| 176/10.9IDBRG.S1 |  |
CONCURSO DE INFRAÇÕES
PENA SUSPENSA
PRISÃO SUBSIDIÁRIA
CASO JULGADO
PENA ÚNICA
PLURIOCASIONALIDADE
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / PENAS DE PRISÃO E DE MULTAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / DESCONTO.
- Cristina Líbano Monteiro, A pena “unitária” do concurso de crimes», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16.º, n.º 1, Janeiro-Março 2006, Coimbra Editora, p. 151 e ss.;
- Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 1.º volume, 3.ª edição, Editora Rei dos Livros, p. 914 e ss.;
- M. Miguez Garcia e J.M. Castela Rio, Código Penal, Parte Geral e Especial, com notas e comentários, 2014, Almedina, p. 389 e 391;
- Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, p. 90, 95-100;
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 288, 377 e 378; Comentário do Código Penal, 3.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, p. 383.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 49.º, N.ºS 2 E 3, 57.º, N.º 1 E 80.º, N.º 2.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 9/2016, DE 28-04-2016, IN DR N.º 111, SÉRIE I, DE 09-06-2016;
- DE 06-03-2008, PROCESSO N.º 2428/07, IN CJASTJ, TOMO I/2008, P. 249-251;
- DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 814/08, IN CJASTJ, TOMO II/2008, P. 197-198;
- DE 29-04-2010, PROCESSO N.º 16/06.3GANZR.C1.S1;
- DE 05-06-2012, PROCESSO N.º 1882/08.3JDLSB.S1;
- DE 19-01-2017, PROCESSO 673/13.4PLSNT.L1.S1.
I - Tem sido maioritariamente entendido, neste Tribunal - e é essa a nossa posição -, que não se coloca qualquer questão de violação de "caso julgado" em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução.
II - A pena única do concurso, por conhecimento superveniente, deve englobar todas as penas, ainda que suspensas, pelos crimes em concurso, decidindo-se, após a determinação da pena única, se esta deve, ou não, ser suspensa.
III - Todavia, no concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do CP, pois, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas ser descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final.
IV - Se o cúmulo jurídico de penas cumpridas se impõe por razões que se prendem com o princípio da igualdade e com os próprios fundamentos do nosso regime de pena conjunta, a inclusão de penas extintas, não pelo efectivo cumprimento, mas por ter decorrido o período de suspensão, sem que se verifiquem motivos que possam conduzir à sua revogação, traduzir-se-ia num agravamento injustificado da situação processual do condenado e afrontaria a paz jurídica do condenado derivada do trânsito em julgado do despacho que declarou extinta a pena.
V - Daí que se mostre absolutamente correcta a decisão tomada no acórdão recorrido de não englobar no cúmulo jurídico realizado as penas de prisão suspensas na sua execução e já anteriormente declaradas extintas.
VI - A prisão subsidiária, resultante da conversão da pena de multa que não tenha sido voluntariamente paga nem substituída por trabalho, nos termos do artigo 49.º do CP, tem uma natureza diferente da pena de prisão, não só por resultar da conversão de uma pena de multa, mas, ainda, por o condenado poder, a todo o tempo, evitar total ou parcialmente a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa em que foi condenado (n.º 2 do art. 49.º), e pela possibilidade de a execução da prisão subsidiária ser suspensa, em determinadas condições (n.º 3 do art. 49.º), hipótese estas que implicam, ademais, a conveniência de a prisão subsidiária manter a sua singular autonomia, sob pena de, sempre que se verificassem, haver que reformular o cúmulo jurídico de penas de prisão que tivesse englobado uma prisão subsidiária.
VII - A extinção das penas de multa (pelo cumprimento) implica que não haja lugar à realização do cúmulo jurídico das penas de multa pela sua absoluta inutilidade uma vez que, cumpridas todas as penas, já não seria possível efectuar qualquer desconto na pena única de multa que pudesse vir a ser determinada (cfr. art. 80.º, n.º 2, do CP).
VIII - A extinção da pena de prisão, suspensa na sua execução, por decisão transitada, implica que fique prejudicada a consideração de quaisquer outras relações de concurso de crimes que desse crime pudessem derivar.
IX - Perante uma moldura penal abstracta entre 2 anos e 2 meses de prisão e 17 anos e 8 meses de prisão, na avaliação conjunta dos factos, se por um lado, impressiona o número elevado de crimes (catorze) e o período de tempo alargado de dez anos em que foram cometidos (entre Janeiro de 1998 e Junho de 2008), tratando-se de uma criminalidade em pequena escala, associada às actividades profissionais do recorrente, num contexto de dificuldades de gestão dos seus negócios, tanto económicas (o que se infere, nomeadamente da prática dos crimes de fraude fiscal e de abuso de confiança contra a segurança social) como decorrentes da deficiente preparação técnica do recorrente, habilitado com o 4.° ano de escolaridade e sem uma experiência profissional adequada a abalançar-se ao exercício, por conta própria, de actividades comerciais e industriais, forçoso é considerar a prática dos crimes assume a natureza de uma pluriocasionalidade muito concretamente potenciada pelas condições de exercício dessas actividades, não radicando, por isso, numa verdadeira tendência criminosa do recorrente.
X - Tendo presente que o recorrente é, hoje, um sexagenário e encontra-se ininterruptamente preso há 7 anos, entende-se que estão reunidas as condições de maturidade e de experiência de vida, em regime institucional, adequadas a influenciar positivamente as suas opções de vida futura por forma a conduzi-la de modo socialmente responsável, tem-se por ajustada a pena conjunta de 7 anos de prisão.
XI - No conhecimento superveniente do concurso de crimes não há qualquer efeito de caso julgado da anterior pena conjunta pois o tribunal é chamado a fazer uma nova ponderação do ilícito global e da personalidade do agente que nele se manifesta no quadro da moldura penal abstracta do concurso dada pela penas singulares em que o agente foi condenado, essas sim, transitadas em julgado, razão pela qual é em função delas que são estabelecidos os limites mínimo e máximo da moldura abstracta da pena única conjunta.
XII - Não há, por conseguinte, qualquer obstáculo legal a que a pena conjunta do novo concurso, por conhecimento superveniente de novos crimes que o integram, seja inferior à pena conjunta do anterior concurso.
XIII - Tendo o tribunal recorrido fixado uma pena conjunta de 9 anos e 10 meses de prisão estava imediatamente afastada a possibilidade de suspensão da execução da pena por falta do respectivo pressuposto formal de aplicação.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I
1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 176/10.9IDBRG, da Comarca de ... [... – Inst. Central – 2.ª secção criminal – J3], após a realização da audiência a que se refere o artigo 472.º, n.º 1, do Código de Processo Penal[1], por acórdão de 13/07/2016, foi realizado o cúmulo jurídico de penas em que o arguido AA, nascido a 03/12/1955, casado, preso em cumprimento de pena, havia sido condenado naquele processo n.º 176/10.9IDBG, e nos processos n.os 236/06.0GBGMR, 9/09.9TAVPA, 12/04.5VAVNG, 237/01.5PAVNF, 118/05.3IDVRL, 1261/08.2PBGMR, 319/06.9GCGMR, sendo o mesmo condenado na pena conjunta de 9 anos e 4 meses de prisão.
2. Inconformado, o arguido AA veio interpor recurso do acórdão, para a relação, vindo o mesmo a ser remetido ao Supremo Tribunal de Justiça, por ser o competente para dele conhecer, apresentando as seguintes – prolixas –conclusões:
«1. Afigura-se ao aqui Recorrente AA que, salvo o devido respeito, que é muito, devido e merecido, no douto Acórdão de fls. …do autos o Ilustre Coletivo não faz uma correta apreciação e condena, sem que para isso existisse fundamento de facto e de direito, tendo condenado na pena única de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de prisão – em cúmulo das penas aplicadas nos processos n.º 236/06.0GBGMR, 9/09.9TAVPA, 12/04.5VAVNG, 237/01.5PAVNF, 118/05.3IDVRL, 1261/08.2PBGMR, 319/06.9GCGMR e 176/10.9IDBRG.
«2. Desde logo, e como questão prévia, teremos que analisar a questão de cumular penas de prisão suspensas na sua execução, não revogadas, como é o caso da pena dos presentes autos, a pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa por igual período, aplicada no âmbito do processo 12/04.5FAVNG, da 2ª Vara Mista de ... (esta última extinta pelo decurso do período de suspensão sem que tenha sido a mesma revogada), com penas de prisão efectiva.
«3. Essa decisão quanto a nós é controversa e merece reparo e é claramente desfavorável para o arguido. Acresce que a condenação no âmbito dos presentes autos em que o Tribunal a quo condenou o arguido, aqui recorrente, numa pena de 2 anos de prisão suspensa por igual período, em que o tribunal fez um juízo de prognose favorável ao arguido e concluiu que a simples ameaça de pisão era suficiente, tanto é que decidiu suspender a referida pena na sua execução.
«4. Ora, como muito bem refere o Exm.º Sr. Juiz Conselheiro ARTUR RODRIGUES DA COSTA - in “O Cúmulo Jurídico na Doutrina e na Jurisprudência do STJ”, Revista Julgar, n.º 21, Setembro-Dezembro de 2013, pág. 184-186 -, existem três posições, quanto à inclusão ou não de penas suspensas no cúmulo: 1.º - a de que se podem cumular penas suspensas na sua execução com penas de prisão efectivas sendo que, depois de incluída a pena de prisão (suspensa) nas penas parcelares e de apuramento da pena única se fará novo juízo sobre a substituição da pena de prisão; 2.º - a de que não é possível considerar na pena única as penas suspensas na sua execução, por se tratarem de penas autónomas, sem se ter determinado a sua revogação; 3.ª - a de que as penas de execução suspensa não podem ser revogadas para efeitos da formação conjunta, privativa da liberdade, a menos que o condenado nisso consinta. Seria designado um cúmulo jurídico facultativo em que o arguido optaria pelo cúmulo jurídico ou pela acumulação material das penas.
