| 10217/20.6T8LSB.L2.S1 |  |
REAPRECIAÇÃO DA PROVA
VIOLAÇÃO DE LEI
PODERES DA RELAÇÃO
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
FOTOGRAFIA
FORÇA PROBATÓRIA PLENA
PROVA PERICIAL
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
I - De harmonia com o princípio da limitação a que estão submetidos todos os atos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com indiscutível relevância para a decisão da causa, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente (cfr. artigo 130º do CPC)
II - O tribunal da Relação só ordena a ampliação da matéria de facto quando a considere indispensável. E ela é indispensável quando se revele necessária/imprescindível à decisão de direito que se vai tomar na Relação e àquela que pode vir a ser tomada, eventualmente, pelo Supremo.
III - Se o Tribunal não atendeu a toda a prova produzida, e ignorou a razão de ciência das testemunhas, são questões que respeitam a eventual erro de julgamento, e nesses termos deveriam ser objeto da impugnação, não constituindo qualquer nulidade.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça, 1ª Secção Cível.
AA (1.º), BB (2.º), CC (3.º), DD (4.º), EE (5.º), FF (6.º), GG (7.º), HH (8.º), II (9.º), JJ (10.º), KK (11.º), LL (12.º) vieram interpor o presente recurso da sentença que julgou improcedente a ação, com processo especial de tutela de personalidade, que intentaram contra MM e mulher NN, STHV - Investments, Lda., OO, PP e I..., Lda..
Na Petição Inicial, os Autores pediram que fosse:
[- Decretada liminarmente decisão provisória que, nos termos do artigo 879.º, n.º 5, do Código de Processo Civil, ordene aos Requeridos a imediata abstenção de uso do extrator colocado sobre a porta que dá para a Rua G... para projeção de fumos, gases, cheiros e ar quente para o logradouro e partes comuns do edifício, e de uso dos aparelhos de ar condicionado e/ou de circulação de ar que dão para a Rua ..., retirem o tubo colocado na corete de ventilação das casas de banho do edifício, se abstenham da atividade de arrastar mesas e cadeiras e outras coisas que produzam ruídos, fixando-se em caso de incumprimento a sanção compulsória diária de 2.500,00 €;]
- Condenados definitivamente os Requeridos a cessarem, de imediato, a extração de todos ou quaisquer produtos da combustão (fumos, gases, cheiros e ar quente) dos seus fogões pelo extrator colocado sob a porta que dá para a Rua G..., procedendo à desmontagem e remoção do mesmo, bem como a repor a bandeirola que ali existia;
- Condenados os Requeridos a absterem-se de usar os aparelhos de ar condicionado e/ou de circulação de ar que dão para a Rua ..., procedendo à remoção dos mesmos e reconstituição in natura do local;
- Condenados os Requeridos a cessarem, de imediato, a extração de todos ou quaisquer produtos da combustão (fumos, gases, cheiros e ar quente) dos seus fogões e/ou fornos pela tubagem instalada na corete de ventilação das casas de banho, devendo, ainda, e de modo a repor o caudal/quantidade de ar, retirar o mesmo e, sob a fiscalização de um perito a designar pelos Requerentes, proceder à tapagem com betão do buraco que abriram na estrutura do prédio para acederem à corete;
- Condenados os Requeridos a cessarem, de imediato, e em especial após as 20 horas e aos fins-de-semana, todos os barulhos de arrastar mesas, cadeiras e/ou outras mobílias, queda de objetos, bater loiças e quaisquer máquinas ligadas durante a noite;
- E condene os Requeridos, em caso de violação ou incumprimento da sentença, numa sanção pecuniária compulsória de 2.500,00€ (dois mil e quinhentos euros) por dia de incumprimento e [a pagarem solidariamente a cada um dos Requerentes uma indemnização no valor de 5.000,00€ (cinco mil euros)], assim como os custos da lide, incluindo os honorários do mandatário, no montante de 10.000,00 € (dez mil euros).
Alegaram, para tanto e em síntese, que:
- Os Requerentes são proprietários das frações, onde aliás, vivem ou residem e a que correspondem as letras FH, FF, EZ, EZ, FC, FD, EQ, GQ, ER, EL e EM, respetivamente;
- Os Requeridos MM e mulher NN são, desde 04-10-2018, proprietários da fração localizada no Edifício E, Loja n.º ...8, que adquiriram à Requerida I..., Lda., a qual arrendou a mesma à Requerida STHV -Investments, Lda., de que os Requeridos OO e QQ são sócios gerentes;
- Entre junho e setembro de 2018, foram realizadas obras na referida loja ...8, tendo, em finais de setembro de 2018, os Requerentes sido surpreendidos com a abertura de um restaurante denominada Q..., onde são confecionados vários alimentos, como picanha grelhada ou frita, batatas fritas e pizas confecionadas num forno a lenha;
- A Administração Condomínio informou que não dera autorização aos Requeridos para ali exercerem atividade de restauração nem havia consentido na instalação de quaisquer equipamentos nas áreas comuns do prédio;
- Porque o funcionamento de tal restaurante lesa os direitos de personalidade dos Requerentes como a saúde, descanso, qualidade de vida, o direito a um ambiente sadio, um grupo de condóminos lançou mão de um procedimento cautelar que foi indeferido, porque o STJ decidiu não ter sido feita prova do pressuposto processual da legitimidade mediante a apresentação da certidão do registo predial e não lhes foi dado ensejo a apresentarem a mesma;
- Devido ao facto de a dita loja não ter sido concebida para restaurante, não dispõe de condutas quer para extração de fumos quer para ventilação e renovação do ar, tendo os Requeridos, à revelia do Condomínio, instalado na corete destinada à renovação do ar das casas de banho das habitações um tubo de exaustão, partindo, para o efeito, a laje de cobertura da corete (em violação dos arts. 108.º a 114.º do RGEU, com referência aos DL 95/2019, de 18-07 e DL 650/75, de 18-11), e montaram um motor de extração dos gases e fumos, projetando através desse tubo os gases e fumos extraídos da sua cozinha, em especial de um forno a lenha;
- A instalação de tal tubo na corete de ventilação e renovação do ar das casas de banho das habitações implica uma redução de cerca de 40% do volume, caudal e quantidade do ar a renovar; mais grave, porque se tratam de vários tubos Spiro juntos por uniões aparafusadas, o tubo liberta para o interior da corete e por esta via para as casas de banho das habitações gases, como monóxido de carbono, dióxido de carbono e fuligem de carbono, já visíveis nos tubos de ventilação das casas de banho;
- Ao mesmo tempo, o ar quente, além de ser potencialmente letal, vem acompanhado do nauseabundo cheiro semelhante a alho podre, bem como de gorduras que ao entrarem nas casas de banho rapidamente se expandem por toda a habitação;
- A condensação gerada pela passagem de ar quente no interior do tubo exponencia de forma séria e grave o surgimento de humidades nas paredes das coretes, sendo fonte de crescimento e multiplicação de bactérias, como o ácaro do pó e fungos das mais variadas estirpes; e a gordura (desperdícios orgânicos) que vem misturada no ar expelido agarra-se às paredes interiores da corete aí se formando ninhos de bactéria que passam também para o ar das habitações, colocando a vida e a saúde dos Requerentes em perigo constante;
- Os Requeridos, para contornarem a falta de aptidão do local para a instalação de restaurante, instalaram sobre a porta traseira da loja e que dá para o pátio que confina com a Rua G... um extrator de grande potência de fumos e gases expelidos diretamente para o logradouro a uma altura de 2,20 m, aparentando ter um diâmetro de 500 mm, encoberto por 3 aparelhos de ar condicionado, que também ali foram instalados sem autorização do Condomínio e muito menos dos Requerentes;
- A extração de tal ar contaminado com cheiros, fumos e gases, propaga-se para o logradouro e pelas paredes traseiras do edifício, penetrando nas habitações pelas janelas;
- Além disso, sem o conhecimento e consentimento dos Requerentes, os Requeridos instalaram no teto da galeria do edifício no alçado principal que dá para a Rua ... aparelhos que aparentam ser de ar condicionado e/ou circulação forçada de ar, que também expelem ar viciado/contaminado que extraem do interior da loja, pelo que também em relação ao alçado principal os Requerentes estão impedidos de abrir as janelas (arejamento da casa), pois o ambiente está contaminado com fortes e nauseabundos cheiros;
- Os gases e cheiros, propagam-se por todas as aberturas ou frestas do edifício, como caixas de elevadores, coretes de ventilação das caves, coretes de passagem de cabos elétricos, coretes de tubos de águas e tubos de esgotos;
- Os Requerentes são forçados, mesmo a dormir, a inalar gases tóxicos, como o monóxido de carbono, dióxido de carbono e fuligem de carbono, cuja presença não é detetável por se tratar de gases inodoros, mas altamente tóxicos e, portanto, perigosos;
- Os cheiros nauseabundos e respetivas gorduras vão-se entranhando nas paredes, nas roupas, tapetes, e todos os utensílios domésticos, tendo os Requerentes deixado de poder abrir as janelas da sua habitação, pois a mesma é invadida pelos cheiros, fumos, e gases libertados pela atividade do restaurante;
- Bem como não podem utilizar os seus estendais na cobertura, pois qualquer roupa que ali seja estendida é fortemente contaminada com o nauseabundo cheiro numa mistura de alho (ou outro ingrediente com odor semelhante), carne e/ou gordura queimada, óleos e demais condimentos;
- As paredes do hall de entrada, que são forradas a madeira, estão já fortemente impregnadas de cheiros e gorduras, o que potencia o risco de incêndio na medida em que a gordura é um carburante de alto poder de queima, expandindo-se a gordura pelo pavimento das áreas comuns do prédio, de modo que, quando os condóminos se dirigem para as suas habitações, transportam na sola dos sapatos tal gordura e (cheiro) que assim se concentra ainda mais nas habitações;
- Desde a entrada em funcionamento do dito restaurante o ar dos blocos do edifício E/F, passou a estar saturado com o cheiro a detritos podres (consequência natural da acumulação dos mesmos numa determinada zona), que se estende pelas caves, elevadores, terraços, janelas, estendais e toda a área circundante do prédio, bem como carregado de monóxido de carbono, dióxido de carbono e fuligem de carbono, fazendo-se sentir pelos Requerentes, e por todas as pessoas que os visitam, nas garagens, halls dos elevadores, hall de entrada do prédio, dentro dos elevadores e nos patamares de acesso a cada uma das frações;
- Já no interior das habitações os cheiros fazem-se sentir no hall de entrada, cozinha, corredor de acesso aos quartos e casas de banho, sendo maior a intensidade nas habitações do bloco E, pelo facto de a loja estar exatamente por baixo deste bloco, constatando-se que os andares superiores (sexto e sétimo) e os inferiores (primeiro e segundo) são os que absorvem e retêm maior quantidade de cheiros e gases;
- Acresce que a referida loja não dispõe de ramal de gás para ligação à rede pública de abastecimento, tendo os Requeridos feito instalar botijas de gás (em violação do art. 59.º, n.º 2, da Portaria 361/98, de 26-06-1998), na própria loja e junto à corete de ventilação das caves, mantendo um stock de reserva o que fizeram, inicialmente em 3 boxes localizadas na cave -1 dos blocos do edifício E/F e na própria loja;
- Os Requeridos produzem no período de funcionamento do restaurante ruídos insuportáveis, o que muitas vezes se estende pela madrugada dentro, desde os ruídos de funcionamento do referido extrator de fumos situado por cima da porta e aparelhos de ar condicionado, que provocam ressonância acústica sentida em especial no período noturno, ao ruído resultante do arrastar de mesas e cadeiras, até altas horas da madrugada, sendo insuportável, em especial para os moradores das frações mais baixas, que acordam em sobressalto ou têm dificuldade em adormecer;
- Os Requeridos instalaram um equipamento que fica ligado toda a noite e que produz um zumbido contínuo e que interrompe o indispensável dormir dos Requerentes, havendo casos em que, após acordarem, não mais conseguem adormecer tal a influência maléfica de tão maligno som na cabeça das pessoas, assim como é audível o barulho da clientela no interior e exterior, a qualquer hora do dia e da noite, o que perturba gravemente o sono e descanso;
- Os Requeridos não dispõem de contentores próprios para o lixo e, assim, também pela calada da noite, colocam vários sacos de lixo contendo restos de comida e outros resíduos orgânicos em cima, ao lado ou no chão, dos contentores de lixo de uso doméstico e que são exclusivos dos condóminos;
- Quer o pavimento do logradouro quer o passeio público apresenta já um elevado grau de contaminação pelas gorduras e lixo inorgânico;
- A exposição aos fumos, cheiros, gases e ruídos tem provocado nos Requerentes graves implicações na sua saúde, pois sentem os sinais de doenças do foro psicológico e neurológico, tais como cefaleias, insónias, ansiedade, palpitações e irritabilidade, a que acresce que os Requerentes temem dormir e não mais acordar por força da presença dos perigosos gases tóxicos, mais temendo contrair doenças do foro respiratório e oncológico ou agravamento dos já possuidores de tais doenças;
- Também do ponto de vista social a vida dos Requerentes é afetada, pois, face à situação dos cheiros e gases os requerentes deixaram de receber visitas, na medida em que se trata de verdadeiro desconforto submeter quem quer que seja a tal ambiente contaminado.
A Petição Inicial foi indeferida liminarmente quanto aos pedidos de indemnização formulados pelos Requerentes, mais tendo sido indeferida a pretensão provisória por estes formulada.
Na audiência de julgamento (que viria a ser adiada, sessão de 22-06-2020), vieram os Requeridos MM, NN e I..., Lda., apresentar Contestação (que consta digitalizada no processo eletrónico com a referência de “folha”), na qual se defenderam invocando o caso julgado formado no procedimento cautelar que correu termos sob o n.º 26622/18.... (requerido por AA, BB, RR, CC, SS, DD, EE, FF, GG, HH e II contra MM e mulher, NN, STHV - Investments, Lda, OO, PP e I..., Lda.) e a pendência de outra ação (processo n.º 4953/19....), concluindo pelo uso anormal do presente processo; também se defenderam por impugnação, impugnando designadamente o facto de os Requerentes serem proprietários e residentes nas frações indicadas e alegando que, após a celebração do contrato de arrendamento, não realizaram quaisquer obras, nem deram consentimento escrito para a feitura de qualquer obra, como os Requerentes bem sabem, tão pouco sendo detentores de qualquer restaurante.
