Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P4076 |  |
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MEDIDA DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
II - No caso, a ilicitude do facto, embora algo «diminuída» (pela circunstância de o arguido não passar de um “retalhista”), não se mostra, no seu todo, «diminuta», nem na sua imagem global, «consideravelmente diminuída». Com efeito, o arguido, na sua actividade de revenda de drogas ilícitas «duras» (cocaína e heroína, embora “cortadas”): a) não contactava directamente o consumidor, mas, mais elaboradamente, utilizava - para tanto - um colaborador, a quem adiantava, de cada vez, 10 embalagens, cujo stock, depois de esgotado e pago, logo refazia; b) prolongou a sua actividade entre 13-01-05 e 15-03-05, data em que foi detido; c) utilizava, como colaboradores, «toxicodependentes profundos» (…); d) o arguido dirigia o seu negócio a partir de casa, não sendo procurado pelos interessados nem vendendo directamente na rua e, assim, não ocupando, na cadeia de comercialização da droga, o último lugar; e) quando detido, tinha em casa, para revenda, 169 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso total líquido de 14,866 g, e 24 embalagens de heroína, com o peso total líquido de 1,805 g, além de € 111, produto de vendas anteriores.
III - Tendo em conta, pois, os meios utilizados (nomeadamente a circunstância de o arguido utilizar a colaboração de «toxicodependentes profundos» e por isso, de algum modo, «diminuídos psíquicos»), a modalidade e as circunstâncias da acção, e a qualidade e a quantidade das drogas transaccionadas, a ilicitude (global) do facto, apesar do lugar (quase terminal) ocupado pelo arguido na cadeia de comercialização da droga, não se mostra, ante o paradigma do art. 21.° do DL 15/93, «consideravelmente diminuída» (art. 25.º).
IV - Como o STJ vem afirmando, «a tipificação do referido art. 25.º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.º do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25.º».
V - «No fundo, é a necessidade de distinguir, afinal, o “verdadeiro tráfico” [grande e médio] do pequeno tráfico (…) que - tantos anos volvidos e acompanhando alguma doutrina - actualmente se vê o STJ claramente assumir». E isso para que não se «metam no mesmo saco» todos os traficantes, distinguindo-se entre os casos «graves» (art. 21.°), os muito graves (art. 24.º) e os pouco graves (art. 25.º).
VI - Porém, no caso, a qualificação da actividade do arguido como de «tráfico menor» seria fazê-lo passar por «passador de rua», que o arguido, decididamente, não era; o que não prejudicará, obviamente, que - tratando-se, como se trata, de tráfico de fronteira entre o tráfico comum (punível com prisão não inferior a 4 anos ) e o tráfico menor (punível com prisão não superior a 5 anos) - a respectiva penalização reflicta - como deve reflectir - essa proximidade.
VII - No caso (em que a moldura penal abstracta do crime de tráfico comum é de 4 a 12 anos de prisão), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade - ou seja, a medida da pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido - situar-se-á cerca dos 5 anos de prisão (ante o facto do arguido, através de um «toxicodependente profundo», haver disseminado, entre os consumidores do ..., em Lisboa, sucessivas dezenas de doses individuais de cocaína e heroína).
VIII - Mas, «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá - até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta» especialmente atenuada). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se - por a PSP ter posto termo ao «negócio» do arguido 2 meses após o seu início - à volta dos 4 anos de prisão.
IX - Neste contexto, não poderá abstrair-se de que o arguido - contando agora 52 anos de idade - também era, ele próprio, «consumidor [dependente] de heroína e cocaína há 11 anos», o que haverá (no pressuposto de que seria fundamentalmente a sua «dependência» a ditar-lhe o tráfico como meio de subsidiar os respectivos custos) de limitar a pena à medida da culpa e, no caso, a fixá-la no sopé da moldura de prevenção (4 anos de prisão). *
* Sumário elaborado pelo Relator.
