| 341/08.9PCGDM.S1 |  |
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
FINS DAS PENAS
PENA SUSPENSA
PENA ÚNICA
REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS - DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS.
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / SUSPENSÃO DA PENA DE PRISÃO / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA ( NULIDADES ).
- Carmona da Mota, em intervenção no S.T.J., dia 3 de Junho de 2009, no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal", em www.stj.pt .
- Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, pp. 292, 295.
- J.J. Gomes Canotilho, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, p. 257.
- Jeschek, Tratado de Derecho Penal, p. 669.
- Liszt, WF Tratado, I1I, pp. 353-354.
- Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, ed. Da Faculdade de Direito da U.C., 2005, p.1324.
- Mouraz Lopes, A Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português, p. 290 e ss..
- Nuno Brandão, in RPCC, ano XV.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentários ao Código Penal, anotação ao artigo 77.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 55.º, 56.º, 77.º, 78.º, N.º 1, 379.º, N.º1, ALÍNEA C).
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 18.º, N.ºS 2 E 3, 29.º, N.º5.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 365/91, DR II SÉRIE, DE 27.09.91, E ACESSÍVEL ATRAVÉS DE WWW.DGSI.PT .
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ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 19/06/1996, DE 20/05/1998 E DE 20/12/2006;
-DE 09/05/2002;
-DE 2/6/2004, CJ, STJ, II, 221;
-DE 20/4/2005, P.º N.º 4743 /04, DE 2/6/2004, P.º N.º 04P1391, DE 4/6/2002, CJ, STJ, ANO XII, II, 217;
-DE 24/11/2005 E DE 26/02/2009;
-DE 21/12/2006;
-DE 29/10/2008 E DE 22/02/2007;
-DE 25/9/2008, P.º 08P2818;
-DE 18/05/2011;
-DE 11/01/2012.
I - É minoritária a posição jurisprudencial que entende que a revogação da suspensão da pena não pode ter lugar em cúmulo jurídico, com fundamento na diversa natureza da pena de prisão suspensa (pena substitutiva) e por se ter formado caso julgado sobre ela.
II - As penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo jurídico a efectuar atendendo a que a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda e de cada uma das suas actuações atomisticamente consideradas e que a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação à existência do concurso.
III - Na aplicação de uma pena única no concurso de infracções desenham-se duas correntes no STJ: a tradicional, que efectua a valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente sem recurso a regras aritméticas; a outra que faz intervir, dentro da nova moldura penal, ingredientes de natureza percentual ou matemática.
IV - Ainda que sejam de rejeitar os critérios matemáticos alheios duma valoração normativa, admite-se que o tribunal, na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade do arguido, determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre 1/2 e 1/5 de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes, conforme se trate de uma personalidade mais ou menos gravemente desconforme com o direito.
V - Na operação de cálculo importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que a representação das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento.
VI - Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se existe uma certa tendência, que no limite se identifica com uma carreira criminosa, ou se ocorre uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão que o condenou na pena conjunta de dezasseis anos de prisão operando o cúmulo jurídico entre as seguintes penas parcelares:
A) Processo Comum Colectivo nº 703/08.1JAPRT do 2º Juízo do Tribunal de Lousada, por acórdão de 12/03/2009, com as alterações decorrentes do acórdão de 15/12/2010 do Tribunal da Relação do Porto, confirmado por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/07/2011, transitado em julgado em 07/09/2011:
- quatro anos de prisão – por um crime de roubo agravado previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, e nº 2, al. b), por referência ao art. 204º, nº 2, al. g), ambos do Código Penal, cometido no dia 17 de Outubro de 2008;
- três anos e dez meses de prisão – por um crime de roubo agravado previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, e nº 2, al. b), por referência ao art. 204º, nº 2, al. g), ambos do Código Penal, cometido no dia 25 de Outubro de 2008;
- três anos e quatro meses de prisão – por um crime de roubo agravado previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, e nº 2, al. b), por referência ao art. 204º, nº 2, al. g), ambos do Código Penal, cometido em dia não concretamente apurado do mês de Outubro de 2008;- vinte meses de prisão – por um crime de sequestro, previsto e punido pelo art. 158º, nº 1, do Código Penal, cometido no dia 17 de Outubro de 2008;
- quinze meses de prisão – por um crime de sequestro, previsto e punido pelo art. 158º, nº 1, do Código Penal, cometido no dia 25 de Outubro de 2008;- quinze meses de prisão – por um crime de sequestro, previsto e punido pelo art. 158º, nº 1, do Código Penal, cometido em dia não concretamente apurado do mês de Outubro de 2008;
- dez meses de prisão – por um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo art. 86º, nº 1, al. c), da Lei nº 5/2006, de 23/02, cometido entre Outubro de 2008 e 11 de Março de 2009;
- dez meses de prisão – por um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3º, nº 2, do D.L. nº 2/98, de 03/01, cometido em dia não concretamente apurado do mês de Outubro de 2008.
Em cúmulo jurídico, foi aplicada ao arguido a pena única de seis anos de prisão (certidão de fls. 985 a 1100);
B) Processo Comum Colectivo nº 1671/04.4TAGMR da 1ª Vara Mista de Guimarães, por acórdão de 10/12/2010, com as alterações decorrentes do acórdão de 11/07/2011 do Tribunal da Relação de Guimarães, transitado em julgado em 20/09/2011:
- seis anos de prisão – por um crime de tráfico de estupefacientes agravado previsto e punido pelos arts. 21º, nº 1, e 24º, al. b), do D.L. 15/93, de 22/01, cometido desde final de Setembro de 2004 até ao dia 12 de Fevereiro de 2006;
- dez meses de prisão – por um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na forma continuada, previsto e punido pelo art. 3º, nº 2, do D.L. nº 2/98, de 03/01, e 30º, nº 2, do Código Penal, cometido entre 1 de Abril de 2005 e 11 de Fevereiro de 2006.
Em cúmulo jurídico, foi aplicada ao arguido a pena única de seis anos e quatro meses de prisão.
Neste processo, posteriormente, por acórdão de 08/05/2012, transitado em julgado em 28/05/2012, foi efectuado o cúmulo jurídico destas penas com as penas aplicadas no processo referido em A), tendo sido aplicada ao arguido a pena única de dez anos e seis meses de prisão (certidão de fls. 930 a 975);
C) Nestes autos, por acórdão de 24/03/2011, confirmado por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21/03/2012, transitado em julgado em 24/04/2012 (fls. 645 a 698, 797 a 834 e 854):
- dois anos de prisão – por um crime de roubo previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, Código Penal, cometido no dia 23 de Outubro de 2008;
- dois anos e três meses de prisão – por um crime de roubo previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, Código Penal, cometido no dia 30 de Outubro de 2008;
- três anos e seis meses de prisão – por um crime de roubo agravado previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, e nº 2, al. b), por referência ao art. 204º, nº 2, al. f), ambos do Código Penal, cometido no dia 13 de Outubro de 2008;
- dez meses de prisão – por um crime de sequestro, previsto e punido pelo art. 158º, nº 1, do Código Penal, cometido no dia 13 de Outubro de 2008;
- dez meses de prisão – por um crime de sequestro, previsto e punido pelo art. 158º, nº 1, do Código Penal, cometido no dia 23 de Outubro de 2008;
- nove meses de prisão – por um crime de sequestro, previsto e punido pelo art. 158º, nº 1, do Código Penal, cometido no dia 30 de Outubro de 2008;
- oito meses de prisão – por um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3º, nºs 1 e 2, do D.L. nº 2/98, de 03/01, cometido no dia 23 de Outubro de 2008;
- oito meses de prisão – por um crime de condução de veículo sem habilitação legal, previsto e punido pelo art. 3º, nºs 1 e 2, do D.L. nº 2/98, de 03/01, cometido no dia 30 de Outubro de 2008.
Em cúmulo jurídico, foi aplicada ao arguido a pena única de seis anos e seis meses de prisão.
Operando o cúmulo jurídico das penas referidas em A;B e C foi o recorrente AA condenado na pena conjunta de dezasseis anos de prisão
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1- A decisão recorrida não teve em consideração, nem efectuou, os descontos das penas cumpridas pelo arguido;
2- A decisão recorrida não teve em consideração, na medida da pena, o tempo que o arguido esteve sujeito a apresentações periódicas;
3- A decisão recorrida não teve em consideração, na medida da pena, o tempo que o arguido esteve sujeito à aplicação da medida de permanência na habitação, com pulseira electrónica;
4- A pena de 16 anos de prisão é claramente violadora dos princípios da proporcionalidade, e proibição do excesso;
5- O Tribunal a quo violou, ainda, o princípio da dupla valoração; considerou os mesmos factores que o legislador estatuiu na moldura penal dos crimes que o arguido praticou, agravado a medida da pena;
6- Tendo em consideração o equilíbrio entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta, deve aplicar-se ao arguido uma pena de prisão não superior a 10 anos;
7- Foram violadas as seguintes normas jurídicas: artigo 40º, ns. 1 e 2; artigo 71º, ns. 1 e 2, ambos do C.P.; artigo 18º, nº2 da C.R.P.
Termina pedindo que seja presente recurso julgado procedente, alterando-se a medida da pena aplicada ao arguido, em pena não superior a 10 anos.