Os Requeridos STHV - Investments, Lda., OO e PP, vieram, igualmente, apresentar Contestação (cf. no processo eletrónico designada como “folha”, inserida a 07-09-2020), na audiência de julgamento (sessão de 07-09-2020), invocando o caso julgado e a inadequação do recurso à presente ação especial; também se defenderam por impugnação, incluindo quanto à alegação de os Requerentes serem proprietários e residentes nas frações que indicaram e à produção de fumos de uma chaminé, que, segundo disseram, deixou de ser utilizada há mais de 1 ano, acrescentando que a mesma respeita a uma conduta - que sempre teve tubagem própria - que vai direta do restaurante à cobertura, sendo independente e em nada conflituando com qualquer corete de ventilação das casas de banho. Pediram a condenação dos Requerentes e do seu mandatário como litigantes de má fé.
Em 07-09-2020, no início de mais uma sessão da audiência de julgamento, cuja data ficou sem efeito, foi proferido despacho que julgou improcedente a exceção do caso julgado e que, nos termos do n.º 1 do artigo 272.º do CPC, determinou a suspensão da instância até ao trânsito em julgado da sentença a proferir na ação (principal, à qual foi apenso o aludido procedimento cautelar) que corre termos sob o n.º 17421/19.... no Juízo Central Cível do Tribunal Judicial da Comarca ....
A decisão que suspendeu a instância foi revogada pelo Tribunal da Relação de Lisboa (cf. acórdão de 19-11-2020).
Os Requerentes vieram, mediante requerimento de 26-11-2020, pronunciar-se sobre o pedido de condenação como litigantes de má fé, concluindo pela sua improcedência, pedindo ainda a condenação dos Requeridos STHV - Investments, Lda., OO e PP e do seu mandatário como litigantes de má fé.
Foi proferido, a 28-04-2021, despacho que determinou a realização de verificação não judicial qualificada, por técnico qualificado, engenheiro civil (cujo relatório foi junto aos autos em 14-06-2021, por email). Inconformados com tal despacho, os Requerentes interpuseram recurso do mesmo, ao qual veio a ser negado provimento por decisão sumária deste Tribunal da Relação de 14-07-2021 (apenso B).
Realizou-se a audiência final (em várias sessões: 14-04-2021, 23-04-2021, 10-05-2021, 28-05-2021 e 12-07-2021), tendo sido apresentado (na sessão de 28-05-2021) requerimento, com invocação de factos novos e do disposto nos artigos 265.º, n.º 2, e 611.º, n.º 2, do CPC, de ampliação do pedido, que veio a ser admitida (por despacho de 18-06-2021), no sentido de a proibição abranger a expelição, no presente e no futuro, de fumos, cheiros e gases através da porta, ou da sua bandeira, que dá para a Rua G..., e reencaminhamento, por qualquer meio, no presente e no futuro, dos fumos, cheiros e gases que até então eram expelidos através de extrator colocado na referida bandeira da porta que dá para a Rua G..., quer para a corete de ventilação das casas de banho, quer para o tubo ali colocado, bem como para qualquer outro ponto ou área do edifício.
Na última sessão da audiência de julgamento, em 12-07-2021, foi proferido despacho que, além do mais, indeferiu os requerimentos apresentados pelos Requerentes, em 14-06-2021 e 01-07-2021, de junção aos autos de (i) um (suposto) documento (vídeo acessível mediante um “link”) e (ii) um relatório pericial elaborado no âmbito de um processo-crime.
Foi proferida sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor: “Pelo exposto, julgo a acção totalmente improcedente, por não provada e, em consequência, absolvo os requeridos dos pedidos.
Absolvo as partes dos pedidos de condenação como litigantes de má fé. Custas a cargo dos Requerentes.”
Inconformados com esta decisão, vieram os Autores interpor recurso de apelação, vindo a ser deliberado e decidido pelo Tribunal da Relação: “Pelo exposto, decide-se:
a) Não tomar conhecimento do objeto do recurso na parte relativa à impugnação do despacho de 12-07-2021;
b) Indeferir, por legalmente inadmissível, a junção documental efetuada pelos Apelantes com a sua alegação de recurso, condenando-os em multa, no valor de uma UC;
c) Negar provimento ao recurso e, em consequência, manter a sentença recorrida e condenar os Apelantes no pagamento das custas do recurso”.
Novamente inconformados com o decidido pela Relação, interpõem recurso de Revista para este STJ os mesmos autores e, formulam as seguintes conclusões:
“a) Os recorrentes intentaram o presente processo especial de tutela de direitos personalidade, pedindo ao tribunal que ordene aos recorridos a imediata cessação da atividade de evacuação pela bandeirola e agora pela própria porta, dos fumos, gases, gorduras e cheiros, provenientes do funcionamento dos fogões da cozinha industrial do restaurante Q..., cujo prato principal é picanha grelhada.
b) Mais se pede que ordene aos recorridos a imediata cessação do uso do tubo que colocaram dentro da coluna/corete de ventilação das casas de banho do edifício, assim como o retirem do seu interior e tapem os buracos que abriram na laje do 1.º piso e na cobertura da corete.
c) O acórdão recorrido, não obstante a mais que suficiente matéria de fato e facto-normativa para o decretamento das medidas requeridas, tendo demonstrado total compreensão do quadro fático, recusou, no entanto, a concessão das providências requeridas, assentando em juízos completamente ilógicos, invertendo ainda a hierarquia das leis e normativa, recorrendo à equidade sem que a lei o permita.
d) No fundamento nuclear para negar a concessão das providências, o tribunal a quo ponderou que “o decretamento da medida drástica de cessação de utilização dos fogões [requerida como cessação da extração de todos ou quaisquer produtos da combustão (fumos, gases, cheiros e ar quente) dos seus fogões], a qual implicaria, por certo, o encerramento do restaurante, resultando prejudicado, de forma claramente desproporcionada …”.
e) E mais decidiu que “Note-se que na resolução de litígios desta natureza a primazia deve ser dada, sempre que possível, a soluções que equilibrem os interesses conflituantes em presença, como também resulta evidenciado pelo disposto…”, havendo notório erro na aplicação desconjugada ou deslocalizada da norma constante dos artigos 1346.º e 1347.º do Código Civil. Assim,
f) Resultou abundantemente provado nas instâncias (cfr. pontos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 e 26) que os recorridos, numa fração (loja) destinada a comércio e serviços de um edifício habitacional com 42 habitações, sem o conhecimento e consentimento dos recorrentes e/ou dos órgãos de administração do condomínio, instalaram um restaurante denominado Q....
g) E que na ausência de chaminés (que projetem para o ponto mais alto da cobertura do edifício os produtos do funcionamento dos fogões da cozinha do dito restaurante) optaram por evacuar os produtos da combustão, fumos, cheiros, gorduras e gases diretamente para o logradouro do prédio, primeiro pela bandeirola da porta da fração e depois, no decurso deste processo, através da própria porta.
h) Resultou provado que esses fumos, gases, gorduras e cheiros, provenientes da queima de fogões industriais são projetados através da abertura de uma porta situada no rés-do-chão para o logradouro do edifício e propagam-se por toda a área envolvente do edifício, penetrando nas habitações quer através das janelas, quer através das zonas comuns, como a caixa de escada e elevadores e em especial pelas obrigatórias e indispensáveis grelhas de ventilação das cozinhas e casas de banho.
i) Mais resultou provado que os recorridos, sem o conhecimento e consentimento dos recorrentes e/ou da administração do condomínio, partiram a laje do 1.º piso (abriram um buraco), assim como na cobertura da coluna de modo a instalarem dentro de uma corete destinada à admissão de ar nas casas de banho das frações do meio do edifício um tubo através do qual expelem os fumos, gases, gorduras e cheiros, provenientes do funcionamento de um forno a lenha.
j) E que quando este não funciona persistem os cheiros e ar viciado/contaminado resultantes não da sala do restaurante, mas da cozinha que, como é consabido, como a de lá de casa, é um ar viciado com fumos, cheiros, gases, daí a obrigatória necessidade da existência de sistemas de evacuação de tais resíduos e de ventilação.
k) Resultou ainda provado que como a fração, onde foi instalado o ilícito estabelecimento, por não estar concebida para instalar restaurante, não possui ligação à rede pública de gás, nessa falta, os recorridos armazenam e utilizam na fração botijas de gás, fato que é ope legis proibido (é expressamente proibida o armazenamento e utilização de botijas de gás em edifícios em altura)
l) A proibição legal de armazenamento e uso de gás em edifícios em altura, resulta de com ela se pretender proteger a vida, saúde e património dos habitantes e, portanto, releva para a tutela de direitos de personalidade – constituindo, ao invés do decidido, um fato ilícito grave e ameaçador da vida e integridade física dos recorrentes e demais habitantes do edifício – Decreto-lei 97/2017 de 10.08 e Portaria n.º 361/98, de 26 de Junho (com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 690/2001, de 10 de Julho).
m) Note-se que, ao contrário do que prima facie compreenderam as instâncias, o logradouro não é um espaço que sirva de vazadouro, que até confina com uma rua pública, G..., para produtos, como fumos, gases, gorduras e cheiros, provenientes do funcionamento de fogões industriais de um restaurante ilegal, posto que ope legis “Um logradouro é um espaço ao ar livre destinado a funções de estadia, recreio e lazer, privado, de utilização coletiva ou de utilização comum e adjacente e integrado num edifício ou conjunto de edifícios– Glossário do Decreto Regulamentar 9/2009 de 29.05.
n) A talhe de foice, face aos termos em que vem ditada a decisão, refira-se que os recorrentes, enquanto cidadãos deste nosso amado – e único -Portugal dispensam e não pedem, em caso algum, a comiseração de qualquer tribunal - Compreende-se a insatisfação dos Requerentes e “apesar da sua aparente sinceridade”, e “admitimos, com benevolência”, “Apesar do desconforto” -, pedindo apenas a aplicação da Lei e do Direito e outrossim igual tratamento i. e., perante situações semelhantes, igual direito.
o) Dito isto, não é rigoroso que se solicite ao tribunal que ordene a cessação de utilização dos fogões, pois o que se pede é que ordene a imediata cessação da emissão de fumos, gases, gorduras e cheiros, provenientes de fogões industriais através da porta situada na rés-do-chão do edifício.
p) E que, dessarte, se a dita fração (loja) cumpre o RGEU, como ao de leve se refere na decisão recorrida (tem de ter – e não tem - chaminés, nos termos dos artigos 108.º a 114.º), então é só utilizarem as inventadas chaminés, com o que, aliás, cumpririam a lei e, ao mesmo tempo, cessavam a grave lesão dos direitos de personalidade dos recorrentes, mas como o próprio autor do projeto declarou em audiência de julgamento: Isso é impossível de cumprir com o RGEU.
q) Os direitos à propriedade e à iniciativa privada, plasmados nos citados artigos 61.º e 62.º da Constituição não dão, como nunca deram, guarida a restaurantes (ou quaisquer outros estabelecimentos económicos) ilegais ou clandestinos, já que aqueles direitos irradiantes da Constituição se exercem de acordo com a lei ordinária – do mesmo modo que os referidos preceitos não dão guarida a atividades económicas ilegais.
r) Ainda que se estivesse perante uma colisão de direitos, que não se está, na medida em que de um lado temos direitos de personalidade, e, do outro, temos um ilícito restaurante aberto e a funcionar contra todas as leis, certo é a tutela dos direitos de personalidade não pode ser negada in totto, como foi, ou sequer restringida para, no dito juízo de concordância prática, viabilizar a continuação da atividade lesante (ilícita),
s) Na medida em que estes juízos apenas podem ser formulados para garantida que seja a inviolabilidade dos direitos de personalidade (que não devem sequer ser beliscados), causar o mínimo de prejuízos ao lesante, questão que, de resto - e em bom rigor -, nem se coloca ou se deveria colocar no caso sub judice.
t) Porque – insista-se - o Direito não protege a atividade de restaurantes que não reúnem os requisitos legais de funcionamento, seja por desrespeitarem as regras legais do urbanismo, da edificação, da propriedade horizontal e de vizinhança.
u) Ainda que se admita a aplicação da lei no sentido de uma solução nestes casos de que “Na resolução de litígios desta natureza a primazia deve ser dada, sempre que possível, a soluções que equilibrem os interesses conflituantes em presença…” ou, dito de outro modo, “…proceder a um juízo de ponderação de bens e de concordância prática…” a aplicação destes critérios, doutrinária e jurisprudencialmente construídos, não pode, em caso algum, conduzir a uma situação absurda de total e absoluta nega de tutela jurisdicional aos direitos de personalidade afetados (a lei não exige sequer que sejam grave, pois a simples ameaça de lesão é suficiente para desencadear a tutela jurisdicional) sob pena de frontal ofensa da Constituição, da lei e da Ordem Jurídica. De fato e na verdade,
v) O artigo 70.º/1 do Código Civil é uma norma que “…decorre da dignidade da pessoa humana e protege um conjunto indeterminado de bens jurídicos pessoais não tipificados, os vários modos de ser físicos, psíquicos e morais da personalidade, de acordo com uma visão mais ampla e rica da pessoa.
w) Mas, no caso concreto a medida a decretar – a qual não pode, em caso algum, deixar de ser decretada -, tem de assegurar, em primeiro lugar, a efetiva tutela dos direitos de personalidade de modo a que seja eliminada na totalidade a lesão ou ameaça de lesão dos mesmos (a emissão de fumos, gases, gorduras e cheiros do restaurante por uma porta e que se propagam para as habitações, afetando, consequentemente, a vida, saúde, qualidade de vida, sossego dos recorrentes,
x) Sendo que, em segundo lugar, se a mesma, como consequência, implicar o encerramento do restaurante, na falta de alternativa, que, como é óbvio não pode ser a de continuar a lesar os direitos de personalidade, como se afirma no acórdão recorrido, então tem o mesmo de ser encerrado, até porque significa que à luz do Estado de Direito - sujeito ao império da lei - não só não reunia as condições para abrir como não reúne as condições para permanecer aberto.
y) O que não pode é o tribunal pura e simplesmente sacrificar na totalidade, de forma incompreensível e inaceitável os direitos de personalidade dos recorridos, para, com isso, manter uma atividade económica manifestamente ilegal.
z) Ademais, também não é rigorosa a afirmação do tribunal a quo de que o decretamento das medidas adequadas a fazer cessar a atividade ilícita de emissão de fumos, gases, gorduras e cheiros pela porta, implique a cessação da atividade do restaurante, porque esta sempre poderá ser exercida em qualquer outro local na cidade ... ou arredores que disponha de chaminés e obedeça aos demais requisitos legais.