«5. Ora, conforme o mesmo Conselheiro refere, tem-se manifestado alguma jurisprudência do STJ, que defende e entende que a pena de suspensão de execução da pena é uma pena de substituição, autónoma, que se não confunde com a pena de prisão. Esta e aquela são penas de espécies diferentes que não podem ser cumuladas, ao menos sem previamente o tribunal competente ter determinado a sua revogação nos termos do art. 56.º do Código Penal – cfr. Acórdãos de 02-06-2004, Proc. N.º 1391-04, da 3ª Secção, CJACSSTJ, Ano XII, T.2.º 2004, p. 217 e de 20-04-2005, Proc. n.º 4742/04, da 3ª Secção.
«6. Posição específica, do ponto de vista doutrinário, é a de NUNO BRANDÃO. O referido Autor entende que as penas de execução suspensa, aplicadas por decisões transitadas em julgado, não devem poder ser revogadas para efeitos de formação de uma pena conjunta, privativa de liberdade, a menos que o condenado nisso consinta. Ou seja, o critério seria o do designado cúmulo jurídico facultativo, em que o condenado, com base numa dada interpretação do art. 77.º, n.º 3 do Código Penal, poderia optar entre o cúmulo jurídico ou a acumulação material das penas, conforme ele próprio achasse mais favorável para si, hipótese em que se justificaria uma eventual quebra do caso julgado com a perda da autonomia e da especificidade da pena de substituição, pela sua integração no cúmulo jurídico.
«7. Posição esta que nós defendemos, uma vez que a não ser assim, o arguido acaba por ser prejudicado, como o foi nos presentes autos, uma vez que a pena de prisão que se encontrava suspensa na sua execução foi considerada, para efeitos de cúmulo, como prisão efetiva se tratasse, contribuindo decisivamente para aumentar a dosimetria da pena.
«8. Nestas circunstâncias deveria o Tribunal a quo, ter notificado o condenado para o mesmo esclarecer se pretendia ou não a inclusão no cúmulo a realizar das penas suspensas não revogadas. O que não fez.
«9. Pelo exposto, na esteira do entendimento de Nuno Brandão e da melhor Jurisprudência do STJ, as penas de prisão suspensas na sua execução em que o arguido foi condenado nos presentes autos e no âmbito do processo n.º 12/04.5FAVNG, da 2ª Vara Mista de ..., não deveriam ter sido englobadas no cúmulo jurídico, uma vez que as mesmas não foram revogadas, esta última já deveria ter sido declarada extinta, atento o decurso do prazo – note-se que o acórdão no âmbito do processo n.º 12/04.5FAVNG transitou em julgado em 26 de abril de 2010, tendo o arguido sido condenado na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, tendo terminado o período de suspensão em 26 de junho de 2012, sem que a mesma tivesse sido revogada, e como tal deverá considerar-se cumprida e consequentemente extinta - nem o arguido deu o seu consentimento para a inclusão das mesmas no cúmulo, devendo o Tribunal a quo a final, condenar numa pena inferior, e caso a moldura penal o permitisse, ser a mesma suspensa na sua execução, como infra defenderemos. O que se alega e suscita para os devidos e legais efeitos e sem prescindir ter sido o recorrente quem requereu, exclusivamente de acordo com regras processuais - nomeadamente de acordo com o disposto no artigo 471º do C.P.P. -, a realização do cúmulo jurídico no tribunal da última condenação, que era exatamente este Tribunal.
«10. SEM PRESCINDIR AINDA, com o devido respeito que é muito, e no caso concreto devido e merecido, o Tribunal a quo não viu, nos presentes autos um cidadão relativamente jovem a carecer de uma oportunidade, mas apenas o reflexo negativo deste, porventura vertido nos números e sanções que emergem do registo criminal e de um qualquer relatório social. O Tribunal a quo deveria, para determinar as concretas penas deste cúmulo, aqui postos em crise, atender a factualidade por si dada como provada e ainda procurado conhecer o Homem para além daquele reflexo que ali era exibido ou que pudesse resultar de uma impressão resultante de umas curtas declarações numa singela audiência de julgamento, declarações essas que o Tribunal a quo nem valorou, não fazendo qualquer referência às mesmas na decisão ora posta em crise.
«11. O Tribunal a quo, sem prescindir a reconhecida qualidade técnica e humana dos magistrados judiciais que compunham o coletivo - os quais são reconhecidamente qualificados e merecem todo o respeito e são um bom exemplo da grande qualidade dos magistrados judicias portugueses - nestes autos errou, e não considerou as circunstâncias por si apuradas e vertidas na matéria de facto que depunham a favor do recorrente, nem sequer teve em conta que, neste exato processo, e cerca de nove meses antes e já depois das demais condenações terem tido lugar e transitado em julgado, o Tribunal logrou fazer um juízo de prognose positivo e determinou a suspensão da pena de prisão. Posteriormente nada se alterou, não foi praticado nenhum novo crime, o arguido no cumprimento de pena tem actualmente bom comportamento, aliás como era é a sua obrigação – desde 2011 que não sofre qualquer sanção disciplinar - em reclusão, encontra-se a frequentar o ensino ao nível do º, 8º e 9º anos de escolaridade, com registo de regularidade. Mais de deu como provado que o arguido tem, no exterior, suporte familiar, quer por parte do cônjuge, da qual recebe vistas regularmente, quer por parte dos filhos, o que tudo resulta da matéria dada agora como provada.
«12. Reitere-se, nos presentes autos, em sede de julgamento dos crimes de que o aqui recorrente veio a ser condenado, este mesmo Tribunal a quo logrou fazer juízo de prognose favorável, tendo decidido, e bem, suspender a execução da pena - cfr. decisão de 30.10.2015, fls. 1073 e ss dos autos -, quando, além do mais e conforme supra referido, do registo criminal do arguido já constavam as demais condenações que foram objeto de cúmulo. Ainda assim, entendeu o Tribunal suspender a execução da pena de 4 anos e 2 meses de prisão em que foi condenado. O que mudou desde então? Nada. Com o devido respeito, e conforme resulta da factualidade dada como provada.
«13. Acresce ainda que o Recorrente tem uma vida a reconstruir, teve o passado que teve, carece de ter um FUTURO e a possibilidade de recomeçar uma nova vida junto da família – esposa e filhos - que o apoiam, e estes carecem também do seu apoio.
«14. Em reclusão, em cumprimento de pena, para além de ver coarctado um futuro e um caminho de rectidão e honestidade que tem pela frente, continuará a tomar contacto com a realidade das prisões que poderá vir a ter uma influência perniciosa e contrária aos interesses de reinserção social que o nosso ordenamento institui.
«15. Efectivamente, a LIBERDADE é um dos valores, senão o mais importante da existência humana. Pela sua possibilidade muitos homens se submeteram e submetem à tortura. Morreram e morrem. No horizonte da utopia a sua conquista os fez abrir mão do bem estar, carreira e família.
«16. Assim, o recorrente, com uma mão cheia de oportunidades para dar um novo rumo à sua vida, inerente à vontade de trabalhar e fazer de si um HOMEM, não apela à condescendência da justiça, mas sim que nela aposte e lhe dê uma merecida e justa oportunidade de retomar o correcto caminho.
«17. Assim, salvaguardados os requisitos de prevenção geral e especial das penas, se tem por mais ajustados os critérios do artºs. 71º a 73 do C.Penal.
«18. Acresce que, tendo em conta o relatório social do arguido, assim como os factos dados como provados o Tribunal a quo poderia e deveria ter efectuado um juízo de prognose favorável ao arguido e no grupo C, após decidir pela não inclusão da pena dos presentes autos no cúmulo ou decidindo-se por incluir a mesma, não deveria contudo, em qualquer das hipóteses, condenar o recorrente em pena única de prisão inferior à aplicada e nunca superior a 5 anos, e deveria suspender a mesma na sua execução, até pelo facto de o arguido já ter sentido na carne, com a reclusão as consequências do crime, ser suspensa na sua execução uma vez que nesta altura, a simples ameaça da pena de prisão é manifestamente suficiente e o juízo de prognose atual é claramente favorável.
«19. SEM PRESCINDIR AINDA, salvo o devido respeito, e antes de avançarmos, não podemos deixar de suscitar que esta fundamentação é manifestamente insuficiente, verificando-se uma nulidade nos termos do artigo 374º, n.º 2 do Código de Processo Penal, que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos. Sem prescindir, não podemos, quanto aquela, estar maior desacordo.
«20. Era necessário fundamentar de facto e de direito o porquê desta decisão, e razão pela qual não é possível suspender a sua execução, mais a mais, que nos presentes autos, o Tribunal e após a prática dos crimes que agora são fundamento ou razão da impossibilidade de suspensão, formulou juízo diverso, formulando juízo de prognose positivo, condenando o aqui recorrente a pena de 2 anos de prisão, mas suspensa na sua execução.
«21. Acresce que, que o arguido, ora recorrente, sem esquecer os erros do passado uma vez que foram vários os crimes por si praticados, e dos quais é o único responsável, quer mudar de vida, quer ter um futuro diferente do seu passado, quer conduzir a sua vida conforme o direito, tem apoio familiar e quer constituir um agregado familiar, pelo que a douta decisão do Tribunal a quo, tendo em conta as concretas necessidades de prevenção geral e especial, e os fins das penas, é, salvo o devido respeito, cerceadora e contraria aqueles fins, sendo absolutamente excessiva e desproporcional.
«22. Pelo exposto, deveria o Tribunal a quo ter optado – sem prescindir entendermos que a pena dos presentes autos não deveria ser cumulada, assim como a do processo n.º 12/04.5FAVNG, pelos fundamentos supra invocados -, por uma pena de substituição ou se assim não se entendesse deveria ter suspendido a execução da pena de prisão, ainda que com sujeição ao regime de prova. O que não aconteceu.
