esse que apenas é dado na medida do necessário e pelo tempo necessário à comercialização de serviços de comunicações eletrónicas, podendo ser revogado a todo o tempo. O que implica, em suma, que esta disciplina não seja mobilizável para efeitos comparativos com o regime em apreço.»
A que se juntou pronúncia negativa de inconstitucionalidade sobre solução normativa de comunicação ao visado, passível de ser protelada até ao prazo máximo de 10 dias a contar da data em que for proferido despacho de encerramento do inquérito, por decisão judicial e promoção do Ministério Público, com fundamento em pôr em causa a investigação, dificultar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, para a integridade física ou psíquica ou para a liberdade dos participantes processuais, das vítimas do crime ou de outras pessoas devidamente identificadas.
O que é comparável com os pressupostos exigidos pelo n.º 2 do artigo 189.º do CPP. Citando o ponto 50 do Acórdão n.º 800/2023: «a nova redação do artigo 9.º acolhe uma solução equilibrada no que respeita à ponderação entre os interesses que justificam o acesso aos dados pelas autoridades competentes em matéria de investigação criminal e as exigências decorrentes do direito à autodeterminação informativa, previsto no artigo 35.º da Constituição e, ainda, do princípio da proibição do excesso tal como plasmadas no artigo 18.º, n.º 2; quer, ainda, do direito a uma tutela jurisdicional efetiva, previsto no artigo 20.º, n.º 1, da Lei Fundamental».
Daí que essa solução legislativa tenha sido renovada na Lei n.º 18/2024, de 5 de fevereiro, passando a integrar o n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, na redação vigente.
Cremos, assim, que não se pode transpor acriticamente o juízo do Acórdão n.º 268/2022 para a normação constituída pelos artigos 187.º e 189.º, n.º 2, do CPP, em conjugação com os artigos 6.º e 7.º da Lei n.º 41/2004, mobilizada no presente processo para a obtenção dos dados postos em crise pelo recorrente AA1. Não comporta situações em que os dados de tráfego e localização sejam obtidos e adquiridos como prova sem que alguma vez as pessoas afetadas possam ter disso conhecimento, por não estarem, sequer remotamente, ligadas a um qualquer processo criminal.
A crítica de que tal entendimento tem o efeito de contornar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, por significar a aplicação de um sucedâneo das normas invalidadas, não tem fundamento.
224. Em conclusão, no caso concreto em apreço, teve o recorrente AA1 conhecimento atempado e possibilidade de impugnação dos despachos proferidos, com pleno respeito pelos princípios da tutela jurisdicional efetiva e do processo equitativo.
F.2.3. Da apreensão no aeroporto Humberto Delgado
225. Uma outra incidência de colocação de questão de nulidade da prova, colocada em termos similares nos recursos de revista deduzidos pelos arguidos AA1 e AA3, tem como objeto a prova obtida pela apreensão realizada no aeroporto Humberto Delgado no dia 15 de janeiro de 2021, no âmbito do processo n.º 14/21.7JELSB, o qual passou a constituir o apenso F dos autos, constituída por duas caixas contendo cerca de 70 kg (setenta quilogramas) de cocaína transportadas no compartimento de carga do voo TAP ..., com ponto de partida S. Paulo, Brasil.
A argumentação avançada por esses dois arguidos passa pela defesa da qualificação da prova colhida como subsumível ao conceito de “encomenda”, convocando o disposto nos artigos 179.º e 252.º, n.º 5, do CPP e a proteção jusfundamental do sigilo da correspondência, assegurada no artigo 34.º da Constituição, com a expressa ressalva dos casos previstos na lei em matéria de processo criminal. E, com essa base e reserva de juiz contida no preceito do CPP, sustenta-se a nulidade da apreensão.
A essa argumentação contrapõe o Ministério Público na resposta que o acesso ao conteúdo das caixas teve lugar no quadro de controlo aduaneiro, nos termos previstos no Regulamento (CEE) nº 2913/92, de 12 de outubro, do Conselho das Comunidades Europeias [atual Regulamento (UE) n° 952/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de outubro de 2013], diretamente aplicáveis na ordem jurídica interna.
O tribunal recorrido conheceu do problema de nulidade que lhe foi suscitado, começando por transcrever trecho da fundamentação do acórdão proferido pela 1.ª instância:
«Ainda em matéria de inadmissibilidade de meios de obtenção de prova, o recorrente invoca a ilegalidade da apreensão efetuada em 15/01/2021. Alega que, tratando-se de correspondência, não foi dado cumprimento ao estatuído no artigo 252.º do Código de Processo Penal (falta de validação da apreensão e ausência de consentimento do destinatário ou de autorização de abertura por parte de juiz de instrução).
Sobre esta concreta invalidade pronunciou-se o Tribunal a quo da seguinte forma:
Nulidade das apreensões realizadas em 15.01.2021, 4.02.2022 e 7.02.2022
[...]
“No que respeita ao NUIPC 14/21.7JELSB – Apenso F (factos 148 a 162) e à apreensão, em 15.01.2021, de 2 (duas) caixas contendo 70 kg de cocaína no Aeroporto Humberto Delgado, em Lisboa, as quais tinham apostas as etiquetas número ....63 e ....38 respeitantes ao voo TAP ... com origem no aeroporto de ..., S. Paulo, Brasil e destino a Lisboa, resulta dos autos que no dia 15.01.2021, na sequência de comunicação das autoridades brasileiras, a Polícia Judiciária se deslocou ao avião que realizou o voo TAP ..., tendo detetado duas caixas de cartão, no interior do BULK, com etiquetas referentes ao voo ... realizado no dia 13.01.2021.
As caixas não tinham passageiro associado, nem indicação de destinatário (cfr. fl. 7 e fotos de pp. 8ss – Apenso F)
Tais caixas foram encaminhadas para o aparelho de raio-x, resultando da análise assim realizada a confirmação da presença de blocos suspeitos de serem produto estupefaciente.
Após abertura das caixas, foram apreendidos, em cada uma, 35 blocos de produto que, após teste, se veio a confirmar tratar-se de cocaína, com o peso total, bruto e aproximado de 77,550kg.
A apreensão foi validada por despacho de fls. 2 do Apenso F.»
Segue-se enunciação de outras duas apreensões, uma de 400 kg (quatrocentos quilogramas) de cocaína e outra de 328,600 kg (trezentos e vinte e oito quilogramas e seiscentos gramas), também de cocaína, que não são impugnadas na parte dos recursos agora em apreço. A transcrição continua nestes termos:
«Adiantando razões, se consigna que este Tribunal Colectivo segue de perto o entendimento de quanto decidiu o Tribunal da Relação do Porto, no acórdão proferido em 13.03.2024, no sentido de que “A fiscalização, pelas autoridades aduaneiras, dos “objetos de correspondência postal e das encomendas postais” conduzidos à alfândega, para assegurar o cumprimento da legislação aduaneira e demais disposições aplicáveis às mercadorias sob fiscalização aduaneira, insere-se numa competência própria das autoridades aduaneiras, como órgãos de polícia fiscal, não carecendo, como tal, de intervenção das autoridades judiciárias.” O exercício de tal competência implica, necessariamente, a abertura da correspondência postal e das encomendas postais conduzidas à alfândega.
Neste sentido, sempre se diga que deve ser seguido o entendimento de que a fiscalização, pelas autoridades aduaneiras, dos “objetos de correspondência postal e das encomendas postais” conduzidos à alfândega, para assegurar o cumprimento da legislação aduaneira e demais disposições aplicáveis às mercadorias sob fiscalização aduaneira, nos termos previstos no Regulamento (CEE) nº 2913/92, de 12 de outubro, do Conselho das Comunidades Europeias [atual Regulamento (UE) n° 952/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de outubro de 2013], diretamente aplicáveis na ordem jurídica interna, é compatível com o sigilo da correspondência previsto nos nºs 1 e 4, do artigo 34º, da Constituição da República, o qual não abrange os pacotes e encomendas postais, contendo mercadorias, que devem ser apresentados a fiscalização alfandegária, pelo que também não estão abrangidas pelo regime do artigo 179º, do Código de Processo Penal (cfr., neste sentido, “Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 10.05.1995, sob nº PPA19950525001500, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.02.2002, processo nº 00118235, e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06.06.2002, processo nº 02P1874, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 08.05.2024, Proc. 4474/22.0T9MTS.P1), e João Conde Correia que entende que “O sigilo da correspondência (…) não abrange as cartas, os pacotes e encomendas que, ao abrigo dos preceitos aduaneiros devam ser apresentados à fiscalização alfandegária para efeitos de eventual aplicação dos correspondentes tributos. As autoridades aduaneiras podem e devem, no âmbito das suas competências próprias (v.g. art. 139.º do CAU, aditado pelo Regulamento (UE) n.º 952/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho) verificar todas as mercadorias que lhes sejam apresentadas, para comprovar se aquilo que foi declarado corresponde realmente àquilo que foi enviado.”, citado no Ac TRP de 08.05.2024.
Mais se diga que, a entender-se que contentores em que sejam transportadas mercadorias como bananas, ananases ou papaias são correspondência enquadrável no nº 3 do artigo 126º do Código de Processo Penal como pretendem os arguidos, poder-se-ia chegar ao absurdo de considerar que qualquer coisa, bem, ou objecto que estivesse embalado, independentemente do seu conteúdo puder [sic] ou não colocar em causa a reserva da vida privada, fosse considerado correspondência a merecer a tutela do artigo 179º, o que teria como resultado, desde logo, a ineficácia do Estado na prossecução da actividade de combate à criminalidade.
Entendemos ainda ser de aplicar na situação concreta dos autos, em que está em causa a prática de crime de tráfico internacional de estupefacientes, a jurisprudência do já referido acórdão da [sic] TRP de 13.03.2024, no sentido de que “É manifestamente proporcional restringir o direito à reserva da vida privada para salvaguardar outros interesses constitucionalmente protegidos, como é o caso do direito à segurança, consagrado no art.º 27° da CRP, pois cabe ao Estado assegurar os direitos e liberdades fundamentais (art.º 9.º, b) da CRP), desde logo garantir a não entrada em território nacional de armas proibidas que fazem perigar a paz e a própria vida e saúde dos cidadãos.”.
Estamos, pois, fora do âmbito [sic] artigo 179º do Código de Processo Penal, quando não está em causa qualquer tutela da vida privada, com referência ao disposto no artigo 34º, da Constituição da República Portuguesa, como sucede nos autos.
Afasta-se, pois, a jurisprudência que o arguido requerente cita, fundada no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 18.05.2006, o qual faz consignar que a fiscalização exercida pelas autoridades aduaneiras “não passa pela apreensão nem pela abertura não autorizada das embalagens, mas pela faculdade de só emitir o despacho alfandegário quando houver a certeza de que a declaração da mercadoria corresponde ao real conteúdo da correspondência, o que pode ser concretizado pelo pedido de documentação adicional ou pelo pedido de desembalagem ao interessado.”
Por outro lado, tendo a apreensão do produto estupefaciente sido realizada no seguimento de uma fiscalização física e consequente comunicação da suspeita de crime que a autoridade aduaneira realizou dentro daquelas que são as suas competências, pela entidade competente para a investigação, e ainda que as apreensões foram subsequentemente validadas por autoridade judiciária (Ministério Público) (cfr. pp. 2 do Apenso F, pp. 1, do Proc. 267/21.0JELSB, vol. 1 e pp. 137 do Apenso D), resulta a observância do disposto no artigo 178º, nº 6, do Código de Processo Penal, reforçada fica a convicção deste Tribunal de que a legalidade das apreensões se encontra assegurada.
Arriscamo-nos dizer que as apreensões a que nos vimos reportando têm cabimento no âmbito da previsão dos artigos 249º, nº 1 e 2, al. c) e 251º, nº 1, al. a), ambos do Código de Processo Penal.
Em todo o caso, também o Juiz de Instrução Criminal, no momento em que os arguidos, entre os quais os arguidos acima identificados, foram sujeitos a primeiro interrogatório de arguido detido, veio a valorar e, com isso, a tacitamente validar as apreensões em causa, que utilizou para fundamentar as medidas de coação que então decidiu aplicar, sendo que, ainda que assim não se entendesse, a existir irregularidade ou eventualmente nulidade, fundadas na falta de “validação” da apreensão, há muito que se mostram sanadas (cfr. artigos 120º, nº 3, alínea c), 123º, nº 1, do Código de Processo Penal).
Termos em que, tudo visto, também nesta parte, improcede a pretensa nulidade ou qualquer outro vício processual.»
Finda a transcrição, e depois de enunciar o teor do artigo 252.º do CPP, ao contrário do alegado, não se limitou o tribunal recorrido a remeter para essa fundamentação. Disse o que segue:
«Conforme se retira do NUIPC 14/21.7JELSB (que deu origem ao apenso F destes autos), em 15/01/2021, no Aeroporto Humberto Delgado, foram apreendidas 2 caixas contendo mais de 70 kg de cocaína, as quais tinham apostas as etiquetas números ....63 e ....38 respeitantes ao voo TAP ... com origem no aeroporto de ..., S. Paulo, Brasil e destino a Lisboa; mais emerge dos autos que, na sequência de comunicação das autoridades brasileiras, a Polícia Judiciária se deslocou ao avião que realizou o voo TAP ..., tendo detetado duas caixas de cartão, no interior do BULK, com etiquetas referentes ao voo ... realizado no dia 13/01/2021.
Ao contrário do alegado pelo arguido, as assinaladas caixas não tinham passageiro associado, nem indicação de destinatário.
Estas caixas foram encaminhadas para o aparelho de raio-x, resultando da respectiva análise a confirmação da presença de blocos suspeitos de serem produto estupefaciente, suspeita que se veio a confirmar após abertura das mesmas.
A apreensão foi ainda validada por despacho manuscrito, de 19/01/2021, aposto na informação junta a pp. 2 do apenso F.
No mais, aderimos à extensa e completa fundamentação do despacho proferido pelo Tribunal a quo, supra transcrito, que sufragamos.»
226. Apreciando, verifica-se que, quer as instâncias, quer os recorrentes e o Ministério Público qualificam as caixas como tratando-se de encomendas postais, ou seja, como subespécie do conceito de correspondência ou envio postal, o que é regulado pela Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, o qual transpõe para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2008/6/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de fevereiro de 2008.
Nos termos do seu artigo 5.º, «Constitui um envio postal o objeto, endereçado na forma definitiva, obedecendo às especificações físicas e técnicas que permitam o seu tratamento numa rede postal, bem como a respetiva entrega no endereço indicado no próprio objeto ou no seu invólucro, designadamente». Compreende três espécies: a correspondência em sentido estrito, que consiste na comunicação escrita num suporte físico de qualquer natureza, incluindo a publicidade endereçada [alínea a)], os livros, catálogos, jornais e outras publicações periódicas [alínea b)] e, por último a encomenda postal, definida como um volume contendo mercadorias ou objetos com ou sem valor comercial.
Temos, pois, que o conceito de encomenda postal incorpora o sentido de processo comunicacional interpessoal, com remetente de um lado e destinatário por outro, situados em locais distintos. O serviço postal está, pois, intimamente ligado à função de transporte, fazendo chegar uma carta, livros/catálogos/jornais/outras publicações periódicas ou encomendas de um ponto a outro, podendo o destino ser um endereço pessoal ou comercial ou uma caixa postal.