aa) Seguramente que os custos financeiros de uma eventual mudança do restaurante para um outro local cuja instalação não viole a lei, será sempre bem menos gravoso do que as graves lesões que vêm sendo causadas aos direitos de personalidade dos recorrentes.
bb) Não é, julgamos nós, próprio de um estado de direito democrático, baseado na dignidade da pessoa humana, que, perante a ofensa de direitos de personalidade como a vida, saúde, repouso, tranquilidade, qualidade de vida e ambiente sadio, que um tribunal superior mande os seus concidadãos que justamente a ele recorreram para a defesa desses direitos, fechar as janelas quando a cozinha do restaurante estiver a funcionar (sic).
cc) Sabido é que o Direito não protege atos ou factos ilícitos, como seja a atividade de restaurantes que não reúnem os requisitos legais de funcionamento, seja por desrespeitarem as regras legais do urbanismo, da edificação, da propriedade horizontal e de vizinhança.
dd) s. d. r. o mais gravoso do caso de que nos ocupamos, é que as instâncias, além de errarem quanto à existência de uma eventual colisão de direitos fundamentais (porque só existe quando se trata de dois direitos válidos face ao ordenamento jurídico), não dispensaram aos recorrentes qualquer pedaço do direito fundamental que lhe pertence (incluídos no chamado núcleo essencial inatingível – vida, saúde, repouso, qualidade de vida e ambiente sadio e equilibrado).
ee) De resto, este Supremo Tribunal, decidiu, em caso análogo, que “A verificada impossibilidade de, em termos de razoabilidade e de proporcionalidade, se proceder à modificação do modo de funcionamento dessa exploração com vista à eliminação dos efeitos negativos que dela decorrem para terceiros e, consequentemente, de se estabelecer, no caso, o equilíbrio ou a compatibilidade entre os direitos em conflito leva a que se dê prevalência aos direitos de personalidade dos recorridos sobre os direitos patrimoniais do recorrente, pelo que se justifica o decretado encerramento da exploração pecuária deste.
ff) Refira-se, a este propósito, pecuária/direitos de personalidade que nos dias de maior intensidade da atividade do restaurante, o logradouro do edifício assemelha-se, mais a uma pocilga (empestado no pavimento de bocados de gordura, fuligem e excremento de pombos e na atmosfera de ar quente, fumos, gases, gorduras e cheiros bastante pestilentes) e de nada vale fechar as janelas ou tamponar as grelhas de ventilação, como de resto está documentado nas fotos que se juntou quer com a pi quer no desenrolar do processo.
gg) Aqui chegados, vemos ainda que, em matéria de lei e de direito, o acórdão recorrido está em frontal oposição com o acórdão do tribunal da mesma Relação de 17.04.2018, já que ambos versam sobre situações de fato semelhantes, sendo que o que diferencia um do outro é a intensidade rectius a gravidade muito superior neste da lesão dos direitos de personalidade.
hh) Posto que no acórdão fundamento, em providência intentada, assinale-se, pelo Ministério Público, estava em causa uma (mini) churrasqueira, na ..., para assar e comercializar frangos para fora e que também na ausência de chaminé, evacuava os produtos da combustão (fumos, gases, gorduras e cheiros) por uma grelha colocada na bandeirola da porta, afetando os residentes do outro lado da rua que não podiam abrir as janelas das suas habitações; ao passo que
ii) No caso do que nos ocupamos, trata-se de um restaurante de média dimensão que, ao que alega e se apercebe, se dedica à confeção exclusiva da grelha de carne de Picanha, servindo, em simultâneo, carne a cerca de 80 pessoas, expelindo diretamente os produtos da combustão (fumos, gases, gorduras e cheiros) para o logradouro do edifício dos recorrentes e deste, penetrando em larga quantidade nas habitações, seja por via das janelas portas, grelhas obrigatórias de ventilação seja pelas áreas comuns como caixas de escada e dos elevadores e coretes.
jj) Em ambos os casos, assinale-se que os requeridos, alegaram que os fumos, gases, gorduras e cheiros, antes de serem expelidos, eram depurados e tratados pelos sistemas de exaustão (hote) e certo é que, em ambos os casos, se realizou uma inspeção judicial, naqueloutro processo realizada pela própria juiz,
kk)Mas que, como pessoa avisada, previu a possibilidade concretizada de ir ser enganada na data designada, na medida em que os requeridos, sabedores de antemão da diligência, diminuíssem a quantidade da carne e procedessem a uma substituição dos filtros e o mais que seja, razão pela qual realizou uma prévia visita dois dias antes e concluiu ser inaceitável a sujeição dos moradores, no lado contrário da rua, aos fumos, gases, gorduras e cheiros que os considerou – e bem – insuportáveis; ao passo que
ll) No caso destes autos, ao invés, a inspeção judicial foi confiada a um verificador não judicial qualificado – é irrelevante para a mesma a sua habilitação profissional – que a realizou em dia previamente anunciado, mas quando o restaurante já não funcionava há vários meses, por força dos estados de emergência e foi, como outra coisa não seria de esperar, literalmente enganado;
mm) Na medida em que, como declarou, não viu o normal funcionamento da cozinha, sendo que afirmou ter visto serem colocadas algumas peças de picanha na chapa, mas não soube concretizar a sua quantidade, o seu peso, a percentagem da gordura, nem o tempo que lá esteve, nem sequer soube confirmar se, entre o colocar a carne na grelha e o tempo que despendeu a dar a volta ao prédio para ir conferir, por critérios sensoriais (cheirar, ver e ouvir) e não técnicos, o resultado da combustão e confeção, quando chegou às traseiras do edifício onde desemboca a grelha da hote ainda as referidas peças de carne ainda estavam na grelha.
nn) Sem nada referir quanto à sua saúde, o verificador não judicial confirmou, ainda assim ter percecionado a existência de cheiros, provenientes do funcionamento do restaurante quer no logradouro quer no interior das habitações que ad nutum classificou de ligeiros – descurando que o que lhe pode parecer ligeiros podem não o ser para os demais.
oo) Sendo de sublinhar que, não obstante a sua habilitação profissional de engenheiro civil, não soube concretizar a diferença entre o monóxido de carbono e dióxido de carbono e admitiu que a ventilação de edifícios e de instalações mecânicas não fazia parte da sua especialidade e não conhecia o funcionamento e eficácia dos equipamentos ali instalados.
pp) No acórdão “fundamento”, decidiu-se, em dupla conforme, que “O que se ordena é a cessação da emissão de resíduos de confeção realizada através dos tubos cujas aberturas de escape terminam na grelha da fachada do edifício virada para a Rua B.... Assim sendo, a apelante poderá continuar com a laboração, desde que com essa laboração não emita resíduos através das ditas aberturas de escape. E poderá fazê-lo se, designadamente, adequar o sistema de ventilação ao disposto no Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU), aprovado pelo DL n° 38382/51,de 07.08.
qq) O acórdão recorrido, a situações semelhantes, não aplicou igual Direito no confronto com o decidido no acórdão da mesma relação de 17.04.2018, havendo, pois, violação do referido 8.º/3 do Código Civil, assim como e por referência ao artigo 13.º da Constituição divergindo ainda do acórdão do STJ de 06.07.2006 no qual se determinou o encerramento do estabelecimento gerador da atividade poluidora e lesiva dos direitos de personalidade dos ali autores.
rr) E como tal, este Supremo deve, desde logo, com o mui douto suprimento dos juízes conselheiros, e sem necessidade de mais indagações, conceder provimento ao presente recurso de revista, harmonizando o direito e ordenando as medidas pedidas ou se outras se iluminarem, mas que, em qualquer caso, façam cessar a atividade ilícita.
ss) Diverge ainda o acórdão recorrido, sem fundamento bastante, da uniformidade jurisprudencial quer das relações quer do Supremo, decretada em centenas ou, mesmo milhares de acórdãos, quando manifesta dúvidas de que o exercício da atividade de restauração numa fração destinada a comércio e serviços não constitui violação da lei, quando certo é que é própria lei (D/L 10/2015 de 16.01) que distingue as atividades de comércio, serviços e restauração, como, por outro lado, ser longa (de há décadas), constante e uniforme a jurisprudência de que assim é.
tt) Inexiste qualquer lesão a putativos direitos dos recorridos, resultantes do artigo 61.º/1 da Constituição, se a decisão a decretar, conforme requerido, implicar o encerramento do restaurante, porquanto tal significa – tão somente - que não está a funcionar nos termos e em conformidade com a lei, pois o que a norma constitucional expressamente refere é que “A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral.
uu) Igualmente em relação ao artigo 62.º/1 da Constituição, nenhuma violação existe, porque, desde logo, é bom de recordar que a fração da qual os recorridos MM e mulher são proprietários é uma fração de um prédio sujeito à propriedade horizontal e como o Tribunal Constitucional, afirmou: só mediante aprovação de tal alteração pelas entidades legais respectivas, e, no caso de propriedade horizontal, obtido o acordo expresso de todos os restantes condóminos (cfr. artigo 1419º do Código Civil), poderá assistir-se a uma eventual alteração do fim da fracção em causa.
vv) Os recorridos sabiam – e sabem – que os tribunais não aceitam um conceito lato da atividade de comércio e serviços, de modo a neles incluir a restauração, pelo que ao instalarem um restaurante, sem o mínimo de condições físicas e legais, praticam um fato ilícito e culposo.
ww) Não há razão alguma para no caso concreto dos recorrentes, a solução/sentença a dar aqui e na ação declarativa em curso haja de divergir da uniformidade jurisprudencial de que é ilícita a atividade de restauração numa fração destinada a comércio e serviços e que, enquanto fato ilícito, também releva nesta sede de processo especial para tutela de direitos de personalidade.
xx) O artigo 4º do Regulamento do Plano Diretor Municipal de ..., na redação em vigor, só vale para a interpretação e compreensão do Plano Diretor Municipal e não para efeitos de admissão de autorização ou alteração do uso de um edifício ou sua fração, que neste caso tem de respeitar as regras legais, sejam de natureza privada sejam de natureza pública.
yy) Ademais, sabido é que a lei tem absoluta prioridade sobre os regulamentos, o que significa que, em caso algum, o regulamento pode contrariar um ato legislativo ou equiparado – artigo 112.º/7 da Constituição.
zz) Ao instalarem um restaurante numa fração cujo uso está destinado ao comércios e serviços, os recorridos praticaram um fato ilícito permanente que só cessará com o encerramento definitivo do mesmo e que releva para efeitos da tutela dos direitos de personalidade, posto que o mero funcionamento do mesmo num edifício destinado à habitação é suficiente para perturbar a saúde, sossego, repouso, a paz jurídica e social, independentemente dos demais e gravosos ilícitos que consubstanciam a causa petendi.
aaa) Por outro lado, é ilógico o acórdão recorrido, aventar que não existe violação do titulo constitutivo da propriedade, porque no edifício ao lado existe um restaurante chinês, primeiro, porque é noutro edifício e não é o restaurante chinês quem lesa os direitos de personalidade dos recorrentes ou ao que se sabe de quem quer que seja, mas sim o dos recorridos, segundo, os recorrentes não são condóminos nem residem no edifício onde está instalado o dito restaurante chinês, terceiro, sabe-se, ainda assim, que está pendente há vários anos ação destinada a fazer cessar tal atividade e, quarto, um eventual ilícito de terceiros não torna lícita a conduta de quem quer que seja. Aqui chegados,
bbb) O tribunal a quo refere que examinou as reproduções fotográficas no próprio sistema CITIUS para obtenção de uma melhor qualidade de visualização, o que se concorda, assim como visualizou o filme/vídeo de expelição de fumos pela grelha da porta, mas não lhes atribuiu o devido valor porque, segundo se alcança, não terão sido confirmados pelos critérios sensoriais do senhor verificador não judicial qualificado.
ccc) Em bom rigor e em nome da verdade, justiça há-de ser feita, quando afirmamos que as instâncias deram por provados o núcleo de fatos essenciais à procedência da ação, mas que não o decidiram porque entenderam serem de catalogar como ligeiros os odores percecionados pelo senhor verificador não judicial.
ddd) E assim, de forma completamente ilógica, desprezaram toda a prova, nomeadamente os registos fotográficos e filme juntos, as declarações de parte, pese embora o tribunal a quo ainda revele alguma comiseração por estes que agradecem, mas dispensam, as declarações dos técnicos arrolados como testemunhas, incluindo engenheiros mecânicos e um médico.
eee) “De realçar ainda que, em sede de revista, compete ao Supremo Tribunal de Justiça, de harmonia com o disposto no art. 682º, nº 3 do CPC, sindicar a decisão de facto das instâncias nos casos de necessidade de ampliação dessa decisão de facto, pois, como escreve Abrantes Geraldes, em tal situação, defrontámo-nos com um verdadeiro erro de direito.” - Ac. do STJ de 18.10.2018, proc. 3499/11 in www.dgsi.pt
fff)Na (i) lógica do acórdão recorrido, todos os da parte dos recorrentes, faltaram à verdade quanto ao que viram, ouviram e cheiraram ao longo destes penosos 3 anos, porque se o senhor perito não presenciou um cenário como o alegado é porque não existiu nem vai existir.
ggg) Chega-se ao cúmulo de se afirmar no acórdão recorrido que se os clientes e funcionários do restaurante não se queixam é porque não é verdade o alegado, declarado e documentado pelos recorrentes, comparação sem qualquer lógica ou nexo, precisamente porque os fumos, gases, gorduras e cheiros, não são expelidos para o interior do restaurante ou da cozinha, mas para o logradouro do edifício e que é a partir deste que se expandem para as habitações e áreas comuns do prédio.
hhh) É, de todo, ilógica ou violadora da lei, a afirmação do acórdão recorrido de que “Nesta perspetiva, desde já diremos, ante os factos provados, aos quais temos de nos cingir, que não nos permitem concluir pela violação das normas do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 38382/51, de 07-08, nem do Regulamento Técnico de Segurança contra Incêndio em Edifícios (SCIE), aprovado pela Portaria n.º 1532/2008, de 29-12.”.
iii) Na medida em que qualquer pessoa que perceba o que lê, mesmo não sendo versado em matérias da construção, ao ler os artigos 108.º, 109.º, 110.º/1, 111.º, 112.º, 113.º do RGEU, rapidamente compreende que a cozinha de uma casa ou de uma loja, para mais de um restaurante, sem chaminé (que consista numa conduta para a cobertura do edifício), não obedece a tais preceitos legais, ou seja, é ilegal: não pode funcionar.
jjj) À cautela, no caso deste Supremo Tribunal entender ser necessário ampliar a decisão sobre a matéria de fato, deve, desde já, se considerar, nos termos e para os efeitos disposto no artigo 674.º/3 do CPC, ter havido violação de lei substantiva constante no artigo 368.º do Código Civil, na medida em que as fotografias juntas como documentos 20 a 28, 30 a 39, 40, 41 e 50, fazem prova plena dos fatos e coisas que representam, corrigindo-se a respetiva matéria de fato.
kkk) A isto, não é obstáculo as razões avançadas pelo tribunal a quo para as desconsiderar, já que, ainda assim, sempre se esclarece em conformidade com o alegado na pi que quem tirou tais fotografias foram os requerentes, quando o “restaurante” estava em funcionamento, com equipamento de fotografia e de vídeo, sendo ilógicas e inusitadas nos tribunais tão estranhas dúvidas.
lll) Com efeito, tais fotografias fazem prova plena dos fatos cuja adição se requereu, designadamente os pontos 27, 29, 30, 31, 32, 33, 38, 39, e impõem a correção dos pontos 10, 11, 12, 13, tudo como melhor consta do recurso interposto para o tribunal ad quem e que aqui se reproduz.
mmm) Por outro lado, o documento 19, por ter sido emitido pela CM... tem o valor de documento autêntico, tendo havido violação dos artigos 369.º/1 e 371.º/1 do Código Civil, na medida em que dele resulta provado que os técnicos confirmaram que de acordo com o projeto aprovado e título constitutivo da propriedade horizontal não consta que para a fração onde foi instalado o “restaurante” exista conduta ou corete até à cobertura, para servir de chaminé e tampouco que haja uso exclusivo para a respetiva fração.
nnn) Também o documento 29, junto com a pi não podia deixar de ter sido valorado, pois se é certo que não se trata de uma perícia encomendada no âmbito deste processo, não deixa de ser um relatório técnico elaborado por dois engenheiros especialistas em ventilação, engenheiros TT e UU, que inclusive reproduzem na figura 1 as plantas que constam no arquivo da CM... quanto às coretes que fazem a ventilação das casas de banho.