1. OS FACTOS
Pelo menos desde 13 de Janeiro de 2005 que AA e BB se vinham dedicando à venda de cocaína e heroína em doses individuais a consumidores. Tal actividade desenvolvia-se na Rua ..., B.º ...Lisboa. Tal actividade prolongou-se até 15 de Março de 2005, data das respectivas detenções. As vendas eram feitas na rua, por AA. Era porém BB quem fornecia este arguido. AA recebia do primeiro algumas embalagens de estupefacientes para seu consumo e também dinheiro. (...) No dia 13 de Janeiro de 2005 – período entre as 16:30 e as 17:30 horas – AA esteve junto a umas arcadas, onde foi abordado por toxicodependentes a quem entregou cocaína e heroína, embaladas em doses individuais, de quem recebia dinheiro. Tais entregas foram em número de dez, após o que este arguido se dirigiu à casa de BB, sita na Rua ..., B.º ..... Este entregou-lhe então uma nova quantidade de embalagens, após o que AA se dirigiu novamente para a Rua ..., onde junto daquelas arcadas, voltou a ser abordado por toxicodependentes. Voltou então a vendê-las. No dia 14 de Janeiro de 2005, no período compreendido entre as 15.50 e as 16.45 horas, AA esteve novamente naquelas arcadas, local onde foi abordado por consumidores a quem entregou cocaína e heroína, embaladas em doses individuais, recebendo a respectiva contrapartida em dinheiro. Depois de concretizar (...) dez transacções, AA dirigiu-se ao prédio onde residia BB, obtendo aí nova quantidade de embalagens de cocaína e heroína. De seguida, voltou à Rua ...., onde junto das referidas arcadas voltou a ser abordado por consumidores, vendendo as referidas embalagens. No dia 18 de Janeiro de 2005, no período compreendido entre as 13:30 e as 15:00, AA esteve uma vez mais junto das referidas arcadas, local onde foi abordado por consumidores a quem vendeu cocaína e heroína – cerca de 10 embalagens. Depois, dirigiu-se ao prédio onde estava BB, onde obteve nova quantidade de embalagens de cocaína e heroína, para venda. Depois, dirigiu-se de novo à Rua ... onde, junto das arcadas voltou a ser abordado por toxicodependentes onde voltou a vender os referidos estupefacientes. No dia 15 de Fevereiro de 2005, entre as 13.45 horas e as 15.30 horas, AA esteve no mesmo local, onde foi abordado por consumidores a quem entregou cocaína e heroína, embaladas em doses individuais, a troco de dinheiro. Depois, dirigiu-se ao prédio onde morava BB, tendo aí obtido nova quantidade de embalagens de cocaína e heroína. De seguida, regressou à Rua ... onde voltou a vender as referidas embalagens. Pelas 14.45 horas, AA entregou a CC, consumidor, uma embalagem com 0,064 g de heroína, recebendo a correspondente quantia. No dia 15 de Março de 2005, pelas 14.00 horas, AA esteva na Rua ..., ..., sendo abordado por consumidores a quem entregou estupefacientes em doses individuais e de quem recebeu dinheiro. Depois, foi às imediações do prédio onde residia BB, onde recebeu de um enteado deste nova quantidade de embalagens de cocaína e heroína, para que as vendesse a consumidores. Foi então que intervieram os agentes policiais, que vigiavam o local. E foi assim AA surpreendido com 6 embalagens de cocaína (com o peso líquido de 0,517 g) e 4 embalagens de heroína (com o peso total líquido de 0,329 g). Pretendia vendê-las a consumidores que se lhe dirigissem na Rua ..., .... Foram então efectuadas buscas às casas de BB e DD, tendo sido encontrado o seguinte: - 169 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso total líquido de 14,866 g; - 24 embalagens de heroína, com o peso total líquido de 1,805 g; - 111 euros em notas e moedas do “Banco Central Europeu” (...); um telemóvel “Nokia 3310” e um telemóvel “Nokia 3410”. Aquelas embalagens com cocaína e heroína pertenciam a BB, que se dispunha a vendê-las nos termos expostos, por intermédio de AA, a consumidores que, para as adquirir a este, o abordariam no referido ponto de venda, no B.