«23. Acresce que, como é sabido, as finalidades da pena são, nos termos do artigo 40º do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
«24. Uma vez determinada a pena concreta, sendo aplicada pena de prisão, consoante o seu quantum, impõe-se ao tribunal determinar se é caso de a substituir por uma pena não detentiva ou por uma pena detentiva prevista na lei.
«25. Com efeito, as penas de substituição “podendo substituir qualquer uma das penas principais concretamente determinadas (…) se não são, em sentido estrito, penas principais (porque o legislador não as previu expressamente nos tipos de crime) …[são] penas que são aplicadas e executadas em vez de uma pena principal (penas de substituição)”.
«26. Como diz Jorge Figueiredo Dias in Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, Editorial Noticias, 1993, n p. 91. as penas de substituição radicam “tanto histórica como teleologicamente, no (…) movimento político-criminal de luta contra a aplicação de penas privativas de liberdade”.
«27. Considerações relativas à culpa não podem ser ponderadas para justificar a não aplicação de uma pena de substituição. E, também não se pode esquecer que a pena de prisão é encarada como a ultima ratio, sendo preocupação do legislador e, obrigação do Estado, contribuir para a própria socialização do arguido. Na suspensão da execução da pena de prisão, esta, embora não pronunciada pelo tribunal, atenta a pena aplicada ser superior a 5 anos, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição.
«28. Para esse efeito, no momento em que profere a decisão, o tribunal deverá efectuar um juízo de prognose favorável em relação ao arguido, tendo em atenção a sua personalidade, as condições da sua vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste (art. 50º, nº 1, do CP).
«29. Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o julgador tem o dever (trata-se de um poder-dever vinculado) de suspender a execução da pena de prisão, suspensão essa que, como pena autónoma é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, devendo ser ponderada no momento da decisão – cfr. neste sentido, entre outros, Ac. do STJ de 27/6/1996; CJ 1996, II, 204.
«30. Este juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, terá de assentar numa expectativa razoável de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição e, consequentemente, dessa forma será viável conseguir a sua ressocialização em liberdade, funcionando a condenação como uma advertência para evitar a prática de futuros crimes.
«31. Salvo o devido respeito, é nosso entendimento que o Tribunal, face à prova produzida, nomeadamente o comportamento do recorrente após ter sido condenado nestes autos em pena suspensa, a sua conduta posterior, as perspectivas de vida uma vez em liberdade e percurso positivo mesmo antes de ter iniciado o cumprimento de pena, permitiria ao Tribunal a quo fazer um juízo de prognose favorável, como o fez nos presentes autos.
«32. Ora, a suspensão da execução das penas de prisão, neste caso, e sendo certo que a pena única aplicada 9 anos de 4 meses deveria ser reduzida para uma pena não superior a 5 anos, ainda que com sujeição a regime de prova e a deveres ou regras de conduta, nos termos dos art.ºs 50.º, 51.º, 52.º, n.º 1, al. c) e n.º 3, 53.º e 54.º todos do Código Penal, conforme supra se referiu realizará as finalidades da punição.
«33. À face da lei, como diz Anabela Rodrigues - Anabela Rodrigues, “A determinação da medida concreta da pena privativa de liberdade e a escolha da pena”, anotação ao Ac. do STJ de 21 de Março de 1990 (3ª secção – processo nº 40 639), in RPCC ano I, nº 2, Abril – Junho de 1991, p. 256. - “a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena – o da determinação da medida concreta da pena de prisão – não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção - Anabela Rodrigues, Critério de Escolha das Penas de Substituição no Código Penal Português, 1988, pp. 24 e segs. Ou seja: não oferece qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (artigo 71º do Código Penal) a partir da ideia de que um orientamento de prevenção – e esse é o de prevenção especial – deve estar na base da escolha da pena pelo tribunal; sendo igualmente um orientamento de prevenção – agora de prevenção geral, no seu grau mínimo – o único que pode (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos de prevenção especial.”
«34. Ou seja, quando se está na fase da escolha da pena (momento posterior ao da determinação da medida concreta da pena), o tribunal pondera as exigências de prevenção especial, o que no caso em concreto não aconteceu, que se fazem sentir no caso concreto e, caso estas sejam satisfeitas através da aplicação de uma pena de substituição, não pode deixar de aplicar a pena de substituição se esta igualmente realizar as exigências mínimas (que são irrenunciáveis) de prevenção geral positiva.
«35. E, assim sendo, percebe-se melhor o raciocínio a fazer para aferir se é caso ou não de suspender a execução da pena de prisão, com o regime de prova, deveres e regras de conduta.
«36. Para efectuar o juízo de prognose (tendo em atenção o disposto no art. 50º, nº 1, do CP) quanto à viabilidade do arguido alcançar a sua socialização em liberdade, importa desde logo ponderar a sua personalidade.
«37. Ora, se é verdade que por um lado, no momento da prática dos factos aqui em apreço apresentava uma personalidade avessa ao direito, por outro lado, no momento da prolação da decisão recorrida, estando em cumprimento de pena de prisão, já revelava mudança de atitude, não só por já ser capaz de ter um juízo crítico em relação aos crimes anteriormente praticados, como por já estar a interiorizar o desvalor dos seus anteriores comportamentos ilícitos.
«38. Ora, é nosso entendimento que se pode aceitar que o julgador tivesse formulado um juízo no sentido de acreditar que a pena de substituição da suspensão da execução da pena de prisão satisfaz as exigências de prevenção especial (sendo viável que o arguido alcance a sua socialização em liberdade), a questão que se coloca é se com a escolha dessa pena de substituição fica garantido o limiar mínimo de prevenção geral positiva.
«39. Atentas as particularidades deste caso concreto, apesar dos antecedentes criminais do arguido, cremos que não se pode concluir que a exigência daquele grau mínimo de prevenção geral deve afastar a conclusão a que se chegou no sentido da pena de substituição ser adequada em termos de prevenção especial (se assim não fosse, estava-se a sobrevalorizar os antecedentes criminais de forma indevida, considerando as características das condenações anteriores e a atribuir à pena um efeito de repressão e de castigo).
«40. De qualquer modo, não obstante se reconhecer que este é um caso limite, cremos, que o julgador ainda podia fazer o juízo de prognose favorável, assente na expectativa razoável de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, acompanhadas do regime de prova, deveres e regra de conduta impostas, realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, funcionando a condenação como uma advertência para evitar a prática de futuros crimes, assim se conferindo e reconhecendo à pena de substituição aplicada o seu conteúdo reeducativo e pedagógico.
«41. Tudo indica que aquele limiar mínimo de prevenção geral está assegurado, desde logo tendo em atenção que o arguido fica sujeito a regime de prova e ao cumprimento de determinados deveres e regras de conduta.
«42. Sabemos que a referida pena de substituição exige do arguido um papel activo na interiorização dos valores jurídico-penais violados, só desse modo se alcançando a “eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos” e a “estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada”. Razões de prevenção especial justificam a substituição da pena de prisão, na medida em que essa substituição é ainda suportada comunitariamente.
«43. Recorde-se que a suspensão da execução da pena, não deixa de ser uma verdadeira pena e como tal tem um efeito penoso para o arguido e representa uma ameaça sempre presente de cumprimento, ainda para mais que pugna-se que a mesma seja subordinada ao regime de prova e sujeita a determinados deveres e obrigações que exigem esforço e responsabilidade da sua parte e, nessa medida, satisfaz igualmente as expectativas da comunidade, assegurando a confiança na validade da norma violada.
«44. Nessa medida, entendemos que ainda assim seria possível formular um juízo de prognose favorável, tanto mais que a pena de prisão suspensa subordinada ao regime de prova, com o dever de executar, por exemplo, horas de serviço cívico, mediante o acompanhamento e a supervisão da DGRS, é aquela que se revela mais eficaz neste caso concreto e que permitira, ao recorrente, que se encontra socialmente desinvestido, reinserir-se e reintegrar-se.
«45. É precisamente tendo em vista a ideia de prevenção especial (finalidade de socialização) que se justificava a escolha desta pena de substituição, nos termos descritos, a qual se mostra suficiente não só para evitar que o arguido reincida (dissuadir o agente da prática de novos crimes), como também para satisfazer aquele limiar mínimo da prevenção geral da defesa do ordenamento jurídico.
«46. Acresce que as circunstâncias que depõem a favor do arguido - que o Tribunal a quo nem sequer apurou, nem sequer considerou que existiriam - impunham necessariamente essa suspensão.
«47. Pelo exposto é nosso entendimento que, apesar de se concedermos que se trata de um caso limite – atentos os antecedentes criminais – o Tribunal deverá dar a derradeira oportunidade ao arguido – tendo em conta o tempo de prisão já cumprido, acreditando que ainda será viável que alcance a sua socialização em liberdade, ficando igualmente garantida a segurança da comunidade, e suspender a execução da pena de prisão nos termos propugnados, uma vez que a mesma se revela suficiente e adequada à realização das finalidades da punição, sendo, assim, possível alcançar a almejada ressocialização do arguido em liberdade.
«48. Disposições violadas: Foram violados, entre outros, os artigos 40º, n.º 1 e 2, 50º, 70º, 71º, n.º 1 e 2 e 72º, 73º, 77º, 78º, e 206º, todos do Código Penal, 97º e 374º do Código de Processo Penal e 32º da CRP, e as demais que V. Exias. suprirão.»
Termina a pedir que, no cúmulo, não sejam englobadas “as penas suspensas e extintas” e, a final, que seja “condenado em pena não superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, ainda que com sujeição a regime de prova”.