227. A essa luz, entende-se que as caixas aqui em questão não são subsumíveis ao conceito de encomenda postal.
Com efeito, ao invés do que considerou o tribunal recorrido, as caixas estavam etiquetadas e tinham nome de passageiro, como defende o recorrente. Porém, esse facto não as aproxima da condição de envio postal: pelo contrário, afasta-as. Significa que o tratamento que lhes foi dado no aeroporto de origem foi o de bagagem ou mercadoria de passageiro, o que é confirmado pela ausência de indicação de local de entrega e, bem assim, de um qualquer serviço postal responsável pela prestação de transporte.
Com efeito, a etiqueta de p. 7 do apenso F contém o nome de um único indivíduo, o que aponta para uma etiqueta de identificação de bagagem, referida a um passageiro, e não para o transporte de uma encomenda como carga — este titulado, nos termos da Convenção de Montreal, de 1999, por carta de porte aéreo (air waybill), que identifica um expedidor e um destinatário.
Ou seja, as caixas aqui em questão tinham todas as características da bagagem de passageiro e, paralelamente, nenhuma das idóneas a integrar o conceito de encomenda postal por via aérea. Para que lhes assentasse a noção funcional de correspondência, teriam de assumir um ponto de remessa distinto do ponto de envio – o que aqui não sucede.
Não se opõe a esse entendimento a circunstância de as mercadorias serem transportadas no compartimento em que se encontravam as caixas (Bulk), destinado à carga a granel, pois a experiência comum revela ser frequente o transporte de bagagens de passageiros nesse mesmo compartimento, sempre que com dimensões, características ou peso acima do usual (por exemplo, pranchas de surf ou instrumentos musicais volumosos).
Também a circunstância de a etiqueta ter um destino (Bissau) não invalida a conclusão, pois a menção reporta-se ao aeroporto de destino do passageiro, o qual, por força do regime de transporte aéreo, é associado a todas as bagagens despachadas com essa mesma referência pessoal.
Tanto basta para afastar a aplicação do regime dos artigos 179.º e 252.º do CPP, bem como a propriedade da convocação da proteção constitucional do sigilo de correspondência, o qual compreende as encomendas postais, mas não as bagagens ou mercadorias associadas a um passageiro de transporte aéreo. Não comporta o elemento «comunicação entre pessoas» a que alude o Acórdão do STJ de 18 de maio de 2006, Processo n.º 06P139487.
Importa acrescentar que, nos termos referidos na decisão recorrida, a intervenção policial teve na sua base uma comunicação indiciária das autoridades brasileiras, ao que se compreende com a natureza de denúncia criminal.
Nesse quadro, não se encontra propriedade na abordagem da problemática da intervenção de autoridades aduaneiras, cujo propósito principal é o de supervisionar o comércio internacional, garantir o cumprimento das leis fiscais e proteger o mercado interno. O propósito prosseguido coloca-se mais no campo da segurança de fronteiras, pois o aeroporto Humberto Delgado tem o estatuto de fronteira exterior, quer de Portugal, quer da União Europeia, quer, ainda, do Espaço Schengen88, conforme resulta do Regulamento (UE) 2016/399, de 9 de março89.
Temos, assim, que a apreensão no interior de avião de bagagem aérea (caixas) de substâncias estupefacientes não comporta lesão da garantia de privacidade da correspondência, estando legalmente habilitada, por via da norma constante do n.º 4 do 178.º do CPP.
228. Improcede, também aqui, a invocação de proibição de prova, com base em intromissão não permitida por lei na correspondência, nos termos do n.º 3 do artigo 126.º do CPP, ainda que por fundamentos distintos dos constantes do acórdão recorrido.
F.2.4. Da recolha de som e imagem
229. Prosseguindo, vejamos agora a arguição de proibição de prova com referência à prova obtida no decurso de diligência de recolha de som e imagem executada em 13 de novembro de 2020. O problema é colocado pelo recorrente AA1, correspondendo à parte E do seu recurso.
A decisão recorrida trata dessa matéria no ponto I, a pp. 575 e segs, começando por transcrever o despacho judicial que aqui releva – aquele proferido em 19 de outubro de 2020 – ao abrigo do qual teve lugar o registo realizado em 13 de novembro de 2020. O seu teor foi o seguinte:
«Da recolha de som e imagem
Atento o objecto dos autos, na actual fase de investigação, mostra-se fundamental para eficaz produção de prova e apuramento de toda a extensão da actividade criminosa, acompanhar as movimentações dos suspeitos visados nos autos. Conquanto compressora dos direitos à imagem e à reserva da vida privada, afigura-se tal medida, no caso concreto dos autos, como adequada e proporcional à gravidade dos ilícitos em investigação. // Consequentemente, ao abrigo das disposições conjugadas dos art. ºs 1º, n.º 1, f) e j) e 6º, da Lei 5/02, de 11/01 e art.º 18º, n.ºs 2, 3 e 4 da Lei n.º 109/2009, de 15/09 e art.º 189.º, n.º 2 do Código Penal [sic], autorizo a prorrogação da medida de registo de voz e imagem sem consentimento dos suspeitos e de todos os que com eles se relacionem no âmbito da actividade aqui investigada e, bem assim, da captação de dados de registo de telecomunicações dos suspeitos, a vigorar até ao próximo dia 18/11/2020».
De seguida, após enunciar os termos da fundamentação exarada no acórdão condenatório proferido em 1.ª instância na matéria, considerou que, ao contrário do pretendido, não são aplicáveis à medida nem os pressupostos fixados no artigo 187.º, nem o disposto no artigo 189.º, ambos do CPP; tão somente o disposto no artigo 188.º do CPP. Para concluir que todos os procedimentos exigidos por lei foram cumpridos.
Mais se afastou a pretendida existência de uma autorização judicial “em branco”, sendo de interpretar, no contexto do estado da investigação em curso, a menção a suspeitos como referida aos indivíduos já identificados nos autos como tal, mormente o recorrente AA1.
230. Esse entendimento mostra-se inteiramente correto, inexistindo no domínio da prova obtida por esse modo qualquer desvio ao programa normativo vigente, muito menos em termos de lhe conferir a natureza de prova proibida, vedando a sua valoração, como se passa a demonstrar.
Nos termos relatados, a argumentação dos recorrentes neste particular é especialmente fragmentária e confusa. Começa por invocar prova gravada – insuscetível de ser reapreciada nesta sede de revista – com base na qual alega que o «tribunal a quo» impediu uma testemunha de responder a questão colocada pela defesa do arguido em julgamento, menção que não tem qualquer adesão no ato judicial aqui sindicado – o acórdão proferido em recurso pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
Refere-se o recorrente, ao que se julga, ao tribunal de 1.ª instância, o que se encontra em linha com outra ordem de argumentos, mormente a referência ao recurso intercalar apreciado pelo tribunal recorrido a pp. 17 a 22 do acórdão, consubstanciando pretensão de reapreciação da decisão tomada em recurso pelo Tribunal da Relação de Lisboa, conhecendo da impugnação de despacho interlocutório.
Ora, nessa parte, já se decidiu pela inadmissibilidade do recurso, estando vedado o conhecimento dessa matéria, objeto das conclusões LXI a LXXI do recurso do arguido AA1.
231. A essa linha argumentativa soma-se uma outra, à margem do questionamento assente na valoração de prova proibida. Trata-se da arguição em fase de recurso de revista da falsidade do auto de recolha de som e imagem, pretendendo o recorrente que seja apreciada e declarada em sede de recurso de revista a falsidade de auto que consta dos autos, invocando para tanto os artigos 99.º e 169.º do CPP.
Contudo, uma tal declaração apenas pode ter lugar em sede do incidente do artigo 170.º do CPP, a deduzir perante o tribunal de julgamento, cuja decisão pode ser impugnada por via de recurso para a relação nos termos do n.º 2 do preceito. Decorre, pois, dessa norma, como sempre decorreria do artigo 434.º do CPP, que o incidente de falsidade não pode ser suscitado em recurso de revista, perante este Supremo Tribunal, importando, também aqui, a incognoscibilidade dessa matéria.
O que, por seu turno, afasta a apreciação da questão de inconstitucionalidade formulada na LXXVIII, independentemente de ser evidente que não assume natureza normativa, antes a colocação de questão casuística, a partir da leitura subjetiva do recorrente. Ao serem invocados, ao mesmo tempo, argumentos de legalidade e de inconstitucionalidade, fica claro que a pretensão de controlo de constitucionalidade tem como objeto o próprio ato de julgamento, e não um qualquer critério ou padrão normativo de decisão, abstratamente enunciado e com vocação de aplicação a uma pluralidade de casos.
232. Posto isto, a argumentação do recorrente que comporta problematização reconduzível ao regime da proibição de prova e da sua utilização passa, no plano da legalidade, pela defesa de que o despacho proferido em 19 de outubro de 2020 não indica qualquer suspeito «em concreto». A qual, tal como enunciada nas conclusões, mostra-se, novamente, centrada nos termos do despacho judicial e na defesa de que à recolha de som ambiente prevista na Lei n.º 5/02, de 11 de janeiro, são aplicáveis os artigos 187.º e 188.º do CPP, sem qualquer esforço de demonstração de que, ao contrário do entendido na 1.ª e 2.ª instância, haveria que aplicar o disposto no artigo 187.º do CPP, mormente o exigido pelo seu n.º 4.
De qualquer modo, o despacho proferido, transcrito supra, é muito claro na referência a que a medida de recolha de som e imagem visa os indivíduos já identificados nos autos – os «suspeitos visados nos autos», para os quais se remete -, sendo manifesto que não existiu uma qualquer “autorização em branco”, desprovida de controlo judicial de proporcionalidade. Pelo contrário, mesmo na interpretação defendida pelo recorrente, analisados os autos, todas as exigências legais, mormente estatuídas na norma do n.º 4 do artigo 187.º do CPP, foram respeitadas, visando a medida suspeitos determinados, ao contrário do que se diz na conclusão LXXXIX, independentemente de os respetivos nomes não constarem expressamente do despacho.
Sintomaticamente, o recorrente AA1 não disputa no recurso que a remissão para os «suspeitos visados nos autos», constante do despacho, lhe assenta, à luz da investigação que precede e fundamenta a emissão da decisão referida. Disputa, sim, com expressão na conclusão XC, a correção da apreciação indiciária para tanto efetuada, o que passa, novamente, pela pretensão de reapreciação da própria decisão interlocutória, à margem do acórdão recorrido, sindicância inadmissível em sede de recurso de revista.
233. A esse propósito, o recorrente suscita na conclusão XCII questão de inconstitucionalidade, reportada a uma interpretação do disposto nos artigos 1.º, n.º 1, f) e j) e 6.º da Lei n.º 5/2002, ao artigo 18.º, n.ºs 2, 3 e 4 da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, e ao artigo 189.º, n.º 2, do CPP, com o sentido de ausência de identificação dos suspeitos visados pela medida autorizada, critério normativo que não é aqui aplicado.
Como se disse, a delimitação subjetiva sem a qual o recorrente considera infringidos os parâmetros de constitucionalidade dos artigos 2.º, 20.º e 23.º da Constituição, mostra-se efetuada, em concreto, no despacho judicial de 19 de outubro de 2020, com identificação dos suspeitos visados – o que não se confunde com a sua nomeação -, tornando inútil a apreciação dessa questão. Ao contrário do defendido, o despacho judicial, em si mesmo e no seu contexto nos autos, não deixa dúvida que a autorização de recolha de som e imagem foi dirigida a pessoas determinadas, entre as quais o recorrente AA1.
234. Persiste uma outra questão de inconstitucionalidade, suscitada na conclusão LXXXV, segundo a qual o artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2002, no segmento em que permite o registo de voz e de imagem «por qualquer meio», viola o disposto nos artigos 18.º, n.º 2, 26.º e 32.º da Constituição.
A argumentação que a sustenta parte do reconhecimento de que existe habilitação legal para uma medida restritiva dos direitos fundamentais à palavra e à imagem, mas considera insuficiente a densidade normativa dessa habilitação, por não se mostrar clara, precisa e detalhada quanto ao respetivo propósito e limites. Nas palavras do recorrente, não estaria cumprida a «obrigação de concretização formal/procedimental dos normativos em termos de se lhe revelar detalhadamente o propósito e os limites».
O recorrente confunde, porém, dois planos distintos, ambos abrangidos pelo âmbito semântico do vocábulo «meio». Uma coisa é o meio de obtenção de prova, em sentido jurídico-funcional, definido pela finalidade prosseguida, pela natureza da ingerência e pelo resultado probatório visado. A epígrafe do artigo 6.º da Lei n.º 5/2002 («Registo de voz e de imagem») corresponde a esta aceção. Outra coisa é o instrumento técnico ou material utilizado na execução da medida, compreendendo os dispositivos ou aparelhos aptos a captar e registar som ou imagem. É relativamente a estes instrumentos que o legislador emprega a expressão «por qualquer meio», adotando uma solução que atribui à vertente estritamente tecnológico-instrumental neutralidade axiológica, na ótica da definição legal dos critérios de admissibilidade da medida, em linha com a generalidade dos meios de obtenção de prova.
A razão dessa opção legislativa é facilmente apreensível. O aparelho utilizado para captar ou registar som e imagem não constitui, por si só, um meio autónomo de obtenção de prova. Constitui o instrumento material através do qual se executa o meio de obtenção de prova legalmente autorizado. Por isso, as características técnicas do dispositivo não integram, em regra, o conteúdo essencial da norma habilitante nem são necessárias à determinação da natureza e dos limites da restrição dos direitos fundamentais à palavra e à imagem. O que importa, para esse efeito, é que a lei defina suficientemente os pressupostos da medida, os crimes relativamente aos quais pode ser autorizada, a entidade competente, o objeto da captação, a duração, o controlo judicial e as formalidades da execução.
Isto não significa que a identificação ou as características do equipamento nunca possam assumir relevância processual. Poderão tê-la, designadamente, quando sejam necessárias para controlar a conformidade da execução com a autorização judicial, delimitar o objeto efetivamente captado, verificar a integridade e autenticidade do registo ou apurar uma eventual ultrapassagem dos limites fixados. Trata-se, porém, de questões respeitantes à execução concreta da medida e à fiabilidade da prova obtida, e não à densidade constitucionalmente exigível para a validade da norma legal habilitante.
A pretensão de que a lei identifique previamente os concretos aparelhos ou dispositivos suscetíveis de serem utilizados assenta, assim, numa transposição indevida de uma categoria técnica para o plano jurídico do meio de obtenção de prova, logo, claramente desprovida de justificação material.
235. Também a invocação do princípio da lealdade processual não altera esta conclusão. O risco de manipulação ou adulteração de um registo respeita à autenticidade, integridade, admissibilidade e valoração da prova produzida no caso concreto. Não constitui fundamento bastante para exigir que a norma legal habilitante contenha um catálogo dos instrumentos técnicos utilizáveis.
Uma adulteração voluntária do registo poderá, consoante a configuração concreta da conduta e a natureza do registo, assumir relevância criminal, designadamente à luz dos crimes de falsificação de documento, falsificação de notação técnica ou subtração ou destruição de objetos sob poder público, previstos, respetivamente, nos artigos 256.º, 258.º e 355.º do CP. Mas também essa circunstância demonstra que o problema se situaria no plano da execução ilícita da medida e da integridade da prova, não no da determinação abstrata do meio de obtenção de prova autorizado.