ERROS DE JULGAMENTO, POR MANIFESTA ILOGICIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DAS QUESTÕES DE FATO.
ooo) Na eventualidade deste Supremo tribunal entender que a matéria de facto não constitui base suficiente para decretar as providências requeridas, impugnam-se os fundamentos utilizados pelo tribunal a quo, padecendo os mais importantes de manifesta ilogicidade, por contrariarem a prova produzida e as regras da experiência comum.
ppp) Assim, sendo vários os erros, destacam-se nestas conclusões aqueles que maior impacto pode ter na apreciação global do caso.
qqq) Diz-se ilogicamente no acórdão recorrido “(situação diferente seria, por exemplo, como bem se compreenderá, se estivesse em causa, por exemplo, o funcionamento de uma discoteca)”, quando certo é que o funcionamento de tal restaurante expelindo os fumos, gases, gorduras e cheiros para uma porta à altura de um ser humano é – não custa perceber isto - bem mais grave e lesivo dos direitos de personalidade do que o ruído de uma discoteca.
rrr) É ilógica a valoração dada pelo tribunal a quo ao relatório do senhor verificador não judicial, porque como consta do relatório o mesmo não analisou os projetos e plantas do edifício, logo não infirmou o que a CM... informou e consta do relatório do engenheiro TT relativa à finalidade e/ou função da corete, sendo que em resposta à questão 4 respondeu: “Da inspeção visual realizada ao sistema de ventilação das instalações sanitárias dos apartamentos com a letra B…”
sss) Logicamente que se tivesse analisado as plantas do edifício, como o fez o engenheiro TT, teria concluído, sem lugar para dúvidas ilógicas, que a mesma é destinada à ventilação das casas de banho.
ttt) E certo é ainda que em resposta à questão 1, o senhor verificador não judicial declarou em português até escorreito que “Este espaço comercial não dispõe de dispositivos que permitam a exaustão para o exterior, dos gases e fumos provenientes da hotte da cozinha” e que “Assim, a instalação de um sistema de filtragem e depuração dos fumos e gases da hotte da cozinha, com exaustão para o exterior da loja, bem como a colocação do compressor do ar condicionado no seu exterior, implicariam alterações ao projeto inicial de arquitetura do edifício.”
uuu) Sem qualquer fundamentação e em clara violação dos deveres de colaboração e cooperação do tribunal com as partes, o acórdão recorrido considerou que por força do princípio processual da autorresponsabilização das partes, era de manter a decisão da primeira instância de que os recorrentes AA, CC, DD, KK, FF e LL não fizeram prova de que residem no edifício.
vvv) Certo é que o acórdão recorrido, não fundamentou qual a lei que exija uma determinada espécie de prova para o estado de fato “residência”.
www) Tratando-se de um fato que não está sujeito a prova tarifada, é suficiente que se alguém alega ser residente num determinado sítio, é porque é, se indica num processo judicial ser essa a sua residência, é porque é, se consta na certidão do registo predial que a fração se destina a habitação do proprietário inscrito esse alguém, é porque é, se o domicílio fiscal condiz com o da residência declarada, é porque é, se o tribunal notifica as partes nessa residência e as cartas são recebidas, é porque é, se as partes contrárias não infirmam tais provas, é porque é, não sendo suficiente, alegar desconhecer e se a lei não estabelece nenhuma outra.
xxx) Gostamos de aprender. E neste caso se erramos, queremos ser convencidos disso, pois, como muito bem adverte o Professor Miguel Teixeira de Sousa, o juiz, com a fundamentação, passa de convencido a convincente, pelo que se roga ao Supremo que melhor defina o direito aplicável.
yyy) O Supremo, pode censurar o uso, não uso ou uso deficiente ou patológico pela relação dos poderes que estão plasmados no artigo 662.º do CPC, e neste caso tendo em conta as conclusões rr), tt), vv), xx), aaa), ccc), hhh), com a respetiva remissão para o corpo das alegações do recurso interposto para o tribunal ad quem, é manifesto terem os recorrentes cumprido com os ónus impostos pelo artigo 640.º do CPC, sendo, pois, ilegal a rejeição do recurso quanto à pretendida adição de pontos de fato 27 a 53.
zzz) A norma extraída dos artigos 640.º e 662.º do CPC, deve ser interpretada e aplicada no sentido de que o recorrente cumpre o ónus previsto naquele, quando nas conclusões indica os pontos de fato que pretende ver adicionados indicando o respetivo sentido, mas referenciando no corpo das alegações a respetiva impugnação e meios de prova.
aaaa) O acórdão recorrido, padece de nulidade, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 640.º/2 al. b), 662.º/1 e 666.º/1 do CPC, ao decidir a rejeição da impugnação da matéria de fato sem fundamentar a decisão, com exame crítico dos meios de provas indicados pelo recorrente, designadamente sem indicar as razões por que as provas resultantes das declarações de parte e das testemunhas arroladas pelos recorrentes não mereceram credibilidade.
bbbb) O acórdão recorrido, ao assentar a decisão da matéria de fato, exclusivamente nas perceções sensoriais do senhor verificador não judicial, captadas num momento em que o restaurante estava fechado, violou o direito dos recorrentes a um processo justo e equitativo, na medida até – e ainda - em que os recorridos não fizeram ou sequer alegaram qualquer contraprova.
cccc) A verificação não judicial não pode ser utilizada para a perceção de fatos ou coisas não estáticas, designadamente de fatos ou coisas dinâmicas ou voláteis, portanto dependentes de fatores aleatórios, como in casu a quantidade de carne e gordura, a qualidade, as condições atmosféricas e a limpeza/manutenção ou não dos filtros.
dddd) O tribunal a quo errou ao afirmar ser “descabida” a demanda dos recorridos particulares, pois como decorre dos artigos 165.º, 497.º/1 e 500.º/1 do Código Civil e artigo 6.º/5 do Cód. Das Sociedades Comerciais são todos solidários.
eeee) O tribunal a quo errou de forma ilógica, quando sentenciou que “De referir que os Requerentes não evidenciaram dispor de nenhuma formação técnica nesta área, não revelando terem conhecimento direto dos aludidos factos,” pois para sentir, cheirar, ver e ouvir não necessitam – ninguém necessita - de qualquer formação técnica ou não, tratando-se de qualidades intrínsecas do ser humano.
ffff) Além de que, ao contrário do que ali se diz, todos os recorrentes declararam, de forma séria e objetiva, o que diariamente sofrem com as emissões de fumos, gases, gorduras e cheiros diretamente para o seu logradouro e deste para o interior das habitações, assim como quanto à colocação de um tubo dentro da corete de ventilação das casas de banho.
gggg) Também é assaz ilógica a asserção do tribunal a quo, de que os recorridos haveriam de ter formação técnica para saberem distinguir um terraço do telhado, uma corete ou coluna de uma chaminé, saberem distinguir o antes e o depois da introdução do tubo na corete, pois isso faz parte da cultura média de um humano prevenido e medianamente informado, sofrendo de alguma patologia quando assim não seja.
hhhh) Ademais, ao contrário do que as instâncias, de forma ilógica, assinale-se, imprimiram à causa, nela não se discute aspetos técnicos da construção seja da corete seja da hote, mas, sim, e tão-somente, a causa de pedir e correlativo pedido é a cessação da emissão de fumos, gases, gorduras e cheiros quer pela porta do edifício quer através da corete de ventilação e retirado do tubo de dentro da corte com a tapagem dos buracos abertos.
iiii) O tribunal a quo errou de forma ilógica ao agraciar o senhor verificador não judicial com a afirmação de que o “seu nível de formação e experiência profissional” pois quanto a estes aspetos apenas se sabe que é engenheiro civil e que a inscrição nas listas de peritos não passa pelo crivo de uma avaliação curricular não se conhecendo assim o seu nível de formação e experiência profissional.
jjjj) Pois, como em qualquer outra profissão, a competência para matérias específicas não se presume, necessita de ser comprovada, e neste conspecto nada se sabe quanto à experiência profissional, sabido ainda é que a engenharia civil comporta vários ramos e a ventilação até nem sequer é uma delas.
kkkk) Neste conspecto, não deixa de ser ilógico que o tribunal recorrido atribua valor probatório ao que o senhor verificador presenciou, de molde a arredar tudo o que as outras testemunhas e provas ilustram, de acordo com as regras da experiência comum, não fazendo sentido que se conclua: “…já que, como resultou da verificação não judicial qualificada, o forno deixou de ser usado e o ar que daí provem é da atmosfera do restaurante…”,
llll) Pois o que resulta do referido relatório é que naquele momento o forno não estava a ser utilizado e que aparentava não ser usado há já algum tempo, não por ato voluntário dos recorridos porque, por um lado, assim o impões as leis da Pandemia e, por outro lado, estão pendentes vários processos judiciais e sendo certo que nada garante que desembaraçados como foram de cumprirem com a lei que não o voltem a usar.
mmmm) O que se passou e passa antes e depois daquele momento, o senhor verificador não judicial não presenciou nem documentou.
nnnn) É Ilógica e carente de sustentação na realidade seja empírica ou técnica, a afirmação de que “os filtros eliminam os gases tóxicos”, sabido é que isso não é verdade, pois os filtros de qualquer hote apenas retêm gorduras e nada mais, não se percebendo onde ou de qual manual, depoimento, estudo ou demonstração foi o acórdão recorrido buscar tão arrojada afirmação que, aliás, a ser verdade, resolveria um dos mais sérios problemas da humanidade, que são os efeitos de estufa.
oooo) É ilógica e carece, em absoluto, de fundamento legal, a afirmação de que a colocação do tubo spiro dentro da corete de ventilação das casas de banho, pode ser vantajosa para o edifício – sério? -, posto que tal não só diminui o caudal de ar ali existente, assim como o contamina, além de que como resultou provada a sua colocação não foi para renovar o ar da sala – para isso foram, também ilegalmente, instalados os aparelhos na galeria do edifício e certo é que o tubo está ligado ao forno.
pppp) A terminar: Não temos conhecimento de “exacerbada conflitualidade das partes”, não se podendo assim considerar os dissídios entre mandatários numa das audiências, pois só a estes diz respeito, nem tampouco uma maior veemência na escrita, já que é dever de cada advogado pugnar pelo direito e pela justiça não devendo, consequentemente, advogar contra estes para satisfazer os interesses – ilegais - dos seus clientes.
qqqq) O tribunal recorrido não podia lançar mão do instituto de colisão de direitos, posto que onde a lei definir a situação, este não se aplica, e o tribunal socorre-se dele para denegar a decisão que a lei expressamente impõe: o “decretamento da medida drástica de cessação de utilização dos fogões [requerida como cessação da extração de todos ou quaisquer produtos da combustão (fumos, gases, cheiros e ar quente) dos seus fogões], a qual implicaria, por certo, o encerramento do restaurante, resultando prejudicado, de forma claramente desproporcionada…”.
rrrr) Por outro lado, o acórdão recorrido ao “Não tomar conhecimento do objeto do recurso na parte relativa à impugnação do despacho de 12-07-2021”, violou o disposto nos artigos 644.º/2 al. d) e n.º 3 do CPC, já que se tratando de um documento superveniente – relatório pericial elaborado para o processo-crime em curso – não se trata de um meio de prova processual subsumível a recurso autónomo e em separado, devendo a sua rejeição ser impugnado no recurso final pelo que o recurso é tempestivo.
ssss) A decisão recorrida violou as normas jurídicas constantes nestas conclusões de recurso, devendo as mesmas serem interpretadas e aplicada no sentido expresso nas mesmas.
Nestes termos e sempre
Com o mui douto suprimento de vossas excelências, sábios juízes conselheiros, deve ser concedida a revista e, consequentemente, revogado o acórdão recorrido, ordenando-se aos recorridos a imediata cessação da atividade de emissão de fumos, gases, gorduras e cheiros pela porta para o logradouro que dá para a Rua G..., bem como cessem o uso e retirem o tubo colocado dentro da corete de ventilação das casas de banho e tapem com betão armado os buracos que abriram na placa do 1.º piso e cobertura da corete, bem como revogada a decisão que não admitiu o documento que estampa o relatório pericial elaborado a mando do Ministério Publico e que se releva importante para a clarificação de algumas “dúvidas”, levantadas no acórdão recorrido, com o que farão costumada e esperada JUSTIÇA”.