º ..., em Lisboa. A quantia supra referida encontrada no quarto de BB fora-lhe entregue por AA e correspondia ao produto de anteriores vendas de cocaína e heroína, a consumidores. Tais vendas eram feitas directamente aos consumidores por AA, por fornecimentos de BB. No quarto de arrumações da casa de BB estavam: - 10 comprimidos de “Noostan”; - 1 rolo de sacos em plástico transparente, sem valor comercial; - vários cantos e pedaços de saco em plástico. Os telemóveis encontrados no quarto de BB e no bolso de um casaco, pertenciam-lhe e tinham sido por ele usados, entre o mais, para estabelecer contactos relativos à obtenção de cocaína e heroína. Os comprimidos “Noostan” eram utilizados como “produto de corte” e adicionados à cocaína e heroína. Com isso, queria aquele arguido aumentar a margem de lucro obtida com a venda de cada embalagem. Os cantos, pedaços de saco plástico e sacos plástico ali encontrados, serviam para acondicionar aquelas substâncias. No contexto da operação policial em referência, foi BB sujeito a uma revista, efectuada por agentes da P.S.P., tendo-lhe sido encontrado no bolso das calças: - € 70 em notas e moedas do “Banco Central Europeu” (...); - um fio em metal amarelo, de malha batida, com uma medalha do signo Sagitário, com o peso de 6,7 g e avaliado em € 53,60. Aquela quantia pertencia-lhe e correspondia a ganhos por si obtidos pela venda, nos termos expostos, de cocaína e heroína. (...) BB, AA e DD colaboraram, entre si, na venda de cocaína e heroína a consumidores, no referido ..., nos termos expostos. Qualquer dos arguidos sabia estarem em causa estupefacientes. Nenhum ignorava que a aquisição, transporte, guarda e venda de tais produtos era proibida e punida por lei. Agiram livre, deliberada e conscientemente. BB tem uma condenação anterior, por emissão de cheque sem provisão – factos de Julho de 1992 e condenação de 1999 (Proc. 2 448/92). Tem a instrução primária. Órfão de pai, começou a trabalhar aos 12 (doze) anos de idade. Tem sete filhos. É consumidor de heroína e cocaína há 11 (onze) anos. Conta com o apoio da mulher e dos filhos. Vive com aquela, empregada doméstica, quatro dos filhos, um enteado e dois netos.
2. A condenação
Com base nestes factos, a 9.ª Vara Criminal de Lisboa, em 16Jun06, condenou BB(-08Out54) pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. art. 21º DL 15/93, na pena de 5 anos de prisão:
"BB" era o fornecedor de cocaína e heroína de AA; assumia-se pois como seu distribuidor, o que cabe na previsão do art. 21º D.L. n.º 15/93. A quantidade é já apreciável – cerca de 190 (cento e noventa) embalagens de cocaína e heroína. Quanto a BB não há circunstâncias que sequer diminuam a ilicitude dos factos, pelo que o crime é o previsto no art. 21º D.L. n.º 15/93. No que se refere a AA, trata-se de um toxicodependente profundo que faz tráfico de rua de modo a subsistir. Estas circunstâncias de miserabilidade social e depauperamento psicológico, ajudam a compreender que aquele fosse o único meio de subsistir, pelo que se considera especialmente atenuada a ilicitude dos factos. Assim, o crime é o p. e p. art. 25º DL n.º 15/93. Também quanto a DD, em que está em causa uma mera entrega de droga e recebimento de dinheiro do tráfico feito por AA. AA tinha também consigo munição de arma proibida, o que é previsto e punível pelos art.s 1.2 L. 22/97 e 275º/4 CP Da Escolha e Medida da Pena. Constituem agravantes: - o dolo, directo e intenso, dos arguidos AA e BB (art. 71º/2, b), CP); - o tempo, por que se protraiu a venda de estupefacientes (art. 71º/2, a), CP); - estarem em causa “drogas duras”, isto é das que causam maior dependência (art. 71º/2, a), CP); - a quantidade de embalagens individuais detida por BB – cerca de 190; - (...). Tudo não deixa contudo de ser tráfico de bairro, nenhum dos arguidos tendo sinais exteriores de riqueza. Consideram-se adequadas, as seguintes penas: - um pouco acima do mínimo da pena, quanto a BB (...).