Além disso, a eventual adulterabilidade de um registo de voz e imagem não seria eliminada pela enumeração legal dos aparelhos suscetíveis de o produzir. Um catálogo de instrumentos não asseguraria, por si só, a autenticidade do resultado nem impediria a utilização abusiva de equipamentos nele incluídos.
236. Em apoio da sua posição, o recorrente convoca os acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos nos casos Malone c. Reino Unido, de 2 de agosto de 198490, e Huvig c. França, de 24 de abril de 199091. Nenhum deles, porém, sustenta a exigência formulada.
O caso Malone incidiu sobre a insuficiência do enquadramento jurídico britânico das interceções de comunicações telefónicas, designadamente quanto à existência de regras acessíveis e suficientemente precisas sobre o âmbito e as condições de exercício da ingerência. O Tribunal não exigiu que a lei identificasse ou enumerasse os instrumentos técnicos utilizados na execução das interceções.
O mesmo sucede no caso Huvig. O Tribunal apreciou a qualidade da base legal das escutas telefónicas à luz das exigências de acessibilidade e previsibilidade decorrentes do artigo 8.º da CEDH. No §34, enunciou um conjunto de garantias mínimas destinadas a prevenir abusos, respeitantes, designadamente, às categorias de pessoas sujeitas à medida, à natureza das infrações, à duração, às condições de elaboração dos autos, às precauções relativas à transmissão das gravações, à sua conservação e à sua destruição. Entre essas garantias não figura a exigência de enumeração legal dos aparelhos utilizados para realizar a escuta.
A convocação desses dois acórdãos, ambos relativos a escutas telefónicas, evidencia, aliás, o alcance excessivo da tese defendida. O mesmo argumento teria de ser transposto para o regime dos artigos 187.º a 189.º do Código de Processo Penal, no qual o legislador também não discrimina os aparelhos, componentes, programas, suportes ou sistemas técnicos utilizados na interceção e gravação de conversações ou comunicações. O mesmo sucederia relativamente à utilização de «qualquer meio técnico diferente do telefone», aos sistemas que produzem dados de localização celular e aos dispositivos de geolocalização por satélite. Todos envolvem uma pluralidade mutável de componentes técnicos e todos produzem registos suscetíveis, em abstrato, de manipulação. Levada às últimas consequências, a posição do recorrente imporia ao legislador a enumeração de cada aparelho, programa, suporte ou componente técnico interveniente na captação, transmissão, armazenamento e reprodução da prova, bem como dos satélites integrantes do sistema GPS e das antenas do sistema GSM.
A previsibilidade constitucionalmente exigida respeita ao âmbito da ingerência, aos seus pressupostos, finalidades, duração, controlo e garantias, e não à marca, modelo, arquitetura ou concreta configuração do instrumento técnico utilizado.
Percorrida a jurisprudência constitucional, não se encontrou decisão que tenha apreciado a exata questão colocada pelo recorrente, seja relativamente ao artigo 6.º da Lei n.º 5/2002, seja relativamente a outro meio de obtenção de prova, e que possa constituir precedente direto quanto a uma alegada obrigação de o legislador identificar o concreto instrumento técnico a utilizar na restrição de um direito fundamental. Todavia, nas decisões em que apreciou normas respeitantes ao registo de voz e de imagem, o Tribunal Constitucional examinou a suficiência da base legal, os pressupostos materiais, a reserva judicial, a proporcionalidade, a duração e as garantias processuais da ingerência (cf. Acórdão n.º 4/2006). Não se reconheceu, nem sequer como questão constitucionalmente relevante, a necessidade de enumeração legal dos dispositivos técnicos aptos a executar a medida, sendo certo que, na apreciação da questão normativa que lhe foi colocada, não estava o Tribunal Constitucional limitado quanto aos parâmetros constitucionais convocáveis.
De facto, o artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2002 define a finalidade do meio de obtenção de prova, delimita o respetivo âmbito de aplicação, submete a medida a autorização ou ordem judicial, exige a sua indispensabilidade para a descoberta da verdade e remete para as formalidades das interceções telefónicas. É nesse conjunto normativo, e não na individualização dos aparelhos utilizados, que se encontram os elementos relevantes para aferir a determinabilidade, a necessidade e a proporcionalidade da ingerência.
Não existe, pois, fundamento material para a exigência formulada pelo recorrente. A norma do artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 5/2002, no segmento em que permite o registo de voz e de imagem «por qualquer meio», não viola o disposto nos artigos 18.º, n.º 2, 26.º e 32.º da Constituição, nem qualquer outro parâmetro constitucional.
A questão de inconstitucionalidade suscitada na conclusão LXXXV do recurso interposto pelo recorrente AA1 mostra-se, assim, manifestamente infundada.
237. Improcede, também aqui, a pretensão do recorrente AA1
F.2.5. Da perícia à voz
238. Segue-se a vertente dos recursos que tem como objeto a arguição de invalidade da perícia à voz. Usou-se nessa diligência registo obtido por interceção telefónica e procedeu-se à sua comparação com outro registo. Essa comparação foi apreciada no acórdão recorrido a propósito do recurso do arguido AA1 — apreciação para a qual se remeteu na parte H do acórdão, dedicada ao recurso do arguido AA3 (p. 286), e que surge mais adiante na decisão (pp. 565 a 575)92. De facto, a argumentação constante dos dois recursos é praticamente sobreponível.
Tomando o argumentário que lhe foi dirigido, o tribunal recorrido começa por transcrever a fundamentação da decisão da 1.ª instância sobre a matéria, após o que alude ao disposto no artigo 125.º e discorre sobre o regime da perícia, designadamente o disposto nos artigos 151.º, 152.º, n.º 1 e 154.º do CPP, em conjugação com os artigos 9.º e 41.º do Decreto-Lei n.º 137/2019. O essencial do juízo encontra-se no seguinte segmento da fundamentação:
«Assim, no que ora cuidamos de apreciar, importa saber se a perícia à voz efetuada pela Polícia Judiciária se enquadra na previsão do n.º 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal, convertendo-se em prova proibida por não ter sido previamente obtida a necessária autorização judicial.
Ora, não vislumbramos como um exame pericial de análise comparativa à voz audível em registos disponíveis nos autos (escutas e comunicações Organização 5), sem qualquer intervenção activa ou passiva do arguido, participe das mesmas exigências processuais, fundadas nos direitos à integridade pessoal e/ou à reserva da intimidade do visado, de um exame pericial que implique, diversamente, uma observação directa do corpo do arguido ou de alguma das suas características físicas ou psíquicas e que demande, em alguma medida, a sua colaboração.
Por outro lado, o meio através do qual foi obtido o registo da voz do arguido – escutas telefónicas –, esse sim, manifestamente intrusivo da sua vida íntima e privada, foi devidamente autorizado por despacho do juiz de instrução.
Acresce que a utilização dos registos de voz obtidos mediante intercepções telefónicas validamente efectuadas não se mostra de todo proibida pelo artigo 187.º do Código de Processo Penal, sendo certo que não resulta dos autos que tal tenha sido o escopo das mesmas. Mas, uma vez obtidos aqueles registos – com a primacial finalidade de aceder ao conteúdo das conversas/mensagens trocadas –, não vemos como possa a perícia à voz, nomeadamente para comparação com outros registos áudio igualmente validamente adquiridos, ser proibida, não sendo a mesma particularmente intrusiva nem lesando o direito à privacidade e intimidade do visado (esta foi já lesada, ainda que de forma justificada, com as autorizadas escutas).
Concluímos assim que o exame pericial aos registos áudio utilizados pode ser determinado pelo órgão de polícia criminal no âmbito de despacho de delegação genérica de competência de investigação criminal, que in casu, como vimos supra, existia.»
239. A razão para a discordância sobre esse juízo surge no recurso de revista do arguido AA1 nos pontos 464 a 524 da motivação e passa pela consideração de que o regime processual penal proíbe a utilização da prova validamente obtida por interceção telefónica para a realização de exame pericial, sustentando-se que essa medida se encontra sujeita a reserva de juiz por se tratar de uma perícia sobre características físicas.
Convoca-se como elemento nuclear do raciocínio, o disposto nos artigos 154.º, n.º 3 e 270.º do CPP, fazendo-se alusão, em diálogo com a fundamentação da decisão recorrida, a outros preceitos do CPP, nomeadamente, aos artigos 125.º, onde se consagra a admissibilidade geral das provas que não forem proibidas por lei, 187.º, que estabelece o regime de admissibilidade da interceção e gravação de conversações ou comunicações telefónicas, e o artigo 172.º, o qual regula a sujeição a exame. E, também, ao disposto no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 137/2019, de 13 de setembro. Paralelamente, é feita menção crítica ao mérito da determinação de perícia e aponta-se vício de omissão da sua notificação, para o efeito de designação de consultor técnico. Colocam os recorrentes, a esse propósito, três questões de inconstitucionalidade.
Na sua resposta, o Ministério Público afasta a verificação de nulidade, irregularidade ou inconstitucionalidade sustenta que inexiste norma que proíba a realização de tal perícia, com recurso a elementos constantes dos autos, na sequência de interceções telefónicas autorizadas e validadas, sendo a realização desta perícia da competência do titular da investigação penal, autoridade judiciária na fase de inquérito, e bem assim dos OPC por força da delegação de competências para a investigação. Alega que a questão colocada é diversa da de sujeição dos arguidos a recolha de voz quando da sua detenção, pois aí sim, já é necessária a colaboração dos arguidos, inexistindo aqui uma qualquer intromissão na sua integridade física.
Numa primeira aproximação, cabe afastar a argumentação que versa, na ótica do recorrente, uma omissão de notificação imposta por lei, pois não releva da admissibilidade legal da perícia e da nulidade dessa prova.
Trata-se de mera irregularidade procedimental, pois a lei não associa à violação do disposto no n.º 4 do artigo 154.º do CPP uma qualquer cominação. A qual sempre se mostra sanada, nos termos do artigo 123.º do CPP, sendo certo que, caso tivesse sido invocada sem êxito, a decisão intercalar que recaísse sobre a mesma poderia ser objeto de recurso para a Relação, mas não de recurso de revista. Logo, trata-se de matéria não cognoscível pelo Supremo Tribunal de Justiça nesta sede.
Posto isto, não se encontra propriedade na invocação neste contexto do regime dos artigos 187.º, 188.º e 189.º do CPP, o qual apenas regula o meio de obtenção da prova, e não a utilização da prova adquirida por esse meio, uma vez satisfeitas as formalidades constantes do artigo 188.º. A cominação de nulidade constante do artigo 190.º decorre unicamente do incumprimento dos «requisitos e condições» referidos nesses preceitos, não abrangendo as diligências de inquérito que venham a ser realizadas, mormente as perícias que as possam ter como objeto.
Improcede, assim, a ideia de que a utilização de gravação obtidas através de escutas telefónicas, com respeito escrupuloso dos requisitos e condições impostas pelos artigos 187.º, 188.º e 189.º do CPP, como aqui sucedeu, se encontra, por força dessa normação, genericamente condicionada por autorização de juiz para a sua utilização durante o inquérito, mormente para a realização de exame ou perícia.
Ademais, exame e perícia são institutos jurídicos distintos, com tratamento normativo diferenciado. A perícia é um meio de prova, regulado nos artigos 151.º e segs., enquanto o exame é meio de obtenção de prova, regulado nos artigos 171.º de segs. Podem, é certo, confluir no mesmo ato, o que permite a alusão a «exame pericial», quando o primeiro desemboca numa perícia, atraindo o respetivo regime.
Mas não é essa a situação aqui em análise, pois não houve lugar a um qualquer exame a pessoa ou coisa; trata-se, sim, de uma perícia de comparação forense de voz já adquirida nos autos, tendo como base amostras de fala contida em telefonema — a amostra questionada — com outro registo sonoro de voz tomado como referência, a fim de avaliar o grau de probabilidade de ambas terem sido produzidas pelo mesmo locutor. Não se tratou, nem qualquer dos arguidos o alega, de exame ao aparelho vocal de arguido, com recolha, contra a sua vontade, de amostras de fala, com afetação da sua integridade pessoal e da reserva da intimidade do visado.
Nessa medida, não tem aplicação o disposto no n.º 3 do artigo 154.º do CPP, cuja teleologia, como emerge da parte final do preceito, assenta justamente na afetação diretamente pela perícia desses dois valores jus fundamentais, a que se junta a restrição do princípio nemo tenetur se ipsum accusare, na medida em que, independentemente do seu consentimento, o arguido fica sujeito a perícia sobre características físicas ou psíquicas pessoais.
Acresce que, sendo a fala um atributo distintivo da pessoa humana (o mesmo não sucede com a voz, pois também os animais emitem som através do seu aparelho fonador), e variando de pessoa para pessoa as características das ondas sonoras emitidas, é sobre estas — a vocalização, enquanto característica físico-acústica — que a perícia incidiu, e não sobre a palavra, em si mesma, isto é, sobre o seu significado pessoal e intersubjetivo.
Por isso o bem jurídico constitucionalmente tutelado a esse propósito – o direito à palavra, garantido pelo artigo 26.º da Constituição – não foi afetado pela perícia colocada em crise pelos recorrentes: a ingerência não decorre desta, mas da interceção telefónica que permitiu a obtenção da amostra, judicialmente autorizada em conformidade com as exigências legais.
Ora, nenhuma das amostras utilizadas implicou, na sua recolha, qualquer constrangimento dos recorrentes nem uma restrição autónoma da esfera de intimidade e, muito menos, da integridade pessoal dos visados. O arguido AA1 admite expressamente que se tratou apenas de «uma comparação de ficheiros, a qual poderia ser efetuada a qualquer momento, desde logo porque todos os alegados ficheiros já estariam na posse da Polícia Judiciária».
Mostra-se, assim, nítido que a perícia aqui em questão não preenche a previsão da norma do n.º 3 do artigo 154.º do CPP, logo, a sua determinação não integra a esfera de competência reservada a juiz de instrução, aí imposta.
Acresce que a sua determinação por agente da Polícia Judiciária se encontrava legalmente habilitada, por via da delegação de competência nesse OPC, com referência aos artigos 9.º, n.º 1, alínea a) e 41.º do Decreto-Lei n.º 137/2019, de 13 de setembro.
240. Cabe, agora, tomar as três questões de inconstitucionalidade suscitadas pelos recorrentes AA1 e AA3, adiantando que nenhuma delas comporta utilidade.
Vejamos primeiro o seu teor:
1.ª «Seriam inconstitucionais os artigos 154º, 187º e 172º do C.P.P. quando interpretados no sentido [de] que: “Pode o órgão de Polícia Criminal, sem autorização do Senhor Juiz de Instrução Criminal ou consentimento expresso do Arguido, recolher as gravações obtidas na realização de escutas telefónicas para realizar um exame pericial de voz ao Arguido”. Tal interpretação seria claramente violadora dos artigos 25º, 26º e 32º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa.» (conclusão CXI do recorrente AA1);
2.ª «Sempre serão inconstitucionais os artigos 154º e 172º do C.P.P., por violação dos artigos 25º, 26º e 32º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa, quando interpretados no sentido de possibilitar, sem autorização do juiz, a realização de exame pericial à voz do arguido, sem que o mesmo tenha dado o seu consentimento expresso» (conclusão CXV do recorrente AA1 e conclusão 4.10 do recurso do recorrente AA3);
3.ª «e, em consequência, deve igualmente ser julgado inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32º, n.º 4 da Constituição, a norma constante do artigo 126º, n.º 1 e 3, do Código de Processo penal, quando interpretada em termos de considerar válida e, por conseguinte, suscetível de utilização e valoração a prova através da realização da referida perícia sem autorização do juiz» (conclusão CXV do recorrente AA1 e conclusão 4.10 do recurso do recorrente AA3).