3. O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo, a final, pela improcedência do mesmo.
4. Remetidos os autos a esta instância, na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do CPP, a Exm.ª Procuradora-geral-adjunta expressou as razões por que continua «a discordar do (…) entendimento jurisprudencial que defende a possibilidade de inclusão em cúmulos jurídicos de penas de prisão substituídas, apesar de não poderem ser executadas, por não revogadas com trânsito em julgado, as correspondentes penas de substituição», pronunciando-se, pois, no sentido de as penas de prisão substituídas [as aplicadas nos processos n.os 176/10.9IDBRG.S1 e 12/04.5FAVNG] não poderem ser integradas no presente cúmulo jurídico.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente não respondeu.
6. Não tendo sido requerida a realização da audiência (artigo 411.º, n.º 5, do CPP) e não sendo caso de julgar o recurso por decisão sumária (artigo 417.º, n.º 6, do CPP), foram os autos remetidos à conferência, para julgamento do recurso (artigo 419.º, n.º 3, do CPP).
Colhidos os vistos com projecto de acórdão, realizou-se a conferência.
Da mesma procede o presente acórdão.
II
1. O objecto do recurso
Como emerge das conclusões formuladas pelo recorrente – pelas quais se define e delimita o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, do CPP) –, as questões que pretende ver apreciadas são as seguintes:
i) – não inclusão no cúmulo jurídico das penas de prisão, suspensas na sua execução e sem que a suspensão tenha sido revogada, cominadas no próprio processo n.º 176/10.9IDBRG e no processo n.º 12/04.5FAVNG;
ii) – redução da pena conjunta para medida não superior a 5 anos e suspensão da execução da mesma;
iii) – nulidade do acórdão por deficiente fundamentação das razões de não opção pela pena de substituição da suspensão da execução da pena.
2. O acórdão recorrido
Começaremos por analisar o acórdão recorrido, nos aspectos que interessam à decisão das questões postas no recurso.
2.1. É a seguinte a respectiva fundamentação de facto:
«I. FACTOS PROVADOS:
«A.
«1. No Proc. Comum Singular nº 625/95, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de ..., o arguido AA foi condenado na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de Esc. 400$00, por sentença de 12 de Janeiro de 2001, transitada em 5 de Fevereiro de 2001, pela prática, em 31 de Março de 1992, de um crime de cheque sem provisão, p. e p. pelo artigo 11º/1 c). do DL 454/91, de 28 de Dezembro C. Penal, tendo essa pena sido declarada extinta pelo pagamento, por despacho de 01 de Fevereiro de 2001.
«2. No Processo Comum Coletivo nº 523/95, do 3º Juízo Criminal de ..., o arguido AA foi condenado na pena de 20 dias de multa, à taxa diária de Esc. 300$00, por sentença de 30 de Maio de 1997, pela prática, em 2 de Abril de 1994, de um crime de introdução em local vedado ao público, p. e p. pelo artigo 191º do C. Penal.
«3. No Processo Comum Singular nº 68/97, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de ..., o arguido AA foi condenado na pena de 3 meses de prisão substituída por igual tempo de multa, à taxa diária de Esc. 500$00 e em 30 dias de multa, à mesma taxa diária, num total de 120 dias, por sentença de 8 de Fevereiro de 2000, pela prática, em 4 de Fevereiro de 1995, de um crime de fraude sobre mercadoria, p. e p. pelo artigo 23º/1 a), do DL 28/84, de 20 de Janeiro.
«4. No Processo Comum Singular nº 10012/02.4TbPVL, do Tribunal da ..., o arguido foi condenado por decisão de 02/07/2002, transitada em 29/05/2003, pela prática em 15/10/1997, de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo art. 107º e 105º da Lei 15/2001, de 05/06, na pena de 18 meses de prisão suspensa por 3 anos, período prorrogado por mais um ano e seis meses.
«5. No Processo Comum Singular nº 1508/01.6TAGMR, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de ..., o arguido AA foi condenado na pena de 250 dias de multa, à taxa diária de € 4,00, por sentença de 7 de Abril de 2003, transitada em julgado em 6 de Maio de 2003, pela prática em 24 de Fevereiro de 2000, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 27º-B e 24º/1 do RJIFNA, 30º e 79º do C. Penal e, à data, p. e p. pelos 107º e 105º da Lei 15/2001, de 5 de Junho, pena essa que foi convertida em 166 dias de prisão subsidiária, integralmente perdoada, na condição de pagar ao lesado a indemnização em que foi condenado e de não praticar infracção dolosa no período de 3 anos; por despacho de 10 de Novembro de 2003, foi declara extinta a pena pelo cumprimento da pena de multa.
«6. No Processo Comum Singular nº 197/01.2GCGMR, do 3º Juízo Criminal de ..., o arguido AA foi condenado na pena de 5 meses de prisão, substituída por 150 dias de multa, à taxa diária de € 3,00, por sentença de 10 de Abril de 2003, transitada em julgado em 5 de Novembro de 2003, pela prática em 20 de Junho de 2001, de um crime de denúncia caluniosa, p. e p. pelo artigo 365º/1 do C. Penal, pena essa que foi declarada extinta, pelo pagamento, por despacho de 17 de Setembro de 2004.
«B.
«7. No processo 723/07.3PCBRG, do 4º Juízo Criminal de ..., o arguido AA foi condenado na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de € 8,00, por sentença de 26 de Setembro de 2008, transitada em julgado em 9 de Julho de 2009, pela prática, em 16 de Agosto de 2007, de um crime de subtracção de documento e notação técnica, p. e p. pelo artigo 259º do C. Penal e, uma vez que o arguido não procedeu ao pagamento total da pena de multa foi-lhe aplicada a pena de 150 (cento e cinquenta) dia de prisão subsidiária (cfr. fls.866), pena essa extinta em 10/09/2012 (cfr. despacho de fls. 1535).
«8. No Processo Comum Singular nº 2154/05.0TDPRT, do 2º Juízo Criminal de ..., o arguido foi condenado por decisão de 06/10/2011, transitada em 20/06/2012, pela prática em Março de 2005, de dois crimes de contrafacção ou falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256º/1 a), b) e 3 do C.P., na pena de 16 meses de prisão suspensa por 16 meses, com a condição e entrega a uma instituição de solidariedade social da comarca de ..., da quantia de 500, 00 Euros, pena essa extinta em 15/05/2015.
«9. No Processo nº 706/08.6GAFLG, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de ..., foi o arguido condenado por decisão de 20/05/2013, transitada em 19/06/2013, pela prática em 14/07/2008, de um crime de ofensa à integridade física simples p. e p. pelo art. 143º do C.P., na pena de 6 meses de prisão, substituída por 180 dias de multa, à taxa de 7,00 Euros, no montante de 1260, 00 Euros, pena essa extinta em 22/05/2015 ( cfr. certidão de fls. 1599 e ss dos autos).
«10. No Processo Comum Singular nº 2245/05.8TAGMR, da Instância Local Criminal de ..., foi o arguido condenado por decisão de 15/11/2012, transitada em 01/03/2013, pela prática em 2003, pela prática de um crime de fraude fiscal na forma continuada p. e p. pelo art. 103º/1 a) e b), nº2 e 3 do RGIT e 30º/2 do C.P., na pena de 10 meses suspensa pelo prazo de um ano, pena essa declarada extinta por decisão de 12/05/2005 ( cfr. fls. 2145 e ss dos autos).
«C.
«11. Nos presentes autos nº 176/10.9IDBRG, da Instância Local Criminal de ... – J1-, foi o arguido condenado por decisão de 30/10/2015, transitada em julgado em 07/12/2015, foi o arguido condenado pela prática em 2006, 2007 e 2008, pela prática em co-autoria, de um crime de fraude fiscal qualificada p. e p. pelo art. 103º/1 c) e 104º/1 e 2 a), 6º/1 e 7º/1 e 3 do RGIT, na pena de dois anos de prisão suspensa por igual período, sujeita a regime de prova, pena essa ainda não extinta.
«12. Nesses autos ficou provado que, nos exercícios de 2006, 2007 e 2008, o arguido registou na sua contabilidade facturas que titulam operações simuladas, de cuja utilização resultou IVA deduzido indevidamente no último trimestre de 2006, 1º e 4º trimestres de 2007 e 1º e 2º trimestres de 2008, no valor de 96 981, 62 Euros, tendo o arguido procedido à contabilização destas faturas que não titulam operações reais, com a conivência dos respectivos emitentes, mediante acordo com outro arguido, por si e em representação de várias sociedades (cfr. fls. 1073 e ss dos autos).
«13. No Processo Comum Singular nº 319/06.7GCGMR, da Instância Local Criminal de ... – J1 – foi o arguido condenado por decisão de 04/04/2014, transitada em 18/05/2015, pela prática em Junho de 2006, de um crime de coacção p. e p. pelo art. 154º do C.P. e de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo art. 256º/1 e) e 3, nas penas parcelares de 1 ano e de 9 meses de prisão e, em cúmulo, na pena de 16 meses de prisão.
«14. Nesses autos ficou provado que, em Junho de 2006, na sequência de transacções comerciais, BB devia ao arguido uma quantia entre 5000,00 Euros e 8000,00 Euros e, como não pagava a quantia, o arguido em concretização de um plano por si traçado, contatou o devedor para se deslocar às instalações da sua fabrica e aí o arguido apropriou-se das chaves da viatura dizendo-lhe que só as entregaria após o pagamento da dívida, mais afirmando que venderia o carro se a dívida não lhe fosse paga, tendo abandonado a viatura mais tarde, após a entrega da quantia de 3 000,00 Euros, tendo antes trocado as respectivas chapas de matrícula, apondo-lhe a matrícula 87-13-PZ, que corresponde a uma outra viatura ( cfr. certidão de fls. 2015 e ss).