Responderam os réus, contra-alegando e concluindo:
“Da inadmissibilidade do recurso:
A) O recurso não deve ser admitido, pois que o acórdão da relação confirma a sentença da primeira instância, com os mesmos fundamentos e sem voto de vencido- artigo 671º 2- do C.P.C
B) Ainda o recurso não tem como fundamento o disposto no artº 672º 1 do C.P.C.
C) Nem sequer dá cumprimento ao que dispõe o nº 2 desse mesmo artigo.
D) Sempre e em relação aos aqui recorridos NUNCA o recurso deve ser recebido, pois que nem na 1ª instância nem no Acórdão da Relação foi dada como provado que os aqui recorridos tivessem executado qualquer obra no arrendado, fossem detentores de algum estabelecimento.
E) Logo os pedidos formulados contra os mesmos nunca e em qualquer hipótese podem proceder.
F) Repetindo-nos: este segmento do Acórdão em recurso não foi colocado e causa e de resto nem o podia (ou devia) ser.
G) Depois, salvo todo o respeito, importa ter presente o que dispõe o artigo 674º -3 do C.P.C “O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto do recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”.
H) Os recorrentes nada alegaram quanto a ter ocorrido “ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”.
I) Logo, e nunca a matéria de facto pode ser discutida neste recurso.
SÓ POR CAUTELA:
J) Das conclusões a), b,) c), d) e e), estas ou são meras ideias de per si abstratas (sempre com o intuito que a lei gera a vida) e, por consequência sem sentido e inócuas.
Das conclusões f), g), h), i), j), k), l), m), n), o), p), q), r), s,) y), z), aa), bb), cc), dd), ee) e ff).
K) Aqui e mais uma vez, os recorrentes esquecem o que dispõe o artigo 674º -3 do C.P.C “O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto do recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”.
L) Por outro lado, as referidas conclusões esquecem, escamoteiam a verdade dos factos, pois que a fração em causa e conforme alvará de utilização junto aos autos está afeta ao uso terciário.
M) E este setor engloba a restauração.
N) O Acórdão em recurso, ponderou toda a prova produzida – vide fundamentação.
O) As medidas que os recorrentes solicitaram ao Tribunal têm como causa a afetação do direito à vida (excessivo dióxido de carbono), emissão de fumos (que impedem o uso das suas habitações), gorduras que se entranham nas paredes e nas roupas, ruídos que impedem o sono e até morte eminente.
P) Ora, nada de tal se provou, bem antes pelo contrário.
Das conclusões gg), hh), ii), jj), kk), ll), mm), nn), oo), pp), qq) e rr):
Q) Nestas conclusões aborda-se o eventual problema da oposição com o Acórdão da Relação de Lisboa, com a data de 17.04.2018.
R) Em primeiro lugar: esse Acórdão não foi junto aos autos e assim não pode ser apreciado.
S) Em segundo lugar; os recorrentes não identificam, como supra o referimos, “os aspetos de identidade que determinam a contradição alegada”.
T) Em terceiro lugar e por mera cautela: lendo o referido Acórdão e o aqui em recurso, resulta, atenta a matéria de facto dada como provada neste último, que não há qualquer identidade, nem possível identidade.
U) Em quarto lugar: repete-se e volta-se a repetir a intervenção dos aqui recorridos – o que é de todo falso ou melhor sendo verdade que tal não resultou provado.
V) Na verdade, em lado algum, ficou provado, que os aqui recorridos executaram ou ordenaram a feitura de quaisquer, antes pelo contrário. Se dúvidas ocorressem - vide matéria dada como provada em 11, 12 e 13 da sentença de 1ª instância e não impugnada perante o Tribunal da Relação.
Das conclusões ss), tt), uu), vv), ww), xx), yy) e zz):
W) Repetem-se conceitos, volta a afirmar-se o impossível, como a intervenção dos aqui recorridos, como o fim da fração em causa, como divergência entre o Acórdão em recurso e a “uniformidade jurisprudencial” (sem a determinar).
Da conclusão aaa):
X) O aqui alegado traduz todo o estado de espírito das alegações: deturpação da realidade e fazer das lucubrações a realidade.
Y) Diz a referida conclusão: “Por outro lado, é ilógico o acórdão recorrido, aventar que não existe violação do título constitutivo da propriedade, porque no edifício ao lado existe um restaurante chinês …”
Z) Diz o Acórdão: “Por outro lado, mesmo que se pudesse afirmar que o uso que está a ser dado á loja é diferente do previsto no título constitutivo da propriedade horizontal nos termos do art. 1422º, nº 2 al. c) do CC (o que nos parece duvidoso) o certo é que, no caso concreto, face ao estipulado no título constitutivo, às características da loja e obras de adaptação aí realizadas e também á circunstância de funcionar um outro restaurante (de comida chinesa) na loja ao lado …”.
AA) As diferenças são óbvias, pois basta saber ler.
BB) N.4- É ficção e por os recorridos pretenderem “afastar e fugir” às deliberações do condomínio.
CC) Em suporte do que aqui alegamos vide docs da propriedade horizontal e registo juntos aos autos pelos recorrentes aos 03 de dezembro de 2018 (vide escritura de Propriedade Horizontal).
Das conclusões bbb), ccc), fff) ggg) hhh) e iii):
DD) O alegado em bbb), ccc) e ddd) são meras considerações de valor “nada acrescentado”, pois que: mal do Tribunal que não tivesse os seus critérios de critica e análise. Deles podemos discordar, mas estamos obrigados a fundamentar a nossa discordância.
EE) A realidade parece ser: aqui e agora não podemos discutir a matéria de facto e a dada como provada pelas razões já expressas nas alegações de recurso perante o Tribunal da Relação, não possibilitam a procedência dos pedidos.
FF) O alegado em eee): Transcrevendo: VII. A intervenção do STJ em sede de ampliação da matéria de facto, nos termos doart. 682º, nº 3 do Código de Processo Civil, só é pertinente se houver sérios motivos para se concluir pela necessidade da sua ampliação, isto é, quando os factos em causa são verdadeiramente relevantes para a solução jurídica do litígio, o que não sucede no caso dos factos a provar em nada alterarem a concreta solução jurídica do litígio.
GG) Os recorrentes nem sequer alegam que factos poderiam e deveriam ser objeto de ampliação – por um lado. O.4-Sempre alterados (não sabemos quais) a sentença seria a mesma.
Do alegado nas conclusões fff), ggg), hhh) e iii).
HH) Primeiro e sempre: a matéria de facto dada como provada, não pode aqui e agora ser discutida.
II)-Segundo: os recorrentes e na sua conclusão ggg) distorcem o que está escrito no Acórdão em recurso, aqui ficou escrito: “Além disso, somos levados a pensar que se a (eventual) libertação de resíduos de gordura no ar pela confeção de refeições no restaurante tingisse os níveis descritos pelos Apelantes, ao ponto de se depositarem nas paredes do haal da entrada, com risco de incêndio, e nos pavimentos do edifício, sendo arrastados nas solas dos sapatos, os próprios clientes ficariam incomodados com essa situação”.
JJ) As conclusões hhh) e iii) são uma ofensa à seriedade de todos os intervenientes processuais.
Das conclusões: jjj), kkk), lll), mmm) e nnn):
KK) Primeira nota: prova plena das fotografias juntas. Nos termos do artigo 362º e 376º do C.C tal é impossível.
LL) Assim, não há qualquer meio de prova com força probatória plena e como tal não há qualquer violação do artº 368º do C. C.
MM) Segunda nota: sobre o S.T. J. proceder a ampliação sobre a decisão da matéria de facto já supra nos pronunciamos, deixando mais uma vez claro o seguinte: o recurso, no mínimo, quanto aos aqui recorridos é absurdo, pois provado está que estes em nada intervieram e nem sequer tal é colocado em causa.
NN) Terceira nota: igual raciocínio vale para as conclusões mmm) e nnn).
OO) Das conclusões ooo), ppp), qqq) rrr), sss), ttt), uuu), vvv), www), yyy) e zzz): Todas estas conclusões são versão contrária á matéria de facto dada como provada (ou nãoprovada) – o que aqui não pode ser discutido, nem o S.T.J. pode apreciar.
PP) Conclusões aaaa), bbbb), cccc), dddd), eeee), ffff) gggg), iiii), jjjj), kkkk), llll), mmmm), nnnn), oooo), pppp) e qqqq): Estas conclusões repetem SEMPRE e SÓ a palavra ILÓGICO e nada mis que isso.
QQ) Mas verdadeiramente ilógico e mesmo absurdo é e foi: os recorrentes terem-se oposto a uma prova pericial (perícia colegial). Deus saberá qual a razão, embora os aqui recorridos suspeitam da mesma.
RR) Da conclusão: rrrr): Não qualificamos para não entrarmos na linguagem de quem recorre.
SS) Conclusão rrrr): “No que concerne ao despacho consignado em ata de 12.07.2021 que não admitiu o documento que espelha a perícia efetuada no processo-crime em curso e, portanto contém elementos relevantes para a verdade material, se tal documento não vale como perícia neste processo vale como documento sujeito à livre apreciação do julgador, pelo que tratando-se de documento superveniente a sua admissão é um dever, a bem da VERDADE e da JUSTIÇA, assim devendo ser interpretado e aplicado o artº 423º do CPC”.
TT) Sobre esta matéria o Acórdão em recurso: «O mesmo não se poderá dizer quanto ao despacho de 12-07-2021, que apreciou os requerimentos apresentados pelos Requerentes em 134-06.2021 e 01-07-2021, indeferindo a junção dita documentada de um vídeo acessível mediante um “link” e de um relatório pericial no âmbito de um processo crime.” “Pelo exposto admite-se o recurso o recurso interposto, salvo no que concerne à impugnação do despacho de 12-07-2021, não se tomando conhecimento do objeto do recurso nesta parte”. “Razão da não tomada de conhecimento nesta parte “com efeito trata-se de despacho do qual cabia apelação autónoma, nos termos do art. 644 º nº 2 al. d) do CPC, a qual não foi interposta em prazo, não sendo admissível a sua impugnação diferida nos termos do nº 3 deste artigo, contrariamente aos que os Apelantes ora afirmam”.
Mantendo-se o Acórdão em recurso será feita JUSTIÇA”.
*
Admissibilidade dos recursos:
Os recorrentes recorrem de facto, de direito e da decisão do recurso incidente sobre despacho autónomo.
Tendo o relator entendido não ser admissível o recurso relativamente à matéria de direito por se verificar dupla conforme, nem quanto ao recurso do despacho de 12-07-2021, foi requerida a intervenção do Coletivo sendo proferido acórdão em conferência no qual se decidiu julgar improcedente a impugnação e confirmar o despacho reclamado, devendo prosseguir o processo para apreciação do recurso no segmento respeitante à matéria de facto.
Cumpre, pois, apreciar o recurso nesta vertente.
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Nas Instâncias foram julgados como provados e não provados, os seguintes factos:
“1. Os Requerentes AA, CC, DD, EE, GG, HH, II, JJ e KK têm registadas a seu favor, respetivamente, as aquisições da propriedade das frações:
- FH (correspondente ao 7.º C [do Edifício E]),
- EZ (correspondente ao 5.º A [do Edifício E]),
- FD (correspondente ao 6.º B [do Edifício E]),
- EQ (correspondente ao 2.º C [do Edifício E]),
- ER (correspondente ao 3.º A [do Edifício E]),
- EL (correspondente ao 1.º A [do Edifício E]),
- EM (correspondente ao 1.º B [do Edifício E]),
- FS (correspondente ao 1.º D [do Edifício F])
- e EP (correspondente ao 2.º B [do Edifício E]), destinada a habitação dos edifícios E/F do prédio sito na Rua ..., ..., em ..., n.ºs 35 a 37.
2. BB reside no ...... do edifício E referido em 1.
3. EE, GG, HH, II e JJ residem, respetivamente, nas frações [referidas em 1.] EQ (correspondente ao 2.º C), ER (correspondente ao 3.º A), EL (correspondente ao 1.º A), EM (correspondente ao 1.º B), FS (correspondente ao 1.º D, do Edifício F).
4. Está registada a favor dos Requeridos MM e mulher NN a aquisição, em 4 de outubro de 2018, da propriedade da fração localizada no rés-do-chão do Edifício E, Loja n.º ...8 – Comércio e serviços – Piso Zero – arrecadação, Boxes n.º 108, 124, 125 e estacionamento n.º 130, no piso menos um, com uma área bruta privativa de 186,78 m2, por compra à Requerida I..., Lda.
5. Os Requeridos OO e PP são sócios gerentes da Requerida STHV - Investments, Lda.
6. Consta do título de constituição da propriedade horizontal que a loja n.º ...8 destina-se a “comércio/serviços” e do Alvará de autorização de utilização, emitido pela Câmara Municipal ..., “uso terciário”.
7. Na loja n.º ...8 foi exercida a atividade de exposição e comércio de móveis e utensílios de cozinha.
8. A Requerida I..., em 1 de maio de 2018, cedeu à Requerida STHV o gozo da loja n.º ...8 para o exercício da atividade desta, mediante contrato de arrendamento, junto com a oposição por aquela deduzida como documento n.º 6, cujo teor se dá aqui por reproduzido, contrato que se mantém em vigor [constando da cláusula 2.ª, ponto 2 que “A fracção arrendada destina-se ao exercício da actividade da arrendatária, constantes na certidão comercial da empresa arrendatária, a saber: Investimentos em actividades hoteleiras, de restauração, estabelecimento de bebidas e similares, incluindo restauração em meios móveis. Confecção e entrega ao domicílio de refeições prontas a levar para casa, take-away. Fornecimento de refeições para eventos e outras actividades do serviço de refeições, catering. Comércio de produtos alimentares e bebidas; não lhe podendo ser dado outro fim ou uso, sem o consentimento prévio da Senhoria, prestado por escrito.”]
9. A Requerida STHV - Investments, Lda. em finais de setembro/início de outubro de 2018, abriu um restaurante denominado Q... na loja n.º ...8, onde confecionava vários alimentos, como picanha grelhada ou frita, batatas fritas e pizzas num forno de lenha, tendo então, em 2018, o horário de funcionamento entre as 12h30 e as 15 horas e entre as 19h30 as 00h00.
10. A Requerida STHV - Investments, Lda. mandou instalar numa corete existente no edifício E um tubo de exaustão, que se prolonga até à cobertura do edifício, constituído por vários tubos Spiro juntos por uniões aparafusadas, com um diâmetro de 125 mm, que ocupa cerca de 40% da área útil da corete, através do qual projetava os gases e fumos extraídos de um forno a lenha existente na sala do restaurante, tendo, para efeitos de instalação, a empresa contratada partido a laje de cobertura da corete, o que fez sem consentimento dos Requerentes ou de qualquer órgão do condomínio (alterado pela Relação a parte sublinhada).