3. O RECURSO
3.1. Insatisfeito, o arguido, em 03Jul06, recorreu ao Supremo, pedindo a redução da pena no âmbito de um crime de tráfico menor:
Âmbito do recurso: o acórdão condenatório foi proferido com fundamento numa manifesta desproporção das penas aplicadas aos arguidos, considerando a pena aplicada ao outro arguido, à matéria de facto assente, designadamente ao facto de serem ambos toxicodependentes e aos fins das penas. Assim a matéria de direito colocada em crise versa: a) a determinação da medida da pena, artigos 70º, 71º, 72º e 74º, todos do Código Penal; b) A prática do crime imputado aos arguidos, art. 21º, n.º 1, do DL 15/93 de 22 de Janeiro, assim como, os artigos 13° e 14°, n.º 1, ambos do Código Penal. I. Da tipificação. Não se conforma o ora recorrente (...) que o crime que lhe seja imputado seja o p. p. no art. 21º, n.º 1, do DL 15/93, e não o p. p. no artigo 25º do citado diploma legal. Entendeu o tribunal ora recorrido que não existiam, no caso do arguido ora recorrente BB, circunstâncias que diminuam a ilicitude do facto, contrariamente ao outro arguido. No entanto elas existem e são semelhantes ou mesmos superiores às que existiam para atenuar a ilicitude da actuação do arguido AA, concretamente, o facto assente: É consumidor de heroína e cocaína, há 11 (onze) anos. Tem 7 (sete) filhos que sustenta, além de ter como objectivo sustentar a sua doença a toxicodependência. Esse facto, associado ao apoio familiar, ter hábitos de trabalho e que este "tráfico" é do de bairro, apenas destinado aos consumidores e amigos locais, não provocando grande alarme social, deveria - tal como ao arguido AA - ser aplicado o regime previsto e punido pelo artigo 25° do DL 15/93, de 22 de Janeiro. O que se requer. Direito violado: Principio da Adequação e da proporcionalidade; artigos. 21º, n.º 1 e 25° do DL 15/93 de 22 de Janeiro. Por cautela de patrocínio ainda se dirá que (...) a pena de prisão efectiva de cinco anos, face ao caso concreto e principalmente face à pena aplicada ao co-arguido, considera-se desajustada. Considerando que: - Deve existir uma exigência de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto praticado, entendido este como fenómeno de alarme e perturbação do meio social; - Deverá ainda entender-se que o meio social é, por regra, aquele onde o arguido está inserido; - A graduação da medida concreta da pena deve ser efectuada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção no caso concreto. É ainda de salientar que BB, quando praticou os factos por que foi condenado era toxicodependente, doença de que se encontra curado. Deveria ter sido tomada em conta - na determinação da pena - a culpa do agente e a sua personalidade, bem como o facto de ter a seu cargo 7 (sete) filhos. Todavia, o acórdão recorrido limita-se a referir, sem fundamentar convenientemente, que: "Quanto a BB não há circunstâncias que sequer diminuam a ilicitude dos factos (...), ignorando o facto assente de o arguido sustentar sete filhos mais a sua doença - a toxicodependência. O que deveria ter sido considerado ou apreciado criticamente e não foi. Assim, e considerando as atenuantes que acima se referem, não será descabido, nem resultará qualquer dano gravoso para a sociedade ou pelo menos prejudicial em demasia para a mesmo, a aplicação de uma pena mínima a Joaquim Marques Pinto, ou seja, quatro anos, afigurando-se adequado aos fins das penas e proporcional ao grau de ilicitude.