«15. No Processo nº 1261/08.2PBGMR, do 2º Juízo Criminal de ..., o arguido AA foi condenado, por sentença de 06 de Dezembro de 2013, transitada em julgado em 06/10/2014, na pena de 10 meses de prisão, pela prática, em Junho de 2008, de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, p. e p. pelo artigo 10º, 14º/1, 26º/1, 1ª proposição e 255º /1 a) e 256º/1 c) e e) e 3 do C.P.
«16. Neste processo foi dado como provado que o arguido imitou a assinatura da sua filha CC nos cheques nºs ... e ... sacados sobre a conta referida em 3º, acordando posteriormente o arguido DD preencheria os demais elementos a constar dos mesmos, tendo o arguido AA querido falsificar estes dois cheques, sabendo que a sua conduta punha em perigo a segurança e credibilidade geralmente associada à emissão e ao pagamento por meio de cheque ( cfr. certidão de fls. 1538 e ss dos autos).
«17. No processo 12/04.5FAVNG, da 2ª Vara Mista de ..., o arguido AA foi condenado, por acórdão de 14 de Dezembro de 2009, transitada em julgado em 26 de Abril de 2010, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa por igual período de tempo, pela prática, em 28 de Janeiro de 2004, de um crime de contrafacção, imitação e uso ilegal de marca, p. e p. pelo artigo 323º/ a)., b). e d). do C. da Propriedade Industrial, aprovado pelo DL 36/03, de 5 de Março.
«18. Neste processo, foi julgado como provado que o arguido geria de facto a EE, Lda., a qual fabricava e destinava à venda várias peças de vestuário e calçado contrafeitas das marcas ..., entre outras, no valor de € 107.000,00 (cfr. certidão de fls. 2083 e seg., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido).
«19. A suspensão da execução da pena de 2 (dois) anos e 2 (meses), não foi revogada nem declarada extinta.
«20. No processo 9/09.9TAVPA, do Tribunal Judicial de ..., o arguido AA foi condenado, por sentença de 10 de Dezembro de 2010, transitada em julgado em 25 de Maio de 2011, na pena de 21 meses de prisão, pela prática, de Janeiro de 2003 a Outubro de 2004, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p. pelo artº. 107º do R.G. das Infracções Tributárias.
«21. Nesse processo foi julgado como provado que o arguido geria de facto a “FF, S.A.” e, nessa qualidade, procedeu ao desconto de cotizações referentes aos salários pagos aos trabalhadores daquela sociedade, no valor de € 22.581,79, o qual não remeteu, nem fez remeter à Seg. Social. Apesar de notificado para o efeito, o arguido não procedeu ao pagamento das quantias em dívida, acrescida de juros legais, no prazo de trinta dias ( cfr. fls. 2044 e ss dos autos).
«22. No processo 118/05.3IDVRL do Tribunal Judicial de ..., o arguido foi condenado, por Acórdão de 27 de Abril de 2011, transitado em julgado em 19 de Março de 2012, pela prática, em 8 de Março de 2002 e em 28 de Agosto de 2003, de dois crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos artºs. 103º/1 c). e 104º/2 da Lei 15/01, nas penas de 14 (catorze) e 18 (dezoito) meses de prisão e, em cúmulo, na pena única de 22 (vinte e dois) meses de prisão.
«23. Nesse processo foi julgado como provado que o arguido, agindo em nome das sociedades que geria (a GG, Lda. e a HH, Lda.) emitiu e utilizou facturas que registam transacções comerciais que nunca aconteceram, deixando de entregar ao Estado IVA no valor global de € 71.668,95, tudo com vista a deduzir indevidamente o montante de IVA correspondente a tais facturas. Mais se provou que não teve qualquer acto de arrependimento ( certidão de fls. 1692 e ss dos autos.
«24. No processo nº 236/06.0GBGMR, o arguido AA foi condenado por Acórdão de 5 de Maio de 2011, transitado em julgado em 9 de Fevereiro de 2012, pela prática, em 20 de Fevereiro de 2006, de um crime de burla qualificada, na forma tentada, p. e p. pelo artigo 217º/1, 218º/2 a)., 202º/ b)., 22º/1 b)., 23º e 14º/1 do C. Penal e de um crime de simulação de crime, p. e p. pelo artº. 366º/1 do C. Penal, nas penas de 2 (dois) anos de prisão e de 6 (seis) meses de prisão e, em cúmulo, na pena única de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão ( cfr. fls. 1655 e ss dos autos).
«25. No processo Comum Coletivo nº 237/01.5PAVNF, do 2º Juízo Criminal de ..., o arguido foi condenado por decisão de 08/02/2008, transitada em 30/03/2009, pela prática em Janeiro de 1998, de 4 crimes de burla qualificada p. e p. pelo art. 217º e 218º do C.P., nas penas parcelares de 8 meses de prisão, 1 ano e 2 meses de prisão, 1 ano e 2 meses de prisão e 1 ano de prisão, em cúmulo 3 anos de prisão.
«26. Nesse processo foi julgado como provado que o arguido geria de facto a “GG, Lda.” e, nessa qualidade, ter engendrado um plano para obter um aumento dos seus proventos económicos que consistia em ceder a toxicodependentes as quotas de que seus familiares eram titulares naquela sociedade, toxicodependentes esses em nome dos quais foram posteriormente abertas contas bancárias, procedendo estes, a pedido do arguido AA à assinatura de letras e cheques. Mais se provou que um terceiro, a pedido do arguido AA, usou esses cheques assinados por toxicodependentes – e cujo cancelamento previamente solicitou às instituições bancárias por motivo de furto – como meio de pagamento de mercadorias adquiridas em nome da GG, Lda., de outros objectos (v.g. moto-quatro, cadeira de bebé para adaptação a carro, gaiolas, moto a bateria para crianças) e mesmo de pagamento de dívidas, o que causou prejuízos de, pelo menos, € 30.351,45 (trinta mil, trezentos e cinquenta e um euros e quarenta e cinco cêntimos) (cfr. certidão de fls. 2165 e ss dos autos).
«27. Do relatório social do arguido consta:
«a) O processo de desenvolvimento de AA decorreu num contexto familiar de estrato socio-económico modesto e com uma dinâmica referenciada positivamente. O pai esteve a trabalhar durante vários anos em França, o que implicou que a progenitora tivesse assumido sozinha a responsabilidade do processo educativo do descendente.
«b) O arguido concluiu o 4º ano de escolaridade com 10 anos de idade, após o que abandonou os estudos para se inserir laboralmente, iniciando actividade na área têxtil, de forma a contribuir também para as despesas do orçamento familiar, actividade a que esteve ligado até aos 18 anos de idade.
«c) Após o cumprimento do serviço militar obrigatório, AA passou a trabalhar como motorista, inicialmente numa empresa de transportes públicos e posteriormente num armazém de bebidas, vindo a estabelecer-se por conta própria neste último sector, onde permaneceu cerca de 10 anos.
«d) Aos 20 anos, AA contraiu matrimónio, união na constância da qual nasceram três descendentes, actualmente de maioridade; embora sejam descritos alguns problemas na dinâmica familiar no passado, relacionadas com o excessivo consumo de álcool, existe manifestação de respeito e cuidado mútuo entre os seus elementos.
«e) No período que antecedeu a reclusão, AA mantinha-se integrado no seu agregado, do qual faziam parte para além do próprio, o cônjuge, de 53 anos, doméstica, e uma das filhas.
«f) Em meio prisional, AA encontra-se a frequentar o ensino ao nível do 7º, 8º e 9º anos de escolaridade, com registo de regularidade.
«g) A nível comportamental, o arguido já sofreu várias sanções disciplinares no Estabelecimento Prisional, sendo a primeira no mês de Outubro de 2010, medida da qual recorreu; em Fevereiro de 2011 registou uma sanção disciplinar com 10 dias em cela de habitação, por negócios não autorizados; também no mês de Dezembro de 2011 sofreu a última dessas sanções.
«h) O arguido revela dificuldades de descentração e de interiorização do desvalor da sua conduta.
«i) No exterior, mantém o suporte por parte do cônjuge, recebendo visitas regularmente desta e dos seus filhos.»
2.2. Da fundamentação de direito, no que respeita aos crimes em concurso e penas a englobar no cúmulo jurídico, consta, nomeadamente, o seguinte:
«(…)
«Ora, em face do pressuposto temporal do concurso de penas, importa desde logo concluir que as penas aplicadas nos processos atrás referidos no ponto C), encontram-se em concurso com as que foram aplicadas nos nossos autos, uma vez que se tratam de factos anteriores ao trânsito da decisão proferida no Processo nº 12/04.5FAVNG, que ocorreu em 26/04/2010, primeiro trânsito após os factos dos presentes autos, sem considerar as penas de prisão suspensas, aplicadas nos Processos nº 2154/05.0 e 2245/05.8, já declaradas extintas.
«Cumpre, assim, determinar a pena única resultante do concurso entre as penas aplicadas nos presentes autos e nos processos acima referidos no Ponto C, sendo ainda incluídas as penas de prisão suspensa na sua execução, aplicadas nos presentes autos e a pena aplicada no Processo nº 12/04.5FAVNG, visto que não se mostram extintas.
«Como tem sido defendido pela jurisprudência, a inclusão da pena suspensa num cúmulo de penas não equivale tecnicamente à revogação da suspensão, tendo apenas o alcance de considerar sem efeito a suspensão pela necessidade legal de proceder ao cúmulo das penas.
«É, assim, pacífico que, uma pena de prisão suspensa na sua execução, ainda não extinta, aplicada pela prática de um crime que está em relação de concurso com as demais em que o arguido foi condenado, deve ser incluída no cúmulo jurídico a efectuar, pois que, ao contrário do que sustenta o arguido, a elaboração do cúmulo jurídico, não visa favorecer nem desfavorecer o arguido.