11. A Requerida STHV - Investments, Lda. mandou instalar um sistema de filtragem e depuração de gases, fumos, redução de odores e retenção de gorduras provenientes dos equipamentos de queima existentes na cozinha do restaurante.
12. Os gases, fumos, cheiros e gorduras provenientes dos equipamentos de queima existentes na cozinha do restaurante são encaminhados por uma conduta ao nível do teto, à qual está acoplado o sistema referido em 11., desembocando o ar rejeitado, depois de filtrado, numa grelha de exaustão, instalada no interior do restaurante, no teto da antecâmara adjacente à cozinha, nas traseiras do edifício, ar esse que posteriormente saía pela bandeirola então existente por cima da porta das traseiras para o logradouro aí existente.
13. A Requerida STHV - Investments, Lda., mandou instalar, na fachada principal, que dá para a Rua ..., sob as arcadas do edifício, um equipamento de ventilação, o que fez sem consentimento dos Requerentes ou de qualquer órgão do condomínio (alterado pela Relação a parte sublinhada).
14. Sobre a porta traseira da loja, que dá para o pátio que confina com a Rua G..., foram instaladas, em data anterior à cedência da loja à Requerida STHV - Investments, Lda., em frente da bandeirola situada acima da porta referida, duas unidades exteriores de ar condicionado, tendo uma delas sido substituída a pedido da Requerida STHV, única destinada ao uso do restaurante, cujo ar expelido deitava diretamente para o logradouro.
15. O forno referido em 10. deixou de ser utilizado. 16. O restaurante encerra a cozinha às 23 horas.
17. No decurso da presente ação, foi retirada a bandeirola existente por cima da porta das traseiras, passando a ventilação do espaço, onde é rejeitado o ar proveniente da grelha de exaustão referida em 12., a realizar-se com o recurso à abertura da porta existente nas traseiras do edifício.
18. As unidades de ar condicionado referidas em 14. foram, no decurso da presente ação, retiradas e uma delas foi reinstalada na parede lateral interior da antecâmara referida em 12., junto à grelha de exaustão ali existente.
19. Pelas aberturas de admissão de ar das casas de banho dos apartamentos com a letra B entra nos apartamentos um ligeiro odor a comida confecionada.
20. Com a cozinha em laboração e o correspondente sistema de filtragem, depuração extração e extração de gases e fumos em funcionamento, e com a porta das traseiras entreaberta, perceciona-se, nas imediações um ligeiro odor relacionado com a confeção de alimentos.
21. Nos apartamentos a que corresponde a letra A, cujas salas e cozinhas apresentam janelas para a fachada de tardoz, no alinhamento da porta das traseiras da cozinha do restaurante, com as janelas abertas, percecionam-se ligeiros odores à confeção de alimentos provenientes do restaurante.
22. No sistema de ventilação existente no lado da fachada principal, cujas grelhas se localizam no exterior, sob as arcadas do edifício, perceciona-se um ligeiro odor, confinado à zona de saída do ar.
23. Com a porta das traseiras do restaurante entreaberta, com os vãos das janelas abertos do lado de tardoz e junto a estes mesmos vãos, é audível no interior da fração do 1.º A um ruído de baixa intensidade proveniente do sistema de extração.
24. Existe junto ao restaurante da sociedade STHV um restaurante de comida chinesa, existindo entre tais estabelecimentos apenas uma parede de permeio.
25. Existem uma padaria e de um estabelecimento denominado B..., em edifícios independentes ao mencionado em 1., que pertencem ao mesmo conjunto habitacional onde se insere o edifício E.
26. Por vezes é audível no interior de algumas frações dos primeiros pisos barulho das vozes dos clientes do restaurante quando conversam no exterior e das crianças a brincar.
Na sentença recorrida foram considerados não provados os seguintes factos:
§ 1.º BB, FF e LL são proprietários de frações FF, FC e GQ do prédio referido em 1.;
§ 2.º AA, CC, DD, KK, FF e LL residem no prédio referido em 1.;
§ 3.º A loja n.º ...8 não dispõe de condutas para extração de fumos ou para ventilação e renovação do ar, fazendo-se a sua ventilação unicamente pelas portas e janelas;
§ 4.º Os demais Requeridos instalaram/mandaram instalar o tubo referido em 10.;
§ 5.º A corete referida em 10. destina-se à renovação do ar das casas de banho das habitações, tendo a instalação do tubo implicado uma redução de cerca de 40% do volume do ar a renovar;
§ 6.º Através do tubo referido em 10. são libertados para as casas de banho das habitações gases, como monóxido de carbono, dióxido de carbono, fuligem de carbono e ar quente, acompanhados de um cheiro nauseabundo semelhante a alho podre, bem como gorduras que, ao entrarem nas casas de banho, rapidamente se expandem por toda a habitação, propiciando a formação, no interior do tubo, de ninhos de colónias de várias bactérias, nomeadamente legionella, gerando o ar quente, no interior do tubo, condensação, que exponencia o surgimento de humidades nas paredes da corete, que passam também para o ar das habitações, colocando em causa a vida e saúde dos Requerentes;
§ 7.º Os Requeridos instalaram sobre a porta traseira da loja, que dá para o pátio que confina com a Rua G..., um extrator de grande potência de fumos e gases, com um diâmetro de 500 mm, a uma altura apenas de 2,20 metros, que expele diretamente para o logradouro ar contaminado com fumos e gases, que se propaga pelo logradouro e trepa pelas paredes traseiras do edifício;
§ 8.º Quem passar em frente do extrator, mesmo numa distância de 15 a 20 metros e numa igual faixa longitudinal, sentirá na pele, no olfato e nos olhos a força de projeção do ar quente contaminado com os referidos cheiros e gases tóxicos;
§ 9.º A extração feita pelo ar condicionado que deita para o alçado principal impede os Requerentes de abrir as janelas pelo cheiro nauseabundo que daquele provem;
§ 10.º Os gases e cheiros propagam-se por todas as aberturas e frestas do edifício, como caixas de elevadores, coretes de ventilação das caves, coretes de passagem de cabos elétricos, coretes de tubos de águas e tubos de esgotos e os cheiros fazem-se sentir nas garagens, hall’s dos elevadores, hall de entrada do prédio, dentro dos elevadores e nos patamares de acesso a cada uma das frações;
§ 11.º Os Requerentes são forçados, mesmo a dormir, a inalar gases tóxicos, como o monóxido de carbono, dióxido de carbono e fuligem de carbono;
§ 12.º Os cheiros nauseabundos e gorduras vão-se entranhando nas paredes, nas roupas, tapetes e em todos os utensílios domésticos;
§ 13.º Os Requerentes deixaram de poder abrir as janelas da sua habitação, pois a mesma é invadida pelos fumos e gases libertados pela atividade do restaurante, bem como não podem utilizar os seus estendais na cobertura, pois qualquer roupa que ali seja estendida é fortemente contaminada com o nauseabundo cheiro numa mistura de alho ou outro ingrediente com odor semelhante, carne e/ou gordura queimada, óleos e demais condimentos;
§ 14.º As paredes do hall de entrada, que são forradas a madeira, estão impregnadas de cheiros e gorduras, o que potencia o risco de incêndio;
§ 15.º A gordura expande-se pelo pavimento das áreas comuns do condomínio de modo que quando os condóminos se dirigem para as suas habitações transportam na sola dos sapatos tal gordura e cheiro que assim se concentra ainda mais nas habitações;
§ 16.º Desde a entrada em funcionamento do restaurante que o ar dos blocos dos edifícios E/F passou a estar saturado com o cheiro a detritos podres, que se estende pelas caves, elevadores, terraços, janelas, estendais e toda a área circundante do prédio, bem como de monóxido de carbono, dióxido de carbono e fuligem de carbono;
§ 17.º No interior das habitações os cheiros fazem-se sentir com especial intensidade no hall de entrada, cozinha, corredor de acesso aos quartos e casas de banho;
§ 18.º Os Requeridos produzem, no período de funcionamento do restaurante, ruídos insuportáveis que, muitas vezes, se estendem pela madrugada dentro;
§ 19.º Os ruídos de funcionamento do extrator de fumos situado por cima da porta e os aparelhos de ar condicionado em funcionamento provocam ressonância acústica, sentida em especial no período noturno;
§ 20.º É constante a audição nas habitações dos Requerentes do arrastar de mesas e cadeiras, de pancadas secas, de quedas de objetos, do arrastar de tabuleiros e talheres, do bater das portas e da chiadeira destas;
§ 21.º O ruído resultante do arrastar de mesas e cadeiras, até altas horas da madrugada, é insuportável, em especial para os moradores das frações mais baixas que assim acordam em sobressalto ou têm dificuldade em adormecer;
§ 22.º O próprio falar e vozes dos clientes e empregados ganham uma ressonância tal que de noite ninguém consegue dormir;
§ 23.º Os Requeridos instalaram um equipamento que fica ligado toda a noite e que produz um zumbido contínuo e que interrompe o dormir dos Requerentes, impedindo-os de adormecer;
§ 24.º Nas habitações dos Requerentes é audível o barulho da clientela no interior do restaurante, a qualquer hora do dia e de noite, que perturbam o sono e descanso dos Requerentes;
§ 25.º Por força dos cheiros provenientes do restaurante os Requerentes sentem fortes dores de cabeça, enxaquecas, enjoos e má disposição, havendo mesmo caso de vómitos, impedindo tais cheiros que os Requerentes adormeçam;
§ 26.º A exposição aos fumos, cheiros, gases e ruídos tem tido implicações na saúde dos Requerentes, pois sentem os sinais de doenças do foro psicológico e neurológico, tais como cefaleias, insónias, ansiedade, palpitações e irritabilidade;
§ 27.º Os Requerentes temem dormir e não mais acordar por força da presença dos gases tóxicos e contrair doenças do foro respiratório e oncológico ou o seu agravamento;
§ 28.º Face à situação dos cheiros e gases os requerentes deixaram de receber visitas”.
O Tribunal da Relação especificou, relativamente à matéria de facto, os pontos a seguir indicados:
10. A Requerida STHV - Investments, Lda. mandou instalar numa corete existente no edifício E um tubo de exaustão, que se prolonga até à cobertura do edifício, constituído por vários tubos Spiro juntos por uniões aparafusadas, com um diâmetro de 125 mm, que ocupa cerca de 40% da área útil da corete, através do qual projetava os gases e fumos extraídos de um forno a lenha existente na sala do restaurante, tendo, para efeitos de instalação, a empresa contratada partido a laje de cobertura da corete, o que fez sem consentimento dos Requerentes ou de qualquer órgão do condomínio.
13. A Requerida STHV - Investments, Lda., mandou instalar, na fachada principal, que dá para a Rua ..., sob as arcadas do edifício, um equipamento de ventilação, o que fez sem consentimento dos Requerentes ou de qualquer órgão do condomínio.
*
Conhecendo:
São as questões suscitadas pelos recorrentes e constantes das respetivas conclusões que o tribunal de recurso tem de apreciar – artigos 608º, 635º, nº 3 a 5 e 639º, nº 1, do C.P.C.
No recurso de revista questiona-se (apenas relevando as questões suscitadas no âmbito do recurso da matéria de facto):
- A violação de lei substantiva constante no artigo 368.º do Código Civil, na medida em que as fotografias juntas como documentos 20 a 28, 30 a 39, 40, 41 e 50, fazem prova plena dos fatos e coisas que representam.
- Devendo ser aditados os pontos 27, 29, 30, 31, 32, 33, 38, 39, e corrigidos os pontos 10, 11, 12, 13.
- Impugnação dos fundamentos utilizados pelo tribunal a quo, padecendo os mais importantes de manifesta ilogicidade, por contrariarem a prova produzida e as regras da experiência comum.
- Ilegalidade da rejeição do recurso [de apelação] quanto à pretendida adição de pontos de fato 27 a 53.
- O acórdão recorrido, padece de nulidade, por decidir a rejeição da impugnação da matéria de fato sem fundamentar a decisão, com exame crítico dos meios de provas indicados pelo recorrente, designadamente sem indicar as razões por que as provas resultantes das declarações de parte e das testemunhas arroladas pelos recorrentes não mereceram credibilidade.
*
Recurso da matéria de facto:
O Tribunal recorrido considerou:
“Pelo exposto, salvo quanto aos referidos pontos 10., 11., 12., 13., 15., 16., 17., 19., 20., 21. e 22., e aos aludidos parágrafos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º e 28.º, rejeita-se a impugnação da decisão da matéria de facto”.
É manifesta a dificuldade em entender quais os concretos pontos da matéria de facto que os recorrentes pretendem ver alterados ou, aditados. Dificuldade que também é manifestada pelo Tribunal recorrido, no respetivo acórdão.
Decidindo o recurso de apelação no que concerne à matéria de facto é referido, no essencial, pelo acórdão recorrido que “não se descortina qualquer erro de julgamento a este respeito, pelo que se mantém inalterada a decisão da matéria de facto”.
Excecionando os pontos 10º e 13º, que ficaram com a redação suprarreferida, sendo acrescentada à redação dada pela 1ª Instância que a instalação num corete existente no edifício E de um tubo de exaustão, que se prolonga até à cobertura do edifício, constituído por vários tubos Spiro juntos por uniões aparafusadas, com um diâmetro de 125 mm, que ocupa cerca de 40% da área útil da corete, através do qual projetava os gases e fumos extraídos de um forno a lenha existente na sala do restaurante, foi feita sem o consentimento dos requerentes ou de qualquer órgão do condomínio e, nos mesmos termos foi feita a instalação do equipamento de ventilação.
Pelo que a alteração à matéria de facto levada a cabo pelo Tribunal da Relação não provocava a alteração da decisão de direito.
No recurso de revista, e relativamente à matéria de facto, alegam os recorrentes que se verifica “- Erro na apreciação das provas, por ofensa de disposição expressa de lei que exige certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova – e. g. o erro na apreciação das provas decorrente da violação do preceituado no artigo 376.º do Código Civil – que estabelece a força probatória dos documentos particulares – pode ser objeto do recurso de revista e, consequentemente, fundar a alteração da decisão da matéria de facto pelo Supremo Tribunal.