Igualmente BB veio interpor recurso da decisão que a condenou na pena de oito anos de prisão operando o cúmulo jurídico entre as seguintes penas aplicadas por decisões já transitadas em julgado:
A) Processo Comum Colectivo nº 703/08.1JAPRT do 2º Juízo do Tribunal de Lousada, por acórdão de 12/03/2009, com as alterações decorrentes do acórdão de 15/12/2010 do Tribunal da Relação do Porto, confirmado por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06/07/2011, transitado em julgado em 07/09/2011:
- três anos e quatro meses de prisão – por um crime de roubo agravado previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, e nº 2, al. b), por referência ao art. 204º, nº 2, al. g), ambos do Código Penal, cometido no dia 17 de Outubro de 2008;
- três anos e dois meses de prisão – por um crime de roubo agravado previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, e nº 2, al. b), por referência ao art. 204º, nº 2, al. g), ambos do Código Penal, cometido no dia 25 de Outubro de 2008;
- três anos e dois meses de prisão – por um crime de roubo agravado previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, e nº 2, al. b), por referência ao art. 204º, nº 2, al. g), ambos do Código Penal, cometido em dia não concretamente apurado do mês de Outubro de 2008;
- um ano de prisão – por um crime de sequestro, previsto e punido pelo art. 158º, nº 1, do Código Penal, cometido no dia 17 de Outubro de 2008;
- um ano de prisão – por um crime de sequestro, previsto e punido pelo art. 158º, nº 1, do Código Penal, cometido no dia 25 de Outubro de 2008;
- um ano de prisão – por um crime de sequestro, previsto e punido pelo art. 158º, nº 1, do Código Penal, cometido em dia não concretamente apurado do mês de Outubro de 2008.
Em cúmulo jurídico, foi aplicada à arguida a pena única de quatro anos e dois meses de prisão - pena essa suspensa na sua execução por quatro anos e dois meses, suspensão esta acompanhada de regime de prova assente em plano de reinserção social a elaborar pela D.G.R.S. (certidão de fls. 985 a 1100);
C) Nestes autos, por acórdão de 24/03/2011, confirmado por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21/03/2012, transitado em julgado em 24/04/2012 (fls. 645 a 698, 797 a 834 e 852):
- dois anos de prisão – por um crime de roubo previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, Código Penal, cometido no dia 23 de Outubro de 2008;
- dois anos de prisão – por um crime de roubo previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, Código Penal, cometido no dia 30 de Outubro de 2008;
- três anos e seis meses de prisão – por um crime de roubo agravado previsto e punido pelo art. 210º, nº 1, e nº 2, al. b), por referência ao art. 204º, nº 2, al. f), ambos do Código Penal, cometido no dia 13 de Outubro de 2008;
- dez meses de prisão – por um crime de sequestro, previsto e punido pelo art. 158º, nº 1, do Código Penal, cometido no dia 13 de Outubro de 2008;
- dez meses de prisão – por um crime de sequestro, previsto e punido pelo art. 158º, nº 1, do Código Penal, cometido no dia 23 de Outubro de 2008;
- oito meses de prisão – por um crime de sequestro, previsto e punido pelo art. 158º, nº 1, do Código Penal, cometido no dia 30 de Outubro de 2008.
Em cúmulo jurídico, foi aplicada à arguida a pena única de cinco anos de prisão – pena essa suspensa na sua execução pelo período de cinco anos, suspensão esta acompanhada de regime de prova e subordinada ao cumprimento do plano de reinserção social a ser definido em concreto pela D.G.R.S., plano esse entretanto elaborado em 21/08/2012 e que se encontra junto de fls. 1131 a 1134, tendo sido homologado por despacho de 17/09/2012 (fls. 1148).
São as seguintes as razões de discordância invocadas em sede de conclusões da respectiva motivação de recurso:
I. A arguida, ora recorrente, BB,
Foi condenada, em cúmulo jurídico, na pena única de oito anos de prisão.
II. Pena essa, que consideramos excessiva.
III. O Tribunal Ad Quo, não teve a devida atenção ao relatório social que está nos presentes autos, sendo parco na relevância dada ao mesmo.
IV. A arguida assume a sua culpa nos seus comportamentos, mas a verdade é que sozinha nunca teria encetado estes actos.
V. A arguida está a reconstruir a sua família, criando verdadeiros laços quer com seus familiares quer com as suas filhas.
VI. Tem duas filhas menores, que estão completamente dependentes da sua mãe, e sem ela ficaram desemparadas.
VII. A redução e consequente suspensão da pena ora aplicada, acarreta justiça e será o suficiente com as exigências de prevenção geral e especial.
Respondeu o Ministério Publico advogando a manutenção da decisão recorrida.
Neste Supremo Tribunal de Justiça a ExªMª SrªProcuradora Geral Adjunta suscita a questão de integração de penas suspensas em sede de cúmulo jurídico.
Em sede de decisão recorrida considerou-se provado que:
O arguido AA praticou os crimes em causa nestes autos em datas anteriores às datas do trânsito em julgado das condenações referidas sob as alíneas A) e B).
Também o arguido CC praticou os crimes em causa nestes autos em datas anteriores à data do trânsito em julgado da condenação referida sob a alínea A).
Bem como a arguida BB praticou os crimes em causa nestes autos em datas anteriores à data do trânsito em julgado da condenação referida sob a alínea A).
Ocorre, assim, o circunstancialismo previsto no art. 78º, nºs 1 e 2 do C.P., quanto a estes três arguidos, pelo que há que efectuar cúmulo jurídico abrangendo as penas parcelares supra referidas (“desfazendo-se” portanto, no caso do arguido AA, o cúmulo parcelar anteriormente efectuado).
Este tribunal é o competente para o efeito pois é o tribunal da última condenação (art. 471º, nº 2, do C.P.P.).
*
Nos termos do art. 77º, nºs 2 e 3 do C.P., a pena unitária de prisão aplicável tem como limites:
- quanto ao arguido AA tem como limite máximo 25 anos (uma vez que a soma de todas as penas concretas atinge 35 anos e 4 meses) de prisão e como limite mínimo 6 anos de prisão;
- quanto ao arguido CC tem como limite máximo 25 anos (uma vez que a soma de todas as penas concretas atinge 28 anos e 4 meses) de prisão e como limite mínimo 3 anos e 10 meses de prisão; e
- quanto à arguida BB tem como limite máximo 22 anos e 6 meses de prisão e como limite mínimo 3 anos e 6 meses de prisão.
*
Relativamente à personalidade dos arguidos e às suas condições pessoais, está apurado, com relevância para a determinação da pena única a fixar, e por força do que resulta dos C.R.C.’s actualizados de fls. 1160 a 1164, 1186 a 1195 e 1196 a 1205 e dos relatórios sociais de fls. 1250 a 1253, 1257 a 1259 e 1261 a 1265, elaborados em 30/11/2012, 03/12/2012 e 04/12/2012, respectivamente, bem como, quanto ao arguido CC, o relatório social de fls. 585 a 587 (uma vez que o actual constitui informação complementar deste, incidindo sobre a situação do arguido no período temporal posterior à data do envio do mesmo, 08/02/2011):
1. Para além das condenações referidas supra nas alíneas A) a C), o arguido AA foi condenado, conforme constante do ponto 105 da matéria de facto do acórdão proferido nos presentes autos:
a) pela prática, em 02/03/2004, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, por decisão de 02/03/2004, na pena de 60 dias de multa, a qual já foi declarada extinta, pelo pagamento, por decisão de 20/09/2004;
b) pela prática, em 31/07/2004, de um crime de dano qualificado, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, cuja execução foi suspensa, e de um crime de condução de veículo sem habilitação legal e um crime de desobediência, na pena única de 130 dias de multa, por decisão de 20/02/2006, transitada em julgado em 23/03/2006, penas essas já declaradas extintas, a de multa pelo pagamento, por decisão de 07/11/2006, e a de prisão pelo decurso do período de suspensão, por decisão de 09/06/2009;
c) pela prática, em 13 e 22/10/2005, de dois crimes de condução de veículo sem habilitação legal, por decisão de 16/11/2006, na pena de 7 meses de prisão, cuja execução foi suspensa, a qual já foi declarada extinta, pelo decurso do período de suspensão, por decisão de 21/12/2007;
2. O processo de desenvolvimento do arguido AA decorreu no seio de uma família numerosa, com parcos recursos económicos, situação agravada pelo abandono do lar pelo pai;
3. O arguido iniciou o percurso escolar em idade própria, concluindo o 4º ano e abandonando o sistema de ensino sensivelmente aos 12 anos, pela desvalorização do desenvolvimento de competências académicas e motivação para o início da actividade laboral;
4. Aos 13 anos, o arguido iniciou actividade profissional como operário numa fábrica de plásticos, tendo permanecido activo até cerca dos 20 anos, altura em que a fábrica encerrou e o arguido iniciou um período de sensivelmente 2 anos de inactividade;
5. Posteriormente, passou a desenvolver actividade no sector da construção civil, área onde trabalhou nos últimos anos, num registo de informalidade e precariedade;
6. O arguido iniciou o consumo de haxixe sensivelmente aos 16 anos, em contexto de pares, registando um período de envolvimento no consumo e dependência de substâncias de maior poder aditivo, situação aparentemente ultrapassada após o seu internamento para desintoxicação, em 2006;
7. O grupo de pares com que se relacionava variava consoante a sua situação face à toxicodependência, assim, nos períodos em que se encontrava a consumir drogas de maior poder aditivo convivia com indivíduos de faixa etária superior, que circunscreviam o seu quotidiano aos consumos, recorrendo a actividades ilícitas para obter recursos para a manutenção dos mesmos, já nos períodos de abstinência convivia com indivíduos com padrões vivenciais mais normativos;
8. O arguido constituiu agregado próprio, habitando em casa contígua à da sua mãe;
9. O casal perdeu três filhos, dois gémeos ainda em período gestacional e um filho após o parto;
10. Entre Março de 2009 e Março de 2010, o arguido esteve sujeito à medida de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, no decurso da qual frequentou um curso na área agrícola (entre Janeiro e Julho de 2009), na Associação “Sol do Ave”, em Guimarães, o qual concluiu com sucesso, tendo paralelamente frequentado as “Novas Oportunidades”, ficando com equivalência ao 6º ano;
