| 1906/05.6TTLSB.S1 |  |
INTERPRETAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO
LOCAL DE TRABALHO
TRANSFERÊNCIA DE TRABALHADOR
JUS VARIANDI
PREJUÍZO SÉRIO
DESPEDIMENTO ILÍCITO
INDEMNIZAÇÃO DE ANTIGUIDADE
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
I - Tratando-se de um contrato de trabalho sem estipulação de termo, no qual se estipularam concretamente as funções a desempenhar pelo autor e se consagrou o local onde tais funções iriam ser levadas a efeito, a interpretação das suas cláusulas, no caso a referente ao local de trabalho, tem de ser feita de harmonia com a estipulação constante da mesma, segundo o padrão de um homem normal e médio, dispondo dos elementos de interpretação que o declaratário dispõe e fazendo valer o pretendido sentido dedutível a conferir e essa estipulação.
II - Não obsta à referida interpretação a circunstância, decorrente da realidade, da ré se dedicar à feitura de obras de construção civil, as quais, por natureza, têm cariz temporário, uma vez que no contrato se estabeleceu, em concreto, o lugar onde o autor deveria desempenhar as suas funções.
III - Também não se pode afirmar como sendo o intento da ré o de, tendo em atenção a sua actividade, fixar um local de trabalho como sendo o primeiro local onde o autor iria começar a exercer as suas funções e que, após a conclusão da obra que estava em curso aquando da firmação do contrato, pudesse ser deslocado para qualquer outro ponto do território nacional consoante as obras que lhe fossem adjudicadas ou fossem adjudicadas a suas consorciadas, quando tal intento não se revela inequívoco no conteúdo contratual concreto.
IV - A equivocidade resultante do modo como ficou consagrada a estipulação sobre o local de trabalho haveria de impor à ré uma elucidação do autor no sentido de a «deslocação» que se veio a prever no n.º 2 da cláusula 3ª do contrato em concreto ser perfeitamente entendível como inculcando, sem grandes considerações dubitativas, que implicava a transferência do local indicado no seu n.º1, sentido esse que também não resulta para um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, tal como ele, fictamente, é querido pelo artº 236.º do Código Civil.
V - Assim, não é de censurar a decisão de que do negócio jurídico-laboral celebrado entre o autor e a ré não resultava a estipulação de um qualquer local de trabalho a determinar livremente pela ré, ainda que pautado pelas suas necessidades operacionais e a consequente afirmação de que a ordem transmitida pela ré ao autor - que até aí desenvolvia as suas funções em Ourique -, para se passar a apresentar nos Açores, é violadora da garantia consagrada na alínea e) do n.º 1 do artº 21.º da LCCT.
VI - Não se pode afirmar a anuência do autor a que o seu local de trabalho passasse a ser na Ilha Graciosa, quando, não obstante o mesmo se ter aí apresentado durante curto período de tempo, solicitou, por várias vezes, esclarecimentos à ré sobre o motivo dessa deslocação e desde sempre considerou que a sua ida a esse ponto do território se fundava na mera prestação de serviço de assessoria e assistência técnica de carácter temporário e com limitação temporal.
VII - Também não se pode considerar que essa determinação da ré ao autor no sentido de se apresentar na Ilha Graciosa tivesse um carácter meramente temporário e ancorado num mero exercício do jus variandi daquela, quando nunca referiu ao autor que a deslocação fosse transitória ou meramente temporária, e quando toda a correspondência trocada, entre eles, evidencia que a deslocação do autor para os Açores foi determinada em termos de definitividade, tanto mais que na nota de culpa que deu origem ao despedimento do autor, por desobediência e faltas ao serviço, a ré parte do pressuposto que o local de trabalho daquele era na Ilha Graciosa, há mais de dois anos.
VIII - Na transferência do local de trabalho, o prejuízo sério decorrente para o trabalhador deve ser entendido no sentido de dano relevante, com alteração substancial das suas condições de vida, que poderá reflectir-se em aspectos de natureza pessoal, profissional, familiar e económica, não estando em causa apenas prejuízos patrimoniais ou profissionais.