– Erro na fixação dos factos materiais da causa, por manifesta ilogicidade dos raciocínios de subsunção, com ostensiva violação das regras da experiência comum e dos padrões de um humano médio e medianamente instruído o que outrossim constitui fundamento da revista, pois, ao STJ, permite-se verificar se o uso dos poderes conferidos à Relação foi exercido dentro da imposição de reapreciar a matéria de facto de acordo com o quadro e os limites configurados pela lei para o exercício de tais poderes(-deveres) – não uso ou uso deficiente ou patológico, na medida em que constitui matéria de direito”.
- Refere a existência de reproduções fotográficas e vídeo e que o tribunal recorrido não valorizou essa provas como o deveria fazer.
*
- A violação de lei substantiva constante no artigo 368.º do Código Civil, na medida em que as fotografias juntas como documentos 20 a 28, 30 a 39, 40, 41 e 50, fazem prova plena dos factos e coisas que representam.
Trata-se, no entender dos recorrentes de erro na apreciação das provas e que, só pode ser objeto de recurso de revista quando houver ofensa de disposição legal expressa que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova – art. 674º, nº 3 do CPC.
No caso, não estão em causa factos que, para a sua existência se exija um meio de prova específico.
Está em causa a força provatória de fotografias juntas e que, no entender dos recorrentes, fazem prova plena dos factos e coisas que representam.
Estatui o art. 368º do Código Civil (Reproduções mecânicas):
“As reproduções fotográficas ou cinematográficas, os registos fonográficos e, de um modo geral, quaisquer outras reproduções mecânicas de factos ou de coisas fazem prova plena dos factos e das coisas que representam, se a parte contra quem os documentos são apresentados não impugnar a sua exactidão”.
Dizem os recorridos que estas fotografias foram impugnadas no art. 92º, da contestação.
No entanto, alegam os recorrentes que se verifica “Erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa por ofensa de várias disposições expressas da lei que exige certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova. – violação do artigo 368.º do Código Civil”.
Mas quais factos?
Como pode o Tribunal verificar se foram apreciados os documentos -fotografias- que diz fazerem prova plena dos factos e das coisas que representam, sem indicar quais são esses factos e coisas?
Na alínea lll) das conclusões dizem: “Com efeito, tais fotografias fazem prova plena dos fatos cuja adição se requereu, designadamente os pontos 27, 29, 30, 31, 32, 33, 38, 39, e impõem a correção dos pontos 10, 11, 12, 13, tudo como melhor consta do recurso interposto para o tribunal ad quem e que aqui se reproduz”.
Onde se encontram esses pontos cuja adição requereu?
Onde se encontram os pontos que se impõe sejam corrigidos?
A sentença enumerou 26 factos que julgou provados e elencou 28 parágrafos sem numeração alfabética ou numérica e que a Relação, no acórdão recorrido, numerou.
Por outro lado, este Tribunal conhece o erro na apreciação das provas, apenas, quando a lei exija certa espécie de prova ou, fixe a força de determinado meio de prova, no caso verifica-se ser irrelevante a alegação de que “Na valoração dos registos fotográficos plasmados nos documentos 20, 21, 22, 23, 24, 25, já que, para qualquer pessoa que compreenda o que vê, mesmo sem ser arquiteto ou engenheiro ou versado em construção de edifícios, percebe que a corete onde os recorridos instalaram o tubo metálico não é uma chaminé, mas, sim, e ao invés, uma conduta destinada à ventilação das casas de banho (…)
Na valoração dos registos fotográficos constantes dos documentos 26, 27, 28, já que dos mesmos resulta que os recorridos partiram a laje de cobertura da coluna, assim como lógica e congruentemente a laje do 1.º piso e passaram o tubo Spiro através do qual expelem fumos, gases, gorduras e cheiros seja do forno a lenha seja dos acumulados na zona da cozinha onde foi aberto o buraco para a passagem do tubo.
Na valoração dos registos fotográficos sob os documentos 30 e 31 já que dos mesmos resulta que por detrás dos aparelhos de ar condicionado e respetiva grelha desemboca um tubo com diâmetro superior a 500 mm através do qual são expelidos os fumos, gases, gorduras e cheiros expelidos pela hote colocada sobre os fogões do restaurante.
Na valoração dos registos fotográficos sob os documentos 32 e 33, conjugados com o vídeo, pois deles resulta que como, aliás, é da lei da física que a confeção de qualquer mantimento, mas em especial os grelhados e fritos de carnes e peixes, liberta sempre fumos que podem ser mais ou menos visíveis mais ou menos intensos, tudo dependendo da quantidade de carne, da limpeza dos filtros que, ainda assim, não os eliminam, mas refinam… Como decorre da fotografia constante do documento 32, é bem visível a incrustação na saca do 1.º andar da fuligem de carbono, o que significa que os fumos são permanentes e não se tratou de uma ocasião acidental.
(…)”.
Ou seja, este Tribunal não pode julgar a apreciação feita pelo Tribunal recorrido na apreciação das provas, face ao disposto no nº 3 do art. 674º, do CPC.
E tais fotografias e vídeo não têm a força probatória que os recorrentes pretendem que tenha.
Porque, conforme consta do acórdão recorrido não se sabe, e nenhuma prova foi produzida a esse respeito, a data em que é que foram tiradas as fotografias e efetuada a gravação do vídeo, muito menos por quem e como.
Referindo o acórdão recorrido: “Nenhum dos documentos indicados pelos Apelantes, nem as declarações das partes ou os depoimentos prestados pelas testemunhas se mostra idóneo a contrariar o que tão claramente foi visto pelo Técnico nomeado pelo tribunal e as imagens que recolheu. Em especial, quanto às fotografias referidas pelos Apelantes, além de não sabermos quando foram tiradas, de modo algum permitem visionar um extrator ou sujidades que se possam atribuir a fumos ou gases provenientes da loja. É certo que dos autos constam fotografias de uma porta nas traseiras do edifício, porta essa em cuja bandeirola parece existir uma grelha e, ocultando-a parcialmente, dois equipamentos de ar condicionado, os quais poderão ter sido confundidos pelas partes com um extrator de fumos e gases. Porém, resultou claro do depoimento da testemunha Engenheiro VV que a ventilação mecânica através do sistema de ar condicionado existente (acrescentou ter sido substituído um aparelho de ar condicionado) não se confunde com o sistema de filtragem do ar da hotte da cozinha por cuja instalação foi responsável e cujo funcionamento explicou, referindo designadamente a existência de três níveis de filtragem, designadamente através de células eletrostáticas e módulo de carvão ativado”.
E situação idêntica se passa com a “informação da CM...”. Esta informação é documento autêntico enquanto exarado pela entidade pública competente – art. 363º, nº 2, do Cód. Civil, mas apenas faz prova plena quanto aos factos praticados por essa entidade pública ou por ela atestados com base nas perceções, sendo que os meros juízos pessoais do documentador só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador – art. 371º, nº 1, do mesmo Código. Não se trata de documento que reporte factos praticados pela CM..., tratando-se, antes, de documento com mero teor informativo.
Como bem salienta o Ac. deste STJ proferido no Proc. nº 31-05-2007, “Com efeito, o que a recorrente pretende é que este Tribunal altere a apreciação que o acórdão recorrido fez, relativamente aos depoimentos das testemunhas e às fotografias que juntou, o que manifestamente excede o âmbito do recurso interposto.
Se quanto aos depoimentos das testemunhas nenhuma dúvida se pode colocar, uma vez que o seu valor é livremente apreciado pelo tribunal (cfr. artigo 396º do Código Civil), poderia observar-se que as fotografias, se a sua exactidão não tiver sido impugnada pela parte contra a qual foram apresentadas, “fazem prova plena dos factos e das coisas que representam” (artigo 368º do Código Civil).
Sucede, no entanto, que delas não pode naturalmente resultar, como pretende a autora, a prova de nenhum dos factos integrantes dos quesitos 11º a 14º; e que – e agora passa-se para a segunda questão – ainda que delas se pudesse concluir, como pretende a recorrente, pela existência de “cachorros de pedra encravados no muro”, de modo a dar como provada a previsão da alínea b) do nº 3 do artigo 1371º do Código Civil, teriam sempre de ser conjugadas com a prova testemunhal, para se poder alcançar o objectivo pretendido pela autora, como, aliás, o demonstram as alegações por ela apresentadas neste recurso”.
Porque os documentos (fotografias e vídeo) foram impugnados, este STJ não tem legitimidade para apreciar se houve, ou não, erro na apreciação deste meio de prova.
O mesmo acontecendo com a informação da Câmara Municipal ....
Prova analisada pelo Tribunal recorrido, como consta do respetivo acórdão: “foi ponderado o conjunto da prova produzida nos autos, analisada conjugada e criticamente, à luz de regras de experiência e juízos de normalidade. Em particular, foram analisados todos os documentos juntos aos autos, incluindo o vídeo e as fotografias (com a visualização destas também no Citius, pela superior qualidade da imagem digital no confronto com a versão impressa em papel) e o relatório da verificação não judicial qualificada, tendo sido ouvida na íntegra a gravação das declarações das partes e do técnico responsável por aquela diligência, bem como dos depoimentos testemunhais prestados nas várias sessões da audiência de julgamento” (sublinhado nosso).
O mesmo se passando em relação à apreciação do alegado relatório pericial, mas que não é relatório pericial.
Dizem os recorrentes: “já que se é certo que não é um relatório pericial processual, não deixa de ser relatório pericial”, ou é ou não é um relatório pericial.
Mas no caso não é, podendo ser relatório elaborado por alguém com conhecimentos na matéria, mas no fundo não passa de depoimento escrito a apreciar livremente pelo julgador nos termos em que lhe compete apreciar a prova produzida, ou seja, segundo as regras da experiência e a sua prudente convicção, como preceitua o nº 4 e 5, do art. 607º, do CPC.
Relatório com força probatória próxima da do relatório pericial existiu, feita nos termos do art. 494º, do CPC, como refere o acórdão recorrido e que foi fundamental para a convicção: “Nenhum dos documentos indicados pelos Apelantes, nem as declarações das partes ou os depoimentos prestados pelas testemunhas se mostra idóneo a contrariar o que tão claramente foi visto pelo Técnico nomeado pelo tribunal e as imagens que recolheu”.
A verificação não judicial qualificada é um novo meio de prova, autónomo e diferenciado.
Mas mesmo que se tratasse de relatório pericial não constituía prova plena. Conforme art. 389º do Código Civil, a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal. E no mesmo sentido se pronuncia o art. 489º, do CPC.
Refere o Ac. deste STJ, de 12-11-2002, no Proc. nº 04B2977 que:
“III - A força probatória da prova pericial - relatório técnico de dois peritos do Instituto Português de Cartografia e Cadastro emitido, a solicitação do tribunal, para esclarecimento do laudo divergente de perito em perícia colegial - está sujeita à livre apreciação do juiz (artigo 389.º do Código Civil), pelo que, a decisão de facto eventualmente conflituante com o relatório, não constitui violação do n.º 1 do artigo 371.º, excluindo a verificação da hipótese delineada na segunda parte do n.º 2 do artigo 722.º do Código de Processo Civil”.
E no sentido do que vimos afirmando, o Ac. deste STJ de 23-06-2021, no Proc. nº 199/07.5TTVCT-E.G1.S1, ao referir: “I - O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa escapa ao âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça (artigos 674º, nº 3, e 682º, nº 2, do Código de Processo Civil), estando-lhe vedado sindicar a convicção das instâncias pautada pelas regras da experiência e resultante de um processo intelectual e racional sobre as provas submetidas à apreciação do julgador.
II - Só relativamente à designada prova vinculada ou tarifada, ou seja, nos casos em que a lei exige certa espécie de prova para a demonstração do facto ou fixa a força de determinado meio de prova, quando está em causa um erro de direito (arts. 674.º, n.º 3, e 682.º, nº 2), pode o Supremo Tribunal de Justiça exercer os seus poderes de controlo em sede de recurso de revista
III – A prova pericial está sujeita à livre apreciação pelas instâncias, cabendo a estas, no âmbito dos seus poderes para julgar a matéria de facto, fixar livremente a força probatória da prova pericial, nos termos dos artigos 389º do Código Civil e 489º do Código de Processo Civil”.
Alegam, também, os recorrentes erros de julgamento por manifesta ilogicidade da fundamentação das questões de facto.
A eventual referência no acórdão recorrido de que “situação diferente seria, por exemplo, como bem se compreenderá, se estivesse em causa, por exemplo, o funcionamento de uma discoteca”, não encerra qualquer ilogicidade do que concerne ao apuramento da matéria de facto, no entanto, é mal feita a comparação do caso a uma discoteca porque estão em causa mais os fumos, os gases, ou seja, odores e cheiros, que os barulhos e ruídos.
Relativamente à matéria de direito é questão ultrapassada, face à verificação de dupla conforme.
Também não se verifica a alegada ilogicidade relativamente à valoração dada pelo tribunal recorrido ao relatório do senhor verificador não judicial qualificado, sendo que o Tribunal valorou o seu relatório como já referido, apreciando-o livremente, como apreciou a demais prova produzida pelas partes e da análise global da prova produzida concluiu a sua prudente convicção.
Alegam os recorrentes que o acórdão recorrido considerou que por força do princípio processual da autorresponsabilização das partes, era de manter a decisão da primeira instância de que alguns dos recorrentes não fizeram prova de que residem no edifício e que o acórdão não fundamentou qual a lei que exija uma determinada espécie de prova para o estado de fato “residência” e que se trata de um facto que não está sujeito a prova tarifada.
Concordamos, no entanto, aqui tem aplicação o disposto no nº 3, do art. 674º, do CPC, o erro na apreciação das provas não pode ser objeto de recurso de revista.
Questionam também, a ilegalidade da rejeição do recurso [de apelação] quanto à pretendida adição de pontos de facto 27 a 53.
Estes pontos de facto constam de onde?
Onde foram alegados?
A sentença e o acórdão recorrido contêm 26 pontos de facto provados e a sentença contém factos não provados sem qualquer numeração e a Relação numerou-os em § até ao 28º.
Diz o acórdão recorrido: “Atentando nas conclusões da alegação de recurso, constatamos que somente no que concerne aos pontos 10., 11., 12., 13., 15., 16., 17., 19., 20., 21. e 22. do elenco dos factos provados é que a Autora-Apelante observou rigorosamente o ónus principal a seu cargo, indicando estes concretos pontos de facto impugnados, o que não cuidou de fazer nos termos mais adequados quanto à restante matéria de facto, porque foi pugnando pelo aditamento de um conjunto de factos como se na sentença nada constasse a respeito dos mesmos, em particular no elenco dos factos não provados. Porém, a verdade é que, como vimos, este elenco não se mostra organizado por alíneas, pontos ou parágrafos numerados, o que teria sido bem mais apropriado, constatando-se que os factos cujo aditamento os Apelantes pretendem foram, ipsis verbis ou com pontuais e pequenas alterações de redação, considerados não provados na sentença.