3.2. O MP, na sua resposta de 26Jul06, pronunciou-se, «sem delongas», pelo improvimento do recurso.
4. TRAFICO MENOR OU TRÁFICO COMUM?
4.1. Uma situação de tráfico de drogas ilícitas tipificada no art. 21.º do DL 15/93 só merecerá o tratamento privilegiado do art. 25.º (“Tráfico de menor gravidade”) “se a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta (…) os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das substâncias [traficadas ou a traficar]”.
4.2. No caso, a ilicitude do facto, embora algo «diminuída» (pela circunstância de o arguido não passar de um “retalhista”), não se mostra, no seu todo, «diminuta» nem, na sua imagem global, «consideravelmente diminuída». Com efeito, o arguido, na sua actividade de revenda de drogas ilícitas «duras» (cocaína e heroína, embora “cortadas”) (1), (a) não contactava directamente o consumidor, mas, mais elaboradamente, utilizava – para tanto – um colaborador, a quem adiantava, de cada vez, dez embalagens, cujo stock, depois de esgotado e pago, logo refazia (2); (b) prolongou a sua actividade entre 13Jan05 e 15Mar05, data em que foi detido (3) (c) utilizava, como colaboradores, «toxicodependentes profundos» (o que aproxima a gravidade da sua conduta da que, na alínea i) do art. 24.º do DL 15/93, reputa como agravante especial, «aumentando a pena do art. 21.º de um quarto nos seus limites mínimo e máximo», a circunstância de «o agente utilizar a colaboração, por qualquer forma, de diminuídos psíquicos») (4); (d) o arguido dirigia o seu negócio a partir de casa, não sendo procurado pelos interessados nem vendendo directamente na rua e, assim, não ocupando, na cadeia de comercialização da droga, o último lugar; (e) quando detido, tinha em casa, para revenda, 169 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso total líquido de 14,866 g e 24 embalagens de heroína, com o peso total líquido de 1,805 g, além de € 111, produto de vendas anteriores.
4.3. Tendo em conta, pois, os meios utilizados (nomeadamente a circunstância de o arguido utilizar a colaboração de «toxicodependentes profundos» e por isso, de algum modo, «diminuídos psíquicos»), a modalidade e as circunstâncias da acção e a qualidade e a quantidade das drogas transaccionadas, a ilicitude (global) do facto, apesar do lugar (quase terminal) ocupado pelo arguido na cadeia de comercialização da droga, não se mostra, ante o paradigma do art. 21.º do DL 15/93, «consideravelmente diminuída» (art. 25.º).
4.4. Como o STJ vem afirmando, «a tipificação do referido art. 25.º parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza (considerando a grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta), encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa da tipificação do art. 21.° do mesmo diploma e encontram resposta adequada dentro das molduras penais previstas no art. 25º».
4.5. «No fundo, é a necessidade de distinguir, afinal, o "verdadeiro tráfico" [grande e médio] do pequeno tráfico (...) que – tantos anos volvidos e acompanhando alguma doutrina – actualmente se vê o STJ claramente assumir» (ibidem). E isso para que não se «metam no mesmo saco» todos os traficantes, distinguindo-se entre os casos «graves» (art. 21°), os muito graves (art. 24.°) e os pouco graves (art. 25.º) (5).
4.6. É certo que, em tempos, «a jurisprudência quase esvaziou [de conteúdo útil] os art.s 25.º e 26°, remetendo para o art. 21° a generalidade das situações». Mas, «aplicando-se este artigo às situações em que a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das drogas, a interpretação que parece mais consentânea com o texto (e com a epígrafe do artigo) – e que vem cativando, progressivamente, a jurisprudência – é a de que o legislador quis incluir aqui todos os casos de menor gravidade», ou seja, o «pequeno tráfico» (6) – e, mais precisamente, o (pequeno) «tráfico de rua» - «para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas» nem que «ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial».