Com efeito, a formulação da questão parte dos enunciados legais e da interpretação do direito infraconstitucional que os recorrentes defendem, visando, assim, não um critério normativo de decisão, mas o resultado aplicativo, o que significa que a crítica de inconstitucionalidade não é dirigida a um ato do poder normativo, pugnando pela sua desaplicação. Trata-se, sim, de argumentação de ilegalidade.
Com efeito, quando se questiona na primeira questão o que “pode” o OPC efetuar e o que se possibilita na segunda e terceira, estão os recorrentes, na realidade a colocar um problema de legalidade da decisão, ou seja, a interpelar o acerto do próprio ato de julgamento, e não a legitimidade constitucional de uma norma ou interpretação existente no ordenamento nacional.
O que é especialmente claro no segmento final da terceira questão, onde se dirige a crítica de inconstitucionalidade à consideração como válida – isto é, legal – da «utilização e valoração a prova através da realização da referida perícia sem autorização do juiz». Sintomaticamente a argumentação não passa em qualquer momento pela tentativa de demonstração em que medida a norma, em termos abstratos e com vocação de aplicação a uma generalidade de casos, constante do n.º 3 do artigo 126.º CPP, o único indicado no terceiro questionamento, ofende a Lei Fundamental, mormente o n.º 4 do artigo 32.º da Constituição. A perícia “referida” é, na verdade, a concreta perícia realizada nestes autos.
Por outro lado, nenhuma das questões encontra correspondência na ratio decidendi que suporta a presente decisão. Não está aqui em questão uma qualquer «recolha» de prova pela Polícia Judiciária, pois, a perícia realizada não constitui um meio de obtenção de prova, mas sim um meio de prova. Essa natureza não é posta em crise por se tratar de prova sobre prova pré-constituída no processo, já na posse da Polícia Judiciária.
Em suma, por não terem correspondência na ratio decidendi da presente decisão, nem, acrescente-se, na fundamentação do acórdão recorrido, por inútil, não está o STJ vinculado a delas conhecer.
241. Pelas razões indicadas, afasta-se o conhecimento de qualquer das questões de inconstitucionalidade e conclui-se pela falta de fundamento também dessa arguição de proibição de valoração de prova.
F.2.6. Da apreensão de correio eletrónico
242. A última arguição de proibição de prova colocada pelos recorrentes e a apreciar, por não prejudicada pela rejeição parcial do recurso, encontra-se no recurso de revista do arguido AA6 e versa a pesquisa e apreensão de dados em telemóvel, consubstanciados em mensagens de correio eletrónico.
Coloca-se no recurso em crise a validade da prova assim obtida com base essencialmente num argumento competencial, por violação da esfera de competência legalmente reservada ao juiz de instrução criminal. O desenvolvimento argumentativo levado ao corpo da motivação passa, quase exclusivamente, pela manifestação de concordância com o teor da declaração de voto de vencida exarada por membro do colégio que emitiu o acórdão recorrido, que se transcreve integralmente, bem como de uma segunda declaração de voto de vencido, proferida em outro processo, também ela transcrita.
O problema colocado no recurso de revista assume duas dimensões. Em primeira linha, coloca-se em crise a competência para determinação da pesquisa, por se entender que o recurso ao meio de obtenção de prova tem por alicerce unicamente os despachos do Ministério Público, sem intervenção prévia de juiz, o que merece a crítica de ilegalidade por parte do recorrente, à luz do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009.
Numa segunda ordem de razões, a crítica é dirigida ao procedimento de seleção dado que a escolha das mensagens de correio eletrónico consideradas como tendo interesse para a prova, de entre todas as apreendidas, foi efetuada pelo Ministério Público, e não por juiz de instrução criminal.
Com essa base, considera o recorrente que a prova que constitui o Apenso A viola as normas conjugadas dos artigos 11.º, 15.º, 16.º, 17.º, 20.º, 21.º da Lei n.º 109/2009 de 15 de setembro, e os artigos 126.º, 178.º e 179.º do CPP, bem como os artigos 18.º, n.ºs 2 e 3, 32.º n.º 8 e 34.º n.º 4 da Constituição, o artigo 7.º da CDFUE e o artigo 8.º da CEDH, devendo a sua utilização ser negada, por se tratar de prova proibida.
Na sua resposta, o Ministério Público sufraga o entendimento acolhido por maioria no acórdão recorrido sobre tais questões.
243. A fundamentação exarada no acórdão recorrido passa por uma separação analítica da legalidade das diligências de busca e pesquisa informática, previstas no artigo 15.º, n.º 1 da Lei n.º 109/2009, da apreciação da admissibilidade da aquisição processual e utilização como prova das mensagens de correio eletrónico encontradas no decurso dessa pesquisa.
Sobre a primeira parte da equação, a resposta é a de que:
«Nos termos do disposto no artigo 15.º, n.º 1 da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, a competência para autorizar a pesquisa de dados informáticos é do Ministério Público, quando na fase de inquérito, atenta a al. b) do n.º 1 [sic] do Código de Processo Penal. Só nos casos em que essa pesquisa incida sobre sistemas informáticos utilizados para o exercício de uma actividade sujeita a sigilo profissional é que a competência para a autorizar passa a ser do juiz de instrução criminal (que deverá igualmente presidir a tal diligência), por força da al. c) do n.º 1 do artigo 268.º do Código de Processo Penal.
Este entendimento surge reforçado com a menção feita no n.º 6 daquela norma, ao remeter para as regras de execução das buscas previstas no Código de Processo Penal.
Questão diversa será a apreensão de certos dados informáticos, tais como dados de natureza pessoal ou íntima, mensagens de correio electrónico ou registos de comunicações de natureza semelhante. Neste caso, se no decurso da pesquisa validamente ordenada pela entidade competente, [sic] a respectiva apreensão terá de ser previamente autorizada por juiz de instrução, conforme expressamente exigido pelos artigos 16.º e 17.º da Lei n.º 109/2009.»
Segue-se transcrição do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 10/2023 (não referido como tal), cujo dispositivo é o seguinte: «Na fase de inquérito, compete ao juiz de instrução ordenar ou autorizar a apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de outros registos de comunicações de natureza semelhante, independentemente de se encontrarem abertas (lidas) ou fechadas (não lidas), que se afigurem ser de grande interesse para descoberta da verdade ou para a prova, nos termos do art. 17.º, da Lei n.º 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime)».
Esse acórdão trata de uma das vertentes problemáticas – a competência para autorizar a apreensão de mensagens – mas, porque a oposição de julgados não o comportava, o seu dispositivo não toma posição sobre todas as vertentes do problema colocado no recurso deduzido pelo arguido AA6, o qual não releva apenas da questão de saber se a competência exclusiva do juiz de instrução é limitada às mensagens ditas “fechadas” ou não lidas93.
Existe, ainda assim, uma área relevante para o problema aqui em análise, na medida em que a dicotomia contida na expressão «ordenar ou autorizar», constante do sentido fixado, corresponde justamente à eventualidade hipotética de, no decurso de diligência de pesquisa informática, se revelar que o sistema visado tem alojadas mensagens de correio eletrónico, designadamente num diretório de «caixa de correio», como decorre dos pontos 10, 11 e 12 da fundamentação do acórdão, com referência ao regime da Lei n.º 109/09.
De facto, no caso vertente, o despacho do Ministério Público cujo teor é transcrito na motivação do recurso em apreço (pp. 21 a 23), tem um alcance mais amplo e não visou diretamente a apreensão de mensagem de correio eletrónico. O seu alcance é mais vasto, compreendendo todo o sistema informático dos telemóveis e a totalidade dos dados em repouso (incluindo, por exemplo, fotografias), pois a medida tomou como objeto os «dispositivos informáticos e/ou telemóveis apreendidos aos arguidos». Note-se que a pesquisa foi ordenada ao abrigo do artigo 15.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 109/09, e a apreensão dos telemóveis ao abrigo do artigo 16.º, n.ºs 4 e 7 do mesmo diploma.
Importa sublinhar que desse despacho consta um comando condicional, antecipatório, com o seguinte teor: «caso se venha a mostrar necessária a cópia de caixas/mensagens de correio eletrónico, ou de registos de comunicações de natureza semelhante, armazenados nos sistemas informáticos dos arguidos, tal deve ser realizado sem visualização do respetivo teor e para suporte digital autónomo, o qual deve ser logo selado para posterior exame e decisão sobre a sua junção aos autos por juiz de instrução criminal, nos termos do art. 11.º nº 1 al. c) e art. 17.º da Lei nº 109/2009, de 15/09 (Lei do Cibercrime) e do art.º 179.º nº 3 do Código de Processo Penal, até ao dia 11 de Maio de 2022».
244. À luz do disposto nos artigos 15.º, 16.º e 17.º da Lei n.º 109/09, não se encontra mácula nesse procedimento.
A pesquisa de dados num sistema informático – conceito definido na alínea a) do artigo 2.º do diploma como podendo abranger qualquer dispositivo capaz de executar um programa informático – encontra habilitação legal no artigo 15.º da Lei n.º 109/09, podendo ser ordenada ou autorizada pelo Ministério Público. Abarca, com clareza, os denominados smartphones, os respetivos sistemas operativos e todos os dados neles armazenados na memória não volátil do dispositivo94, mormente nos diretórios correspondentes à aplicação de correio eletrónico.
A apreensão, por seu turno, encontra-se regulada pelo artigo 16.º da Lei n.º 109/09, cujo n.º 3 prevê que «Caso sejam apreendidos dados ou documentos informáticos cujo conteúdo seja susceptível de revelar dados pessoais ou íntimos, que possam pôr em causa a privacidade do respectivo titular ou de terceiro, sob pena de nulidade esses dados ou documentos são apresentados ao juiz, que ponderará a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto», sem prejuízo da validação imposta no número seguinte, tratando-se de apreensões efetuadas por OPC.
Por outro lado, o disposto no artigo 17.º da Lei n.º 109/09 distingue o momento em que são encontradas mensagens de correio eletrónico ou registos de comunicações semelhantes, no decurso de pesquisa informática ou outro acesso legítimo a um sistema informático, da emissão do despacho judicial determinativo ou autorização, sendo o segundo, por natureza e numa leitura conjugada do sistema normativo, posterior ao primeiro.
245. Sustenta o recorrente, na esteira da declaração de voto de vencido, que os dados informáticos não se confundem com as mensagens de correio eletrónico ou os registos de comunicações de natureza semelhante; e que, por isso, a questão da competência não se resolve pelos artigos 15.º e 16.º da Lei do Cibercrime — atinentes aos dados informáticos —, mas sim pelo seu artigo 17.º, que reservaria ao juiz de instrução essa apreensão de correio eletrónico.
Não acompanhamos, porém, esse entendimento, pois, salvo melhor opinião, assimila género e espécie, quando o tratamento jurídico impõe uma separação.
A noção de dado informático prevista na Lei n.º 109/2009 funciona como categoria geral. Os dados informáticos tratados e produzidos no âmbito do correio eletrónico são uma sua espécie, constitucionalmente qualificada pelo contexto comunicacional em que se inserem. A especialidade do regime não os descaracteriza como dados informáticos; apenas lhes acrescenta uma camada reforçada de proteção, imposta pela natureza da ingerência. Nessa categoria de dados, não está em causa apenas o acesso à informação digital, mas a intrusão num espaço de comunicação interpessoal que, na sociedade contemporânea, constitui suporte fulcral da identidade digital, da reserva da vida privada e da autodeterminação informacional.
Daí decorre que os artigos 15.º e 16.º, tendo aplicação a todo o tipo de dados informáticos, não impõem despacho judicial prévio à própria diligência de pesquisa – e não de interceção -, que pode ou não deparar com dados comunicacionais em repouso, com a natureza de correio eletrónico ou equiparados. Mas, logo que detetados, o legislador determina a suspensão da pesquisa, pois nessa área – por razões constitucionais, repete-se – a competência é reservada pelo legislador ao juiz de instrução.
Esse é o ponto de equilíbrio encontrado pelo legislador nacional, assumindo expressamente uma dinâmica. No enunciado do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, o advérbio “quando” combinado com o futuro do conjuntivo “forem encontrados” sinaliza eventualidade, temporalidade processual e descoberta incidental e não programada, o que encontra correspondência no despacho emitido pelo Ministério Público.
Temos, assim, que a determinação da pesquisa informática não padece de vício, face ao disposto nos artigos 15.º, 16.º e 17.º da Lei n.º 109/2009.
246. Passemos agora à segunda dimensão problemática – a leitura e seleção das mensagens de correio eletrónico a adquirir como prova, num juízo que implica valoração indiciária e controlo da proporcionalidade da ingerência.
Trata-se de ponto de discussão que tem encontrado na jurisprudência respostas distintas, as quais são, aliás, postas em evidência em acórdão deste Tribunal de 12 de fevereiro de 202695, em sede de recurso de fixação de jurisprudência, pendente de julgamento pelo pleno das secções criminais. Nos termos desse aresto, a oposição passa pela questão de «saber se a seleção, para inclusão nos autos de inquérito, de mensagens apreendidas, guardadas em ambiente digital, compete ao M.P. ou ao Juiz de Instrução», relativamente à qual «o acórdão fundamento deferiu ao M.P. a possibilidade de proceder à seleção das mensagens com relevância para o inquérito, enquanto o acórdão recorrido lhe negou essa possibilidade, reservando-a ao Juiz de Instrução Criminal».
Nesse plano de análise, os subsídios argumentativos constantes do acórdão recorrido podem sintetizar-se nestes termos: entendendo, ainda que em termos dubitativos, que se trata de questão reportada a proibição de prova, logo, de conhecimento oficioso, admite-se que a seleção no caso vertente foi efetuada sem intervenção judicial, mas considera-se que se trata da «inobservância de uma regra de procedimento, que escapa ao âmbito de abrangência do artigo 126.º, n.º 3 do CPP».
Segue-se a formulação de critério de decisão, a partir da resposta a três quesitos, a saber (i) saber se houve violação das regras procedimentais, (ii) saber «se a concreta violação que se identificou é absolutamente central no quadro normativo»; e, por último, (iii) saber se se «afetou de modo desproporcionado os direitos à inviolabilidade da correspondência, de privacidade e de intimidade dos visados».
A resposta do tribunal a quo foi afirmativa à questão da existência de violação do comando do n.º 3 do artigo 179.º do CPP, que entendeu reservar ao juiz a função de seleção das mensagens de correio eletrónico, com vista a apurar da sua relevância.
«Aqui chegados, afigura-se-nos que não se verifica qualquer desproporcionalidade, à luz dos critérios indicados, na valoração de qualquer dos mails apreendidos nos autos, sobretudo pensando no seguinte: cuidamos de criminalidade muito séria; de muito difícil investigação e prova, particularmente à escala de actuação em que giravam os arguidos; e os mails usados nada de particularmente íntimo ou privado revelam. E por outro lado, não há sinais de qualquer arbitrariedade na actuação das entidades públicas, que de resto terão seguido procedimentos considerados adequados e aceitáveis por parte significativa da jurisprudência. Assim é que não se vê que conta(s) de correio electrónico ou que concreto(s) mail(s) apreendido(s) devesse(m) ser expurgado(s) da prova adquirida.»