11. No período que antecedeu a presente reclusão, o arguido residia numa habitação propriedade da sua mãe e contigua à casa desta, nos arredores da cidade de Guimarães, juntamente com o cônjuge e a filha, que nascera em Fevereiro de 2011;
12. Não obstante manter, no período em que esteve sujeito à medida de obrigação de permanência na residência com recurso a vigilância electrónica, um quotidiano aparentemente mais estruturado, seguiu-se uma fase em que permaneceu laboralmente inactivo, desenvolvendo pontualmente actividade na área da construção civil, beneficiando o casal do Rendimento Social de Inserção, desde Setembro de 2009;
13. O arguido refere que neste período se encontrava a encetar esforços por inverter a sua trajectória de vida, procurando colocação laboral, mantendo-se abstinente do consumo de drogas de maior poder aditivo e procurando um grupo de pares com um padrão mais normativo, contando neste processo com o apoio da família;
14. Em 12/10/2011, o arguido AA deu entrada no estabelecimento prisional Regional de Guimarães para dar início ao cumprimento de pena;
15. Em meio prisional, o arguido tem apresentado bons índices de sociabilidade, mantendo com companheiros e funcionários um relacionamento adaptado, não havendo, até ao momento, registo de sanções disciplinares;
16. No Estabelecimento Prisional Regional de Guimarães trabalhou no sector do calçado e no Estabelecimento Prisional Regional de Vale do Sousa, onde se encontra desde 30/01/2012, tem vindo a frequentar o sistema de ensino, para conclusão do 3º ciclo, referindo estar abstinente do consumo de estupefacientes;
17. O arguido dispõe do apoio da mãe e da companheira, consubstanciado nas visitas que realizam ao Estabelecimento Prisional, juntamente com a sua filha, actualmente com 2 anos de idade;
18. O agregado familiar vivencia uma situação económica modesta, beneficiando de prestações sociais (subsídio de desemprego e rendimento social de inserção), mantendo residência na anterior habitação, propriedade da mãe do arguido;
19. O arguido cumpre pena de prisão efectiva pela primeira vez e, face à presente reclusão, refere que esta lhe permitiu interromper com a prática de ilícitos, considerando presentemente o custo da privação da liberdade e o afastamento do agregado familiar, especialmente da filha, como factores dissuasores da continuidade dos comportamentos pelos quais esta condenado;
20. Vivencia com preocupação o presente processo, temendo uma pena demasiado longa;
21. Apesar de reconhecer a ilicitude e a censurabilidade dos seus actos, manifesta reduzido sentido crítico quanto à gravidade dos mesmos, fundamentando esta subvalorização na inexistência de violência física;
22. Na conclusão do relatório social elaborado pela D.G.R.S. relativamente ao arguido AA, diz-se:
“Do percurso vivencial de AA sobressaem as frágeis competências académicas e socioprofissionais, tendo a última actividade estruturada decorrido no decurso do cumprimento da medida de obrigação de permanência na residência com recurso a vigilância.
Destaque ainda para o envolvimento do arguido no consumo de estupefacientes e numa rede relacional negativamente conotada, o que parece ter condicionado negativamente o seu estilo de vida.
Assim, face ao exposto, e não obstante o apoio familiar de que dispõe, que se devidamente mobilizado poderá constituir-se como um factor facilitador do seu processo de ressocialização, consideramos como necessidades subsistentes de AA o desenvolvimento de competências pessoais e sociais, pela aquisição e manutenção de competência[s] formativas ou profissionais, essenciais à estruturação de hábitos e rotinas quotidianos, bem como, a interiorização do desvalor da conduta, factores fundamentais para o desenvolvimento e implementação de um projecto de vida no sentido da pro-sociabilidade.”;
23. Para além das condenações referidas supra nas alíneas A) e C), o arguido CC foi condenado, conforme constante do ponto 107 da matéria de facto do acórdão proferido nos presentes autos:
a) pela prática, em 25/11/2008, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, por decisão de 26/11/2008, na pena de 140 dias de multa;
24. O arguido apresenta uma trajectória de vida socialmente integrada até 2008, ano em que se autonomiza do grupo familiar, passa a uma situação de inactividade profissional com envolvimento em contextos sociais marginais e ligação a grupos de pares desviantes, surgindo os contactos com o sistema de justiça;
25. É o mais novo de seis irmãos, de uma família humilde, em que o pai exercia a actividade profissional de comerciante e a mãe sempre se dedicou à vida doméstica;
26. Iniciou a escolaridade obrigatória em idade normal, tendo feito um percurso dentro da normalidade e deixado de estudar após ter concluído o 6.º ano de escolaridade, uma vez que era sua intenção iniciar vida activa e daí retirar sustento económico;
27. O seu percurso profissional focalizou-se na construção civil, ramo de actividade onde começou a trabalhar aos catorze anos, sendo referenciado na sua comunidade de origem como detentor de hábitos de trabalho regulares até 2008, data em que conhece a actual companheira num bar de alterne, se despede do emprego e vai viver com esta para o concelho de Guimarães, tendo um descendente desta relação;
28. Posteriormente o casal separou-se, fixando o arguido residência no agregado de origem, quando sujeito a medida de coacção de permanência na habitação com vigilância electrónica, aplicada no âmbito do processo aludido em A);
29. No âmbito dessa medida, o arguido foi autorizado a trabalhar no concelho de Guimarães e continuou a conviver, no período de almoço, com a ex-companheira, com a qual voltou a viver maritalmente após o julgamento;
30. À data de Outubro de 2008, tal como em Fevereiro de 2011, o arguido residia com a companheira, a arguida BB, e a filha desta;
31. Aquela encontrava-se grávida da filha do casal, que em 2011 também integrava o agregado;
32. Habitavam casa de tipologia 3, situada em freguesia com características rurais do concelho de Guimarães, desde Setembro de 2010;
33. O relacionamento do casal era percepcionado pelos vizinhos, no meio residencial, como violento em termos verbais e físicos dentro da habitação, por ouvirem vozes alteradas e a companheira ser vista com sinais físicos que o indiciavam;
34. Foi por diversas vezes solicitada a intervenção da G.N.R. de Guimarães;
35. O arguido exercia, em Fevereiro de 2011 e desde há cerca de quatro meses a essa data, actividade laboral como operário da construção civil, em obra situada em freguesia junto da residência, auferindo cerca de € 40,00;
36. A família contava ainda com o montante da bolsa de formação relativa a um curso de cozinha frequentado pela arguida BB, abonos de família das crianças e pensão de alimentos da filha mais velha daquela;
37. No meio residencial de origem, o arguido é conhecido como sendo uma pessoa trabalhadora e bem inserida, tendo crescido numa família respeitada na freguesia, que a partir de determinada altura se fez acompanhar com pessoas que manifestavam comportamentos contrários às normas;
38. Em 03/10/2011 deu entrada no Estabelecimento Prisional do Porto, à ordem do processo referido em A), para cumprir a pena efectiva de prisão em que foi condenado, após ter transitado em julgado o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça;
39. Entretanto, no período compreendido entre 16/05/2012 e 13/07/2012, esteve ligado a outro processo para cumprir 60 dias de prisão subsidiária, pelo crime de condução sem habilitação legal;
40. Em 04/01/2012 conseguiu colocação laboral em meio prisional, no trabalho à peça, mas, em 31/08/2012, foi afastado destas funções;
41. No seu registo disciplinar consta uma punição de 10 dias de permanência no alojamento por posse de telemóvel, bateria e cartão;
42. Presentemente, frequenta curso de canalização, o que lhe permitirá obter uma qualificação profissional e simultaneamente concluir o 9º ano de escolaridade, ampliando assim as suas habilitações escolares, sendo esta uma das áreas a priorizar, a par da manutenção de condutas normativas em meio institucional, de acordo com o plano individual de readaptação homologado pelo Tribunal de Execução de Penas do Porto em 27/06/2012;
43. Ainda não beneficiou de saídas ao exterior pela complexidade da situação jurídica e pela punição de que foi alvo;
44. Tem evidenciado uma atitude de maior conformismo à sua situação prisional, embora tenda a centrar o seu discurso nos custos pessoais da prisão, valorizando a sua trajectória pessoal integrada e de valorização do trabalho até 2008, considerando que estas circunstâncias não foram ponderadas positivamente nas condenações em que foi alvo e que também considera excessivas;
45. Confrontado com a gravidade dos crimes praticados, o arguido tende a justificar o seu envolvimento na permeabilidade à influência do grupo (da família da companheira), no facto de acesso a lucro fácil, o que ainda é revelador de défices de avaliação da sua conduta;
46. No futuro, afirmar pretender reorganizar a sua vida junto da companheira, a arguida BB, embora desconheça onde esta se encontra a residir actualmente e em concreto o seu modo de subsistência;
47. Tende a desculpabilizar a companheira, e as escassas visitas ao estabelecimento, em factores de ordem económica, assim como a omitir sua qualidade de arguida, verificando-se um registo de grande ambivalência e instabilidade afectiva quando confrontado com a dinâmica intra-casal;
48. O arguido CC conta com o apoio do grupo familiar de origem, centrado na figura de irmãos que, por oposição à família de origem da companheira, são pessoas bem conceituadas na zona residencial e que orientam a sua vida por valores normativos, afirmando que na ausência de suporte da companheira, aquele poderá contar com o seu apoio, para poder reorganizar a sua vida futura;
49. Na conclusão do relatório social elaborado pela D.G.R.S. relativamente ao arguido CC, diz-se:
“CC apresenta uma trajectória de vida socialmente integrada até 2008, ano em que se autonomiza do grupo familiar, passa a uma situação de inactividade profissional com envolvimento em contextos sociais marginais e ligação a grupos de pares desviantes, surgindo os contactos com o sistema de justiça.