4.7. «Já em 5/12/1989, no âmbito da vigência da anterior Lei da Droga (7), a doutrina fazia notar que «o legislador não podia ter querido equiparar o tráfico grave ao pequeno tráfico», donde que, a somar-se “a globalidade das doses que um pequeno traficante tenha transmitido a terceiros ao longo da sua vida” ou a “atender-se à totalidade do produto que num determinado momento lhe haja sido apreendida, não obstante se saber que se destinava a ser cedida a terceiros em pequenas porções”, estar-se-ia “a esvaziar de conteúdo o art. 24.1 [agora, 25.º], restringindo-se a sua aplicação a casos mal investigados, a apreensões fortuitas, no fundo a acasos da vida”. Daí que “não haja que adicionar todas as substâncias que o "dealer" vendeu (...) ou que considerar a quantidade que ele num determinado momento detinha, devendo, pelo contrário, atentar-se nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores”, de forma a “não deixar passar um intermediário por passador de rua, mas também não sancionando um e outro de forma idêntica” (ob. cit., págs. 91 e 92)» (8).
4.8. Porém, no caso, a qualificação da actividade do arguido como de «tráfico menor» seria fazê-lo passar por «passador de rua», que o arguido, decididamente, não era.
4.9. O que não prejudicará, obviamente, que – tratando-se, como se trata, de tráfico de fronteira entre o tráfico comum (punível com prisão não inferior a 4 anos) e o tráfico menor (punível com prisão não superior a 5 anos) - a respectiva penalização reflicta – com deva reflectir - essa proximidade.
5. A MEDIDA DA PENA
5.1. De um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização». «O conceito de prevenção geral (protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção e no reforço da validade da norma jurídica violada)» – ao traçar («em função do abalo, daquelas expectativas, sentido pela comunidade») os limites, óptimo e mínimo, da chamada «moldura de prevenção» - ater-se-á, em regra, aos limites gerais da pena.
5.2. No caso (em que a da moldura penal abstracta do crime de tráfico comum é de 4 a 12 anos de prisão), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderá necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – situar-se-á cerca dos 5 anos de prisão (ante o facto de o arguido, através de um «toxicodependente profundo», haver disseminado, entre os consumidores do ..., em Lisboa, sucessivas dezenas de doses individuais de cocaína e heroína).
5.3. Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma» O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta» especialmente atenuada). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se - por a PSP ter posto termo ao «negócio» do arguido dois meses após o seu início - à volta dos 4 anos de prisão.
5.4. De qualquer modo, «os limites de pena assim definida (pela necessidade de protecção de bens jurídicos) não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral». Daí que, relevando o arguido de alguma «carência de socialização» (não foi além da «instrução primária»; órfão de pai desde o nascimento, começou a trabalhar aos 12 anos, mas, actualmente, não se lhe conhece nenhuma actividade profissional convencional; vive com a mulher, empregada doméstica, e os quatro filhos comuns, um enteado e dois netos (9); em 1999, foi condenado por emissão de cheque sem provisão), a consideração das concretas exigências de prevenção especial, no quadro da moldura penal de prevenção, houvessem de impelir o quantum exacto da pena para meados [4,5 anos] ou mesmo para o topo [5 anos] da moldura de prevenção.
5.5. Só que a pena de prevenção assim encontrada «não tem que coincidir necessariamente com a pena da culpa», se bem que «normalmente, não haja conflito entre a pena que satisfaz aquelas exigências de prevenção e a pena da culpa». O que, bem entendido, «não significa, de modo algum, que a satisfação de ambas as exigências venham de caminhar necessariamente a par e que não haja, portanto, quaisquer conflitos entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral positiva e a adequada à culpa». Com efeito, tais «conflitos» poderão «verificar-se, num modelo de medida da pena em que esta seja efectivamente medida pela prevenção, sempre que o ponto óptimo de tutela de bens jurídicos se situe acima daquilo que a adequação à culpa permite». E é exactamente nesses casos que «a culpa será chamada a desempenhar o papel de limite que lhe cabe no direito penal preventivo».
