| 416/23.4T9AGH.L1.S1 |  |
ABUSO SEXUAL
CRIANÇA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
ANOMALIA PSÍQUICA
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
REPARAÇÃO OFICIOSA DA VÍTIMA
IMPROCEDÊNCIA
I - Uma pena de 5 anos e seis meses de prisão, aplicada por um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos arts. 171.º, n.os 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, praticado pelo tio-avô, primário, na pessoa de um menor de onze anos, consistente em masturbação da vítima e coito anal, ocorridos na mesma ocasião, não se mostra desadequada, por excessiva, atentas as fortes necessidades de prevenção geral, a culpa manifestada e as necessidades de prevenção geral.
II - O facto de o agente ser portador de ligeira anomalia psíquica não equivale a inimputabilidade nem a imputabilidade diminuída sendo que no caso o arguido demonstrou conhecer a ilicitude do facto e, não obstante resolveu praticá-lo, compensando o menor com moedas.
III - A reparação a que aludem os arts. 82.º-A, n.º 1, do CPP e 16.º, n.º 2, da Lei n.º 130/2015, não se confunde com um pedido de indemnização civil.
IV - A diferença central entre o regime da indemnização civil enxertada no processo-crime e a reparação prevista nas normas acima citadas é a natureza oficiosa desta última.
V - Esta reparação funciona como mecanismo subsidiário: só opera quando não foi deduzido pedido de indemnização civil no processo penal, e ainda assim apenas se houver condenação e particulares exigências de proteção da vítima o imponham. A quantia arbitrada tem natureza de reparação e não de indemnização civil, embora ambas usem conceitos da lei civil para apurar o dano, sendo que, no caso da reparação, o foco está na proteção reforçada da vítima.
VI - Nos arts. 72.º e 77.º do CPP, a iniciativa pertence ao lesado, que formula o pedido de indemnização civil no processo penal ou, quando a lei o permita, em separado. Trata-se de um verdadeiro enxerto civil dependente da estrutura do pedido e do exercício do contraditório pelas partes. O foco destas normas está na lógica do pedido cível.
VII - Estando em causa, nos autos, uma reparação por danos não patrimoniais subordinada ao regime substantivo contido na lei civil, prevalece o princípio do pedido.
VIII - No caso, sendo a compensação relativa a danos provocados em vítima especialmente vulnerável (art. 67.º-A, n.º 1, al. b), do CPP), quantia estabelecida só vence juros moratórios desde o trânsito em julgado da sentença, tal como foi pedido pelo MP e de acordo com a jurisprudência fixada no AUJ n.º 4/2002.
Processo nº 416/23.4T9AGH.L1.S1
(Tribunal Judicial da Comarca dos Açores - Juízo Central Cível e Criminal de Angra do Heroísmo)
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Acordam os Juízes, em conferência, na 3ª Secção Criminal, deste Supremo Tribunal de Justiça
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AA, interpôs recurso do acórdão que, após alteração da qualificação jurídica dos factos, o condenou pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime abuso sexual de crianças agravado, na pessoa de BB, previsto e punido pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal (CP), na pena de cinco anos e seis meses de prisão; nas penas acessórias de proibição de exercício de profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período de cinco anos, e de proibição de assumir a confiança de menor (em especial de adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores), por igual período.
Mais condenou o arguido a pagar a BB, a título de “indemnização civil peticionada pelo Ministério Público” (leia-se, reparação ao abrigo dos artigos 1º l) e j), 67º-A, nº1 b) e 82º-A, nº 1, do Código de Processo Penal e 16º nº 2 da Lei 130/2015, de 4 de Setembro) a quantia de sete mil euros, acrescida dos juros legais civis, contados desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento.
O Ministério Público formulou o pedido de reparação não inferior a sete mil euros, acrescido de juros de mora contados desde sentença até integral pagamento.
O recurso foi dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa, que se declarou materialmente incompetente e remeteu os autos a este Supremo Tribunal de Justiça.
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No acórdão recorrido foram considerados provados os seguintes os factos:
1. BB, nascido em D/M/2010, é filho de CC e de DD.
2. O arguido AA é tio-avô materno de BB.
3. Em datas concretamente não apuradas, BB ficou à guarda, protecção e cuidado do seu tio-avô, o arguido AA, nascido em D/M/1969.
4. O que ocorreu na residência deste, sita na Rua 1, ..., Angra do Heroísmo.
5. Em data concretamente não apurada, mas que se situou na última quinzena de Agosto de 2022, quando BB se encontrava à guarda, protecção e cuidado do arguido, este procurou-o para com ele satisfizer os seus instintos libidinosos.
6. Nesse Verão, no período da noite, no interior da sala de estar da residência do arguido AA, no momento em que o arguido e BB assistiam ao filme T-REX, o arguido encostou o seu pé no ânus de BB, retirando-o por se sentir mal com isso.
7. A certa altura, BB disse que tinha sono e encaminhou-se para o quarto, tendo o arguido, depois, ido ter com este.
8. Já no interior do quarto, o arguido AA deitou-se ao lado de BB, que se encontrava deitado na cama, com os olhos fechados, mas acordado e, em seguida, despiu-lhe as calças e as cuecas.