Avancemos com a concordância relativamente à resposta ao primeiro quesito, mas não com a resposta aos seguintes, face ao preceituado no artigo 126.º, n.º 3, do CPP, à luz do parâmetro constitucional constituído pela garantia do direito à privacidade das comunicações, incluindo por via telemática, decorrente do artigo 34.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição.
247. Em primeiro lugar, não há como duvidar da centralidade no ordenamento constitucional do bem jurídico implicado na ingerência, integrado no capítulo dos direitos, liberdades e garantias – já o dissemos antes, em conformidade com a jurisprudência constitucional. Como já se referiu, essa garantia compreende um feixe de direitos subjetivos, embora se encontre centrada na proteção da inviolabilidade da correspondência, incluindo a correspondência em suporte digital. Esta assume, atualmente, natureza predominante, sendo o correio em suporte analógico pouco mais do que residual, salvo em contextos de comunicação oficial.
O mesmo se diga do controlo da proporcionalidade da medida restritiva de direitos e liberdades por entidade independente e imparcial, o que constitui exigência do princípio do Estado de Direito Democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição, e condição de legitimidade constitucional de todas as medidas restritivas do direito fundamental, nos termos do n.º 2 do artigo 18.º da Lei Fundamental.
Releva especialmente que, a partir dessas premissas, a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem sido não apenas clara, mas também firme, na afirmação da essencialidade da intervenção do juiz de instrução criminal, desde o início até ao termo do procedimento de seleção das mensagens de correio eletrónico destinadas a constituir prova — tanto em sentido incriminatório como exculpatório —, sob pena de se postergar o núcleo essencial da garantia constitucional concretizada no n.º 3 do artigo 179.º do CPP e no artigo 17.º da Lei n.º 109/2009.
Com efeito, no Acórdão n.º 687/2021, chamado a pronunciar-se em sede de fiscalização preventiva da constitucionalidade sobre o Decreto n.º 167/XIV, na parte relativa à alteração da redação do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, o Tribunal Constitucional emitiu pronúncia de inconstitucionalidade, acentuando a essencialidade do controlo judicial em matéria de ingerência das autoridades públicas na comunicação.
Merece especial destaque o trecho final, a nosso ver inequívoco quanto à essencialidade dessa garantia para a conformidade constitucional de normação nesse domínio, afastando uma qualquer leitura que afasta a posição de garante do juiz de instrução criminal, enquanto primeira e única (nos casos de irrelevância para a prova) autoridade pública legitimada a aceder ao conteúdo da correspondência sem consentimento «de quem de direito», para usar a expressão constante da parte final do n.º 3 do artigo 179.º do CPP. Com o valor acrescido de versar a normação constante do artigo 6.º do Decreto n.º 167/XIV da Assembleia da República, o qual alterava a redação do artigo 17.º da Lei n.º 109/2009, aditando-lhe, no n.º 4, norma com o mesmo sentido da jurisprudência que interpreta o n.º 3 do artigo 179.º do CPP como consentindo uma intervenção preliminar do Ministério Público. Ou seja, corresponde à interpretação que alguma jurisprudência extrai do n.º 3 do artigo 179.º do CPP, nele lendo uma possibilidade de delegação judicial, mormente o acórdão fundamento invocado pelo recorrente Ministério Público no processo em que foi proferido o Acórdão referido na nota 88.
Sobre a normação desse preceito96, disse o Tribunal Constitucional:
«43. De tudo o que acaba de expor-se, resulta um retrato distinto da natureza, funções, e garantias associadas à intervenção processual do juiz e do Ministério Público, bastante relevante para a presente análise.
É certo que, como já vimos, a Lei Fundamental permite expressamente a ingerência das autoridades públicas na comunicação, nas suas várias formas, nos casos previstos na lei, em sede de processo penal. Além disso, não resulta diretamente da norma do n.º 4 do artigo 34.º da CRP que tal ingerência deva ocorrer, necessariamente, mediante intervenção de uma autoridade judicial. A este propósito, disse-se no Acórdão n.º 4/2006:
«O artigo 34.º da CRP, após proclamar, no n.º 1, a inviolabilidade do domicílio e do sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada, considera, no n.º 4, “proibida toda a ingerência das autoridades públicas na correspondência, nas telecomunicações e nos demais meios de comunicação, salvo os demais casos previstos na lei em matéria de processo criminal” (o inciso “e nos demais meios de comunicação” foi aditado pela revisão constitucional de 1997, tendo em vista as modernas formas de comunicação à distância, que não correspondem aos sentidos tradicionais de correspondência ou de telecomunicações). Da formulação literal do n.º 4 do artigo 34.º da CRP resulta a limitação direta da admissibilidade da “ingerência ... nas comunicações” ao âmbito do processo criminal e a sua sujeição a reserva de lei. Mas desse preceito constitucional já não resulta, ao menos de forma explícita e direta, a sujeição da “ingerência” a reserva de decisão judicial, como, diversamente, o precedente n.º 2 faz relativamente à entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade, que só pode ser ordenada “pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei”.»
Neste prisma, poderia defender-se que a intervenção do Ministério Público, enquanto autoridade judiciária competente, na fase de inquérito, bastaria – atenta a sua autonomia e os estritos critérios de legalidade pelos quais deve pautar-se a sua intervenção processual – para assegurar a conformidade constitucional da solução legal prevista nas normas questionadas.
Sucede, porém, que, tratando-se, como se demonstrou, de normas restritivas de direitos, liberdades e garantias, a afetação de tais direitos deverá ser a menor possível, devendo limitar-se ao mínimo indispensável para assegurar uma efetiva prossecução dos bens e valores jusconstitucionais que fundamentam a restrição. Ora, considerando o impressivo e distinto retrato do juiz e do Ministério Público que resulta do texto constitucional e das disposições legais aplicáveis – vistos os seus diferentes estatutos e poderes – parece incontornável reconhecer que a intervenção judicial constitui uma garantia adicional de ponderação dos direitos e liberdades atingidos no decurso da investigação criminal (veja-se o que se disse nos Acórdãos n.ºs 42/2007, n.º 155/2007, n.º 228/2007 e n.º 213/2008).
Efetivamente, nos momentos processuais em que esteja em causa uma atuação restritiva das autoridades públicas no âmbito dos direitos fundamentais, a intervenção de um juiz – com as virtudes de independência e imparcialidade que tipicamente a caraterizam – é essencial para uma tutela efetiva desses direitos, mesmo nos casos em que estes devam parcialmente ceder, em nome da salvaguarda de outros bens jusconstitucionalmente consagrados. O juiz tem, nos termos da CRP, uma competência exclusiva e não delegável de garantia de direitos fundamentais no âmbito do processo criminal (à luz do artigo 32.º, n.º 4, do CPP), pelo que a lei apenas pode dispensar a sua intervenção em casos excecionais devidamente delimitados e justificados. Por outras palavras, tal dispensa é constitucionalmente admissível apenas em situações pontuais e definidas com rigor, em que não constitua um meio excessivo para prosseguir interesses particularmente relevantes de investigação criminal. Será o caso, por exemplo, de atuações preventivas ou cautelares, em que haja particular urgência ou perigo na demora no que toca à conservação de elementos probatórios, e desde que se assegure uma posterior validação judicial da atuação das autoridades competentes.
44. Assim, não se vê como possa afirmar-se que as normas questionadas satisfaçam as exigências de excecionalidade, necessidade e proporcionalidade que se impõem às leis restritivas de direitos fundamentais, por força do artigo 18.º, n.º 2, da CRP. Na verdade, não se veem razões para afastar a intervenção prévia do Juiz de Instrução Criminal, em fase de inquérito, no que respeita aos atos de apreensão do correio eletrónico ou similar, nem elas resultam dos motivos apresentados pelo legislador para fundamentar a alteração legislativa aqui em causa, que acima se descreveram.
A intervenção do Juiz de Instrução Criminal não pode, atentas as normas constitucionais e legais que a regem, ser olhada como um “obstáculo à produção de prova”. Como é evidente, não é essa a sua função, nem é tal propósito que rege a atuação processual daquele. Ela visa, sim, assegurar um alto grau de concordância prática entre as finalidades, constitucionalmente protegidas, prosseguidas pelo processo penal, e os direitos fundamentais por este afetados, legitimando as intervenções restritivas na esfera jusfundamental dos cidadãos. Por isso, uma compreensão adequada da atuação do Juiz de Instrução Criminal na fase pré-acusatória tem de reconhecer a sua natureza de “entidade exclusivamente competente para praticar, ordenar ou autorizar certos atos processuais singulares que, na sua pura objetividade externa, se traduzem em ataques a direitos, liberdades e garantias das pessoas constitucionalmente protegidos” (J. Figueiredo Dias, “Sobre os sujeitos processuais no novo Código de Processo Penal”, in O Novo Código de Processo Penal, Almedina, Coimbra, 1988, p. 16).
Por esta razão, não pode, também, argumentar-se que a exigência de intervenção judicial quando estejam em causa atos de inquérito que diretamente contendam com direitos fundamentais, consagrada na norma contida no n.º 4 do artigo 32.º, da CRP, aqui plenamente mobilizável, afeta a direção do inquérito por parte do Ministério Público, ferindo o exercício das competências que a Constituição lhe reserva. Na verdade, o Juiz de Instrução Criminal não atua, neste plano, ex officio, mas sim, em regra, a requerimento daquele, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 268.º do Código de Processo Penal. Deste ponto de vista, a condução do inquérito e a decisão sobre a seleção, desenho, oportunidade, importância e relevância da prática de atos destinados à produção de prova e à descoberta da verdade material continuam a pertencer, em exclusivo, àquele órgão. Este elemento afigura-se, assim, decisivo, numa perspetiva de compatibilização de uma reserva de jurisdição preventiva com o princípio do acusatório. Ou seja, estando a atribuição da competência para a determinação ou autorização da apreensão de correio eletrónico ou de natureza semelhante, ao Juiz de Instrução Criminal, na dependência de requerimento do Ministério Público, ela não colide com a direção e o domínio do inquérito por esta entidade.
Por outro lado, o n.º 4 do mesmo artigo 268.º do CPP determina que tal atuação deve obedecer a um princípio de celeridade e redução do formalismo processual, que visa assegurar uma compatibilização plena entre a tutela de direitos fundamentais pelo Juiz de Instrução Criminal e as necessidades de eficiência e agilidade na condução da investigação criminal.
Finalmente, acrescente-se ainda que, numa matéria com um grau significativo de indeterminabilidade – especialmente problemática por nos encontrarmos em sede de processo criminal –, e atenta a dificuldade de determinação, no plano prático, do significado concreto de conceitos como “mensagens de natureza semelhante ao correio eletrónico”, num contexto de permanente evolução tecnológica, a intervenção prévia à respetiva apreensão de um Juiz de Instrução Criminal afigura-se como essencial para tutela dos direitos, liberdades e garantias afetados.
45. Nestes termos, considerando todos os argumentos até agora aduzidos, não se duvida de que os interesses prosseguidos pela investigação criminal constituem razões legítimas para uma afetação restritiva dos direitos fundamentais à inviolabilidade da correspondência e sigilo das comunicações (artigo 34.º, n.ºs 1 e 4, da CRP), e à proteção dos dados pessoais, no domínio da utilização da informática (artigo 35.º, n.ºs 1 e 4 da Lei Fundamental), enquanto manifestações particular e intensamente tuteladas da reserva de intimidade da vida privada (n.º 1 do artigo 26.º da CRP). Contudo, a restrição de tais direitos especiais, que correspondem a refrações particularmente intensas e valiosas de um direito, mais geral, à privacidade, não pode deixar de respeitar não apenas as condições genericamente impostas pelo texto constitucional para qualquer lei restritiva de direitos fundamentais, nos termos do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, como a exigência específica, em sede de processo criminal, de intervenção de um juiz, consagrada no artigo 32.º, n.º 4, da Constituição.
Na verdade, como se procurou explicar, a Lei Fundamental reconhece tal relevo aos interesses e aos valores que a investigação criminal visa salvaguardar que expressamente permite a restrição, quando o não faz noutros âmbitos. Todavia, também não se olvida que o potencial ablativo da liberdade dos cidadãos é particularmente elevado em sede de processo penal, pelo que a CRP impõe a intervenção do Juiz de Instrução Criminal, enquanto titular de órgão de soberania independente, imparcial, e especialmente vocacionado para a proteção dos direitos fundamentais, sempre que se revele necessário garantir que os direitos e liberdades dos cidadãos não sofrem compressões desadequadas, desnecessárias ou desproporcionais, e para prevenir que intervenções restritivas abusivas atinjam a sua esfera jusfundamental. Existe, pois, uma ligação muito estreita entre a autorização constitucional de restrição, prevista no n.º 4 do artigo 34.º da CRP, e a previsão de competência primária do Juiz de Instrução Criminal para a prática de atos que diretamente contendam com direitos fundamentais, estatuída no n.º 4 do artigo 32.º da Constituição. Por isso, e como se disse, uma solução legal que dispense a prévia autorização daquele para a prática de atos de investigação penal que importam a invasão da esfera privada dos cidadãos só será constitucionalmente legítima se existir uma justificação cabal, robusta e bem determinada, não podendo, em caso algum, exceder os limites apertados de uma solução excecional».
248. Essa pronúncia, relativamente à qual não houve divergência no seio do Tribunal, acentua as garantias do processo penal especialmente consagradas no artigo 32.º da Constituição, mormente o seu n.º 4, em matéria de reserva de juiz, em termos que, salvo melhor opinião, afastam uma qualquer interpretação do artigo 17.º da Lei n.º 109/09 que restrinja o seu alcance garantístico. Nem mesmo em nome da celeridade e de evitar a oneração excessiva da investigação criminal, pois comportaria na realidade uma redução teleológica in malam partem, constitucionalmente vedada.
Daí não decorre, porém, que seja inexistente a margem de conformação do legislador democrático neste domínio. O que a garantia constitucional reserva ao juiz de instrução é a palavra decisiva — a primeira e a última — sobre a seleção das mensagens; dentro desse núcleo, são concebíveis soluções normativas distintas da vigente, como se extrai do próprio Acórdão n.º 687/2021, tirado em fiscalização preventiva a propósito de uma alteração ao artigo 17.º da Lei do Cibercrime. Assim, designadamente em alguns sistemas comparados, quando a seleção de mensagens assuma urgência e incida sobre um grande volume de mensagens, a seleção pode passar pelo estabelecimento prévio de critérios de pesquisa, sob proposta tanto do órgão que promove a investigação criminal como da defesa, operando-se a concordância prática entre as exigências da perseguição criminal e a efetividade das garantias de defesa97. Em todo o caso, qualquer solução alternativa à vigente depende dos órgãos constitucionalmente habilitados a legislar, não cabendo a sua conformação ao intérprete-aplicador.
Temos, assim, que a interpretação do regime vigente passa por uma leitura do disposto no artigo 17.º da Lei n.º 109/09, conjugado com o artigo 179.º do CPP, no sentido de que deve o juiz ser a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo das mensagens de correio eletrónico apreendidas no âmbito de pesquisa informática que teve como objeto o sistema informático de dispositivo do tipo smartphone, incumbindo-lhe a apreciação primária da relevância e proporcionalidade da utilização como meio de prova das mensagens de correio eletrónico nele encontradas, bem como a de assegurar a sua devolução, caso tal não se verifique.