Em meio prisional deverá amadurecer a reflexão crítica sobre os factores criminógenos que determinavam os seus interesses pessoais e quotidiano, investir no cumprimento de todas as regras inerentes à vivência intra-muros e simultaneamente priorizar a ocupação útil do seu tempo, como vem fazendo, no investimento de habilitações escolares e de qualificação profissional. Deverá adoptar estratégias pessoais de evitamento em situações de risco para poder orientar o seu processo de reinserção social por valores normativos.”;
50. Para além das condenações referidas supra nas alíneas A) e C), a arguida BB foi condenada, conforme constante do ponto 108 da matéria de facto do acórdão proferido nos presentes autos:
a) pela prática, em 11/08/1996, de um crime de ofensa à integridade física simples, por decisão de 01/06/1998, na pena de 160 dias de multa, a qual já foi declarada extinta, pelo pagamento, por decisão de 06/06/2003;
b) pela prática, em 26/04/1998, de um crime de dano, na forma continuada, por decisão de 11/02/2000, na pena de 200 dias de multa, já declarada extinta pelo pagamento, por despacho de 25/03/2004;
c) pela prática, em 17/07/1996, de um crime de furto qualificado, por decisão de 14/07/2000, na pena de 200 dias de multa, já declarada extinta pelo pagamento, por despacho de 25/03/2004;
d) pela prática, em 31/12/1999, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, por decisão de 28/11/2000, na pena de 5 meses de prisão, cuja execução foi suspensa, a qual já foi declarada extinta, pelo decurso do período de suspensão, por decisão de 10/03/2004;
e) pela prática, em 10/05/2005, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, por decisão de 25/05/2005, na pena de 140 dias de multa;
f) pela prática, em 14/08/2004, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, por decisão de 30/06/2005, na pena de 240 dias de multa, a qual já foi declarada extinta, pelo pagamento, por decisão de 15/05/2006;
g) pela prática, em 04/02/2007, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, por decisão de 09/02/2007, na pena de 6 meses de prisão, cuja execução foi suspensa, a qual já foi declarada extinta, pelo decurso do período de suspensão, por decisão de 14/04/2008.
51. A arguida é a segunda de uma fratria de cinco, descendente de um casal de baixa condição socioeconómica;
52. O pai, já falecido, plastificador de documentos em rua situada no centro de Guimarães, era conotado com consumos excessivos de bebidas alcoólicas, utilizando estratégias educativas de autoritarismo e suposto controlo de toda a família, enquanto a mãe, pelo contrário, mostrava-se permissiva para com os filhos;
53. A mãe ajudava nas despesas familiares, fazendo algumas limpezas em casas particulares e lavando roupa por encomenda em tanque público, encontrando-se actualmente em situação de dependência de terceiros, internada em instituição de solidariedade social;
54. Residiam em habitação social situada no centro da cidade e os vizinhos relatavam atitudes frequentes de perturbação e insultos entre si, dentro e fora do espaço doméstico;
55. As dificuldades da família, em termos socioeconómicos e relacionais, desde cedo foram alvo de atenção e intervenção social, com uma eficácia reduzida;
56. Todos os irmãos da arguida apresentaram comportamentos de risco, três dos quais já cumpriram penas de prisão;
57. A arguida deixou a residência da família quando tinha cerca de vinte anos, e já com um descendente de cerca de dois anos de idade, entregue aos cuidados dos avós paternos por denúncias de negligência daquela;
58. Tem mais duas filhas de oito e três anos, ambas de relacionamentos diferentes, a mais nova descendente do arguido CC;
59. A arguida iniciou a escolaridade em idade normal, tendo deixado de estudar após conclusão do 4° ano de escolaridade;
60. Frequentou ainda, no início da adolescência, curso de formação, mas abandonou-o aos catorze anos, sem ter concluído o 6° ano de escolaridade;
61. A adolescência da arguida caracterizou-se por comportamentos de rebeldia e de oposição às regras familiares e sociais, tendo sido acompanhada no âmbito da Lei Tutelar de Menores por comportamento de risco;
62. Iniciou actividade profissional aos quinze anos (antes já acompanhava por vezes o progenitor na sua actividade), como operária de calçado, tendo trabalhado de forma irregular e durante cerca de dois anos em duas empresas do ramo, e na restauração, durante cerca de quatro meses;
63. Posteriormente e durante cerca de dez anos, trabalhou em bares de alterne, primeiro em Guimarães e depois em Lustosa, locais onde conhece os progenitores das suas duas filhas mais novas;
64. Ao longo do relacionamento da arguida com o arguido CC, constataram-se algumas separações, reportadas a relacionamento conflituoso do casal, percepcionado no meio residencial como violento em termos verbais e físicos, com vários pedidos de intervenção da G.N.R.;
65. A arguida, na generalidade, não assumia a sua condição de vítima de agressão física, banalizando os desentendimentos;
66. À data dos factos, a arguida residia com o companheiro, o arguido CC, e a filha do seu anterior relacionamento, encontrando-se grávida da filha mais nova;
67. A relação com este arguido durou alguns anos e, segundo a arguida, terminou aquando da detenção daquele, por dinâmica desajustada do casal no passado, referindo visitá-lo no Estabelecimento Prisional apenas para acompanhar a filha de ambos, valorizando a manutenção do convívio daquela com o pai;
68. A arguida, no entanto, verbalizou que o arguido CC “parece mudado” e mostrou ainda alguma vulnerabilidade psicoemocional;
69. A arguida encontra-se desempregada e reside com as duas filhas, em casa arrendada, tipologia 2, com condições de habitabilidade, situada em meio de características semi-urbanas;
70. O agregado vive de receitas mensais provenientes do rendimento social de inserção e apoios sociais;
71. A arguida revelou algumas dificuldades de gestão das necessidades básicas do agregado, estando a beneficiar, neste contexto, do apoio/controlo de agentes sociais, no âmbito do acompanhamento ao nível do rendimento social de inserção, de medida de protecção aplicada às filhas e ainda do Centro Social e Paroquial da freguesia onde reside;
72. Neste contexto, recebe visitas domiciliárias semanais dos técnicos, beneficia da cedência de refeição principal do centro social local e frequentou curso de desenvolvimento de competências parentais;
73. Encontra-se inscrita no Centro de Emprego de Guimarães e tem vindo a responder às convocatórias deste serviço e a procurar trabalho por iniciativa daquele organismo e própria junto de possíveis empregadores;
74. Mantém algum vínculo afectivo e contactos com a sua família de origem;
75. No meio residencial os seus contactos com vizinhos mostram-se superficiais;
76. Expressa alguma vulnerabilidade e baixas competências pessoais para aprofundar relações sociais;
77. Ocupa os tempos livres no convívio com a família, a cuidar da casa e das filhas, deslocando-se frequentemente à cidade de Guimarães para passear e tratar de assuntos pessoais e familiares;
78. A arguida tem vindo a revelar uma adesão crescente às acções propostas nos planos de reinserção social respeitantes aos regimes de prova aplicados nos processos referidos em A) e C), expressando nos últimos meses uma maior motivação no cumprimento daquelas;
79. Revelou deter noção da gravidade dos factos, do desvalor da sua conduta e das consequências negativas para as vítimas do ponto de vista material, físico e psicoemocional, considerando justo o respectivo ressarcimento;
80. As referidas condenações, designadamente a última, parecem ter tido um efeito reforçador da manutenção de um estilo de vida mais adaptado ao normativo social;
81. Na conclusão do relatório social elaborado pela D.G.R.S. relativamente à arguida BB, diz-se:
“Do exposto, salientamos estar perante uma arguida descendente de família de baixa condição sócio-económica e dinâmica desajustada do ponto de vista material e emocional.
O seu percurso formativo e profissional mostra-se de baixa qualificação e irregular.
As suas relações amorosas pautaram-se por instabilidade e a última que manteve durante alguns anos com co-arguido, apresentava indicadores de ser vítima de violência doméstica.
Deteve vários contactos anteriores com a Justiça, por crimes variados e sofreu várias condenações em meio livre, processos já extintos.
Mantém vínculo afetivo com a sua família de origem. No entanto, todos os seus irmãos já tiveram contactos com a Justiça.
As suas relações com pares mostram-se superficiais, revelando dificuldades e baixas competências para as aprofundar.
No entanto, na generalidade, tem revelado adesão à intervenção dos agentes sociais no âmbito de medida de proteção aplicada às filhas, no âmbito do plano de inserção imposto na sequência de atribuição de rendimento social de inserção, assim como, às acções dos planos de reinserção social no âmbito das penas de prisão aplicadas com regime de prova, que se encontram em curso.”.
*
I
No artigo 78.º n.º 1, do CP prevê-se o caso de conhecimento superveniente do concurso, ou seja, quando posteriormente à condenação se detectar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro, ou outros, crimes, são aplicáveis as regras do disposto no art.º 77.º, do CP, segundo o n.º 1, do art.º 78.º, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Como refere Jeschek (Tratado de Derecho Penal pag. 669) a decisão proferida em cúmulo jurídico superveniente deve ser tratada nos mesmos termos e pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta para formação da pena única os crimes antes praticados; a decisão projecta-se no passado como se fosse tomada a esse tempo, relativamente ao crime que podia ter sido trazido à colação no primeiro processo para determinação da pena única.
Assim,[1] como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 11/01/2012 , no concurso superveniente de infracções tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente (cfr. ainda Ac. deste STJ, de 2.6.2004, CJ, STJ, II, 221) . A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando (cfr. Prof. Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, ed. Da Faculdade de Direito da UC , 2005 , 1324 ) e o cúmulo superveniente retrata o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido e a atitude do próprio agente em termos de condenação pela prática do crime, tendo em vista não prejudicar o arguido por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas a fixar.