9. Seguidamente, o arguido AA despiu também os calções e as cuecas e aproximou-se de BB.
10. Nessa ocasião, estando BB deitado de costas para o arguido AA, este agarrou no pénis do menor e começou a fazer movimentos ascendentes e descentes no pénis do mesmo, masturbando-o durante alguns minutos.
11. Continuamente, o arguido AA encostou o seu pénis ao ânus de BB e começou a friccioná-lo no ânus daquele.
12. Após o arguido AA colocou o seu pénis erecto no ânus de BB e, durante 5 a 10 minutos, realizou movimentos ascendentes e descentes, com o seu pénis no interior do ânus daquele.
13. Depois, o arguido AA vestiu as suas cuecas e calças e sussurrou ao ouvido de BB: “amanhã dou-te dinheiro”.
14. No dia seguinte, o arguido AA deu € 2,50 a BB.
15. Ao actuar da forma descrita, o arguido actuou com consciência de que BB era seu sobrinho e que estava à sua guarda, protecção e cuidados, agindo com o propósito, concretizado, de obter prazer sexual e de satisfazer os seus instintos libidinosos.
16. O que fez com consciência de que, à data dos factos, BB tinha 11 anos de idade e de que as zonas do corpo daquele em que tocou constituem património íntimo e uma reserva pessoal da sexualidade de BB, de que punha em causa o são desenvolvimento da consciência sexual daquele e de que ofendia os seus sentimentos de pudor, intimidade e liberdade sexual, causando-lhe grande sofrimento físico e psíquico, o que também pretendeu e fez, interrompendo o percurso normativo do desenvolvimento psicossexual, erotizando BB antes de este dispor de competências cognitivas, sociais e emocionais para regularizar a sexualidade, bem como para evitar o contacto sexual com um adulto.
17. Ao agir do modo descrito supra, o arguido AA fê-lo com a intenção de manter actos sexuais, tocando no pénis de BB, friccionando o seu pénis no ânus de BB e introduzindo o seu pénis no ânus daquele, indiferente à sua idade e às consequências de tal actuação sobre o mesmo, aproveitando o facto de este estar a pernoitar na sua habitação, o que quis e conseguiu.
18. Ao actuar do modo descrito, o arguido AA agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida.
Factos relativos ao pedido de indemnização civil:
19. À data dos factos, BB, era inexperiente e confiava na sua família e respectivos membros.
20. Na época dos factos, repetiu o ano de escolaridade.
21. Actualmente, BB é uma criança tímida e magoada com o arguido, pessoa em quem confiava.
22. A actuação do arguido causou vergonha, insegurança, inquietação e agastamento a BB.
23. As vezes que o menor BB foi chamado a depor sobre os factos em causa trouxeram à memória deste o ocorrido, fazendo-o revivê-lo.
Condições económicas, pessoais, sociais e profissionais do arguido:
24. À data dos factos, o arguido residia com o ex-companheiro, em habitação arrendada.
25. Tal relação marital decorreu durante cerca de 10 anos.
26. Após a ruptura, o casal continuou a coabitar até sensivelmente 2024, por falta de opções habitacionais.
27. Presentemente, o arguido reside sozinho, tendo alojado, recentemente e de forma temporária, um ex-cunhado.
28. O arguido privilegia residir sozinho, centrado nas suas rotinas e interesses diários.
29. Valoriza como adequada e estruturada a sua actual situação, não perspectivando alterá-la.
30. Tem um quotidiano centrado nos cuidados da habitação, duma horta e de animais que possui.
31. Mantém convívio com alguns vizinhos e com os irmãos.
32. À data dos factos, dependia de uma pensão de inclusão social, da qual beneficia há cerca de 18/20 anos.
33. Presentemente, recebe cerca de 450 €.
34. Tem apoio à renda, no valor de 80 €, mensais.
35. E apoio da Santa Casa da Misericórdia de Angra do Heroísmo, em termos de refeições.
36. Tem como despesas mensais as referentes à renda de casa, pagamento das refeições e fornecimentos de água, luz, gás e Tv cabo, num total de cerca de 320 €.
37. O arguido nasceu num contexto familiar com acentuada precariedade, não tendo algumas necessidades básicas asseguradas.
38. É o penúltimo duma fratria de 12 elementos, tendo, entretanto, falecido quatro.
39. O seu pai era carpinteiro, tendo, também, sido proprietário de um café.
40. A sua mãe era empregada doméstica.
41. O seu pai tinha consumos abusivos de bebidas alcoólicas e um comportamento agressivo e conflituoso.
42. Quando o arguido tinha 6 anos de idade, os seus pais separaram-se.
43. O arguido ficou aos cuidados da progenitora.
44. O arguido sofreu uma meningite durante a infância.
45. Tem uma deficiência intelectual de grau ligeiro, a qual é sequela de tal meningite.
46. Apesar de ter iniciado o percurso escolar em idade regular, as fragilidades em termos de saúde implicaram um elevado absentismo e dificuldades de aprendizagem.
47. Desistiu da escola durante a frequência da 1.ª classe, sem adquirir a escolaridade básica.
48. É analfabeto.