«É esta a situação dos autos, posto que nenhuma das referidas penas de prisão suspensas, se mostra extinta, sendo irrelevante que não hajam ainda sido revogadas.
«Não se cumularão as penas de multa aplicadas nos processos 723/07.3 e 706/08.6, porquanto as mesmas se mostram extintas.
«Por outro lado, apesar das penas aplicadas ao arguido no Proc 237/01.5, não se mostrarem incluídas neste ciclo de crimes, deverá manter-se a sua inclusão, pois que a referida pena foi já incluída nos cúmulos efectuados nos Proc. 236/06.9 e 1261/08.2, já transitados em julgado, de que este cúmulo constituí reformulação.
«Serão, por isso, objecto da reformulação deste cúmulo, as penas em que o arguido foi condenado nos processos englobados no cúmulo elaborado no Processo nº 236/06.9 GBGMR, ou seja, (236/06.0GBGMR, 9/09.9TAVPA, 12/04.5VAVNG, 237/01.5PAVNF 118/05.3IDVRL ) – e ainda a pena aplicada no Processo 1261/02.2, integrada no acórdão cumulatório elaborado nesses autos, e agora, neste cúmulo reformulado, ainda a pena aplicada nestes autos 176/10.9IDBRG.»
2.3. Na fundamentação da pena conjunta, pelo concurso de crimes considerado, para além da enunciação de subsídios teoréticos, a respeito, e da determinação da moldura penal abstracta do concurso, foi ponderado, nomeadamente:
«(…)
«No caso dos autos estão em causa 14 crimes punidos com prisão, que incluem fraudes fiscais, abusos de confiança à segurança social, burlas qualificadas, falsificações de documento, crime de contrafacção, simulação de crime e crime de coacção, praticados num lapso de tempo de cerca de oito anos, sem contar com os antecedentes.
«A distância temporal entre os acontecimentos e o número de infracções e os antecedentes criminais permite falar de numa particular tendência para a prática de crimes de natureza tributária ou até mesmo de uma “carreira”.
«Por outro lado, importa salientar que o arguido expressa dificuldades na assunção da sua responsabilidade pelas condenações que sofreu, endossando essa responsabilidade a terceiros, sofreu algumas condenações disciplinares.
«O arguido, dispõe, contudo, de apoio familiar, traduzido em visitas regulares de companheira e filhos.
«Deste modo, tendo em conta os critérios jurisprudenciais nesta matéria, nomeadamente, a natureza dos factos, a personalidade do agente e os fins de prevenção geral e especial das penas decide-se condenar o arguido, em cúmulo jurídico das referidas penas aplicadas nos processos nº 236/06.0GBGMR, 9/09.9TAVPA, 12/04.5VAVNG, 237/01.5PAVNF, 118/05.3IDVRL, 1261/08.2PBGMR, 319/06.9 GCGMR e 176/10.9 IDBRG, na pena única de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de prisão.»
3. Passando-se a conhecer das questões postas no recurso
3.1. O conhecimento superveniente do concurso de crimes pressupõe, nos termos do artigo 78.º, n.os 1 e 2, do Código Penal (CP), que, depois de uma condenação transitada em julgado, se venha a verificar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes pelos quais já tenha sido condenado, também por decisão transitada.
A condenação transitada em julgado a que o artigo 78.º, n.º 1, do CP se refere é, segundo a cronologia das várias (pelo menos duas) condenações sofridas pelo mesmo arguido, aquela que ocorre em primeiro lugar, que precede as (todas as) outras.
Pressuposto de aplicação do regime de punição do concurso, por conhecimento superveniente, é que o arguido tenha praticado uma pluralidade de crimes, objecto de julgamentos autónomos em vários processos (pelo menos, dois), antes da primeira condenação por qualquer deles; os crimes praticados posteriormente a essa primeira condenação já não se encontram, com o crime que dela foi objecto, numa relação de concurso mas, antes, de sucessão.
Neste sentido, é esclarecedora a discussão sobre o artigo 92.º do Projecto do Código Penal – artigo que está na origem do artigo 79.º, n.º 1, do Código Penal, na versão primitiva (do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro), e a que corresponde o artigo 78.º, n.º 1, na versão introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, e na versão actual da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro. Eduardo Correia começou por referir a necessidade de serem estabelecidas “regras para o caso em que, posteriormente à condenação por um crime, surge o conhecimento de que o réu praticou anteriormente outro crime”, vindo a ser aprovada por maioria a proposta de que o artigo “se aplica a todos os crimes anteriormente praticados pelo delinquente, mesmo quando por eles já tinha sido julgado”[2].
3.2. Tem sido objecto de controvérsia a definição do momento temporal a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão.
Para uns, o momento temporal decisivo é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia das várias condenações), para outros, esse momento é o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações) da condenação.
O Supremo Tribunal de Justiça foi chamado a pronunciar-se, a este respeito, uniformizando jurisprudência no sentido de que «o momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso superveniente de crimes é o trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso» (acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 9/2016, de 28/04/2016[3]).
3.3. No caso, trata-se da reformulação de um cúmulo jurídico de penas em que o recorrente se encontra condenado. Mais concretamente, da segunda reformulação de um cúmulo jurídico de penas.
Será de referir, a propósito, que não há um efeito de caso julgado da anterior pena conjunta impeditivo da realização de um novo cúmulo jurídico de penas que englobe as penas singulares que integraram o cúmulo jurídico anterior.
No caso da anterior condenação transitada em julgado ter por objecto um concurso de crimes, sendo, pois, uma condenação numa pena conjunta, o tribunal deve “desfazer” (rectius anular) o anterior concurso e formar um novo concurso com as penas singulares do anterior concurso e as penas pelos crimes, em concurso, que no anterior não foram englobadas[4].
3.4. Foi realizado um primeiro cúmulo jurídico de penas no processo n.º 236/06.0GBGMR, por acórdão de 21/06/2012, transitado em julgado em 24/10/2012.
Posteriormente, foi realizado um segundo cúmulo jurídico de penas, no processo n.º 1261/08.2PBGMR, por acórdão de 22/04/2015, transitado em julgado em 22/05/2015, sendo o recorrente condenado na pena única conjunta de 7 anos e 10 meses de prisão, que englobou as penas singulares cominadas naquele processo n.º 1261/08.2PBGMR e nos processos n.os 236/06.0GBGMR, 9/09.9TAVPA, 12/04.5VAVNG, 237/01.5PAVNF, 118/05.3IDVRL, 2245/05.8TAGMR e 706/08.6GAFLG.
O recorrente encontra-se preso em cumprimento dessa pena[5]:
– de 22/03/2010 a 04/04/2012,
– de 01/09/2012 a 07/11/2015,
– a partir de 07/03/2017.
Entre 04/04/2012 e 01/09/2012, o recorrente cumpriu 150 dias de prisão subsidiária à ordem do processo n.º 723/07.3PCBRG.
Entre 07/11/2015 e 07/03/2017 cumpriu a pena única de 16 meses de prisão à ordem do processo n.º 319/06.7GCGMR.
A reformulação do cúmulo jurídico de penas realizada neste processo n.º 176/10.9IDBRG engloba, além da pena aplicada neste processo, as penas singulares cominadas nos processos n.os 319/06.7GCGMA, 1261/08.2PBGMA, 12/04.5FAVNG, 9/09.9TAVPA, 118/05.3IDVRL, 236/06.0GBGMR e 237/01.5PAVNF.
Englobadas neste cúmulo jurídico as penas singulares em que o recorrente foi condenado no processo n.º 319/06.7GCGMR, deve concluir-se que, com excepção do período de 04/04/2012 a 01/09/2012 (em que o recorrente cumpriu 150 dias de prisão subsidiária, à ordem do processo n.º 723/07.3PCBRG) o recorrente está preso desde 22/03/2010 à ordem de processos cujas condenações perderam autonomia por terem sido englobadas neste cúmulo jurídico de penas o que vem a redundar no cumprimento da pena única conjunta em que foi condenado pelo acórdão recorrido em apreciação no presente recurso.
3.5. A relação de concurso de crimes considerada no acórdão recorrido não é objecto de controvérsia.
A condenação que primeiro transitou em julgado foi a proferida no processo n.º 237/01.5PAVNF (trânsito em 30/03/2009), tendo todos os crimes objecto dos processos n.os 176/10.9IDBRG, 319/06.7GCGMR, 1261/08.2PBGMR, 12/04.5FAVNG, 9/09.9TAVPA, 118/05.3IDVAL, 236/06.0GBGMR sido cometidos antes dessa data.
Insurge-se o recorrente contra a inclusão no cúmulo jurídico das penas cominadas no próprio processo n.o 176/10.9IDBRG e no processo n.º 12/04.5FAVNG por se tratar de penas de prisão suspensas na sua execução.
Sem razão, porém.
Tem sido maioritariamente entendido, neste Tribunal[6] – e é essa a nossa posição –, que não se coloca qualquer questão de violação de “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução.
A pena única do concurso, por conhecimento superveniente, deve englobar todas as penas, ainda que suspensas, pelos crimes em concurso, decidindo-se, após a determinação da pena única, se esta deve, ou não, ser suspensa.
3.6. Embora à data do acórdão recorrido já tivesse decorrido o prazo de suspensão da execução da pena de substituição cominada no processo n.º 12/04.5FAVNG essa pena não tinha sido declarada extinta.
O que bem se compreende.
Estando o recorrente ininterruptamente preso (em cumprimento de diversas penas), desde 22/03/2010, à data do trânsito da condenação, em pena de prisão suspensa na sua execução, no processo n.º 12/04.5FAVNG (26/04/2010) e durante o período da respectiva suspensão (2 anos e 2 meses), verificou-se a impossibilidade prática de o recorrente cumprir, simultaneamente, uma pena de prisão e uma pena de substituição.