IX - É de afirmar o prejuízo sério para o autor decorrente da sua transferência para a Ilha Graciosa quando está demonstrado que o mesmo sofre de diabetes; que foi declarado medicamente que era mister que o mesmo tivesse apoio familiar e não alterasse a sua rotina diária; que é casado; tem filhos e vive com a família nos arredores de Lisboa, pois essa deslocação iria repercutir-se acentuadamente na sua normal convivência com a família e causar-lhe abalos sérios na expectativa de uma manutenção de vida num determinado local, expectativa essa que não poderá deixar de considerar-se como tutelável.
X - Deste modo, é ilícita a ordem de transferência emanada pela ré, por não acordada entre as partes, não justificada ao abrigo do jus variandi e por causar prejuízos sérios para o trabalhador.
XI - Sendo essa ordem ilícita, poderia o autor não a acatar e, ao prosseguir o não acatamento da mesma, não incorreu o mesmo, por acção ou omissão, em qualquer violação dos seus deveres como trabalhador, sejam eles os resultantes do concreto negócio jurídico-laboral celebrado com a ré, sejam eles os que derivam da normação regente das relações de trabalho (art. 121.º, n.º 1, al. d) do CT).
XII - Por isso, as imputações efectuadas ao autor pela ré na nota de culpa e respectiva subsunção não podem ser consideradas como subsistentes, em razão do que é de ter como ilícito o despedimento de que aquele foi alvo.
XIII - A indemnização a conferir derivada da ilicitude do despedimento deve ser calculada entre trinta e sessenta dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, não sendo de considerar exagerada a sua fixação em 50 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo à curta duração do contrato e a que o autor auferia uma retribuição que se situava num patamar elevado, vindo o autor, pelo despedimento, a ficar desprovido de uma fonte de rendimento que lhe permitia desenvolver um trem de vida que, sem esse rendimento, não poderia futuramente operar.
XIV - Os incómodos e sentimentos negativos sofridos pelo autor, decorrentes da ordem ilícita da ré de o transferir para os Açores e da persistência da mesma nessa determinação por mais de dois anos, são passíveis de serem compensados com uma quantia monetária que lhe proporcione a obtenção de prazeres ou gostos que sirvam de mitigação àqueles incómodos e sentimentos.
1. No 5º Juízo do Tribunal do Trabalho de Lisboa instaurou o Engº AA contra T... – Sociedade de Empreitadas, S.A., acção de processo comum, solicitando que fosse declarada a ilicitude do despedimento de que ele, autor, foi alvo, que fosse declarada abusiva essa sanção, consequenciando, por isso, a atribuição da indemnização máxima a que se reporta o nº 4 do artº 439º do Código do Trabalho, e que fosse a ré condenada a pagar-lhe as diferenças salariais e retribuições vencidas, no montante global de € 11.954, bem como as retribuições vincendas desde a propositura da acção e até ao trânsito em julgado da sentença, além de juros, e € 7.500, a título de danos não patrimoniais.
Em síntese, invocou que: –
– o autor entrou ao serviço da ré em 10 de Abril de 2000, a fim de prestar funções de responsável pelas obras relativas à designada auto-estrada do Sul e desempenhar as inerentes ao normal exercício de um licenciado em engenharia civil numa empresa de obras públicas de grande dimensão;
– no contrato de trabalho firmado foi estabelecida uma cláusula terceira, de acordo com a qual o local de trabalho foi definido como sendo as instalações da ré em Ourique e as instalações de apoio à construção da obra geral e das obras de arte do lote B do sublanço Aljustrel-Castro Verde da auto-estrada do Sul, aceitando o autor as movimentações que fossem determinadas pelas necessidades operacionais da ré e fossem compatíveis com a sua qualificação profissional, estipulando-se, ainda, que o autor deveria, se e quando necessário, deslocar-se às Ilhas Adjacentes para prestar assessoria técnica às empresas da ré, T... Madeira, Ldª e T... Açores, Ldª;
– uma vez terminados os trabalhos na auto-estrada do Sul, a ré comunicou ao autor que, tendo-se extinguido o trabalho naquela obra, deveria apresentar-se, a partir de 14 de Outubro de 2002, na T... Açores, Ldª;