Numa interpretação mais literal das conclusões da alegação de recurso (como os Apelados parecem fazer), seria de considerar que a pretensão dos Apelantes consistia num aditamento em bloco de factos que, face às evidentes contradições, com a matéria de facto que foi dada como não provada, não respeitava o ónus principal a cargo daqueles, não estando devidamente especificados os concretos pontos de facto impugnados.
Porém, num considerável esforço interpretativo da alegação de recurso à luz do princípio da prevalência da substância sobre a forma, concluímos que não se justificará rejeitar a impugnação da decisão da matéria quanto a toda a restante matéria de facto, por incumprimento do ónus principal a cargo dos Apelantes. Na verdade, foi-nos possível perceber que os concretos pontos de facto objeto de impugnação são, além dos expressamente referidos pontos 10., 11., 12., 13., 15., 16., 17., 19., 20., 21. e 22., aqueles outros constantes do elenco dos factos não provados cujo teor corresponde ao dos factos descritos nas conclusões da alegação recursória, designadamente os vertidos nos parágrafos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º 21.º, 22.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º e 28.º [na íntegra ou, pelo menos, nas passagens que podemos identificar e que adiante assinalamos com parenteses retos]; assim, quanto a estes últimos, competirá decidir se tais factos, que foram dados como não provados na sentença, devem ser agora considerados provados e, nessa medida (e só nessa medida), acrescentados ao elenco dos factos provados.
Porém, quanto à restante matéria, incluindo a que não se encontra descrita na sentença, seja como provada, seja como não provada, mas que os Apelantes parecem pretender acrescentar, sem o especificarem devidamente, bem como a todas as críticas “desgarradas” dirigidas pelos Apelantes à apreciação da prova feita pelo tribunal a quo, sem estabeleceram uma relação clara com os concretos pontos de factos considerados provados e não provados, não nos é possível considerar cumprido o ónus principal a cargo dos Apelantes.
Pelo exposto, salvo quanto aos referidos pontos 10., 11., 12., 13., 15., 16., 17., 19., 20., 21. e 22., e aos aludidos parágrafos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º, 9.º, 10.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 24.º, 25.º, 26.º, 27.º e 28.º, rejeita-se a impugnação da decisão da matéria de facto” (sublinhado nosso).
Os recorrentes também alegam a nulidade do acórdão, ao decidir a rejeição da impugnação da matéria de facto sem fundamentar a decisão, com exame crítico dos meios de provas indicados pelo recorrente, designadamente sem indicar as razões por que as provas resultantes das declarações de parte e das testemunhas arroladas pelos recorrentes não mereceram credibilidade.
Mas, do extrato retirado do acórdão recorrido resulta, que o mesmo, fundamentou a sua decisão sobre os factos sobre os quais se pronunciaria e os factos sobre os quais não se pronunciaria, indicando o motivo.
Os recorrentes, no entendimento do acórdão recorrido, pretendiam formular um acrescento aos factos, num aditamento de factos em bloco que, face às evidentes contradições, com a matéria de facto que foi dada como não provada, não respeitava o ónus principal a cargo daqueles, não estando devidamente especificados os concretos pontos de facto impugnados.
Neste segmento referente à ampliação da matéria de facto, não tem relevância o levar à base instrutória factos contrários aos alegados pelos autores, pois os réus podiam fazer a contraprova e provocar a não prova dos factos alegados pelos autores na petição.
Conforme jurisprudência deste STJ, “De harmonia com o princípio da limitação a que estão submetidos todos os atos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com indiscutível relevância para a decisão da causa, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente (cfr. artigo 130 do CPC). Por conseguinte, se os factos cujo julgamento é impugnado não forem suscetíveis de influenciar decisivamente a decisão da causa, segundo as diferentes soluções plausíveis de direito que a mesma comporte, é inútil e contrário aos princípios da economia e da celeridade a reponderação da decisão proferida pela 1ª instância, no plano dos factos” (Ac. STJ de 14.3.2019, Proc. nº 8765/16.1T8LSB.L1.S2, em www.dgsi.pt; cfr., ainda, o Ac. STJ de 17.5.2017, proc. nº 4111/13.4TBBRG.S1 (O direito à impugnação da decisão de facto previsto no art. 640.º do CPC assume um caráter instrumental face à decisão sobre o fundo da causa), e o Ac. STJ de 11.2.2015, proc. nº 422/2001.L1.S1, ambos disponíveis em www.dgsi.pt).
“O tribunal da Relação só ordena a ampliação da matéria de facto quando a considere, pois, indispensável. E ela é indispensável quando se revele necessária/imprescindível à decisão de direito que se vai tomar na Relação e àquele que pode vir a ser tomada, eventualmente, pelo Supremo” – Ac. do STJ de 19-05-2020, no proc. nº 22172/17.5T8PRT.L1.S1.
No mesmo sentido o Prof. Paulo Pimenta (membro da Comissão da Reforma do Processo Civil) em texto publicado, salienta a fls. 26 que “agora, a enunciação dos temas da prova deverá ser balizado somente pelos limites que decorrem da causa de pedir e das exceções invocadas. Nessa conformidade, os temas da prova serão aqueles que os exatos termos da lide justifiquem” e a fls. 28, “deve notar-se que a flexibilidade ínsita no conceito de temas da prova garante, só por si, que respetiva enunciação seja ora vaga ou difusa, ora mais concreta ou precisa, tudo dependendo daquilo que seja, realmente, adequado às necessidades de uma instrução apta a propiciar a justa composição do litigio”, e a fls. 29, “importa referir que a maleabilidade ou plasticidade que a enunciação dos temas da prova confere à instrução não dispensa o juiz de, no momento em que proceder ao julgamento da matéria de facto –o que ocorrerá na sentença-, indicar com precisão os factos provados (e os factos não provados)”.
Importante é que a decisão de direito a proferir tenha por base a realidade tal como se revelou nos autos por via da instrução. O Novo Código de Processo Civil pretende, e para isso criou condições, que a decisão em matéria civil se adeque à realidade extra processual e, por essa forma realize a justa composição do litígio. Pretende-se a realização da justiça material.
Assim que a matéria de facto relevante face ao pedido e à causa de pedir nos autos, se encontra enunciada de forma suficiente nos factos provados e nos não provados.
- Por fim, os recorrentes alegam que o acórdão recorrido padece de nulidade, por decidir a rejeição da impugnação da matéria de fato sem fundamentar a decisão, com exame crítico dos meios de provas indicados pelo recorrente, designadamente sem indicar as razões por que as provas resultantes das declarações de parte e das testemunhas arroladas pelos recorrentes não mereceram credibilidade.
Se o Tribunal não atendeu a toda a prova produzida, e ignorou a razão de ciência das testemunhas, são questões que respeitam a eventual erro de julgamento, e nesses termos deveriam ser objeto da impugnação, não constituindo qualquer nulidade.
A omissão de pronúncia significa, fundamentalmente, ausência de posição ou de decisão do tribunal sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa.
A «pronúncia» cuja «omissão» determina a consequência prevista no art. 615, n.º 1, al. d), do CPC – nulidade da sentença – deve incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objeto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou às razões alegadas.
E o Tribunal recorrido fundamentou a decisão de rejeição da impugnação da matéria de fato.
Refere: “Porém, quanto à restante matéria, incluindo a que não se encontra descrita na sentença, seja como provada, seja como não provada, mas que os Apelantes parecem pretender acrescentar, sem o especificarem devidamente, bem como a todas as críticas “desgarradas” dirigidas pelos Apelantes à apreciação da prova feita pelo tribunal a quo, sem estabeleceram uma relação clara com os concretos pontos de factos considerados provados e não provados, não nos é possível considerar cumprido o ónus principal a cargo dos Apelantes”.
E já supra se referiu a irrelevância de aditar factos já constantes da matéria de facto, como provados ou, como não provados.
“O tribunal da Relação só ordena a ampliação da matéria de facto quando a considere, pois, indispensável. E ela é indispensável quando se revele necessária/imprescindível à decisão de direito que se vai tomar na Relação e àquele que pode vir a ser tomada, eventualmente, pelo Supremo” – Ac. do STJ de 19-05-2020, no proc. nº 22172/17.5T8PRT.L1.S1.
E é certo que, dizendo o acórdão recorrido que os recorrentes não estabeleceram uma relação entre os pontos de facto que pretendem acrescentar sem o especificarem, ou seja, sem indicarem a necessidade de inserir tais factos, a finalidade dos mesmos e sua relação com os já constantes da matéria de facto, o mesmo se passa no recurso de revista.
Não basta, de forma singela concluir: “aaaa) O acórdão recorrido, padece de nulidade, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 640.º/2 al. b), 662.º/1 e 666.º/1 do CPC, ao decidir a rejeição da impugnação da matéria de fato sem fundamentar a decisão, com exame crítico dos meios de provas indicados pelo recorrente, designadamente sem indicar as razões por que as provas resultantes das declarações de parte e das testemunhas arroladas pelos recorrentes não mereceram credibilidade”.
Apesar de, como refere o Ac. deste STJ de 30-05-2019, no proc. nº 156/16.0T8BCL.G1.S1 que: “Não obstante a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça no tocante à decisão sobre a matéria de facto ser residual e de o n.º 4 do artigo 662 do CPC ser perentório a determinar a irrecorribilidade das decisões através das quais o Tribunal da Relação exerce os poderes previstos nos n.ºs 1 e 2 da mesma norma, é admissível julgar o modo de exercício destes poderes, dado que tal previsão constitui “lei de processo” para os efeitos do artigo 674, n.º 1, al. b), do CPC”.
E como afirma Abrantes Geraldes, o atual artigo 662 do CPC representa uma viragem em matéria de poderes do Tribunal da Relação no âmbito da decisão da matéria de facto, “fica[ndo] claro que a Relação tem autonomia decisória, competindo-lhe formar e formular a sua própria convicção, mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou daqueles que se mostrem acessíveis e com observância do princípio do dispositivo no que concerne à identificação dos pontos de discórdia” in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, pág.. 287 e seg..
Interposto recurso de apelação não se pode esperar que o Tribunal da Relação realize um novo julgamento. O recurso de apelação em matéria de facto é um “remédio para curar” erros que devem ser concretizados, é um meio de reponderação, ou um reexame do julgamento realizado na 1ª instância.
E, no caso concreto verifica-se essa reponderação face ao teor da fundamentação do acórdão recorrido tendo a Relação exercido os poderes que lhe são atribuídos pelo artigo 662 do CPC.
Assim, o que se verifica é, não a falta de fundamentação do acórdão, mas, a divergência dos recorrentes que não se conformam com essa fundamentação.
Da apreciação livre das provas produzidas pode resultar, ou não, a fundamentação da matéria de facto em análise, tudo dependendo da convicção que tais provas mereçam por parte do julgador.
Conforme determina o art. 413º, do CPC, com a epigrafe “provas atendíveis” toda a prova deve ser aproveitada para a decisão do caso independentemente de quem deva ou não produzi-la.
Relevante, como já supra se referiu, foi a convicção formada pelo julgador, essencialmente a partir do relatório de verificação judicial qualificada.
Assim, entendemos inexistir falta ou insuficiência da fundamentação da matéria de facto, resultando do acórdão recorrido os motivos que levaram à convicção do tribunal.
Conforme art. 674º nº 3 do CPC, porque não se verifica no acórdão impugnado ofensa de uma certa disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, eventual erro na apreciação das provas não pode ser objeto de recurso de revista.
“Não ocorreu, neste domínio, erro suscetível de sindicância deste Tribunal Supremo e também não se descortina qualquer violação das regras de direito probatório, soçobrando tudo o que os recorrentes alegaram e concluíram a tal propósito. Há que manter intocável, por isso, a materialidade fáctica dada por assente pela Relação” – ac. do STJ de 19-01-2017, proferido no proc. nº 841/12.6TBMGR.C1.S1.
Não se verificando qualquer das exceções previstas na parte final desta norma - nº 3 do art. 674 do CPC –, a fundamentação alegada pelo recorrente não pode ser objeto do recurso de revista.
“Nada havendo a censurar à legalidade da decisão recorrida, não pode o STJ apreciar o seu acerto ou o erro de julgamento que lhe é imputado” - Revista n.º 232/13.1TBLMG.C1.S1 - 1.ª Secção, de 04-07-2017.
“II - O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de recurso de revista salvo havendo "ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe força de determinado meio de prova" (artigo 674.º/3 do CPC)
III - Não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça das decisões da Relação previstas nos nºs 1 e 2 do artigo 662.º do CPC que, com base numa indispensável análise da prova produzida, registada ou gravada, considerem que se impõe ou que não se impõe a alteração da matéria de facto, a produção de novos meios de prova, a anulação da decisão de 1ª instância ou a fundamentação de algum facto essencial (artigo 662.º/4 do CPC)”. – Revista nº1345/13.5TVLSB.L1.S1, de 03-05-2018.
*
Sumário elaborado ao abrigo do disposto no art. 663 nº 7 do CPC:
I - De harmonia com o princípio da limitação a que estão submetidos todos os atos processuais, o exercício dos poderes de controlo da Relação sobre a decisão da matéria de facto da 1ª instância só se justifica se recair sobre factos com indiscutível relevância para a decisão da causa, sob pena de se levar a cabo uma atividade processual que se sabe, de antemão, ser inconsequente (cfr. artigo 130º do CPC)
II - O tribunal da Relação só ordena a ampliação da matéria de facto quando a considere indispensável. E ela é indispensável quando se revele necessária/imprescindível à decisão de direito que se vai tomar na Relação e àquela que pode vir a ser tomada, eventualmente, pelo Supremo.
III - Se o Tribunal não atendeu a toda a prova produzida, e ignorou a razão de ciência das testemunhas, são questões que respeitam a eventual erro de julgamento, e nesses termos deveriam ser objeto da impugnação, não constituindo qualquer nulidade.
Decisão:
Tendo em conta o exposto:
- Julga-se improcedente o recurso e nega-se a revista (em termos gerais) - parte em que se tomou conhecimento e respeitante à matéria de facto.
- As custas do recurso ficam a cargo dos recorrentes.
Lisboa, 27-09-2022
Fernando Jorge Dias – Juiz Conselheiro relator
Jorge Arcanjo – Juiz Conselheiro 1º adjunto
Isaías Pádua – Juiz Conselheiro 2º adjunto