49. Permaneceu, assim, essencialmente, em contexto doméstico, com alguma protecção da mãe e dos irmãos.
50. Mantém, ainda, actualmente, alguma protecção da irmã, EE.
51. Com cerca de 19 anos de idade, passou a residir com uma família, ajudando nos cuidados aos filhos desta e nas tarefas domésticas, em troca de refeições.
52. Manteve uma ligação próxima com a progenitora, com visitas frequentes.
53. A sua mãe faleceu quando o arguido tinha 20 anos.
54. Tal facto teve um acentuado impacto emocional no arguido.
55. O arguido trabalhou no contexto familiar mencionado em 51 cerca de 8 anos.
56. Posteriormente alternou a residência nos agregados familiares dos irmãos.
57. Por cerca de dois anos trabalhou a cuidar duma idosa, na residência desta.
58. Com a deslocação da irmã, EE, e de alguns dos filhos desta, para Beja, o arguido integrou o agregado familiar desta por um período de cerca de 3 anos, ocupando-se na prestação de cuidados aos sobrinhos.
59. Teve pontuais actividades laborais na área das limpezas, sobretudo em cafés.
60. Sentiu-se estigmatizado e inadaptado a esses contextos.
61. Regressou à Ilha Terceira e residiu durante algum tempo em casa duma sobrinha.
62. Entretanto, autonomizou-se e arrendou uma habitação.
63. O arguido encara com alguma ansiedade o presente processo.
64. Compreende o tipo legal de crime em causa.
65. Tem dificuldades em perceber as repercussões da sua situação jurídico-penal.
66. Aceita a intervenção judicial e conforma-se com eventuais consequências punitivas não detentivas.
67. Tem uma linguagem pobre.
68. Apresenta fragilidades em termos de competências pessoais e sociais.
69. A sua capacidade de avaliação crítica é superficial e muito autocentrada.
70. O Arguido é tido como calmo, amigo, solidário, no meio social em que se insere.
71. O Arguido não tem quaisquer antecedentes criminais.
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Factos não provados:
Não se provou que:
«a) A mais do dado como provado em 6., que o arguido friccionou o pé no ânus de BB, durante alguns minutos, o que se repetiu, várias vezes, durante o decurso do filme.
b) Nos momentos referidos em a), BB desviou o seu corpo do pé do arguido AA.
c) Após, o arguido AA perguntou a BB: “já estás com sono? Queres ir para a cama?”.
d) A mais do dado como provado em 21., que BB é uma criança triste e insegura.
e) A mais do dado como provado em 23., que, naquela altura, BB tenha tido sentimentos de angústia, tristeza, insegurança e vergonha».
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III- Fundamentação da aquisição probatória:
O Tribunal a quo justificou a aquisição probatória nos seguintes termos:
« Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 1 a 18 e aos factos não provados constantes das alíneas a), b) e c), a convicção do tribunal fundou-se no teor das declarações do arguido, admitindo a quase totalidade da materialidade imputada (excepto no que tange a ter friccionado o pé no ânus, pois só admitiu ter encostado, e quando à dinâmica subsequente durante a visualização do filme, o que mereceu credibilidade, dada a forma como depôs no demais), devidamente conjugadas com o teor dos assentos de nascimento constantes de fls. 233-249
Quanto aos factos dados como provados nos n.ºs 19 a 23, a convicção do tribunal fundou-se no teor do depoimento de CC (mãe do Ofendido), a qual, com conhecimento directo e não infirmado, reportou as consequências da conduta do arguido na personalidade do seu filho, as quais são mais do que naturais, em termos de regras de experiência e atenta a actuação confessada pelo arguido.
Quanto à condição social, pessoal, económica e profissional do Arguido e forma como é visto na comunidade, constante dos n.ºs 24 a 70, a convicção do tribunal fundou-se no teor do relatório social junto com a RE 6571083, devidamente conjugado com o teor do documento clínico junto com a RE 6608254, no que tange à doença de que padece, e com o teor dos depoimentos de FF (amiga do arguido há 32 anos) e GG (ex companheiro do arguido), os quais, com conhecimento directo da vida deste, reportaram, de modo credível e não infirmado, o modo como é visto na comunidade.
Quanto à inexistência de antecedentes criminais por parte do Arguido (cfr. o facto n.º 71, dado como provado), a convicção do Tribunal filiou-se na análise do certificado do registo criminal, constante da RE 6568418.
Quanto aos factos dados como não provados constantes das alíneas d) e e), a convicção do tribunal fundou-se na ausência de prova positiva quanto à matéria em causa, não resultando a mesma de qualquer depoimento ou documento, nem de qualquer outro elemento de prova ou regra de experiência comum.»
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O arguido recorreu, concluindo as alegações nos termos que se transcrevem:
«I – O recorrente encontra-se condenado pelo tribunal recorrido, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, na pena de 5 (cinco) ANOS e 6 (seis) MESES de prisão.
II – O tribunal a quo deveria ter condenado o arguido numa pena de prisão não superior a cinco anos, suspensa na sua execução.