– perante essa comunicação, o autor, porque entendeu que a determinação da ré consubstanciava uma transferência de local de trabalho sem qualquer duração, e não o exercício da faculdade estipulada na aludida cláusula terceira do contrato, não se deslocou para os Açores, além do mais porque ficou doente no dia 11 de Outubro de 2002, vindo a transmitir à ré aquele seu entendimento;
– ainda assim, o autor, por mera cautela, deslocou-se aos Açores entre 14 e 21 de Dezembro de 2002, ficando novamente incapacitado, por doença prolongada, o que só lhe permitiu o regresso ao serviço naquela Região Autónoma nos períodos de 7 de Agosto a 1 de Outubro de 2003 e 1 de Abril e 31 de Agosto de 2004, incluindo-se nesses períodos o gozo de férias e ausências justificadas, sendo que, em 1 de Setembro de 2004, o autor entrou de «baixa médica» até 19 de Dezembro de 2004, tendo-se, no sequente dia, apresentado ao serviço na sede da ré, em Porto Salvo;
– o autor sempre comunicou à ré o seu entendimento de que a determinação para se apresentar ao serviço nos Açores se traduzia numa transferência ilegal;
– tendo a ré interpretado as não comparências do autor ao serviço na Região Autónoma dos Açores como faltas injustificadas, veio a despedi-lo, do que o autor teve conhecimento em 31 de Janeiro de 2005;
– esse despedimento é ilícito, uma vez que da cláusula contratual em causa não decorria o direito da ré a transferir o autor, com carácter tendencialmente definitivo, para os Açores, após finalizados os trabalhos na auto-estrada do Sul, não podendo ser confundidas as noções de deslocação e transferência;
– o autor, tendo o direito de exigir que lhe fosse atribuído trabalho no território continental, não praticou qualquer infracção disciplinar, pois que no local que lhe foi indicado para prestar as suas funções – os Açores –, não tinha ele o dever de comparecer, razão pela qual o não acatamento da determinação da ré era legítimo, o que inculca ter sido abusiva a sanção que lhe foi aplicada;
– o autor deveria ter recebido € 12.639,33 relativos aos períodos em que, não obstante se ter apresentado ao serviço, lhe não foi dada ocupação, e de suspensão preventiva, vindo, porém, a receber somente € 4.248,17, tendo ainda direito aos 30 dias de salário até à propositura da acção, no montante de € 3.562,84;
– em face do carácter abusivo da sanção imposta, a indemnização substitutiva da reintegração, a ser optada pelo autor, deve corresponder a 60 dias de retribuição por ano ou fracção de antiguidade, motivo pelo qual, no momento da propositura da acção, o quantitativo dessa indemnização ascende a € 79.511,64;
- o autor sofreu e continua a sofrer de grande padecimento psíquico, moral e afectivo em face da conduta arbitrária da ré, vivendo durante mais de 2 anos em permanente angústia.
Contestou a ré, sustentando, em súmula, que: –
– a sua intenção, ao convencionar o que constava da cláusula terceira do contrato laboral que firmara com o autor, era a de, findos os trabalhos relativos à construção da obra geral e das obras de arte do sublanço Aljustrel-Castro Verde da auto-estrada do Sul, aquele autor poder ser deslocado para qualquer outro local do território nacional (continente ou ilhas), consoante as obras a ela adjudicadas, sozinha ou consorciada com outras empresas, tendo o mesmo autor dado expresso consentimento a essa estipulação;
– em face da circunstância de os trabalhos no indicado sublanço terem terminado, a ré apenas logrou encontrar funções disponíveis para o autor no âmbito das obras adjudicadas à T... Açores, sob pena de, à míngua de trabalho disponibilizável no continente, ter de extinguir o posto de trabalho do autor, o que era do conhecimento deste;
– assim, as não comparências ao serviço do autor, que não foram objecto de justificação, devem ser consideradas faltas, o que, aliado à reiterada desobediência às ordens de apresentação ao serviço nos Açores, não obstante ter sempre a ré exposto ao autor que ao mesmo não assistia razão para a sua recusa, constitui uma actuação que, atenta a sua gravidade e consequência, tornaram imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral, pelo que a sanção de despedimento deve ser considerada lícita;
– a ré pagou pontualmente ao autor todas as retribuições que lhe eram devidas, pelo que as diferenças salariais reclamadas não têm razão de ser.