5.6. Por isso se perguntará, no caso, se será de se chamar a culpa «a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas e, portanto, das considerações de prevenção especial agora em jogo», na medida em que «verdadeiras situações de conflito entre a pena necessária para satisfazer as exigências de prevenção especial e a pena adequada à culpa se verificarão sempre que a realização no ponto óptimo das exigências de prevenção geral coloque maiores exigências de pena do que a culpa e, assim, também haja conflito entre a pena necessária à satisfação daquelas exigências e a pena da culpa». E assim porque, sendo indiferente “saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa”, “é o limite máximo de pena adequado à culpa que, de uma ou de outra forma, não pode ser ultrapassado” (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 301 e ss.).
5.7. Neste contexto, não poderá abstrair-se de que o arguido – contando agora 52 anos de idade - também era, ele próprio, «consumidor [dependente] de heroína e cocaína há 11 anos», o que haverá (no pressuposto de que seria fundamentalmente a sua «dependência» a ditar-lhe o tráfico como meio de subsidiar os respectivos custos) de limitar a pena à medida da culpa e, no caso (10), a fixá-la no sopé da moldura de prevenção (4 anos de prisão).
6. DECISÃO
6.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em audiência para apreciar – no âmbito do processo comum colectivo 129/04.6PQLSB da 1.ª secção da 9.ª Vara Criminal de Lisboa – o recurso oposto pelo cidadão BB ao acórdão do tribunal colectivo que, em 16Jun06, o condenara, pela prática de um crime de tráfico comum de drogas ilícitas, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, delibera – na parcial procedência do recurso - reduzir-lhe a respectiva para 4 (quatro) anos de prisão.
6.2. O recorrente pagará, ante o seu parcial decaimento, as custas do recurso, com 4 (quatro) UC de taxa de justiça e 1 (uma) UC de procuradoria.
Lisboa, 30 de Novembro de 2006Carmona da Mota - (relator)
Pereira Madeira
Santos Carvalho
Costa Mortágua
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(1) «No quarto de arrumações da casa de BB estavam 10 comprimidos de “Noostan” (...). Os comprimidos “Noostan” eram utilizados como “produto de corte” e adicionados à cocaína e heroína»
(2) «Depois de concretizar (...) dez transacções, AA dirigia-se ao prédio onde residia BB, obtendo aí nova quantidade de embalagens de cocaína e heroína»
(3) «No dia 13 de Janeiro de 2005, entre as 16:30 e as 17:30, AA esteve junto a umas arcadas, onde foi abordado por toxicodependentes a quem entregou cocaína e heroína, embaladas em doses individuais, de quem recebia dinheiro. Tais entregas foram em número de dez, após o que este arguido se dirigiu à casa de BB, que lhe entregou uma nova quantidade de embalagens, após o que AA se dirigiu novamente para a Rua Maria Carlota, onde voltou a ser abordado por toxicodependentes, a quem as vendeu. No dia seguinte, entre as 15:50 e as 16:45, AA esteve novamente naquelas arcadas, local onde foi abordado por consumidores a quem entregou cocaína e heroína, embaladas em doses individuais, recebendo a respectiva contrapartida em dinheiro. Depois de concretizar (...) dez transacções, AA dirigiu-se ao prédio onde residia BB, obtendo aí nova quantidade de embalagens de cocaína e heroína. De seguida, voltou à Rua Maria Carlota, onde as vendeu a consumidores. No dia 18, entre as 13:30 e as 15:00 e no mesmo local, AA vendeu a consumidores mais 10 embalagens de cocaína e heroína. Depois, dirigiu-se ao prédio de BB, onde obteve, para revenda, nova quantidade de embalagens de cocaína e heroína, que voltou a revender, no mesmo local, a toxicodependentes. No dia 15 de Fevereiro, entre as 13:45 e as 15:30, AA esteve no mesmo local, onde foi abordado