Estamos perante penas sujeitas a condição resolutiva, dependente da avaliação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, consoante o conjunto repercuta, face à gravidade global dos factos, considerados não numa visão simplesmente atomística, mas em novo reexame pondo a descoberto a conexão entre eles, ou falta desta, e, bem assim, se o conjunto dos factos é reconduzível a uma simples acidentalidade no percurso vital ou se exprimem uma carreira criminosa, radicando em qualidades desvaliosas na pessoa do agente, numa sua tendência para o crime. [2]
II
No conhecimento superveniente da necessidade do cúmulo existe uma primeira operação que, basicamente, se reconduz, a uma decomposição das penas parcelares que integraram o cúmulo jurídico efectuado em primeiro lugar e uma recomposição que se consubstancia num novo cúmulo em que estão presentes as penas parcelares anteriormente conhecidas e aquelas cuja apreciação é agora sujeita á apreciação do tribunal.
Tudo se passa como uma repetição das mesmas operações se tratasse voltando de novo a partir de um conjunto de penas parcelares individualmente consideradas para a efectivação de novo cúmulo. A pena conjunta em que o arguido foi previamente condenado perde a sua subsistência, e desaparece, perante a necessidade de uma nova recomposição de penas. Porém, se é certo que deixa de ter significado jurídico o cumprimento da pena conjunta previamente alcançada o certo é que a mesma existiu e existiu evidenciando um determinado critério na apreciação da culpa e da personalidade que emergiram da prova produzida.
Na verdade, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição. Mediante ela, perante a unidade de punição, procura-se, como afirmou Liszt, o "restabelecimento do equilíbrio" entre crime isolado e pena singular[3]
Dentro daquela reformulação da pena conjunta uma questão que se suscita é a da inclusão das penas cuja execução foi declarada suspensa e ora suscitada pela Exª Srª Procuradora Geral Adjunta.
No que refere, e repristinando o conteúdo do Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 18/05/2011, é minoritária a posição jurisprudencial de que a revogação da suspensão da pena não pode ter lugar em cúmulo, com o fundamento na diversa natureza entre a pena de prisão suspensa, pena substitutiva, logo insusceptível de englobar-se em concurso, nos termos do art.º 77.º n.º 3 do CP (Conf Acs. de 20.4.2005, P.º n.º 4743 /04, 2.6.2004, P.º n.º 04P1391, de 4.6.2002, CJ, STJ, Ano XII, II, 217, além de que se formou caso julgado sobre ela, insusceptível de modificabilidade –cfr. Ac. deste STJ , de 25.9.2008 , P.º 08P2818)
Constata-se da análise da jurisprudência proferida em sentido contrário, bem como da esparsa doutrina que aborda o tema, que o núcleo essencial da argumentação que afasta a pena suspensa da formação da pena conjunta no concurso conhecido posteriormente reside na força do caso julgado entretanto formado. Na verdade, refere Nuno Brandão, paladino de tal interpretação (RPCC ano XV), é manifesto que a interpretação do regime legal do conhecimento superveniente do concurso que admite que as penas de substituição aplicadas por condenações transitadas em julgado possam ser revogadas e substituídas por uma pena única conjunta de prisão efectiva está ferida de inconstitucionalidade, por violação do caso julgado, consagrado no art. 29. nº 5 da Constituição. Tal conclusão assenta, na perspectiva do mesmo Autor, no facto de, nessa interpretação, resultar uma restrição de um direito, liberdade e garantia fundamental que não só não se encontra expressamente prevista na Constituição (art. 18.°-2 da CRP), como ainda, e decisivamente, que afecta o conteúdo essencial do princípio non bis in idem (art. 18.°-3 da CRP).
Essencial no argumentário dos defensores de tal princípio é a ideia de que, a partir do momento em que se forma o caso julgado sobre a condenação, o arguido deve em regra poder contar, e normalmente conta, com que a decisão judicial sobre a culpabilidade em relação ao crime cometido e sobre a consequência jurídica aplicada pela sua prática se tome definitiva e irreversível.
Por detrás da lógica formal a argumentação ora expendida falece de razoabilidade prática o que desde logo é evidente pela circunstância de o juiz que decreta a suspensão da pena parcelar, ignorando a existência de concurso, elaborar um juízo de prognose sobre a evolução da personalidade do arguido com base numa delinquência ocasional que não se verifica. O pressuposto da suspensão não existe pois que existem outros crimes praticados, mas não conhecidos em concreto, e o julgador é induzido em erro pela convicção contrária.
Ignora-se, assim, o núcleo fundamental da determinação da pena em sede de cúmulo que é a avaliação conjunta dos factos e da personalidade pois que, na tese que se repudia, ao abrigo do princípio do caso julgado pretende-se furtar ao domínio do concurso superveniente as infracções em que tenha existido pena suspensa. Aliás, esgrimindo-se com o mesmo argumento da força do caso julgado nos termos expostos, e ignorando a perda de autonomia das penas parcelares que é pressuposto do concurso, não se vislumbra porque é não se leva o raciocínio ao limite, defendendo que todas as penas parcelares que tenham transitado, e pelo simples facto de terem, são afastadas do cúmulo. Então o paradigma será outro e do domínio do concurso de penas passamos para a acumulação material de penas.
O que, decididamente, não é defensável é criar um regime não cabimentado na letra da lei e que consubstancia o que de mais favorável se encontra se encontra para o arguido em sede de regime de pena de concurso e de acumulação material, ou seja, cumulo jurídico sim, perdendo as penas parcelares a sua autonomia, mas somente se o arguido não tiver beneficiado de uma pena de substituição mais favorável. É manifesta a desigualdade de tratamento que, na perspectiva defendida por aquela tese minoritária, existirá entre a situação de concurso normal em que a pena de substituição apenas se equaciona em relação á pena conjunta e a situação de concurso superveniente em que a mesma pena tenha sido suspensa pois, que nesta hipótese e de acordo com tal tese, o caso julgado conduziria ao afastamento da pena parcelar.
Na verdade, sob pena de uma gritante ofensa do principio da igualdade, o tratamento do concurso deve ser exactamente o mesmo, independentemente da forma dos seu conhecimento, superveniente ou não, e assim, como refere Figueiredo Dias, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, toma-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição
Partindo de tal pressuposto afirma, ainda, o mesmo Autor, reportando-se ao concurso superveniente que, nas hipóteses que ora consideramos, bem pode acontecer que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão. Não há na lei qualquer critério de conversão desta para efeito de determinação da pena conjunta. Também aqui, pois, como atrás, valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva. Como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de 21/12/2006 a suspensão não forma um caso julgado perfeito, estável, dotado de fixidez, em que a revogação é mutável por força do circunstancialismo previsto no art.º 56.º, do CP, do condicionalismo do art.º 55.º, do CP, ou por força da necessidade de cúmulo jurídico, isto porque quando se procedeu ao julgamento parcelar, incompleto, portanto, não se conheciam todos os elementos posteriormente alcançados, de tal modo que o julgamento parcelar, “ hoc sensu “ , é um julgamento, “ condicional “ , sujeito à “ condição rebus sic stantibus “, suplantando o “ regime normal de intangibilidade “ , “ conduzindo a inclusão a resultados mais justos e equitativos, evitando o cumprimento de penas sucessivas, contrariando a teleologia do concurso, solução mais favorável.
Mas se é assim, ou seja, se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente á pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação á existência do concurso, não se vislumbra porque é que deve interpretar o artigo 78 do Código Penal numa fórmula que suporta tais patologias
Assim, entende-se que as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo a efectuar
III
Assumindo como aquisição fundamental em sede de formulação do cúmulo jurídico a necessidade de uma visão global que procure detectar a culpa e a personalidade indiciada pelos factos o certo é que tal perspectiva tem como pressuposto um conjunto de penas parcelares que carece de ser integrado numa única pena conjunta, perdendo a sua individualidade. Para além da diversidade genética dos factos que estão na origem das penas está também em causa o facto de as regras da punição traçarem, no artigo 77 uma única regra de aferição que corresponde ao máximo que é a soma material das penas, com o limite 25 anos e o limite mínimo que é a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos crimes.
Na prática, em situações de uma maior pluralidade de crimes de menor gravidade, ou de um diminuto número de crimes de maior gravidade, os limites da pena conjunta a aplicar têm uma vasta amplitude que pode, em casos limite, partir do mínimo da pena de prisão até aos vinte e cinco anos de prisão. A questão que então se coloca é a de saber se o critério legal por si não é demasiado exíguo e vago, conduzindo a uma situação de ampla incerteza ou seja, o saber se a invocação dos factos, e personalidade, não é insuficiente para esbater a sensação de margem discricionária que se estende sobre um leque que vai de um ano a vinte e cinco anos de prisão.
Como já tivemos ocasião de sublinhar em anteriores decisões deste Supremo Tribunal a vida num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada, necessariamente, nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança. O princípio da segurança jurídica, enquanto implicado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta a ideia da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».
Daí que a realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no quadro constitucional, imponha que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos. É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, de molde a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.
A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o J.J. Gomes Canotilho que “… a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico …” (in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 257)
Os cidadãos têm direito a um mínimo de certeza e de segurança quanto aos direitos e expectativas que, legitimamente, forem criando no desenvolvimento das relações jurídicas. Por isso que «não é consentida uma normação tal que afecte, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa, aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito devem respeitar.» (Cf. Ac. TC nº 365/91, DR II Série, de 27.09.91).
Recorrendo ao estudo profundo do Juiz Conselheiro Lourenço Martins sobre esta matéria retém-se a ideia de que na aplicação de uma única pena no concurso de infracções se desenham hoje duas correntes no Supremo Tribunal de Justiça: uma delas (a tradicional) efectuando a valoração conjunta dos factos e da personalidade do agente sem recurso a regras aritméticas, a outra, fazendo intervir, dentro da nova moldura penal, ingredientes de natureza percentual ou matemática.