Prosseguindo os autos seus termos, com dispensa de selecção da matéria de facto, após a realização da audiência de julgamento, veio, em 29 de Fevereiro de 2008, a ser proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, declarou ilícito o despedimento do autor e condenou a ré a pagar-lhe € 37.409,94, acrescidos do valor da indemnização por antiguidade que se viesse a vencer até ao trânsito em julgado da decisão final, € 1.500 a título de indemnização por danos não patrimoniais, os valores que, a título de “compensação a que se refere o artigo 437º do CT”, se viessem a apurar em liquidação de sentença, devidos desde os 30 dias anteriores à propositura da acção e até ao referido trânsito, deduzidos dos montantes de subsídio de desemprego auferidos pelo mesmo autor, os quantitativos que se viessem a apurar em execução de sentença relativos às retribuições correspondentes aos dias 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30 e 31 de Dezembro de 2004 e 3 de Janeiro de 2005, o pagamento da retribuição ilíquida referente ao tempo de suspensão preventiva do autor compreendido entre 4 e 31 de Janeiro de 2005, o pagamento da retribuição de férias vencidas em 1 de Janeiro de 2005 e respectivo subsídio, bem como o subsídio de Natal proporcional ao trabalho do autor prestado no ano da cessação do contrato, a este pagamento se devendo descontar € 9.610,34, já pagos pela ré, e juros.
Do assim decidido apelou a ré para o Tribunal da Relação de Lisboa, impugnando ainda a matéria de facto.
Sem sucesso, porém, já que aquele Tribunal de 2ª instância, por acórdão de 12 de Março de 2009, teve por improcedente a impugnação da matéria de facto e, outrossim, a apelação.
2. Mantendo a sua irresignação, veio a ré pedir revista.
Na alegação adrede produzida, suscitou, primeiramente, a «questão prévia» do efeito meramente devolutivo conferido à impugnação que interpôs, aduzindo que, tendo prestado caução aquando da apelação, à qual foi dado efeito suspensivo, mantém-se a suspensão da exequibilidade da decisão recorrida até ao trânsito da proferenda decisão do tribunal que decidiu a apelação.
Finalizou a ré aquela alegação com o seguinte quadro conclusivo: –
“A) O regime contratual previsto na cláusula terceira, n.º 1, do contrato de trabalho celebrado entre as partes permitia à Recorrente solicitar ao Recorrido a prestação da sua actividade profissional de engenheiro de obra em qualquer local do território nacional em que a Recorrente dispusesse de obra que justificasse para aí a movimentação do Recorrido, incluindo o arquipélago dos Açores.
Este quadro contratual exclui a tutela conferida em matéria de inamovibilidade assegurada à data pelo artigo 24.º da Lei do Contrato Individual de Trabalho.
Ainda que se assuma não ter resultado provado que o Recorrido conhecesse a vontade real da Recorrente ao convencionar a referida disposição contratual (o que se afigura pouco crível, tendo em conta, nomeadamente, as funções e qualificações do Recorrido, bem como o conhecimento público e notório da actividade geograficamente dispersa dos empreiteiros), a aplicação das regras de interpretação previstas no n.º 1 do art. 236.º do Código Civil leva-nos à mesma conclusão.
O Tribunal a quo faz uma incorrecta aplicação do artigo 236.º do Código Civil, olvidando que a designada doutrina da impressão do declaratário que subjaz ao disposto no art.º 236.º, n.º 1, do Cód. Civil, tem em consideração não apenas um ‘declaratário normal’, mas também a colocação desse sujeito na posição real do declaratário.
Tendo em conta todos os factos e circunstâncias concretas que ficaram assentes nos autos, nomeadamente os constantes dos pontos 5, 41, 42, 43, 44, 45, 46 da decisão sobre a matéria de facto, será forçoso concluir que um declaratário normal, no contexto real em que o Recorrido se encontrava, teria que entender a cláusula terceira do contrato de trabalho nos termos concebidos pela Recorrente e que ficaram provados nos aludidos pontos 39 e 40, isto é, como permitindo ao empregador transferir o Recorrido para qualquer outra obra em que a sua actividade fosse necessária, finda a obra anterior.
É incorrecta a articulação dos números 1 e 2 da cláusula terceira no sentido de que o número 2 ‘constitui uma especificação limitativa do âmbito do nº 1’.
O número 1 da cláusula regula a mobilidade geográfica do Recorrido por qualquer ponto aonde a Recorrente detenha directamente uma obra e aquele se mostre necessário, caso em que actua directamente para o seu empregador. Diversamente, o número 2 visa obter o consentimento do Recorrido à sua cedência ou prestação de actividade para empresas diversas do seu empregador, ainda que inseridas no mesmo grupo empresarial, situadas nas ilhas adjacentes.