Por outro lado, a exigência de no próprio processo n.º 12/04.5FAVNG ser tomada uma posição expressa quanto à revogação da suspensão ou extinção da pena perdeu toda a oportunidade a partir do momento em que essa pena de substituição deixou de ter autonomia por a pena de prisão (substituída) ter sido englobada num primeiro cúmulo jurídico de penas (foi englobada nos sucessivos cúmulos jurídicos de penas realizados nos processos n.os 236/06.0GBGMR e 1261/08.2PBGMR e, agora, neste processo).
3.7. Nos termos do art.º 78.º, n.º 1, do CP, no concurso superveniente, a pena que já tiver sido cumprida é descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
O que implica que as penas extintas pelo cumprimento sejam englobadas na pena única.
Todavia, no concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do CP, pois, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas ser descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final.
Na verdade, se o cúmulo jurídico de penas cumpridas se impõe por razões que se prendem com o princípio da igualdade e com os próprios fundamentos do nosso regime de pena conjunta, a inclusão de penas extintas, não pelo efectivo cumprimento, mas por ter decorrido o período de suspensão, sem que se verifiquem motivos que possam conduzir à sua revogação, traduzir-se-ia num agravamento injustificado da situação processual do condenado e afrontaria a paz jurídica do condenado derivada do trânsito em julgado do despacho que declarou extinta a pena.
No caso de a pena de substituição ser declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do CP, a paz jurídica do indivíduo derivada do trânsito em julgado do despacho que declarou a pena extinta não pode ser prejudicada pelo facto de se ter conhecimento de que a pena cuja execução foi suspensa (ou as penas englobas numa pena única cuja execução foi declarada suspensa) está em concurso com outra(s). O que ocorreria na solução de cumular juridicamente a pena extinta, por forma a integrar a pena conjunta, quando a execução desta pode não vir a ser suspensa[7].
Ademais, como se escreveu no acórdão deste Tribunal, de 29/04/2010 (processo n.º 16/06.3GANZR.C1.S1 – 5.ª secção):
«A extinção da pena suspensa prevista no artigo 57.º, n.º 1, [do CP], não resulta do cumprimento da pena de prisão subjacente à suspensão, mas de não ter ocorrido durante o respectivo período alguma das circunstâncias referidas no artigo 56.º, pelo que tal pena, já extinta mas sem ser pelo cumprimento, nunca pode ser descontada na pena única, nos termos do artigo 78.º, n.º 1. A entender-se que, nesses casos, já se verificou o “cumprimento” da pena, tal só se pode fazer por referência ao “cumprimento” da pena de substituição, mas não ao da pena de prisão, pois este, efectivamente, não se verificou.
«Deste modo, no concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do CP, pois, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas ser descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final.»
Finalmente, a consideração, para efeitos de cúmulo jurídico, de uma pena cuja execução foi suspensa, após a declaração de extinção da pena, não respeita a natureza de verdadeira pena da suspensão da execução da pena. A suspensão da execução da pena deve ser qualificada como uma pena de substituição (da pena de prisão), que pode ser subordinada ao cumprimento de deveres e de regras de conduta ou acompanhada de regime de prova, nos termos dos artigos 51.º, 52.º e 53.º do CP. A extinção da pena, pelo decurso do período da duração da suspensão sem que haja motivos que possam conduzir à sua revogação, nomeadamente falta de cumprimento dos deveres e das regras de conduta a que foi subordinada ou do plano de reinserção social que a acompanhou, impede que a pena de prisão cuja execução foi suspensa, possa “renascer” para efeitos de ser englobada num cúmulo jurídico de penas.
Se a pena cuja execução foi suspensa viesse a ser considerada para efeitos de integrar um cúmulo jurídico de penas, depois de declarada extinta, tal procedimento redundaria no cumprimento de duas penas pelo mesmo facto (o cumprimento da pena de substituição e, depois dele, o cumprimento da pena substituída, na medida em que relevaria para a determinação da pena única conjunta e, nesta, seria compreendida)[8].
Daí que se mostre absolutamente correcta a decisão tomada no acórdão recorrido de não englobar no cúmulo jurídico realizado as penas de prisão suspensas na sua execução cominadas nos processos n.os 2154/05.0TDPRT e 2245/05.8TAGMR e já anteriormente declaradas extintas.
3.8. As penas de diferente natureza acumulam-se materialmente umas com as outras.
É o que resulta da norma do n.º 3 do artigo 77.º do CP, segundo a qual «se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única».
Assim, no caso de os crimes em concurso terem sido punidos uns com penas de prisão e outros com penas de multa, deve realizar-se um cúmulo jurídico de penas de prisão e um cúmulo jurídico de penas de multa; havendo apenas uma pena de multa a considerar, esta acumula-se materialmente à pena conjunta de prisão.
O mesmo princípio da acumulação material é válido no caso de a pena de multa ter sido, entretanto, convertida em prisão subsidiária[9].
A prisão subsidiária, resultante da conversão da pena de multa que não tenha sido voluntariamente paga nem substituída por trabalho, nos termos do artigo 49.º do CP, tem uma natureza diferente da pena de prisão, não só por resultar da conversão de uma pena de multa, mas, ainda, por o condenado poder, a todo o tempo, evitar total ou parcialmente a execução da prisão subsidiária, pagando, no todo ou em parte, a multa em que foi condenado (n.º 2 do artigo 49.º), e pela possibilidade de a execução da prisão subsidiária ser suspensa, em determinadas condições (n.º 3 do artigo 49.º), hipótese estas que implicam, ademais, a conveniência de a prisão subsidiária manter a sua singular autonomia, sob pena de, sempre que se verificassem, haver que reformular o cúmulo jurídico de penas de prisão que tivesse englobado uma prisão subsidiária.
Em todo o caso, o que é verdadeiramente decisivo, é a diversa natureza das penas.
No sentido da acumulação material, pronuncia-se, v.g., Paulo Pinto de Albuquerque[10]: «Em caso de concurso de crimes punidos com penas de natureza diversa, a diferente natureza das mesmas mantém-se na pena conjunta. Assim, havendo (…) concurso de crimes punidos com pena de prisão e crimes punidos com pena de prisão subsidiária resultante de multa não paga nem executada, verifica-se uma verdadeira acumulação material das penas, mantendo-se autonomamente as penas (…) e de prisão subsidiária da multa, o que tem particular relevância prática para efeitos da extinção da pena de multa pelo pagamento».
Assim, em tese, colocar-se-ia a questão de realização de, para além do cúmulo jurídico de penas de prisão, ser realizado um cúmulo jurídico de penas de multa, englobando as penas dos processos n.os 723/07.3PCBRG e 706/08.6GAFLG.
Verifica-se, porém, que as penas de multa em que o recorrente foi condenado nesses processos já foram declaradas extintas.
A extinção das penas de multa (pelo cumprimento) implica que não haja lugar à realização do cúmulo jurídico das penas de multa pela sua absoluta inutilidade uma vez que, cumpridas todas as penas, já não seria possível efectuar qualquer desconto na pena única de multa que pudesse vir a ser determinada (cfr. artigo 80.º, n.º 2, do CP).
Por isso, também neste ponto, se mostra correcta a decisão adoptada no acórdão recorrido.
3.9. A extinção da pena de prisão, suspensa na sua execução, cominada no processo n.º 10012/02.4TbPVL, por decisão transitada de 29/05/2003, implica que fique prejudicada a consideração de quaisquer outras relações de concurso de crimes.
Como a que se poderia estabelecer entre o crime objecto desse processo e o crime cometido em Janeiro de 2003, um dos que foi objecto do processo n.º 118/05.3IDVAL, e os quatro crimes objecto do processo n.º 237/01.5PAVNF, todos cometidos em Janeiro de 1998.
3.10. Concluindo-se, assim, pela correcção da relação de concurso de crimes considerada no acórdão recorrido, há que apreciar a questão da medida da pena conjunta, por esse concurso.
3.10.1. A moldura abstracta do concurso de crimes determina-se em função das concretas penas aplicadas aos crimes em concurso, correspondendo o limite mínimo à mais elevada das penas aplicadas e o limite máximo à soma de todas elas, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão (n.º 2 do artigo 77.º do CP).
No caso, o limite mínimo abstracto do concurso é de 2 anos e 2 meses de prisão (pena mais elevada aplicada no processo n.º 12/04.5FAVNG) e o limite máximo é de 17 anos e 8 meses de prisão.
3.10.2. A medida concreta da pena do concurso determinar-se-á, no quadro da moldura abstracta, segundo o critério do artigo 77.º, n.º 1, segundo parte, do Código Penal – na determinação da pena do concurso são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente.
No nosso sistema, a pena conjunta pretende ajustar a sanção – dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Como destaca Cristina Líbano Monteiro[11]:
«(...) quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que está na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido. Adverte que o todo não equivale à mera soma das partes e repara, além disso, que os mesmos tipos legais de crime são passíveis de relações existenciais diversíssimas, a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A esse novo ilícito corresponderá uma nova culpa. Que continua a ser culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade de que fala o CP.»
O que significa que o nosso sistema rejeita uma visão atomística da pluralidade dos crimes e obriga a ponderar o seu conjunto, a possível conexão dos factos entre si e a relação da personalidade do agente com o conjunto de factos.
3.10.3. Na avaliação conjunta dos factos, se, por um lado, impressiona o número elevado de crimes (catorze) e o período de tempo alargado de dez anos em que foram cometidos (entre Janeiro de 1998 e Junho de 2008), sobressai, por outro lado, tratar-se de uma criminalidade em pequena escala (como é evidenciado pelas penas cominadas), associada às actividades profissionais do recorrente, num contexto de dificuldades de gestão dos seus negócios, tanto económicas (o que se infere, nomeadamente da prática dos crimes de fraude fiscal e de abuso de confiança contra a segurança social) como decorrentes da deficiente preparação técnica do recorrente, habilitado com o 4.º ano de escolaridade e sem uma experiência profissional adequada a abalançar-se ao exercício, por conta própria, de actividades comerciais e industriais.