Como exemplos das duas orientações convocadas para a resolução da questão adianta o mesmo autor os seguintes acórdãos que no seu entender são paradigmáticos de duas diferentes concepções:-.Corrente tradicional-Indiciador da tese que denominámos de tradicional se apresenta o ac. STJ, de 19-06-1996 , o ac. de 20-05-1998 : ou mais recentemente o ac. STJ, de 20-12-2006:
-Como exemplo da refutação do apelo à tese dos critérios matemáticos (ou simplesmente aritméticos), o ac. ST J, de 29-10-2008 ou o acórdão de 22-02-2007
Diversamente, convocando a coadjuvação de critérios complementares de natureza logarítmica ou matemática e, nomeadamente, uma denominada «compressão» que deve fazer-se entre o mínimo e máximo da moldura penal especifica prevista no artigo 77.0, 2, do Código Penal se situam o ac. STJ, de 09-05-2002): No mesmo sector mas, numa formulação mitigada, se encontra o ac. STJ, de 24-11-2005 e o ac. De 26-02-2009
Após sintetizar as posições em confronto Lourenço Martins encontra algum conforto na tese do recurso à complementaridade, mas suportando esta em algo de mais substancial do ponto de vista dogmático do que a mera necessidade em igualização de penas em teros de obediência ao principio da igualdade. Defende o mesmo a «adição de uma proporção do remanescente das penas parcelares que oscila, conforme as circunstâncias de facto e a personalidade do agente e por via de regra, entre 1/3 e 1/5 e acrescenta que se bem que a corrente, que se poderia designar do «factor percentual de compressão», possa relutar a um Julgador cioso do poder discricionário (aqui, aliás, mais vinculado que discricionário), desde que o seu uso não se faça como ponto de partida mas como aferidor ou mecanismo de conlrolo, não nos parece que deva, sem mais, ser rejeitada. Ela representa um esforço de racionalização num caminho eriçado de espinhos, desde que afastada uma qualquer «arbitrariedade matemática» ou uma menor exigência de reflexão sobre os dados. O direito, como ciência prática e não especulativa nunca atingirá a certeza das matemáticas ou das ciências da natureza, mas a jurisprudência deve abrir-se ao permanente aperfeiçoamento.
Colocada, assim, a questão, e repetindo a nossa posição de princípio da não aceitação de quaisquer critérios matemáticos alheios duma valoração normativa, não repugna que a convocação dos critérios de determinação da pena conjunta tenha como coadjuvante, e não mais do que isso, a definição dum espaço dentro do qual as mesmas funcionam.
Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico.
Assim,
Para evitar aquela vacuidade admite-se o apelo a que, na formulação da pena conjunta e na ponderação da imagem global dos crimes imputados e da personalidade, se considere que, conforme uma personalidade mais, ou menos, gravemente desconforme com o Direito, o tribunal determine a pena única somando à pena concreta mais grave entre metade e um quinto de cada uma das penas concretas aplicadas aos outros crimes em concurso (Confrontar Juiz Conselheiro Carmona da Mota em intervenção no STJ no dia 3 de Junho de 2009 no colóquio subordinado ao tema "Direito Penal e Processo Penal", igualmente Paulo Pinto de Albuquerque Comentários ao Código Penal anotação ao artigo 77).
Na definição da pena concreta dentro daquele espaço e um dos critérios fundamentais na consideração daquela personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, e este pode assumir uma diferença substantiva abissal que perpassa na destrinça entre a ofensa de bens patrimoniais ou bens jurídicos fundamentais como é o caso da própria vida.
A utilização de tal critério de determinação está relacionada com uma destrinça fundamental que é o tipo de criminalidade evidenciada. Na operação de cálculo importa considerar a necessidade de um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo que, como refere Carmona da Mota, a “representação” das parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento
Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido. Este critério está directamente conexionado com o apelo a uma referência cronológica pois que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes ou uma referência quantitativa pois que o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Como é bom de ver, as necessidades de prevenção especial aferir-se-ão, sobretudo, tendo em conta a dita personalidade do agente. Nela, far-se-ão sentir factores como a idade, a integração ou desintegração familiar, com o apoio que possa encontrar a esse nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.
Igualmente importante é consideração da existência de uma manifesta e repetida antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, e que é a maior parte das vezes evidenciada pelo próprio passado criminal
Na anterior decisão proferida neste Supremo Tribunal de Justiça nos presentes autos considerou-se que:
Resulta do exposto que, em sede de decisão recorrida e para além da informação que se encontra inscrita no seu certificado registo criminal, a indicação que é dada em relação á globalidade do percurso criminal dos arguidos e, nomeadamente sobre os factos ilícitos praticados, é um referência genérica, sem respaldo em qualquer indicação concreta, apelando para um critério de violação dos bem jurídicos ou de referência temporal e espacial.
Porém, tal indicação é efectuada sem que exista uma indicação concreta de quais as circunstâncias que rodearam qualquer um daqueles crimes ou sequer o denominador comum ou a eventual conexão entre os mesmos existente. O percurso criminoso consta da decisão recorrida como algo de abstracto e genérico reconduzido, genericamente, a um mero enunciar das penas aplicadas.
Tal informação peca por demasiado sintética e, sendo necessária, não é a suficiente para se poder abarcar o percurso criminoso, ou seja para se ajuizar sobre a culpa global reflectida nos actos praticados.
Perguntar-se-á, então, como será possível carrear para os autos outros elementos para além dos já referidos por forma a produzir aquela visão global. Estamos em crer que, necessariamente, os autos contêm, quanto mais não seja nas certidões relativas às decisões que inscrevem as penas parcelares, informação sobre a existência daquele denominador comum nas infracções praticadas, quer em relação aos meios utilizados, quer na dimensão dos bem jurídicos atingidos; quer linearidade ou natureza estruturada das diversas actuações criminosas; quer na evolução do percurso criminoso etc. É essa a informação que falha no caso vertente e que é tão mais relevante quanto é certo que estamos perante penas conjuntas de elevada dimensão.
Como atrás se referiu o que está em causa é a obtenção de uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto, da mesma forma que circunstâncias pessoais (por exemplo uma eventual possível tendência criminosa).
Tal indicação que, como se referiu, assume natureza essencial na pena conjunta a aplicar falha no caso concreto. Na verdade, a decisão não se basta a si própria.
Nos termos expostos, e nos termos do artigo 379 nº1 alínea c) decide-se declarar nula a decisão proferida devendo o tribunal recorrido pronunciar-se sobre as questões ora enunciadas.
Procurando responder á impetração feita o tribunal de primeira instância considerou em sede de medida da pena que:
Os concretos crimes cometidos pelos arguidos, no caso do arguido José Lúcio 18, sendo dois deles ainda unificados pela figura da continuação criminosa (portanto englobando várias condutas autónomas), dos quais quatro de roubo agravado, três deles agravados pela circunstância de terem sido praticados como membro de bando, e um pela utilização de uma faca, ou seja uma arma, para concretizar a ameaça, dois de roubo simples, seis de sequestro, um de detenção de arma proibida, quatro de condução sem habilitação legal, dois deles na forma continuada, e um de tráfico de estupefacientes agravado, pela circunstância de as substâncias terem sido distribuídas por um grande número de pessoas; no caso do arguido CC 16, sendo um deles unificado pela figura da continuação criminosa (portanto englobando várias condutas autónomas), dos quais quatro de roubo agravado, três deles agravados pela circunstância de terem sido praticados como membro de bando, e um pela utilização de uma faca, ou seja uma arma, para concretizar a ameaça, dois de roubo simples, seis de sequestro, um de detenção de arma proibida e três de condução sem habilitação legal, um deles na forma continuada, e no caso da arguida Natália 12, dos quais quatro de roubo agravado, três deles agravados pela circunstância de terem sido praticados como membro de bando, e um pela utilização de uma faca, ou seja uma arma, para concretizar a ameaça, dois de roubo simples e seis de sequestro;
- os períodos de tempo em que tais factos foram cometidos, se nas seis situações em causa nos processos aludidos em A) e C) estamos perante factos cometidos no mesmo mês, Outubro de 2008, apenas num intervalo de 17 dias entre a primeira e última situação, com excepção unicamente do crime de detenção de arma proibida do arguido AA, ocorrido durante 5 meses, entre Outubro de 2008 e Março de 2009, já no caso do processo aludido em B) e no que respeita ao arguido AA estamos perante factos cometidos entre os anos de 2004 e 2006, num intervalo de tempo de cerca de um ano e meio e mais de dois anos antes daqueles de Outubro de 2008;
- concretamente quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, o mesmo foi praticado pelo arguido AA mediante a venda de dois tipos de estupefacientes, heroína e cocaína, juntamente com a arguida Virgínia, numa altura em que o casal não exercia qualquer actividade remunerada de forma regular, e prolongando-se desde Setembro de 2004 a Fevereiro de 2006, de forma reiterada e vendendo tanto a consumidores como a distribuidores [factos dos pontos 4 a 7 da matéria de facto provada no acórdão proferido no processo aludido em B), conforme certidão de fls. 930 a 975];