III – O recorrente confessou os factos, admitindo a quase totalidade da materialidade imputada (exceto no que tange a ter friccionado o pé do ânus, pois só admitiu ter encostado, e quanto à dinâmica subsequente durante a visualização do filme, o que mereceu credibilidade por parte do tribunal a quo, dada a forma como depôs no demais).
IV – O recorrente é portador de uma deficiência intelectual de grau ligeiro, como sequela de uma meningite que sofreu durante a infância.
V – O recorrente é analfabeto.
VI – O recorrente possui uma capacidade de avaliação crítica superficial e muito autocentrada.
VII – O recorrente é tido como calmo, amigo, solidário, no meio social em que se insere.
VIII – O recorrente não tem quaisquer antecedentes criminais.
IX – O tribunal a quo não sopesou adequadamente o facto de o arguido ser primário.
X – Mesmo que V. Exas. venham a entender que o enquadramento jurídico se mostra adequado, o que o ora recorrente apenas admite como mera hipótese académica, sempre terá de ser entendido que a pena extravasa amplamente a medida da culpa aferível ao arguido.
XI – Pelo que a douta decisão do tribunal a quo ultrapassa o previsto no art.º 40.º do Código Penal.
XII – O tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de substituição, quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária, ou, em todo o caso provavelmente mais conveniente do que essas penas.
XIII – Cremos não ser o caso.
XIV – O Tribunal a quo, ao proferir a sentença, deveria ter ponderado as circunstâncias expostas, integrando-as e conjugando-as com o disposto nos arts. 40.º, n.ºs 1 e 2, 71.º, e, sobretudo com o vertido no art.º 50.º, todos do Código Penal, o que deveria levar à aplicação de uma sanção menos gravosa para o arguido.
XV – O Tribunal a quo deveria ter interpretado as normas constantes dos arts. 40.º, 50.º, e 71.º do C.P. no sentido de que as finalidades das penas são a reintegração do delinquente na sociedade, bem como a sua reeducação e ressocialização, e não com o sentido com que as terá interpretado, de que ao arguido deve ser aplicada desde logo a mais severa das punições, restritiva da sua liberdade, que é a prisão efetiva, não lhe dando a oportunidade de se reabilitar e de não cometer novos crimes mediante a censura do facto e a ameaça da prisão.
XVI – Assim, considerando as finalidades e funções das penas, nomeadamente na vertente da prevenção especial positiva e as determinações que a sentença recorrida deveria ter observado constantes nos arts. 40.º, n.ºs 1 e 2, 50.º e 71.º do C.P., haveria que punir o ora Recorrente com uma pena de cinco anos de prisão, suspensa na sua execução, o que constituiria séria censura e aviso para o mesmo.
Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, com o douto suprimento de V. Exas., deve ser reformado o douto acórdão recorrido e substituído por outro que decida:
Condenar o arguido na pena de prisão, em medida não superior a cinco anos, suspendendo a execução de tal pena por idêntico período, embora, eventualmente, sujeita a regime de prova, com o que se fará JUSTIÇA!».
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Contra-alegou o Ministério Público, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:
«1. O recorrente AA, foi condenado como autor material e na forma consumada, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, na pena de 5 (cinco) ANOS e 6 (seis) MESES de prisão.
2. Na aplicação da pena foram ponderadas, a favor do recorrente, as seguintes circunstâncias:
– a admissão da materialidade relevante quanto ao crime em causa;
– a deficiência intelectual de grau ligeiro de que padece o arguido;
– o grau sociocultural baixo do arguido;
– a inserção familiar e social do arguido;
– o arrependimento demonstrado;
– a inexistência de quaisquer antecedentes criminais.
3. E em desfavor do recorrente, levou-se em consideração:
– a ilicitude de grau médio, atendendo aos actos praticados no contexto do espectro da incriminação em causa, local em que os praticou e idade da vítima;
– o dolo com que actuou, que é directo;
– as elevadas as exigências de prevenção geral, derivadas do facto de a incriminação em causa ser frequente por todo o país e ter especial incidência nesta Comarca.
4. Ponderados o conjunto os factos, a personalidade do arguido, e os limites mínimo e máximo da pena a aplicar, a pena aplicada não é nem excessiva nem desadequada.
5. Com efeito, a pena aplicada situa-se muito abaixo do limiar médio do limite máximo da moldura penal abstrata, sendo certo que a aplicação de uma pena inferior colocaria irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
Pelo exposto, julgando improcedente o recurso interposto pelo arguido, farão, V. Exas, a costumada justiça.».
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Nesta instância, o Exmº Procurador-Geral Adjunto aderiu à contra-motivação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.
Cumprido o disposto no artigo 417º/2, do CPP, o arguido nada disse.
Efetuado o exame preliminar o processo foi a vistos e realizada a conferência procede-se à elaboração do pertinente acórdão.
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Do artigo 412º/1, do CPP resulta que são as conclusões da motivação que delimitam o objecto do recurso e consequentemente, definem as questões a decidir em cada caso, exceptuando aquelas questões que sejam de conhecimento oficioso.
A questão colocada pelo recorrente é o excesso da pena de prisão em que foi condenado, que pretende que seja substituída por pena de 5 anos, suspensa na sua execução.