por consumidores a quem entregou cocaína e heroína, embaladas em doses individuais, a troco de dinheiro. Depois, dirigiu-se ao prédio de BB, tendo aí obtido nova quantidade de embalagens de cocaína e heroína. De seguida, regressou à Rua Maria Carlota onde voltou a vender as referidas embalagens. Pelas 14:45, AA entregou a CC, consumidor, uma embalagem com 0,064 g de heroína, recebendo a correspondente quantia. No dia 15 de Março, pelas 14:00, AA esteva na Rua Maria Carlota, sendo abordado por consumidores a quem entregou estupefacientes em doses individuais e de quem recebeu dinheiro. Depois, foi às imediações do prédio de BB, onde recebeu de um enteado deste nova quantidade de embalagens de cocaína e heroína, para que as vendesse a consumidores. Foi então que intervieram os agentes policiais, que vigiavam o local, surpreendendo-o com 6 embalagens de cocaína (com o peso líquido de 0,517 g) e 4 embalagens de heroína (com o peso total líquido de 0,329 g)»
(4) Ou o «toxicodependente profundo» AA (que «consome estupefacientes há cerca de 16 anos e, na altura dos factos, estava física e psicologicamente debilitado») ou o enteado DD (que «foi expulso de casa da mãe, por ser toxicodependente, que «apenas completou o 4º ano do ensino básico, tendo abandonado a escola com cerca de 14 anos», que se «mantém-se inactivo há cerca de 3 anos» e que «residiu apenas 2 meses com a sua companheira, por esta ter descoberto a sua toxicodependência»).
(5) A Nota Justificativa da Proposta de Lei enviada à Assembleia da República reconheceu que o «tráfico de quantidades diminutas» do Decreto-Lei 430/83 não oferecia a maleabilidade necessária, justificando-se por isso a sua revisão «em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante ou significativo do tráfico menor, que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer-se o papel essencial que os dealers de rua representam na cadeia do tráfico», havendo, portanto, «que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que, ao invés, se force ou use indevidamente uma atenuante especial».
(6) Eduardo Maia Costa, Direito penal da droga, RMP 74-103, ps. 114 e ss.
(7)Carlos Almeida, "Legislação Penal Sobre Droga: Problemas de Aplicação", na RMP, n.º 44, Ano II, págs. 81 e ss.
(8) Vítor Paiva, Breves notas sobre a penalização do pequeno tráfico de estupefacientes, RMP 99
(9)Oriundo de uma família de escassos recursos, não chegou a conhecer o pai, falecido entretanto. Ainda muito jovem, passou a integrar o agregado de uma tia, já que a mãe não dispunha de capacidades para sustentar todos os filhos. Revelou, no ensino primário, dificuldades de aprendizagem. Trabalhou como paquete numa farmácia, depois numa drogaria e, mais tarde, como balconista. Os últimos registos de deduções regulares datam de Set88. Já há vários anos que não desempenha qualquer actividade profissional devido à sua «dependência de estupefacientes», situação que ainda se mantinha à data da detenção. Estaria, até, abrangido pelo projecto de Rendimento Social de Inserção. Na cadeia, frequenta um curso de serralharia. Na família «apenas se faz sentir a privação afectiva, já que a contribuição material do arguido para com o agregado seria inexistente». «O êxito do seu regresso ao meio livre terá que passar especialmente pela superação da sua dependência do consumo de drogas» (Cfr. relatório social de 13Fev06, a fls. 522 e ss.).
(10) «O quotidiano mais recente do arguido terá sido (...) condicionado pela dependência adictiva de heroína e cocaína, embora durante alguns meses tenha mantido uma postura abstinente, depois de ter efectuado um tratamento de desintoxicação no CAT das Taipas; contudo, terá rapidamente caído nos consumos, comportamento a que ainda estaria vinculado á data da detenção» (cfr. relatório social de fls. 523).