- relativamente aos factos das seis situações em causa nos processos aludidos em A) e C), que, embora tendo ocorrido em seis momentos distintos, dias 13, 17, 23, 25, 30 e um outro dia não concretamente apurado do mês de Outubro de 2008, os crimes de roubo e sequestro respeitantes a cada uma dessas seis situações, bem como o de detenção de arma proibida do arguido CC e os crimes de condução sem habilitação legal dos arguidos AA e CC, tiveram lugar dentro do mesmo circunstancialismo temporal e num espaço físico não muito alargado: isto é em todas as situações cada um dos seis ofendidos foi mantido no interior do seu veículo e levado a circular por vários locais dos concelhos de Paços de Ferreira e de Lousada e, na situação do dia não concretamente determinado, também de Guimarães e Santo Tirso, tendo, no dia 13, circulado na cidade de Lousada e na freguesia de Raimonda, Paços de Ferreira, no dia 17 na freguesia de Lustosa, Lousada, no dia 23 na freguesia de Raimonda, Paços de Ferreira, e nas freguesias de Sousela e Lustosa, em Lousada, no dia 25 na freguesia de Freamunde, Paços de Ferreira, e na freguesia de Lustosa, Lousada, no dia 30 na cidade de Lousada, na freguesia de Lustosa, Lousada, e nas freguesias de Raimonda e Freamunde, Paços de Ferreira, e no restante dia na freguesia de Serzedelo, Guimarães, na freguesia de Vilarinho, Santo Tirso, e na freguesia de Lustosa, Lousada [factos dos pontos 2 a 29 da matéria de facto provada no acórdão proferido nos presentes autos, constante de fls. 645 a 698 e factos dos pontos 5 a 95 da matéria de facto provada no acórdão proferido no processo aludido em A), conforme certidão de fls. 985 a 1100];
- mais uma vez quanto a estas seis situações, o modo de execução dos factos é essencialmente homogéneo, com os ofendidos a serem atraídos por uma das arguidas, com os restantes arguidos a surgir entretanto e de repente, com a utilização dos veículos dos ofendidos, levando-os contra vontade a circular por vários locais, retirando-lhes bens e dinheiro e, a alguns deles, levando-os às caixas multibanco para efectuar levantamentos, e com o uso de ameaças, nalgumas vezes com armas, e/ou de agressões, algumas violentas, a ponto de, na situação do dia 17 de Outubro de 2008, o ofendido, para se libertar, depois de ter ouvido coisas como “dá-lhe um tiro numa perna”, “nós cortamos o dedo” (para retirar um anel em ouro), que lhe iam incendiar a carrinha e metê-lo na mala, que nunca mais iria ver os filhos e que lhe iam descarregar a arma na cabeça, e de ter tido uma arma de fogo encostada à cabeça pelo arguido CC, que puxou o cão da arma à rectaguarda, num local em que viu várias pessoas, ter retirado as chaves da ignição do carro, ter trancado de seguida a direcção do veículo, seguindo este em direcção ao separador onde viria a embater e se arrastou durante cerca de 30 metros até se imobilizar, e ter, momentos antes dessa imobilização, aberto a porta do lado do condutor e se atirado para o solo, pondo-se logo de seguida em fuga até conseguir auxílio num supermercado [factos dos pontos 2 a 29 da matéria de facto provada no acórdão proferido nos presentes autos, constante de fls. 645 a 698 e factos dos pontos 5 a 95 da matéria de facto provada no acórdão proferido no processo aludido em A), conforme certidão de fls. 985 a 1100];
- ainda quanto a estas situações, que englobam 16 dos crimes cujas penas se vão unificar, verifica-se que os mesmos ocorreram em execução de decisão e plano conjunto firmado pelos quatro arguidos, que constitui o denominador comum de todas as situações, pois que a arguida BB e a arguida DD são irmãs, aquela é companheira do arguido CC e esta é casada com o arguido AA, tendo os quatro, em data não concretamente apurada mas anterior ao dia 13 de Outubro de 2008, combinado entre si, em conjugação de esforços e mediante o uso da força física dos arguidos CC e AA, intimidar homens que as arguidas DD e BB atraíssem a locais ermos, como matas e bouças, mediante a promessa de manterem com os mesmos relações sexuais, e, aí chegados, aparecerem os arguidos CC e AA, os quais retirariam àqueles os objectos de valor que trouxessem consigo e exigir-lhes-iam, mediante o uso da força e de ameaças, a entrega dos cartões de crédito e de débito que tivessem na sua posse e dos respectivos códigos, seguindo, depois com eles, sempre sob ameaça e contra vontade dos mesmos, até caixas multibanco onde efectuariam levantamentos de quantias em dinheiro, de tudo se apoderando e tudo dividindo entre os quatro [factos dos pontos 1 e 30 da matéria de facto provada no acórdão proferido nos presentes autos, constante de fls. 645 a 698 e factos dos pontos 1, 3, 4, 103 e 104 da matéria de facto provada no acórdão proferido no processo aludido em A), conforme certidão de fls. 985 a 1100];
- o contexto em que estes factos ocorreram, designadamente relacionados com a situação pessoal que os arguidos viviam à data, com vidas familiares complicadas e dificuldades financeiras, encontrando-se até a arguida BB grávida, o que ainda assim não a inibiu de participar nestes factos de Outubro de 2008, como decorre dos pontos 4, 5, 7, 30, 31, 33 a 37, 63, 64 e 66 supra;
- as exigências de prevenção geral, que são muito elevadas, tendo em conta a conjugação dos crimes de roubo e de sequestro (em todas as seis situações em que ocorreram os crimes de roubo ocorreram simultaneamente os crimes de sequestro), situação que se vem generalizando cada vez mais e que cria um forte sentimento de insegurança nas pessoas, provocando grande alarme social;
- a circunstância de, na grande maioria dos crimes em apreço estar em causa a violação de bens jurídicos eminentemente pessoais (mesmo os crimes de roubo, que contendem com o património, têm uma vertente que contende com bens pessoais), tendo sido colocadas em causa a integridade física e a liberdade dos seis ofendidos;
- mas também de com os diversos crimes praticados terem sido violados vários bens jurídicos diferentes: o património, a integridade física, a liberdade pessoal, a segurança rodoviária, a saúde pública;
- os antecedentes criminais dos arguidos, já com condenações em penas de prisão (embora com suspensão da execução) no caso do arguido AA e da arguida BB e incluindo já um crime contra o património (embora de dano) no caso do arguido AA e dois crimes contra o património no caso da arguida BB (de dano e de furto qualificado – mas por factos bastante antigos, de 1998 e de 1996 e que terão revestido pouca gravidade, atentas as penas, de multa, que lhe foram aplicadas), e já com condenações anteriores pela prática do mesmo crime de condução de veículo sem habilitação legal, no caso dos arguidos CC e AA, o CC com uma única condenação, em pena de multa, por factos de 2008, e o AA com quatro condenações, por factos dos anos de 2004 e 2005, a última das quais em pena de prisão suspensa na sua execução, entretanto já declarada extinta decorrido o prazo de suspensão, o que significa que a aplicação de penas substitutivas (multa e suspensão) naqueles casos não logrou evitar que cada um dos arguidos cometesse novos crimes, incluindo os dois novos crimes de condução sem habilitação legal em causa nos autos, não cumprindo a função de advertência que decorre de uma condenação penal transitada em julgado, não tendo sido suficientes para que estes arguidos se afastassem da prática de ilícitos criminais – pontos 1, 23 e 50 supra;
- as exigências de prevenção especial, tendo em conta a situação pessoal actual de cada um dos arguidos, que inculca a ideia de que os mesmos estarão a fazer esforços no sentido de interiorizar o desvalor da conduta e de se reintegrarem socialmente, esforços mais acentuados no caso da arguida BB atentos os factos constantes dos pontos 73 e 77 a 80 supra, a meio caminho no caso do arguido AA conforme resulta dos factos constantes dos pontos 15, 16 e 19 a 21 supra e ainda com algumas reservas, com necessidade de uma maior interiorização, no caso do arguido CC por força dos factos constantes dos pontos 42 a 47 supra, o que coincide, aliás, com a percepção das técnicas de reinserção social, expressa nas conclusões dos respectivos relatórios sociais aludidas nos pontos 22, 49 e 81 supra.
Significa o exposto que, especificamente no que concerne à recorrente Natália os elementos que agora são adicionados se consubstanciam especificamente na referência de que o modo de execução dos factos é essencialmente homogéneo, com os ofendidos a serem atraídos por uma das arguidas, com os restantes arguidos a surgir entretanto e de repente, com a utilização dos veículos dos ofendidos, levando-os contra vontade a circular por vários locais, retirando-lhes bens e dinheiro e, a alguns deles, levando-os às caixas multibanco para efectuar levantamentos, e com o uso de ameaças, nalgumas vezes com armas, e/ou de agressões, algumas violentas…..
ainda quanto a estas situações, que englobam 16 dos crimes cujas penas se vão unificar, verifica-se que os mesmos ocorreram em execução de decisão e plano conjunto firmado pelos quatro arguidos, que constitui o denominador comum de todas as situações, pois que a arguida BB e a arguida DD são irmãs, aquela é companheira do arguido Nelson e esta é casada com o arguido AA, tendo os quatro, em data não concretamente apurada mas anterior ao dia 13 de Outubro de 2008, combinado entre si, em conjugação de esforços e mediante o uso da força física dos arguidos CC e AA, intimidar homens que as arguidas DD e BB atraíssem a locais ermos, como matas e bouças, mediante a promessa de manterem com os mesmos relações sexuais, e, aí chegados, aparecerem os arguidos CC e AA, os quais retirariam àqueles os objectos de valor que trouxessem consigo e exigir-lhes-iam, mediante o uso da força e de ameaças, a entrega dos cartões de crédito e de débito que tivessem na sua posse e dos respectivos códigos, seguindo, depois com eles, sempre sob ameaça e contra vontade dos mesmos, até caixas multibanco onde efectuariam levantamentos de quantias em dinheiro, de tudo se apoderando e tudo dividindo entre os quatro [factos dos pontos 1 e 30 da matéria de facto provada no acórdão proferido nos presentes autos, constante de fls. 645 a 698 e factos dos pontos 1, 3, 4, 103 e 104 da matéria de facto provada no acórdão proferido no processo aludido em A), conforme certidão de fls. 985 a 1100];
Em nosso entendimento é patente da decisão recorrida que, no que concerne à recorrente, a mesma continua a enfermar do vício já apontado anteriormente e a invocação genérica dum modo de execução, sem qualquer concretização da forma como o mesmo se transpôs para qualquer um dos crimes praticados, ou o apelo ao prévio acordo formulado entre os arguidos é insuficiente, continuando a caracterizar-se como uma referência genérica, sem respaldo em qualquer indicação concreta, apelando para um critério de violação dos bem jurídicos ou de referência temporal e espacial. Pergunta-se:- a recorrente teve intervenção concreta, e efectiva, em todos os crimes de roubo praticados ou a sua intervenção limitou-se, pelo menos em relação a alguns, a uma divisão de tarefas em que o domínio do facto se circunscreveu à adesão ao acordo previamente formulado. Nos casos em que a intervenção foi efectiva até que ponto se estendeu a sua acção concreta na ofensa da liberdade e do património das vítimas?