Oficiosamente há que apreciar da data em que se vencem os juros moratórios em que o arguido foi condenado.
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1. O arguido invoca desajuste na pena aplicada, que entende que devia ser de cinco anos, suspensa na sua execução, na medida em que entende que confessou os factos, admitindo a quase totalidade da materialidade imputada, é portador de uma deficiência intelectual de grau ligeiro, é analfabeto, possui uma capacidade de avaliação crítica superficial e muito autocentrada, é tido como calmo, amigo, solidário, no meio social em que se insere e é primário.
Os fundamentos invocados pressupõem o conhecimento dos motivos exarados para a fixação da medida concreta da pena aplicada na instância recorrida, pelo que aqui se transcrevem:
2. «No caso em apreço, prevê o tipo legal do abuso sexual de crianças (do art. 171.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal) a punição do crime em causa com uma pena de prisão que tem como limite mínimo 3 anos de prisão e como limite máximo 10 anos de prisão.
Tais limites, por força do mencionado art. 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, em virtude de agravação de 1/3, passam a ser, respectivamente, de 4 anos (limite mínimo) e de 13 anos e 4 meses (limite máximo).
Isto posto, no que concerne ao concreto tempo de privação da liberdade a impor ao arguido, importa ponderar, à luz dos critérios estabelecidos pelo art.º 71.º, do Código Penal, que, quanto ao crime em apreço são, cada vez mais, prementes as necessidades de prevenção geral, derivadas do facto de a incriminação em causa se apresentar, cada vez mais, frequente por todo o país, com um claro alarme social e nefastas consequências, fazendo-se sentir, sobremaneira, com particular incidência, em toda a comarca dos Açores.
Contudo, se, como já dissemos, são, cada vez mais, prementes as necessidades de prevenção geral em crimes deste tipo, também não deixa de ser verdade que a pena a aplicar concretamente há-de resultar das regras da prevenção especial, segundo as quais esta será o limite necessário à reintegração do arguido na sociedade, causando-lhe apenas e tão-só o mal necessário.
Assim, o limite aconselhado pela culpa e pela prevenção geral, deve ser temperado pela prevenção especial que, in casu, atendendo à postura do arguido, forma como tudo processou e inexistência de antecedentes criminais, aconselha uma agravação médio/baixa.
Atendendo aos critérios estabelecidos pelo art. 71.º, n.º 2, do Código, temos, em síntese, que, a favor do arguido, militam as seguintes circunstâncias:
– a admissão da materialidade relevante quanto ao crime em causa;
– a deficiência intelectual de grau ligeiro de que padece o arguido;
– o grau sociocultural baixo do arguido;
– a inserção familiar e social do arguido;
– o arrependimento demonstrado;
– a inexistência de quaisquer antecedentes criminais.
Por seu turno, em desfavor deste, há que considerar o seguinte:
– a ilicitude de grau médio, atendendo aos actos praticados no contexto do espectro da incriminação em causa, local em que os praticou e idade da vítima;
– o dolo com que actuou, que é directo;
– as elevadas as exigências de prevenção geral, derivadas do facto de a incriminação em causa ser frequente por todo o país e ter especial incidência nesta Comarca.
Por conseguinte, em face das circunstâncias supra enumeradas e factualidade dada como provada, entendemos que a conduta do Arguido deverá ser sancionada, pelo crime em causa, com uma pena de 5 anos e 6 meses de prisão.»
3. Face ao acima transcrito, impõe-se a consideração de que as circunstâncias favoráveis invocadas pelo arguido, no recurso, foram efectivamente ponderadas pelo Tribunal recorrido.
4. É entendimento uniforme neste Supremo Tribunal de Justiça que a «intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos fatores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de fatores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exato da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efetuada» (1).
No mesmo sentido concluiu Souto de Moura (…): “sempre que o procedimento adotado se tenha mostrado correto, se tenham eleito os fatores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objeto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado”. (2)»
Resta, portanto, averiguar se a pena aplicada respeita, ou não, os cânones legais relativos à fixação da sua natureza e medida concreta, designadamente quanto aos critérios da necessidade, adequação e proporcionalidade, postos em causa pelo recurso.
5. Nos termos do artigo 40º do Código Penal (CP), «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» (nº 1), sendo que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» (nº 2).
Por força do disposto no artigo 71º/ CP, «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos pela lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção», devendo o Tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, influam na ilicitude do facto (artº 71º/2, a)), na culpa do agente (alíneas b) e c) do mesmo normativo) e na necessidade de pena (alíneas d), e) e f)).
6. A função essencial da pena, sem embargo dos aspectos decorrentes de uma prevenção especial positiva, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos.
Num sistema constitucional em que a dignidade da pessoa humana é pré-condição da legitimação da República como forma de domínio político, e o direito à liberdade integra o núcleo dos direitos fundamentais (3), o limite máximo da pena fixar-se-á, necessariamente, com respeito da salvaguarda da dignidade humana do condenado, em função da medida da culpa revelada, que assim a delimitará, por maiores que sejam as exigências de carácter preventivo que social e normativamente se imponham. A sensação de justiça, essencial para a estabilização da consciência jurídico-penal, exige que ninguém possa ser castigado mais duramente do que aquilo que merece; e “merecida” é só a pena correspondente à sua a culpabilidade.