Nessa linha de raciocínio, haverá que afastar uma leitura do disposto no artigo 179.º do CPP de índole eminentemente formal, retirando da repetição da cominação de nulidade nos nºs 1 e 2 do preceito, mas não no n.º 3, uma degradação material da exigência de primeira e última palavra no procedimento de seleção reservada ao juiz de instrução.
Sempre haverá, perante situação hermenêutica ambivalente ou duvidosa, de recorrer à interpretação conforme, corolário do princípio da prevalência da Constituição98, conferindo preferência à única leitura que se mostra capaz de preservar todo o sentido que a Lei Fundamental concede à reserva de juiz, mormente no n.º 4 do artigo 32.º e no n.º 4 do artigo 34.º, ambos da Lei Fundamental, iluminando também a norma do n.º 3 do artigo 126.º do CPP. A qual proíbe a utilização das provas obtidas mediante violação da correspondência, fora dos casos habilitados na lei, como aqui sucedeu.
249. O passo seguinte consiste em verificar se essa prova constituiu suporte efetivo da condenação. Não haverá, naturalmente, que extrair consequências da utilização de uma prova cuja valoração não teve lugar, ou quando se possa concluir, sem margem para a menor dúvida, que, embora valorada, a sua eliminação do acervo probatório é inidónea a afastar a subsistência da condenação, nos termos em que foi proferida, incluindo no domínio sancionatório.
Assim, com a sua cognição restrita à matéria de direito, nos termos do artigo 434.º do CPP, o Supremo Tribunal de Justiça só pode prescindir da anulação quando do próprio texto da decisão resulte, com inteira segurança, que a prova proibida não influiu de qualquer modo na condenação. Manifestamente, tal não sucede no caso.
Com efeito, nenhum desses pressupostos pode ser aqui afirmado a partir do acórdão recorrido. Este incorpora a transcrição integral da fundamentação da decisão sobre a matéria de facto exarada no acórdão proferido em 1.ª instância e nela encontram-se múltiplas referências à prova constituída por mensagens de correio eletrónico armazenadas nos três dispositivos apreendidos ao arguido AA6, sobretudo a propósito dos factos provados 189, 201, 202, 203, 207, 208, 209, 220, 222, 225 e 260, nos quais são também referidos outros arguidos.
E, quanto a outros factos, designadamente aqueles de alcance mais geral, afirmados por inferência, coloca-se ainda a questão de saber se existe um nexo de dependência causal e normativa entre a prova proibida e outra prova derivada, ou se, pelo contrário, ocorre fonte independente ou descoberta inevitável. Releva também o que se diz no ponto C da apreciação do recurso desse arguido, a pp. 361 a 371 do acórdão recorrido a propósito desse episódio, o qual respeita ao preenchimento dos elementos do crime de tráfico de estupefacientes agravado pelo arguido, pelo qual foram todos os demais recorrentes pronunciados e condenados em 1.ª e 2.ª instância.
A utilização dessa prova pelo tribunal a quo padece, assim, de invalidade, nos termos dos artigos 126.º, n.º 3 e 122.º, n.ºs 1 e 2, conjugados com o artigo 17.º da Lei 109/2009 e o artigo 179.º do CPP.
Nestes termos, sem prejuízo do mais decidido — designadamente quanto à legalidade da valoração da prova Organização 4 e Organização 5 e da restante prova obtida em Portugal, que se julgou constituir prova não proibida por lei (artigo 125.º do CPP) —, procede, nessa parte, o recurso interposto pelo arguido AA6.
Em consequência, impõe-se anular o acórdão recorrido, que deverá ser reformulado, de facto e de direito, sem valoração das mensagens de correio eletrónico extraídas dos três telemóveis apreendidos, identificadas a pp. 371 a 386, no ponto D, nem de qualquer outra prova que delas dependa, causal ou normativamente.
Este efeito aproveita a todos os recorrentes, embora a questão tenha sido suscitada apenas no recurso do arguido AA6. Com efeito, nos termos do artigo 402.º, n.º 1, alínea a), do CPP, não estando em causa prova relevante exclusivamente para a determinação da responsabilidade criminal daquele recorrente — como resulta do mencionado segmento da decisão recorrida — e tendo os demais recorrentes sido pronunciados e condenados, em comparticipação com ele, pela prática de crimes de tráfico de estupefacientes agravado, o provimento do recurso aproveita igualmente aos recorrentes AA1, AA2, AA3, AA4, AA5 e AA7.
Diga-se, por último, que essa extensão não compreende a vertente do recurso do arguido AA6 que versou a condenação em comparticipação pelo crime de associação criminosa para o crime de tráfico de estupefacientes, porquanto o seu recurso é rejeitado nessa parte em razão de dupla conforme sobre pena não superior a 8 anos de prisão.
No entanto, não se afigura adequado cindir o objeto do recurso, prosseguindo a apreciação da parte relativa ao crime de associação criminosa para a prática de tráfico de estupefacientes imputado em coautoria aos arguidos AA1, AA4 e AA2, e às respetivas penas parcelares, por a tal obstar o respeito pelos direitos de defesa dos arguidos, mormente a salvaguarda do direito ao recurso.
250. Em face do decidido, mostra-se prejudicado o conhecimento das demais questões colocadas nos recursos, nomeadamente aquelas relativas à qualificação jurídico-penal e à medida das penas parcelares e da pena única. A sua apreciação tem como pressuposto o elenco dos factos provados, cuja conformação, em função da anulação decidida, não se encontra estabilizada, com referência a todos os recorrentes e às partes do recurso não afetadas pela rejeição parcial dos recursos de revista.
V. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes da 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
a. Indeferir o requerimento de junção de parecer apresentado pelo arguido AA1 em 6 de abril de 2026;
b. Admitir o requerimento formulado em audiência pelo arguido AA1;
c. Rejeitar parcialmente o recurso do arguido AA1, no que respeita ao recurso de decisões interlocutórias e na parte relativa à condenação pelo crime de branqueamento de capitais, bem como na parte relativa à perda alargada;
d. Rejeitar parcialmente o recurso do arguido AA3, na parte relativa à sua condenação na pena de 8 (oito) anos de prisão pela prática de um crime de associação criminosa para o tráfico e na parte relativa à sua condenação na pena de 2 (dois) anos de prisão pela prática de um crime de branqueamento de capitais;
e. Rejeitar parcialmente o recurso do arguido AA7, na parte relativa à sua condenação em 8 (oito) anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado e na parte relativa à sua condenação na pena de 7 (sete) anos de prisão, pela prática de um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes;
f. Rejeitar parcialmente o recurso do arguido AA6 na parte relativa à sua condenação na pena de 6 (seis) anos de prisão, pela prática de um crime de associação criminosa para o tráfico de estupefacientes e na parte referida à arguição de nulidade de despacho de encerramento de inquérito, referida no ponto B.4.;
g. Rejeitar parcialmente o recurso do arguido AA5 na parte relativa à sua condenação na pena de 8 (oito) anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, na parte relativa à sua condenação, na pena de 8 (oito) anos de prisão, pela prática de um crime de associação criminosa para o tráfico, e na parte relativa à sua condenação, na pena de 2 (dois) anos de prisão, pela prática de um crime de branqueamento de capitais;
h. Negar provimento aos recursos, no que respeita a todas as questões de inexistência e nulidade insanável de ato do processo;
i. Negar provimento aos recursos, no que respeita a todas as questões de falta de fundamentação e de omissão de pronúncia [alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP];
j. Negar provimento aos recursos, no que respeita a todas as questões de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e erro notório na apreciação da prova [alíneas a), b) e c) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP];
k. Negar provimento aos recursos, no que respeita à questão de nulidade de prova, por proibição de obtenção e utilização de provas recolhidas em França e transmitidas para Portugal através de Decisão Europeia de Investigação – prova “Organização 4” e “Organização 5”;
l. Negar provimento aos recursos, no que respeita à questão de nulidade de prova, proibição de obtenção e utilização de provas obtidas em Portugal, com exceção daquelas referidas na alínea seguinte;
m. Conceder provimento ao recurso do arguido AA6, na parte relativa às mensagens de correio eletrónico apreendidas em três telemóveis, a que se refere o ponto D da apreciação do recurso desse arguido na decisão recorrida (pp. 371 a 386 do acórdão proferido pela Relação de Lisboa);
n. Sem prejuízo do decidido nas alíneas c) a l) do presente dispositivo, anular o acórdão recorrido e determinar a sua reformulação, em matéria de facto e de direito, quanto a todos os aqui recorrentes, sem utilização da prova nula, julgada proibida no presente acórdão, nos termos da alínea anterior, bem como de todas as provas que dela dependam causal ou normativamente, extraindo, se for caso disso, as devidas consequências nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 402.º do CPP;
o. Em face do decidido na alínea anterior, considerar prejudicado o conhecimento das demais questões colocadas nos recursos, nomeadamente aquelas relativas à qualificação jurídico-penal, bem como à medida das penas parcelares e da pena única;
p. Pela rejeição parcial dos recursos, nos termos e ao abrigo do n.º 3 do artigo 420.º do CPP, vai o arguido AA1 condenado na importância de 7 (sete) UC e vão os arguidos AA3, AA7, AA6 e AA5 condenados, cada um, na importância de 5 (cinco) UC.
Notifique.
Certifica-se que o presente acórdão foi processado em computador, revisto pelo relator e assinado eletronicamente (artigo 94.º, n.ºs 2 e 3 do CPP).
Supremo Tribunal de Justiça, 23 de julho de 2026
Fernando Ventura (relator)
Antero Luís (1.º adjunto)
José Carreto (2.º adjunto)
Nuno António Gonçalves (Presidente da 3.ª Secção)
_______________________________
1. Foram também julgados e absolvidos os arguidos AA22, AA13 e AA8↩︎
2. A indicação efetuada no relatório corresponde exatamente ao que consta da p. 66 do acórdão recorrido. A qual, por seu turno, corresponde fielmente ao que consta do dispositivo da decisão condenatória proferida na 1.ª instância, a fls. 706. Assinala-se que a modalidade do crime de associação criminosa para o crime de tráfico, prevista no n.º 1 do artigo 28.º do Decreto-Lei n.º 15/93, é prevista com pena de prisão de 10 a 25 anos. E que, a fls. 553 do acórdão proferido na 1.ª instância, é dito: «Posto isto, o arguido AA1 deverá ser punido pela prática de um crime de associação criminosa (para tráfico) previsto e punido pelo artigo 28º , nº 3, do Decreto-Lei.º 15/93, de 22 de janeiro, e os arguidos AA2, AA4, AA3, AA5, AA9, AA8, AA7 e AA6 deverão ser punidos pela prática de um crime de associação criminosa (para tráfico), previsto e punido pelo artigo 28º, nº 2, do Decreto-Lei.º 15/93, de 22 de janeiro» (negrito aditado).↩︎
3. Cf. nota 2 e p. 65 do acórdão recorrido.↩︎
4. Pela sua grande extensão, perfazendo no total a motivação dos recursos dos arguidos 1359 páginas (das quais 769 páginas apresentadas pelo arguido AA1), a transcrição de todas as conclusões dos recursos, com 339 páginas, iria alongar injustificadamente o presente acórdão e prejudicar a sua clareza. Segue-se, assim, no presente acórdão, estrutura aproximada à prescrita no artigo 374.º do CPP, adaptada à decisão de recurso, comum à generalidade da jurisprudência, com súmula das conclusões do recurso, definidoras do seu objeto. Pela mesma ordem de razões, afasta-se a adoção da estrutura formal seguida pelo tribunal recorrido, marcada por dezenas de remissões, quer para outras partes da fundamentação, quer para múltiplos anexos, o que dificulta significativamente a leitura e compreensão do ato decisório.↩︎
5. Sic. Cf. última linha da p. 729 da motivação.↩︎
6. Cf. os Acs. do STJ de 5 de dezembro de 2012 (relator Oliveira Mendes), ECLI:PT:STJ:2012:704.10.0PVLSB.L1.S1.D5 e de 27 de outubro de 2010, Proc. 72/06.4GACBT.G1.S1 (relator Rodrigues da Costa). No mesmo sentido, Santos Cabral, anotação ao artigo 165.º, Código de Processo Penal Comentado, 4.ª edição revista, Almedina, 2024, p. 650. Em sentido diverso, na doutrina, Simas Santos, Código de Processo Penal, 1º volume, Lisboa, 1996, pág. 650; Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, vol. II, 5.ª ed., Lisboa, Editorial Verbo, 2010, p. 276, nota. Essa posição é tributária da ideia de que os pareceres de jurisconsultos apenas podem influenciar a decisão em matéria de direito, afirmada em aresto do STJ, de 30 de outubro de 2001. Olvida-se, no entanto, que mesmo em sede de recurso de revista, a limitação da cognição do STJ ao reexame de matéria de direito convive com a ressalva do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º do CPP, o que abrange as proibições de prova e a apreciação dos respetivos pressupostos de facto. Essa é justamente a questão versada no parecer cuja junção se requer. Também o Ac. do STJ de 8 de janeiro de 2003 (Processo n.º 02P4221, relator Armando Leandro, ECLI:PT:STJ:2003:02P4221.58) tomou posição pela admissibilidade da junção de parecer de jurisconsulto em fase de recurso, mas com fundamentação distinta. Atendeu-se ao facto de audiência em fase de recurso ser então, por regra, obrigatória. Contudo, esse regime foi revogado em 2007, mantendo-se inalterada a redação do n.º 3 do artigo 165.º do CPP, o que afasta o recurso hermenêutico ao elemento sistemático, nos termos em que o foi nesse aresto.↩︎
7. Em rigor, a delimitação de fronteiras entre as duas noções é fluida, pois são conhecidos múltiplos exemplos de ilustres advogados com uma longa e profícua carreira académica, que também se dedicam com frequência à prestação de pareceres para junção a processos judiciais. Cremos que radicará nessa ordem de considerações o recurso pelo legislador processual civil unicamente à noção de jurisconsultos, sem desprimor para os advogados, pois não estão legalmente impedidos de prestar tais serviços. Nos termos dos artigos 4.º, n.º 4, alínea d), 6.º e 7.º da Lei n.º 10/2004, de 19 de julho, a consulta jurídica pode ser praticada por advogados e todos os juristas docentes de Faculdades de Direito.↩︎
8. Cf. Acórdãos n.ºs 34/2024, 498/2018, 101/2015, 392/2015, 476/2015 e 498/2019, 294/2008, 31/2015, 81/2019, 367/2019 e 387/2019.↩︎