Assim, entende-se que a informação prestada no que concerne àquela recorrente continua a pecar por demasiado sintética e, sendo necessária, não é a suficiente para se poder abarcar o percurso criminoso, ou seja para se poder ajuizar sobre a culpa global reflectida nos actos praticados. Tal informação é tanto mais importante quanto é certo que, relativamente a esta recorrente a finalidade a atingir com a pena de cúmulo jurídico deve reflectir um especial equilíbrio, por alguma forma salientado no parecer da Exª Srª Procuradora Geral Adjunta, decorrente das considerações inerentes à sua socialização em contraposição com a protecção dos bens jurídicos envolvidos e as necessidades de prevenção geral.
Por alguma forma tal percepção de insuficiência toca numa questão fundamental do nosso processo penal que é da suficiência da decisão. Esta deve-se bastar a si própria ou seja tem de se revelar completa e susceptível duma compreensão e valoração em que esteja alheio o recurso a outros elementos que não os da mesma sentença.
Como refere Mouraz Lopes[4] a exigência constitucional do carácter completo do dever de fundamentação impõe que o conteúdo da fundamentação tenha que exprimir a justificação do que é decidido, não faltando nenhum elemento que, para esse efeito, o deva constituir. Nesse sentido exige-se que na fundamentação da sentença se justifiquem todas as questões que na decisão foram objecto de apreciação, tanto sobre a matéria de facto como sobre a matéria de direito, devendo ser vista como um todo, de modo a que as suas finalidades que se prendem com o controlo interno da decisão e as que dizem respeito ao controlo externo da decisão sejam concretizadas,
O que está em causa, na fundamentação suficiente, é a exigência imposta ao juiz para concretizar as opções efectuadas no contexto da decisão de modo a que essa justificação seja compreendida por quem é destinatário directo ou indirecto da sentença. A justificação, se bem que deva adequar-se à dimensão constitucional estabelecida pelo princípio da completude, na medida em que não deixe de tratar todas as questões suscitadas na decisão, pode concretizar-se por um lado de uma forma não exaustiva e, por outro, também de forma diferenciada levando em consideração quer os vários tipos de procedimento quer sobretudo a dimensão do conflito subjacente à decisão-
……..Todas as questões objecto de discussão no contexto de decisão, desde que directamente relacionadas com o objecto do processo, ainda que possam modificar ou alterar o conhecimento do mesmo, devem ser ponderadas e tratadas em sede de justificação. É certo que poderão suscitar-se questões não coincidentes cuja relevância será diferentemente valorada pelos diversos intervenientes ou sujeitos processuais em função dos seus próprios interesses no processo. A apreciação da relevância desse tipo de questões deve ser objecto de ponderação pelo juiz tendo em conta os interesses e finalidades do processo penal, nomeadamente a estabilização da paz jurídica assim como a concretização das finalidades da própria fundamentação.
Desde que estejam totalmente garantidas as finalidades extra e endo processuais pretendidas pela garantia constitucional do princípio da fundamentação, nomeadamente pela completa garantia da possibilidade de controlo, explicitação e compreensibilidade da decisão, então não será relevante qualquer outro tipo de fundamentação.
Contrapondo o exposto á teoria do concurso de crimes, e à necessária decisão de cúmulo jurídico que daí promana, é linear a conclusão de que aquela não tem de ser um repositório dos factos considerados provados nas decisões que correspondem às diversas penas parcelares, mas também não se pode reconduzir a uma mera abstracção desprovida de utilidade.
Para além da enumeração dos tipos legais, e da sua integração, importa que se trace o itinerário de opção pelo ilícito situado temporalmente entre o mais moderno e o mais antigo dos crimes em confronto. Importa saber qual é o denominador comum da actividade criminosa durante quele lapso de tempo com relevo para aferir da culpa e ilicitude, consideradas globalmente, bem como as particularidades que determinam a sua maior ou menor intensidade que oferecem aquela culpa e ilicitude. Na verdade, é diferente a prática de crimes de roubo praticados sem arma em relação áquele que é praticado com arma; é diferente o furto que tem por objecto bens de reduzido valor económico daquele que incide sobre valores de grande montante económico; é diferente actuação que se reporta ao mero acordo e apoio formal daquele que se reporta a uma intervenção activa e principal.
Como se referiu não se pretende uma enumeração exaustiva dos factos constantes das decisões relativas a penas que integram o cúmulo, mas também não pode a decisão que consigna este mesmo cúmulo alhear-se dos factores que caracterizam globalmente o percurso criminoso ali abrangido.
Assim, repete-se o entendimento de que a decisão recorrida, no que concerne à recorrente, continua a enfermar do mesmo vício anteriormente apontado.
IV
Importa agora equacionar a pena conjunta aplicada ao recorrente ... e aqui uma primeira referência é a de que o desconto da prisão cumprida pelo mesmo suscitada é uma questão a jusante da definição da pena conjunta e está inscrita na execução da pena.
No que concerne à medida da pena conjunta importa salientar que a tarefa de decomposição dos cúmulos jurídicos anteriormente efectuados como pressuposto da recomposição global, e de fixação da pena conjunta, não tem inscrita um alheamento da mesma tarefa anteriormente realizada e dos parâmetros que informaram a determinação de penas conjuntas anteriormente encontradas. Dito por outras palavras os cúmulos jurídicos anteriormente elaborados constituem um ponto de referência naqueles que são elaborados posteriormente.
No caso vertente, e relativamente aos processos referidos em A) em cúmulo jurídico, foi aplicada ao arguido a pena única de seis anos de prisão (certidão de fls. 985 a 1100);
Relativamente aos processos referidos em B) e em cúmulo jurídico, foi aplicada ao arguido a pena única de seis anos e quatro meses de prisão.
Neste processo, posteriormente, por acórdão de 08/05/2012, transitado em julgado em 28/05/2012, foi efectuado o cúmulo jurídico destas penas com as penas aplicadas no processo referido em A), tendo sido aplicada ao arguido a pena única de dez anos e seis meses de prisão (certidão de fls. 930 a 975);
Nos presentes autos que, por uma questão de facilidade, denominaremos C foi aplicada ao arguido a pena única de seis anos e seis meses de prisão e, operando o cúmulo jurídico das penas referidas em A;B e C foi o recorrente AA condenado na pena conjunta de dezasseis anos de prisão.
É manifesto que os factores de medida da pena conjunta se encontram devidamente elencados na decisão recorrida, mas tal circunstância não ilide o facto de, encontrada previamente uma pena conjunta de dez anos (A e B) , e sendo necessária uma recomposição do mesmo cúmulo englobando penas que deram origem a uma pena conjunta de seis anos e seis meses de prisão (C), se procedeu quase a uma adição aritmética entre aquelas duas penas de cúmulo jurídico encontrando-se os dezasseis anos de prisão.
Como se referiu, é certo que a elaboração deste novo cúmulo jurídico implica que os anteriormente celebrados deixem de ter significado jurídico. Porém, os mesmos existiram efectivamente e constituem um ponto de referência no novo cúmulo jurídico a elaborar, ou seja não se pode ignorar que uma parte das penas que agora integram o novo cúmulo jurídico já foi objecto de uma pena conjunta. Tal significa que esta decisão final não pode ignorar as anteriores que por alguma forma a informam.
Assim sendo não nos parece curial que este novo cúmulo jurídico revista uma natureza de quase adição material às penas conjuntas anteriormente encontradas. Como antes se referiu Na verdade, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição procura-se o "restabelecimento do equilíbrio" entre crime isolado e pena singular
Considerando por tal forma estamos em crer que, para além da noção referencial que constitui o cúmulo jurídico anteriormente efectuado importa equacionar que a culpa global e a ilicitude dos actos praticados é intensa, reflectindo uma actuação criminosa com um recorte elaborado e recurso à ofensa de bem jurídicos essenciais como é o caso da integridade física. Estão em causa seis crimes de roubo dos quais dois são agravados nos sobreditos termos além dos crimes de sequestro. Acresce uma tendência para uma criminalidade polítropa expressa na condenação na pena parcelar mais elevada-seis anos- relativa à prática do crime tráfico de estupefaciente.
A ponderação daqueles parâmetros levam-nos à consideração duma pena conjunta de treze anos de prisão.
Termos em que, nos termos do artigo 379 nº1 alínea c) do CPP se declara nula a decisão proferida no que concerne à recorrente BB devendo o tribunal recorrido pronunciar-se sobre as questões referidas.
Julga-se parcialmente procedente o recurso interposto condenando-se o recorrente AA na pena de treze anos de prisão.
Sem custas
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
------------------
[1] Conf Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, p. 295.
[2] cfr. Prof. Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas … , pág. 292 .
[3] WF Tratado, I1I, pp. 353-354.
[4] A Fundamentação da Sentença no Sistema Penal Português pag 290 e seg