Ao definir a pena, o julgador deve procurar entender a personalidade do arguido, para, adequadamente, determinar o seu desvalor ético-jurídico e a desconformidade com a personalidade suposta pela ordem jurídico-penal, exprimindo a medida dessa desconformidade a medida da censura pessoal do agente, ou seja, a medida correspondente à culpa manifestada.
Limitando-se, a pena, pela medida da culpabilidade, mas visando fins de prevenção gera e especial, ela fixar-se-á abaixo do limite determinado pelo grau de culpa - se assim for exigido pelas necessidades especiais e se, a essa diminuição não se opuserem as exigências mínimas preventivas gerais (4).
O seu limite mínimo é, portanto, dado pelo quantum da pena que, em concreto, ainda realize eficazmente a proteção dos bens jurídicos visados. Dentro destes dois limites, situar-se-á o espaço possível para dar resposta às necessidades da reintegração social do agente.
7. A moldura de prevenção, por sua vez, é definida entre o limiar mínimo - abaixo do qual não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr em causa a sua função tutelar de bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias - e a medida máxima e ótima de tutela dos bens jurídicos e das mencionadas expectativas.
Dentro desses limites, relevam as exigências de prevenção especial de socialização, visando atingir a desmotivação adequada para evitar a recidiva por parte do agente, bem como a sua ressocialização (5).
Na sub-moldura da prevenção geral pesa a importância dos bens jurídicos a proteger, desempenhando uma função pedagógica através da qual se procura dissuadir as consequências nocivas da prática de futuros crimes e conseguir o reforço da crença coletiva na validade e eficácia das normas, em ordem à defesa da ordem jurídica penal, tal como é interiorizada pela consciência coletiva. Prevenção significa proteção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (6).
Por sua vez, a prevenção especial positiva ou de socialização responde à necessidade de readaptação social do arguido.
Resumindo: porque na fixação da pena concreta se cuida da proteção de bens jurídicos, ela deva ser determinada - dentro de uma moldura de culpa, limitada por necessidades de prevenção geral positiva - em função das exigências de prevenção especial ou de socialização do agente.
8. Visando o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a alteração de uma pena, a tarefa consiste na análise da adequação e proporcionalidade da medida da pena aplicada, considerando o respeito pelas normas aplicáveis, ou seja, verificar se os critérios legais foram cumpridos - e se não, agir na conformidade.
Neste tipo de crimes pesa, sobremaneira, a necessidade de tutela dos fins de prevenção geral. São crimes muito frequentes, sobretudo na região dos Açores, que deixam marcas profundas nas vítimas, afectando não só o desenvolvimento natural da sua sexualidade como também o da sua personalidade, estilo de vida, capacidade de integração social e laboral – todos eles factores extremamente relevantes para uma vivência adequada a padrões normais de felicidade, quer na adolescência quer na vida adulta, e particularmente num meio pequeno, em que tudo se sabe e se comenta, estratificando as vítimas para a vida.
No que concerne ao nível da culpa, o arguido demonstrou perfeito conhecimento de que a sua conduta era penalmente punida, ofertando dinheiro ao jovem, no sentido de o fazer calar.
O ligeiro déficit intelectual de que padece não corresponde a qualquer imputabilidade diminuída: não o impede de fazer uma vida normal, manter relacionamentos amorosos, familiares e sociais e distinguir o bem e o mal. Só se suborna alguém, se se souber que o silencio dessa pessoa é conveniente; no caso o suborno foi feito com valores ridículos, denotando perfeita intensão de não se prejudicar economicamente.
O arguido agiu com dolo directo, abusando da confiança que a relação de parentesco próxima pressupunha, quer no que concerne aos pais quer no que respeita ao jovem.
Ainda que primário, o que foi considerado na medida da pena aplicada, carece de forte impulso no sentido da ressocialização ao nível do respeito pela integridade do próximo, com especial incidência para crianças.
9. A aplicação de uma pena está subordinada a uma adequada ponderação dos princípios a que se subordina.
Na verdade, implicando uma restrição, em medida elevada, além do mais, do direito fundamental à liberdade (artigo 27º/CRP), a sua aplicação deve ser limitada ao estritamente necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, nos termos do artigo 18º/2, da mesma Lei Fundamental; ou seja, deve estar ancorada no princípio da proporcionalidade, também chamado princípio da proibição do excesso (7) que se desdobra em três sub-princípios:
(a) Princípio da adequação - também designado por princípio da idoneidade - o que significa que as penas restritivas da liberdade devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
(b) Princípio da exigibilidade - também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade - que significa que as medidas restritivas devem revelar-se necessárias (porque se tornaram exigíveis), na medida em que os fins visados pelas normas violadas não seriam obtidos por outros meios, menos gravosos para os direitos, liberdades e garantias;
(c) Princípio da proporcionalidade, em sentido estrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa «justa medida», impedindo-se a adopção de medidas legais restritivas, desproporcionadas, porquanto excessivas, em relação aos fins visados.