Estabelecida a estreita conexão entre a prática criminosa do recorrente e o exercício das actividades económicas a que se dedicou, a prática dos crimes assume a natureza de uma pluriocasionalidade muito concretamente potenciada pelas condições de exercício dessas actividades, não radicando, por isso, numa verdadeira tendência criminosa do recorrente.
Revelador de que assim é, o facto de a actividade criminosa em apreço se iniciar quando o recorrente já tinha mais de 40 anos de idade e de os restantes crimes cometidos, que não integram o presente cúmulo jurídico, serem, também, na sua esmagadora maioria, contemporâneos dos que integram o cúmulo e, igualmente, de natureza económica.
O recorrente é, hoje, um sexagenário e encontra-se ininterruptamente preso há 7 anos. Reúne, pois, condições de maturidade e de experiência de vida, em regime institucional, adequadas a influenciar positivamente as suas opções de vida futura por forma a conduzi-la de modo socialmente responsável.
Nesta compreensão, temos por ajustada ao ilícito global e à personalidade do recorrente nele manifestada, a pena conjunta de 7 anos de prisão.
3.10.4. No conhecimento superveniente do concurso de crimes não há qualquer efeito de caso julgado da anterior pena conjunta pois o tribunal é chamado a fazer uma nova ponderação do ilícito global e da personalidade do agente que nele se manifesta no quadro da moldura penal abstracta do concurso dada pela penas singulares em que o agente foi condenado, essas sim, transitadas em julgado, razão pela qual é em função delas que são estabelecidos os limites mínimo e máximo da moldura abstracta da pena única conjunta.
Não há, por conseguinte, qualquer obstáculo legal a que a pena conjunta do novo concurso, por conhecimento superveniente de novos crimes que o integram, seja inferior à pena conjunta do anterior concurso.
E se, frequentemente, o conhecimento de novos crimes, não englobados no anterior concurso, tem o efeito de fornecer uma imagem do ilícito global mais grave (uma maior gravidade do ilícito global) do que aquela que decorria da primeira ponderação do conjunto de crimes que não os teve em conta, dando, ainda, nota de uma personalidade criminosa do agente a reclamar exigências acrescidas de socialização, só uma nova valoração global dos factos e da personalidade do agente que não esteja “condicionada” pela pena conjunta anterior, satisfará o nosso sistema legal de pena conjunta.
Daí que a pena conjunta do primitivo concurso não tenha qualquer efeito bloqueador da fixação de uma pena conjunta “nova” inferior à anterior pena conjunta pois o tribunal é chamado a fazer uma nova valoração dos factos e da personalidade do agente, podendo concluir pela adequação de uma pena conjunta inferior à anterior pena conjunta desde que, evidentemente, seja determinada no quadro da moldura abstracta do concurso, isto é, quanto ao limite mínimo, desde que não seja inferior à pena singular mais grave.
Neste sentido, v. g, Paulo Pinto de Albuquerque[12], chamando a atenção para a natureza contra reum do referido efeito bloqueador e que, por isso, só poderia ser fixado pelo legislador, não podendo ser estabelecido pelo intérprete.
De certo modo, na mesma linha, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 09/04/2008 (processo n.º 814/08)[13], referindo que «nada na lei impede que a pena única conjunta a encontrar possa ser inferior a uma outra pena idêntica anteriormente fixada para parte das penas parcelares», embora não deixe de observar[14] que a solução se apresenta como uma antinomia do sistema, uma vez que tendo a anterior pena conjunta transitado em julgado e começado a ser executada se vê assim reduzida aquando da consideração de mais penas.
De todo o modo, o entendimento deste Tribunal tem apontado no sentido de que no concurso de crimes superveniente, se o arguido já tiver sido anteriormente condenado, apenas por parte dos crimes cometidos, numa pena única transitada em julgado, a nova pena única que abranja todas as penas parcelares (e não apenas algumas) não deve, em regra ser inferior à mais elevada das penas únicas anteriores transitadas.
Representativo desta posição, v. g., o acórdão deste Tribunal, de 06/03/2008 (processo n.º 2428/07)[15], no qual se diz que «o tribunal, ao proceder a novo cúmulo, deve levar a efeito as respectivas operações como se o anterior cúmulo não existisse, mas se a pena única anteriormente fixada tiver transitado em julgado deverá atentar nela, não devendo, em princípio, optar por pena inferior».
Afirma-se, pois, uma “posição de princípio” a admitir que ocorram circunstâncias em que ela pode/deve ser afastada.
No caso em apreço deve ter-se em conta que o “novo” cúmulo jurídico de penas não engloba todas as penas que integraram o cúmulo jurídico anterior realizado no processo n.º 1261/08.2PBGMR (as penas dos processos n.os 2245/05.8TAGMR e 706/08.6GAFLG) e que as penas englobadas, de novo, sendo por crimes que se inserem no quadro de circunstâncias e no período de tempo em que os outros foram cometidos, não têm a virtualidade de agravar a imagem do ilícito global ponderado no anterior cúmulo nem de algo acrescentar às necessidades de socialização então ponderadas.
Releva, ainda, para o efeito, não de manter, mas de reduzir a pena conjunta antes cominada, a circunstância de, entretanto, o recorrente ter estado preso, entre a realização de um e de outro cúmulo jurídico de penas cerca de dois anos mais, atribuindo-se ao tempo de prisão já cumprida um relevante efeito ressocializador.
3.10.5. Por último, resta dizer que o recorrente não tem razão ao apontar ao acórdão recorrido uma deficiência de fundamentação a respeito da não suspensão da execução da pena.
É que, tendo o tribunal recorrido fixado uma pena conjunta de 9 anos e 10 meses de prisão estava imediatamente afastada a possibilidade de suspensão da execução da pena por falta do respectivo pressuposto formal de aplicação.
3.10.6. Por a suspensão, com sujeição a regime de prova, da execução da pena de prisão cominada no processo n.º 176/10.9IDBRG, não ter tido um objectivo e real cumprimento, ainda que parcial, não há qualquer desconto equitativo a efectuar, nos termos do artigo 81.º do Código Penal.
III
Nos termos expostos, mantendo-se o cúmulo jurídico de penas efectuado no processo n.º 176/10.9IDBG, englobando a pena cominada nesse processo e as penas cominadas nos processos n.os 236/06.0GBGMR, 9/09.9TAVPA, 12/04.5VAVNG, 237/01.5PAVNF, 118/05.3IDVRL, 1261/08.2PBGMR, 319/06.9GCGMR, acordamos em condenar o recorrente AA na pena única conjunta de 7 (sete) anos de prisão.
Por o recurso ter obtido, afinal, um parcial provimento, não são devidas custas.
Comunique, de imediato, ao TEP do Porto (processo n.º 4233/10.3TXPRT-A) dada a urgência decorrente de o condenado já ter atingido o cumprimento dos 5/6 da pena em que, agora, vai condenado e a necessidade de obtenção do seu consentimento para a libertação (artigo 61.º, n.os 1 e 4, do Código Penal) e, oportunamente, dê conhecimento do trânsito.
Supremo Tribunal de Justiça, 20/04/2017
Isabel Pais Martins (relatora)
Manuel Braz
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[1] Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP.
[2] Cfr. Acta da 28.ª Sessão, de 14 de Abril de 1964, Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal, edição da Associação Académica de Lisboa, Parte Geral, II volume, pp. 158 e 161.
[3] Publicado no Diário da República n.º 111, Série I, de 09/06/2016.
[4] Assim, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 3.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, anotação 8 ao artigo 78.º, p. 383, e M. Miguez Garcia e J.M. Castela Rio, Código Penal, Parte Geral e Especial, com notas e comentários, 2014, Almedina, comentário 5 ao artigo 78.º, p. 391.
[5] Neste ponto, iremos atender a elementos documentais constantes do processo, alguns deles solicitados pela relatora ao processo n.º 1261/08.2PBGMR e à Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (Nota biográfica do recorrente).
[6] Cfr., v.g., acórdãos recenseados e sumariados por Leal-Henriques e Simas Santos, in Código Penal Anotado, 1.º volume, 3.ª edição, Editora Rei dos Livros, em anotação ao artigo 77.º, p. 914 e ss. Também, Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra Editora, pp. 95-100.
[7] Neste sentido, Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, p. 90.
[8] Neste ponto, reafirma-se a fundamentação do recente acórdão deste Tribunal, de 05/06/2012, proferido no processo n.º 1882/08.3JDLSB.S1, relatado pela, agora, relatora.
[9] Como se sustentou no acórdão de 19/01/2017, proferido no processo 673/13.4PLSNT.L1.S1, relatado pela, agora, relatora, nos termos que passamos a seguir.
[10] Comentário cit., anotação 2 ao artigo 77.º, pp. 377-378, indicando, no sentido que defende, acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, um acórdão do TEDH e doutrina, para o que remetemos, neste ponto. Em sentido contrário, designadamente, M. Miguez Garcia e J.M. Castela Rio, Código Penal cit., anotações 12 e 13 ao artigo 78.º, p. 389, defendendo que «é possível a realização de um cúmulo jurídico de condenações decorrentes de uma pena de prisão e de uma pena subsidiária».
[11] «A pena “unitária” do concurso de crimes», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 16.º, n.º 1, Janeiro-Março 2006, Coimbra Editora, p. 151 e ss.
[12] Comentário do Código Penal, 2.ª edição actualizada, Universidade Católica Editora, anotação 10. Ao artigo 78.º, p. 288.
[13] Publicado na Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Tomo II/2008, pp. 197-198.
[14] Referindo-se a jurisprudência deste Tribunal, na matéria, para a qual se remete.
[15] Publicado na Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Tomo I/2008, pp. 249-251.