9. Processo n.º 308/20.9LSB.L1-.B.S1 (Nuno Gonçalves), acessível em: https://www.dgsi.pt/JSTJ.NSF/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/51c357c12faa114080258c06004d53ca?OpenDocument↩︎
10. Proc. 1653/12.2JAPRT.P1.S1 (relator Oliveira Mendes), acessível em:
https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/57e2600ddca9f66080257df9003eba0c?OpenDocument↩︎
11. Proc.83/15.9PJLRS.L1.S1 (relator Francisco Caetano), acessível em: https://juris.stj.pt/ecli/ECLI:PT:STJ:2020:83.15.9PJLRS.L1.S1↩︎
12. Proc. 380/08.0TACTB.C1.S1, (relator Pedro Branquinho Dias), acessível em:
https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/cce0c12afce8b30980258958004e284f?OpenDocument↩︎
13. Processo 53/22.0JELSB.L1.S1 (Relator Ernesto Nascimento), acessível em:
https://juris.stj.pt/53%2F22.0JELSB.L1.S1/QSU-KQguGQBgmMwyng1gPApZAGw?search=-L8cBAtoasK7nmIkYkM↩︎
14. Nesse sentido, Acórdão de 19 de setembro de 2019, proc. n.º 159/17.8JAPDL.L1.S1 (relator Gabriel Catarino), acessível em:
https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/758006a288303c5380258472005144a7?OpenDocument↩︎
15. Para maior clareza, mantém-se inalterada a formulação, salvo nos pontos cuja nova redação foi decidida pela relação, incluindo arguidos cuja decisão foi de absolvição.↩︎
16. Transcrição, com correção de lapsos manifestos.↩︎
17. Alterada pela decisão recorrida.↩︎
18. Alterado pela decisão recorrida.↩︎
19. Alterado pela decisão recorrida.↩︎
20. Sic.↩︎
21. Sic.↩︎
22. Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais, Coimbra Ed., 1999, pp. 112-121.↩︎
23. Numa primeira leitura, a alusão feita pelo recorrente AA3 a falta de «despacho jurisdicional a reabrir [o inquérito]» parece sugerir outra leitura, na medida em que são atos jurisdicionais aqueles que envolvem o poder de julgar, decidir conflitos e aplicar o direito de forma imparcial ou afetar direitos fundamentais (como decretar medidas de coação privativas de liberdade), designadamente aqueles elencados nos artigos 268.º e 269.º do CPP, integram a competência exclusiva do juiz de instrução criminal (reserva de juiz). Prima facie, seriamos então levados a pensar que, para o arguido AA3, a decisão dessa reclamação integra a reserva de juiz. Verifica-se, porém, que, noutros segmentos, o mesmo arguido faz referência ao despacho proferido em 16 de fevereiro de 2022 como «despacho jurisdicional de arquivamento» e, mais adiante, a «despacho jurisdicional da titular do processo em 7 de outubro de 2020», em ambos os casos, referindo-se inequivocamente a atos de inquérito praticados pelo Ministério Público, o que sinaliza tratar-se apenas de qualificação incorreta.↩︎
24. Sic.↩︎
25. Cf. Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/95, de 19-10-1995, publicado no Diário da República, I Série - A, de 28 de dezembro de 1995. ↩︎
26. Inclui-se na menção toda a atividade de investigação que antecedeu a apensação de inquéritos no processo principal, com o NUIPC 267/21.0JELSB.L1.↩︎
27. JO L 130 de 1.5.2014, pp. 1–36.↩︎
28. Cf. Acórdãos n.ºs 525/2009, 298/2017 e 506/2024.↩︎
29. C/2024/6008, publicado no Jornal Oficial (JO) de 9/10/2024.↩︎
30. Cf. os Acórdãos Da Costa de 27 de março de 1963 (Procs. n.ºs 28/62 a 30/62), e CILFIT, de 6 de outubro de 1982 (Proc. n.º 283/81).↩︎
31. Proc. C-144/23, ECLI:EU:C:2024:881.↩︎
32. Proc. n.º C-561/19, GC, ECLI:EU:C:2021:799.↩︎
33. Proc. n.º C-767/23, GC. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A62023CJ0767↩︎
34. Cf. artigo 93.º do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, de 25 de setembro de 2012. No caso, fizeram-se representar os governos alemão, checo, estónio, irlandês, espanhol, francês, húngaro, neerlandês, polaco e sueco.↩︎
35. Proc. n.º C-670/22, ECLI:EU:C:2024:372. Versão portuguesa acessível em:
=CELEX:62022CJ0670 A língua oficial do processo foi o alemão, versão acessível em:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/PDF/?uri=CELEX:62022CJ0670↩︎
36. O termo técnico usado ao longo do acórdão para descrever o instrumento de infiltração é "Trojaner-Software" (software troiano), designadamente no § 20: «Diese Daten ermöglichten die Entwicklung einer Trojaner-Software durch eine gemeinsame Ermittlungsgruppe in Zusammenarbeit mit niederländischen Experten». Na parte dispositiva e nos § 81, §85, §94 e §106, a referência é a "spezieller Software" (software especial) aplicada em "modifizierter Hardware" (hardware modificado).↩︎
37. Essa parte da decisão relaciona-se com acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal da Alemanha (Bundesgerichtshof) no processo em que se inscreveu o pedido de decisão prejudicial, que propendera nesse sentido, ainda que com dúvidas.↩︎
38. No léxico comum da criptografia, “dados em claro” são os dados no seu estado inteligível, anterior à cifragem ou posterior à decifragem, por oposição a dados criptografados.↩︎
39. Desenvolvida sobretudo por Robert Alexy, Teoria dos Direitos Fundamentais (Theorie der Grundrechte, 1986), trad. Virgílio Afonso da Silva, São Paulo, Malheiros, 2017; sobre a matéria, Sara Azevedo, “Ponderação: teorias e principais críticas” (Balancing: theories and main criticisms), e-Pública, vol. 11, n.º 1, maio de 2024, pp. 130-150, https://e-publica.pt/api/v1/articles/117474-ponderacao-teorias-e-principais-criticas.pdf↩︎
40. Importa acautelar situação próxima da que teve lugar no Processo n.º C-675/23, impulsionado pelo mesmo Landgericht Berlin, cujo questionamento comportou similitudes com o pretendido nos presentes autos, pedido que veio mais tarde a ser retirado pelo tribunal de reenvio, fruto da consolidação jurisprudencial, entretanto formada pelo tribunal federal supremo.↩︎
41. O n.º 3 do preceito densifica a emissão da DEI no plano das formalidades probatórias: a DEI deve indicar, quando aplicável, as formalidades e procedimentos particularmente exigidos na obtenção ou produção da prova, com referência às disposições legais aplicáveis, para garantir a validade e eficácia da prova.↩︎
42. Proc. n.ºs C-203/15 e C-698/15, ECLI:EU:C:2016:970. Accessível em:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:62015CJ0203↩︎
43. Proc. n.ºs C-511/18, C-512/18 e C-520/18, ECLI:EU:C:2020:791. Accessível em: https://eur-lex.eu↩︎
44. Proc. C-746/18, ECLI:EU:C:2021:152. Accessível em:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:62018CJ0746↩︎
45. Proc. n.º C-140/20. ECLI:EU:C:2022:258. Accessível em:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:62020CJ0140↩︎
46. Proc. n.º C-625/25. O pedido encontra-se publicitado neste endereço: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:62025CN0625↩︎
47. O acórdão completo pode ser acedido no endereço:
https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000052303690↩︎
48. Decisão de 17.10.2024, A.L. e E.J. c. França, reqs. n.ºs 44715/20 e 47930/21. Note-se que a decisão foi subscrita pelo juiz francês, Mattias Guyomar, atual presidente do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Encontra-se acessível em: https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-237767%22]}↩︎
49. C-852/19, §§28-29. Acórdão acessível em:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:62019CJ0852.↩︎
50. Aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 88/2009 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 91/2009, de 15 de setembro, publicados em DR, 1ª série, n.º 179, de 15 de setembro de 2009.↩︎
51. Publicada no JO L 69, de 16 de março de 2005, p. 67. Foi, entretanto, substituída pela Diretiva 2013/40/UE, de 12 de agosto de 2013.↩︎
52. Utiliza-se a expressão “infração penal” e não crime, em virtude da diferenciação no direito francês entre “crime” e “délit”. São duas categorias diferentes dentro da classificação tripartida das infrações: “crimes”, “délits” e “contraventions”. O critério é a gravidade da infração e, correlativamente, a natureza da pena aplicável. O artigo 111-1 do Code pénal estabelece expressamente essa classificação.↩︎
53. Em consonância, encontra-se notícia de que contra o principal responsável do sistema Organização 4 foi (ou estará a ser) movido processo criminal em França, país para o qual foi extraditado pela República Dominicana em maio de 2022. Cf. https://www.eurojust.europa.eu/news/one-key-leaders-encrochat-extradited-france-support-eurojust O mesmo sucede, com referência a responsáveis pelo sistema Organização 5, com referência a julgamento designado para Novembro do corrente ano. Cf. https://www.dea.gov/press-releases/2021/03/12/sky-global-executive-and-associate-indicted-providing-encrypted e https://www.computerweekly.com/news/366626653/Sky-ECC-distributor-released-from-French-custody-pending-trial↩︎
54. Cf. o teor dos despachos judiciais constantes do Apenso REG 84/2022, mormente os despachos adiante transcritos.↩︎
55. A declaração de voto de vencido incide sobre a matéria.↩︎
56. Acrónimo de Read Only Memory, a qual retém a informação mesmo sem alimentação elétrica.↩︎
57. Acrónimo de Random Access Memory, memória de trabalho/processamento, cujo conteúdo se perde quando cessa a alimentação.↩︎
Albânia: Acórdão do Tribunal Constitucional, proferido no processo n.º 86/24, de 30 de dezembro de 2024;
Alemanha: Julgamento do Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) n.º 2 BvR 684/22, de 1 de novembro de 2024; Julgamento do Tribunal Regional de Berlim (Landgericht Berlin) n.º 525 KLs 8/22, de 19 de dezembro de 2024. Sem prejuízo de outras decisões judiciais alemãs referidas no presente acórdão, mormente aquela proferida em recurso da última decisão elencada, todas consultadas a partir dos sítios dos respetivos tribunais.
Áustria: Acórdãos do Supremo Tribunal (Oberster Gerichtshof) nos processos n.º 11 Os 147/24p, de 7 de janeiro de 2025; n.º 11 Os 85/24w, de 27 de agosto de 2024; n.º 14 Os 35/24i, de 19 de junho de 2024; n.º 15 Os 101/23a, de 14 de dezembro de 2023; e n.º 15 Os 80/23p, de 29 de junho de 2023.
Bélgica: Acórdãos do Tribunal da Cassação (Cour de Cassation) nos processos n.º 24.1097.N, de 21 de janeiro de 2025; n.º 24.0858.N, de 22 de outubro de 2024; n.º 24.0105.N, de 11 de setembro de 2024; n.º 24.0338.N, de 10 de setembro de 2024; n.º 24.0240.N, de 18 de junho de 2024; n.º 24.0200.N, de 11 de junho de 2024; n.º 23.1581.N/1, de 30 de janeiro de 2024; n.º 23.0998.N/1, de 31 de outubro de 2023; n.º 22.1402.N, de 2 de novembro de 2022; e n.º 22.0019.N, de 11 de janeiro de 2022; Acórdão do Tribunal de Recurso de Bruxelas (Cour d'Appel de Bruxelles), proferido no processo n.º 2023/1732, de 7 de abril de 2023. Acórdão do Tribunal de Recurso de Antuérpia (Cour d'Appel d'Anvers), proferido no processo n.º 2022/CO/418, de 14 de junho de 2023; Acórdão do Tribunal de Primeira Instância de Liège, proferido no processo n.º 21L003002, de 4 de janeiro de 2023; Decisões do Tribunal de Primeira Instância de Antuérpia, proferidas em 25 de outubro de 2022 e de 21 de novembro de 2022.
Croácia: Acórdão do Supremo Tribunal (Vrhovni sud), proferido no processo n.º I Kž-Us-43/2024-6, de 16 de julho de 2024.
Dinamarca: Acórdão do Supremo Tribunal (Højesteret) n.º 23/2022, de 11 de janeiro de 2023; Acórdão do Tribunal de Holbaek (Holbæk Ret) n.º 60-2637/2021, de 17 de janeiro de 2022.
Espanha: Acórdão do Supremo Tribunal (Tribunal Supremo) n.º 854/2025, de 16 de outubro de 2025; e Acórdão da Audiência Nacional (Audiencia Nacional), proferido no processo n.º 15/2024, de 10 de junho de 2024.
França: Acórdão do Tribunal Constitucional (Conseil Constitutionnel) n.º 2022-987 QPC, de 8 de abril de 2022; Acórdãos do Tribunal da Cassação (Cour de Cassation) nos processos n.º 24-84.262, de 16 de setembro de 2025; n.º 24-87.110, de 17 de junho de 2025; n.º 22-84.475, de 10 de maio de 2023; e n.º 21-85.148, de 11 de outubro de 2022.
Itália: Acórdãos do Tribunal da Cassação (Corte Suprema di Cassazione), em Secções Reunidas (Sezioni Unite), nos processos n.º 23756/24 e n.º 23755/24, ambos de 29 de fevereiro de 2024; Acórdãos do mesmo Tribunal nos processos n.º 23998/2023, de 5 de junho de 2023; n.º 19969/2023, de 11 de maio de 2023; n.º 19623/2023, de 10 de maio de 2023; n.º 19155/2023, de 8 de maio de 2023; n.º 19083/2023 e n.º 19082/23, de 5 de maio de 2023; n.º 18523/2023, n.º 18516/2023, n.º 18514/23 e n.º 18511/2023, de 4 de maio de 2023; n.º 17647/2023, de 28 de abril de 2023; n.º 17529/2023, de 24 de abril de 2023; n.º 16348/2023, n.º 16347/2023, n.º 16346/2023 e n.º 16345/2023, de 18 de abril de 2023; n.º 13827/2023, de 3 de abril de 2023; n.º 12140/2023, de 23 de março de 2023; n.º 9226/2023, de 6 de março de 2023; n.º 6364/23 e n.º 6363/23, de 15 de fevereiro de 2023; n.º 48330/2022, de 20 de dezembro de 2022; n.º 34059/2022, de 15 de setembro de 2022; e n.º 32915/2022, de 7 de setembro de 2022; Acórdão do Tribunal de Génova, proferido no processo n.º 335/22, de 2 de dezembro de 2022; Acórdão do Tribunal de Roma (Corte d'Assise di Roma), proferido no processo n.º 7/2022, de 9 de junho de 2022; e Acórdão do Tribunal de Turim (Tribunale di Torino), proferido no processo n.º 786/21, de 23 de março de 2022.
Noruega: Acórdão do Supremo Tribunal (Høyesterett), proferido no processo n.º HR-2023-106-U (proc. n.º 22-181257STR-HRET), de 16 de janeiro de 2023. Acórdão do Tribunal de Recurso de Eidsivating (Eidsivating lagmannsrett), proferido no processo n.º 22-150007SAK-ELAG/, de 18 de novembro de 2022; Acórdão do Tribunal de Recurso de Borgarting (Borgarting lagmannsrett), proferido nos processos n.º 22-080395SAK-BORG/04 e n.º 22-080384SAK-BORG/04, de 16 de setembro de 2022; Acórdão do Tribunal Distrital de Oslo (Oslo tingrett), proferido no processo n.º 21-167242MED-TOSL/07, de 4 de março de 2022.
Países Baixos: Acórdãos do Supremo Tribunal (Hoge Raad) nos processos n.º 23/00055, de 13 de fevereiro de 2024; n.º 23/00010, de 13 de junho de 2023; e n.º 23/00011; Acórdão do Tribunal de Oost-Brabant (Rechtbank Oost-Brabant), proferido nos processos n.º 01/993253-21, n.º 01/993323-21 e n.º 01/993358-21, de 17 de janeiro de 2023; Acórdãos do Tribunal de Amsterdão (Rechtbank Amsterdam) nos processos n.º 13/090247-21, de 23 de dezembro de 2022, n.º 71/235662-21, de 21 de novembro de 2022, n.º 13/095465-22, de 15 de novembro de 2022, e n.º 13/154624-21, de 7 de outubro de 2021; Acórdão do Tribunal de Roterdão (Rechtbank Rotterdam), proferido no processo n.º 10/750249-20, de 12 de outubro de 2022; e Acórdão do Tribunal de Haia (Rechtbank Den Haag), proferido no processo n.º 09/767514-20, de 12 de julho de 2022.