No que respeita aos referidos princípios eles foram sumariamente definidos em acórdão paradigmático do Tribunal Constitucional nos termos que se transcrevem (8): «O princípio da proporcionalidade, também designado de princípio da proibição do excesso, surge como o corolário do princípio da confiança inerente à ideia de Estado de Direito democrático (cfr. art.º 2.º da Constituição). Analisando este princípio enquanto pressuposto material para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias, Gomes Canotilho e Vital Moreira referem que o mesmo se desdobra em três subprincípios: da adequação, da exigibilidade e da proporcionalidade em sentido restrito.
Da adequação na medida em que qualquer restrição dos direitos, liberdades e garantias deve revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (que passam pela salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos). Da exigibilidade porque tais medidas devem revelar-se necessárias, isto é, os fins visados pela lei não poderiam ser obtidos de forma menos onerosa para os direitos, liberdades e garantias. Da proporcionalidade em sentido estrito porque essas medidas e os fins obtidos devem situar-se numa justa medida (in Constituição da República Anotada, Coimbra Editora, 3.ª ed., p. 152».
10. Apreciada a imagem global dos factos e a personalidade por eles revelada, tomando em conta a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça relativa às medidas das penas aplicadas a crimes da mesma natureza não se descortina violação de qualquer dos princípios acima enunciados.
Tudo ponderado e verificada a fundamentação contida no acórdão recorrido, não se colhe a violação de qualquer dos princípios e normas que balizam a fixação da pena, quer quanto aos fins de prevenção geral, quer quanto à culpa e necessidade de ressocialização do agente, pelo que carece este Tribunal de fundamento para a alterar.
Resta, portanto, declarar a improcedência do recurso.
11. A sentença proferida considerou o pedido de reparação de danos não patrimoniais sofridos pelo ofendido, formulado pelo Ministério Público na parte final da acusação, como um pedido de indemnização civil, e condenou-o no pagamento da quantia de 7.000€ acrescida de juros legais civis, contados desde a notificação para contestar até efectivo e integral pagamento.
12. Vistos os termos contidos na acusação, encontra-se um pedido de «reparação às vítimas» ao abrigo dos artigos 1º l) e j), 67º-A, nº1 b) e 82º-A, nº 1, do Código de Processo Penal e 16º nº 2 da Lei 130/2015, de 4 de Setembro, formulado pelo mínimo de sete mil euros, acrescido dos juros legais civis, contados desde sentença até efectivo e integral pagamento.
Temos, portanto, uma condenação do arguido num pedido que não foi deduzido – indemnização civil- e em termos mais amplos do que os peticionados e estabelecidos pelo AUJ 4/2022 – com juros contados desde notificação e não desde sentença.
Trata-se de uma questão de direito, de conhecimento oficioso, que urge corrigir.
13. Em primeiro lugar entende-se que a reparação a que aludem os artigos 82-A/1, do CPP e 16º nº 2 da Lei 130/2015, não se confunde com um pedido de indemnização civil, conforme aliás do teor das normas consta, mais explicitamente do artigo 82º-A ao referir como condição da sua aplicabilidade a inexistência de pedido de indemnização civil em separado (nº 1) e a dedução da quantia arbitrada a título de reparação em acção que venha a reportar-se a um pedido de indemnização civil (nº 3).
Trata-se, digamos assim, de uma outra via de compensação por danos não patrimoniais sofridos pela vítima, oficiosa e subsidiariamente fixados, cuja implementação visou claramente proteger os lesados em situações de particular necessidade de tutela (quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham), não patrocinados ou desleixadamente patrocinados que, tendo motivo para obter compensação pelos danos sofridos à luz do Código Civil, não vêm esse direito exercido no processo penal cujo objecto se reporta à conduta lesante.
A razão de ser do preceito é reforçar a tutela da vítima e evitar que a reparação dos prejuízos fique dependente da iniciativa processual do lesado, sobretudo em situações em que a proteção da vítima exige uma resposta mais imediata e eficaz, assegurando sempre o contraditório, compatibilizando a proteção da vítima com as garantias de defesa do arguido.
O regime é necessariamente subsidiário face ao pedido de indemnização civil: se o lesado deduz pedido cível, em enxerto, a reparação passa a ser apreciada nesse âmbito, não havendo cumulação com a quantia arbitrada oficiosamente pelo Tribunal. Se essa indemnização for exercida fora do processo penal, haverá que descontar da mesma o valor obtido pela via da reparação oficiosa.
Em resumo: a diferença central entre o regime da indemnização civil enxertada no processo-crime e a reparação prevista nas normas acima citadas é a natureza oficiosa da última.
Nos artigos 72º e 77º do CPP, a iniciativa pertence ao lesado, que formula o pedido de indemnização civil no processo penal ou, quando a lei o permita, em separado. Trata-se de uma verdadeira pretensão de natureza civil, apreciada segundo os critérios da responsabilidade civil, dependente da estrutura do pedido e do exercício do contraditório pelas partes. O foco destas normas está na lógica do pedido cível
O artigo 82.º-A do CPP funciona como mecanismo subsidiário: só opera quando não foi deduzido pedido de indemnização civil no processo penal nem em separado, e ainda assim apenas se houver condenação e particulares exigências de proteção da vítima o imponham. A quantia arbitrada tem natureza de reparação e não de indemnização civil estrita, embora ambas usem conceitos da lei civil para apurar o dano, sendo que, no caso da reparação, o foco está na proteção reforçada da vítima.
14. Estando em causa, nos autos, uma reparação por danos não patrimoniais, a fixar equitativamente pelo Tribunal, se bem que subordinada ao regime substantivo contido na lei civil, prevalece o princípio do pedido, ou seja, a quantia estabelecida só vence juros moratórios desde o trânsito em julgado da sentença. O pedido formulado corresponde, para além disso, com a jurisprudência fixada pelo AUJ 4/2002, de 27/6, nos seguintes termos: «Sempre que a indemnização pecuniária por facto ilícito ou pelo risco tiver sido objecto de cálculo actualizado, nos termos do n.º 2 do artigo 566.º do Código Civil, vence juros de mora, por efeito do disposto nos artigos 805.º, n.º 3 (interpretado restritivamente), e 806.º, n.º 1, também do Código Civil, a partir da decisão actualizadora, e não a partir da citação».
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Sumário:
Uma pena de cinco anos e seis meses de prisão, aplicada por um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, praticado pelo tio-avô, primário, na pessoa de um menor de onze anos, consistente em masturbação da vítima e coito anal, ocorridos na mesma ocasião, não se mostra desadequada, por excessiva, atentas as fortes necessidades de prevenção geral, a culpa manifestada e as necessidades de prevenção geral.
O facto de o agente ser portador de ligeira anomalia psíquica não equivale a inimputabilidade nem a imputabilidade diminuída sendo que no caso o arguido demonstrou conhecer a ilicitude do facto e, não obstante resolveu praticá-lo, compensando o menor com moedas.
A reparação a que aludem os artigos 82-A/1, do CPP e 16º nº 2 da Lei 130/2015, não se confunde com um pedido de indemnização civil.
A diferença central entre o regime da indemnização civil enxertada no processo-crime e a reparação prevista nas normas acima citadas é a natureza oficiosa desta última.
Esta reparação funciona como mecanismo subsidiário: só opera quando não foi deduzido pedido de indemnização civil no processo penal, e ainda assim apenas se houver condenação e particulares exigências de proteção da vítima o imponham. A quantia arbitrada tem natureza de reparação e não de indemnização civil, embora ambas usem conceitos da lei civil para apurar o dano, sendo que, no caso da reparação, o foco está na proteção reforçada da vítima.
Nos artigos 72º e 77º do CPP, a iniciativa pertence ao lesado, que formula o pedido de indemnização civil no processo penal ou, quando a lei o permita, em separado. Trata-se de um verdadeiro enxerto civil dependente da estrutura do pedido e do exercício do contraditório pelas partes. O foco destas normas está na lógica do pedido cível.
Estando em causa, nos autos, uma reparação por danos não patrimoniais subordinada ao regime substantivo contido na lei civil, prevalece o princípio do pedido.
No caso, sendo a compensação relativa a danos provocados em vítima especialmente vulnerável (artigo 67º-A, nº 1-b), do CPP), a quantia estabelecida só vence juros moratórios desde o trânsito em julgado da sentença, tal como foi pedido pelo Ministério Público e de acordo com a jurisprudência fixada no AUJ 4/2002.
***
Acorda-se, pois, negando provimento ao recurso, em manter a decisão recorrida nos seus precisos termos.
Oficiosamente, determina-se que os juros moratórios em que o arguido foi condenado se vençam desde sentença até integral pagamento, à taxa fixada para as indemnizações civis.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 5 unidades de conta.
Texto processado e integralmente revisto pela relatora.
Lisboa,29 / 4/2025
Maria da Graça Santos Silva ( Relatora )
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1. Vide Ac. STJ de 18/02/2016, proc. n.º 118/08.1GBAND.P1.S2, apud acórdão 401/20.8PAVNF.S1, de 6/10/2021 em https://www.dgsi.pt/JSTJ.NSF/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/53bb5249eef0bb8d80258768003bff72?OpenDocument↩︎
2. Vide “A Jurisprudência do S.T.J. Sobre Fundamentação e Critério da Escolha e Medida da Pena, pag. 6” apud acórdão 401/20.8PAVNF.S1, supra referenciado.↩︎
3. Cf. artsº 1º, 2º e 27º, da CRP.↩︎
4. Cf. «Derecho Penal- Parte General», I, (tradução da 2ª edição Alemã e notas por Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal, Civitas), 99/101 e 103.↩︎
5. Cf. Figueiredo Dias, em «As consequências jurídicas do crime», 1993, 238 e ss.↩︎
6. Cf Figueiredo Dias, em «As Consequências Jurídicas do Crime», 1993, 227 e segs.↩︎
7. Cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira em «Constituição da República Portuguesa Anotada», Coimbra Editora, 2007, vol.I, a pág.392.↩︎
8. Acórdão do TC, nº 227/2007, de 28/3/2007, tirado no processo 946/05, publicado em https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20070227.html?impressao=1↩︎