Suécia: Acórdão do Supremo Tribunal (Högsta domstolen), proferido no processo n.º B 4485-24, de 5 de agosto de 2024 e Acórdão do Tribunal de Recurso de Svea (Svea hovrätt), proferido no processo n.º B 13836-22, de 22 de março de 2023.
Suíça: Decisão interlocutória (Beschluss) da II. Câmara Criminal do Tribunal Superior do Cantão de Zurique (II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich), proferida no processo n.º SB240422-O, de 15 de agosto de 2025.↩︎
59. Pode juntar-se-lhe também a decisão suíça, ainda que a sua fundamentação radique essencialmente na conformação do direito nacional.↩︎
60. Não se trata de um tribunal federal, como alega o arguido AA4 (ponto 43.º das conclusões), o qual juntou cópia traduzida da decisão.↩︎
61. BGH, 5 StR 413/25. O acórdão encontra-se acessível em:
https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2025/5_StR_413-25.pdf?__blob=publicationFile&v=1↩︎
62. Tradução nossa. O trecho do acórdão assim resumido é o seguinte: «d) Auf die mit Blick auf die Angriffsrichtung nicht unbedenkliche Verfahrensrüge kommt es daher nicht mehr an. Das neue Tatgericht wird insbesondere die nach dem angefochtenen Urteil ergangenen einschlägigen Entscheidungen des Senats (BGH, Urteile vom 30. Januar 2025 – 5 StR 528/24, NStZ 2025, 371; vom 13. Februar 2025 – 5 StR 491/23; Beschluss vom 27. März 2025 – 5 StR 450/24 Rn. 5) zu beachten haben. Die Ausführungen des Landgerichts bieten dem Senat keinen Anlass, von seiner dort dargelegten Rechtsauffassung abzuweichen.»↩︎
63. BVerfG, 1.11.2024, 2 BvR 684/22. A decisão é acessível em: https://www.bundes↩︎
64. Por exemplo: https://blog.burhoff.de/2024/12/bverfg-ii-karlsruhe-locuta-causa-encro-finita-oder-bverfg-segnet-bgh-rechtsprechung-zu-EncroChat-ab/↩︎
65. Ponto 913 da motivação, a pp. 266. Cremos que se quer aludir tanto à codificação (emissão), como à descodificação (receção) das mensagens.↩︎
66. Fls. 79 a 85, tradução a fls. 152 a 158, apenso Organização 4 – Reg. 84/2022.↩︎
67. BGH, Beschluss de 02.03.2022, 5 StR 457/21 (BGHSt 67, 29), Rn. 20; ECLI:DE:BGH:2022:020322B5STR457.21.0 (tradução nossa). Accessível em:
https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Strafsenate/5_StS/2021/5_StR_457-21.pdf?__blob=publicationFile&v=2↩︎
68. Sobre as proibições de prova em processo penal, Coimbra, Coimbra Ed., 1992, pp. 304-312; Bruscamente no Verão Passado — A Reforma do Código de Processo Penal, Coimbra Editora, 2009, pp. 173-187.↩︎
69. Consabidamente, a troca periódica de cartões SIM constitui prática frequente na criminalidade organizada e na criminalidade informática.↩︎
70. https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-159324↩︎
71. https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=002-12080↩︎
72. https://www.europol.europa.eu/media-press/newsroom/news/europol-report-identifies-most-threatening-criminal-networks-in-eu↩︎
73. Acessível em: https://dl.acm.org/doi/fullHtml/10.1145/3615366.3615374?utm↩︎
74. Cf., na doutrina penal nacional, Duarte Rodrigues Nunes, Da admissibilidade da utilização de Benware no direito português”, Cyberlaw by CIJIC, n.º 10, setembro de 2020. Na literatura de cibersegurança, Paul Ducklin, «Breaking Good: Where does goodware end, and malware start?», SolCyber, 7 de novembro 2024, disponível em: https://solcyber.com/where-does-goodware-end-and-malware-start/; Emiliano Martinez, «Test your YARA rules against a collection of goodware before releasing them in production», VirusTotal Blog, 2019, disponível em: https://blog.virustotal.com/2019/10/test-your-yara-rules-against-goodware.html; Xavier Mertens, «Goodware Hash Sets», SANS Internet Storm Center, 2025, disponível em: https://isc.sans.edu/diary/31556; Damiano Bolzoni e Christiaan Schade, «Goodware drugs for malware: on-the-fly malware analysis and containment», Black Hat USA 2010, disponível em: https://blackhat.com/html/bh-us-10/bh-us-10-briefings.html; Gregorio Dalia, Andrea Di Sorbo, Corrado Aaron Visaggio e Gerardo Canfora, «It’s Acting Odd! Exploring Equivocal Behaviors of Goodware», Proceedings of the ACM on Software Engineering, vol. 2, FSE, 2025, pp. 2192-2215, DOI: 10.1145/3729368, disponível em: https://dl.acm.org/doi/abs/10.1145/3729368; Christian Rossow, Christian J. Dietrich, Chris Grier, Christian Kreibich, Vern Paxson, Norbert Pohlmann, Herbert Bos e Maarten van Steen, «Prudent Practices for Designing Malware Experiments: Status Quo and Outlook», 2012 IEEE Symposium on Security and Privacy, 2012, disponível em: https://christian-rossow.de/publications/guidelines-ieee2012.pdf; Guillermo Suarez-Tangil, Santanu Kumar Dash, Mansour Ahmadi, Johannes Kinder, Giorgio Giacinto e Lorenzo Cavallaro, «DroidSieve: Fast and Accurate Classification of Obfuscated Android Malware», CODASPY ’17 — Proceedings of the Seventh ACM Conference on Data and Application Security and Privacy, 2017, DOI: 10.1145/3029806.3029825, disponível em: https://www.plai.ifi.lmu.de/publications/codaspy17-droidsieve.pdf; Michael R. Smith, Joe B. Ingram, Christopher C. Lamb, Timothy J. Draelos, Justin E. Doak, James B. Aimone e Conrad D. James, «Dynamic Analysis of Executables to Detect and Characterize Malware», arXiv:1711.03947, versão revista de 28 September 2018, disponível em: https://arxiv.org/abs/1711.03947; Ivan Zelinka, Miloslav Szczypka, Jan Plucar e Nikolay Kuznetsov, «From Malware Samples to Fractal Images: A New Paradigm for Classification” (2.ª edição do artigo, que na 1.ª versão de intitulada “Have you ever seen malware?”)», arXiv:2212.02341, disponível em: https://arxiv.org/abs/2212.02341↩︎
75. «Goodware vs Grayway vs Malware: What’s the Difference?», Logix Consulting, 4 August 2023, disponível em: https://logixconsulting.com/2023/08/04/goodware-vs-grayway-vs-malware-whats-the-difference/ ; «What is Grayware», Cyber Unit, 2021, disponível em: https://cyberunit.com/insights/what-is-grayware/; phoenixNAP, «What Is Greyware? — Types and Detection Explained», phoenixNAP, 2024, disponível em: https://phoenixnap.com/glossary/greyware↩︎
76. Cf., na matéria, o relatório da Comissão de Veneza aprovado em dezembro de 2024, com o título Report on a Rule of Law and Human Rights Compliant Regulation of Spyware. Encontra-se acessível em https://www.coe.int/en/web/venice-commission/-/cdl-ad-2024-043-e↩︎
77. Note-se que alguns sistemas comportam as duas soluções. É o caso da Espanha, com a figura do «agente encubierto informático» (art. 282 bis, n.ºs 6 e 7 LECrim) e o «registro remoto sobre equipos informáticos» (arts. 588 septies a. a 588 septies c. LECrim).↩︎
78. Cf. Acórdãos n.ºs 427/95, 115/2008 e 428/2010.↩︎
79. Cf., entre outros, os Acórdãos n.ºs 76/2016, 70/2024, 208/2024, 227/2024, 229/2024 e 809/2024.↩︎
80. «O princípio da legalidade criminal. O seu problema jurídico e o seu critério dogmático», in Digesta — Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua Metodologia e Outros, vol. 1.º, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, pp. 371 e 377.↩︎
81. Sem prejuízo de existirem discos óticos que podem ser regraváveis, com a designação de CD-RW. Contudo, as DEI referem-se unicamente a CD, não regraváveis.↩︎
82. Ao contrário do referido pelos recorrentes, mormente no ponto 67.º das conclusões do recurso do arguido AA4, as comunicações de dados realizadas através de sistema encriptado assente na internet não se confundem com o serviço telefónico móvel convencional (voz e SMS). Ainda que os pacotes de dados possam transitar fisicamente pela rede de um operador móvel, esta funciona aí como simples canal de transporte de conteúdo previamente cifrado, encaminhado por servidores do próprio sistema, pelo que o conteúdo das comunicações não é acessível ao operador de telecomunicações nem suscetível de captação pelos meios clássicos de interceção junto deste.↩︎
83. https://www.conseil-constitutionnel.fr/les-decisions/decision-n-2022-987-qpc-du-8-avril-2022-decision-de-renvoi-cass↩︎
84. Cuja tradução corresponde à locução, comum em português, de “monitorização de dados”, a qual, consoante o contexto, pode ser também referida por “acompanhamento de dados”, “vigilância de dados”, “controlo de dados” ou “monitorização contínua de dados”.↩︎
85. Depõem nesse sentido, em linha uniforme e sucessivamente reafirmada, os acórdãos Tele2 Sverige e Watson (C-203/15 e C-698/15, de 21 de dezembro de 2016), que, na sequência do acórdão Digital Rights Ireland, fixaram a incompatibilidade da conservação generalizada e indiferenciada com o artigo 15.º, n.º 1; La Quadrature du Net e o. (C-511/18, C-512/18 e C-520/18, de 6 de outubro de 2020), que admitiu, em termos estritos, a conservação generalizada perante ameaça grave à segurança nacional; Privacy International (C-623/17, de 6 de outubro de 2020), que estendeu a doutrina à transmissão de dados aos serviços de segurança e informações; Prokuratuur (C-746/18, de 2 de março de 2021), que, quanto ao acesso, exigiu controlo prévio por um tribunal ou entidade administrativa independente; Commissioner of An Garda Síochána e o. (C-140/20, de 5 de abril de 2022), que reiterou que nem o combate à criminalidade grave justifica a conservação generalizada; e SpaceNet e Telekom Deutschland (C-793/19 e C-794/19, de 20 de setembro de 2022), que confirmou essa orientação, ressalvando a conservação seletiva ou expedita e a dos endereços IP.↩︎
86. https://juris.stj.pt/ecli/ECLI%3APT%3ASTJ%3A2006%3A06P1394.79↩︎
87. As duas esferas territoriais não são coincidentes, pois há Estados Membros da União que não integram o Espaço Schengen, do mesmo jeito que quatro Estados Schengen não pertencem à UE – vg. Islândia, Noruega, Suíça e Liechtenstein.↩︎
88. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:02016R0399-20240710↩︎
89. Malone c. Reino Unido, queixa n.º 8691/79, acessível em https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57533.↩︎
90. Huvig c. França, queixa n.º 11105/84, acessível em https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57627.↩︎
91. Pese embora a formulação «não cuidaremos aqui de voltar a apreciar, visto os argumentos alvitrados serem os mesmos», sugira outra ordem.↩︎
92. Em rigor, assinaladas como tal, na medida em que as aplicações de correio eletrónico permitem ao utilizador mudar esse estado, mesmo depois de uma visualização.↩︎
93. A memória de armazenamento, pois retém as informações mesmo sem energia. Distingue-se da memória volátil (RAM), usada pelo sistema para guardar temporariamente os dados das aplicações e processos que estão abertos no momento. Note-se que, no procedimento de encriptação, as duas áreas são por regra utilizadas.↩︎
94. Proferido no processo n.º 40/21.6TELSB-A. L1-A.S1, relator Jorge Jacob. Pode ser acedido em: https://juris.stj.pt/40%2F21.6TELSB-A.L1-A.S1/aGQB0RHKjc08evRrwC4xq237XvI↩︎
95. A redação do preceito que o artigo 6.º do Decreto n.º 167/XIV pretendeu introduzir na ordem jurídica era a seguinte: Artigo 17.º
Apreensão de mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante
1 – Quando, no decurso de uma pesquisa informática ou de outro acesso legítimo a um sistema informático, forem encontradas, armazenadas nesse sistema informático ou noutro a que seja permitido o acesso legítimo a partir do primeiro, mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante que sejam necessárias à produção de prova, tendo em vista a descoberta da verdade, a autoridade judiciária competente autoriza ou ordena por despacho a sua apreensão.
2 – O órgão de polícia criminal pode efetuar as apreensões referidas no número anterior, sem prévia autorização da autoridade judiciária, no decurso de pesquisa informática legitimamente ordenada e executada nos termos do artigo 15.º, bem como quando haja urgência ou perigo na demora, devendo tal apreensão ser validada pela autoridade judiciária no prazo máximo de 72 horas.
3 – À apreensão de mensagens de correio eletrónico e de natureza semelhante aplica-se o disposto nos n.ºs 5 a 8 do artigo anterior.
4 – O Ministério Público apresenta ao juiz, sob pena de nulidade, as mensagens de correio eletrónico ou de natureza semelhante cuja apreensão tiver ordenado ou validado e que considere serem de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, ponderando o juiz a sua junção aos autos tendo em conta os interesses do caso concreto.
5 – Os suportes técnicos que contenham as mensagens apreendidas cuja junção não tenha sido determinada pelo juiz são guardados em envelope lacrado, à ordem do tribunal, e destruídos após o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo.
6 – No que não se encontrar previsto nos números anteriores, é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime da apreensão de correspondência previsto no Código de Processo Penal»↩︎
96. Em alguns ordenamentos, a intervenção judicial na triagem de grandes volumes de dados não passa pela seleção mensagem a mensagem, mas pela definição ou validação prévia dos critérios de pesquisa, com frequência sob proposta da acusação e, no sistema inglês, também da defesa. Cf., no direito norte-americano, os “ex ante search protocols” (protocolos de pesquisa) e a triagem por equipa autónoma (“filter team”; cf. Justice Manual do U.S. Department of Justice, § 9-13.420, disponível em https://www.justice.gov/jm/jm-9-13000-obtaining-evidence#9-13.420), na esteira do caso United States v. Comprehensive Drug Testing, Inc., 621 F.3d 1162 (9th Cir. 2010) (en banc), Cujo teor é disponível em:
https://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2010/09/13/05-10067.pdf.
No direito inglês, além do regime de “seize and sift” constante do Criminal Justice and Police Act 2001 (ss. 50-51), nos termos das “Attorney General's Guidelines on Disclosure” (2024) e do “CPS Disclosure Manual” (cap. 30), é prevista a comunicação à defesa dos termos de pesquisa do material digital e a faculdade de esta propor termos adicionais, formalizados num “Disclosure Management Document” sob controlo do tribunal.
Instrumentos disponíveis em: https://www.gov.uk/government/publications/attorney-generals-guidelines-on-disclosure e https://www.cps.gov.uk/prosecution-guidance/disclosure-manual-chapter-30-digital-material).
Trata-se, em ambos os sistemas, de práticas judiciais e orientações, e não de reserva legal de juiz.↩︎
97. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª ed., Almedina, 2003, pp. 1226-1229.↩︎