Ao decidir diversamente, o tribunal a quo fez uma incorrecta interpretação e aplicação do disposto no art.º 236.º, n.º 1, do Cód. Civil e do art.º 24.º da Lei do Contrato Individual de Trabalho.
B) Sem conceder, ainda que se entendesse que o Recorrido, na cláusula terceira, n.º 1, do contrato de trabalho, não prestou o seu consentimento expresso a mudanças geográficas dentro de todo o território nacional, ao serviço directo da Recorrente, sempre se deveria concluir que o mesmo consentiu na sua transferência para a Ilha Graciosa.
Com efeito, o Recorrido não invocou qualquer prejuízo sério ou manifestou oposição à transferência para a Ilha Graciosa, quando tal transferência lhe foi comunicada ou nas oportunidades em que, voluntariamente, se apresentou ao serviço na aludida Ilha.
O Recorrido limitou-se a pedir esclarecimentos acerca das condições da sua deslocação, o que não é confundível com um ‘protesto’ ou ‘oposição’.
Aliás, a prova da não oposição resulta da circunstância de, tendo o Recorrido sido informado em 2/12/2002 de que deveria apresentar-se ao serviço na Graciosa, o mesmo, sem ter recebido da Recorrente quaisquer esclarecimentos adicionais quanto àquilo que o mesmo assumiu como a sua ‘nova situação’, apresentou-se nesse local nos dias 14 a 21 de Dezembro de 2002.
Só muito tardiamente, e em clara violação dos ditames da boa-fé, veio o Recorrido desdizer-se e, a coberto de pseudo argumentos jurídicos, recusar a prestação de serviço nos Açores.
Ao desatender este manifesto consentimento do Recorrido à sua deslocação para os Açores, o tribunal a quo aplicou incorrectamente a lei, nomeadamente o art.º 24.º da Lei do Contrato Individual de Trabalho.
C) Sem conceder, mesmo que não se aceitasse o referido em A) e B), dever-se-ia considerar que a transferência do Recorrido para a Ilha Graciosa, nos Açores, não era apta a causar qualquer prejuízo sério ao Recorrido, já que o mesmo, na cláusula terceira, n.º 2, do contrato de trabalho celebrado entre as partes, tinha aceite deslocar-se para as Regiões Autónomas, a título temporário, ainda que para colaborar com as empresas associadas da Recorrente no âmbito do grupo T....
Recorde-se que o Recorrido não trabalhou, sequer, 6 meses na Ilha Graciosa.
Ao desconsiderar este aspecto, o tribunal a quo aplicou incorrectamente a lei, nomeadamente o art.º 24.º da Lei do Contrato Individual de Trabalho.
D) Sem conceder, mesmo que não se aceitasse o concluído em A), B) e C), sempre se deveria considerar que a ordem da Recorrente de deslocar o Recorrido para a Ilha Graciosa, nos Açores, seria legítima, pois não assumia carácter intrínseca ou materialmente definitivo, não tendo sequer ficado demonstrado que tal lhe causaria um prejuízo sério.
A deslocação do Recorrido para a Ilha Graciosa não se colocava em termos provisórios ou definitivos, porquanto a natureza da actividade da Recorrente pressupõe sempre uma determinada temporalidade associada à duração das obras.
Em qualquer caso, certo é que o Recorrido nunca chegou a prestar serviço por tempo igual ou superior a 6 meses nos Açores, além de que a ordem se justificava por necessidades de serviço da Recorrente que não dispunha de outro posto de trabalho para oferecer ao Recorrido, tal como resulta provado.
A transferência do Recorrido para a Graciosa foi-lhe comunicada e teve início na vigência da Lei do Contrato Individual de Trabalho (Decreto-Lei n.º 49 408, de 24/11/1969), a qual, nem no art.º 22.º, n.º 7 e n.º 8, nem no art.º 24.º, previa que a comunicação de transferência fosse efectuada por escrito, além de que não obrigava a qualquer menção sobre a duração da transferência, nem a qualquer especial justificação no caso de a mesma exceder os 6 meses.
Caso se entenda que o jus variandi geográfico se regia pelo 22.º, n.º 7 e 8 da LCT, a questão do prejuízo sério não se coloca. Mesmo que se entenda que ao jus variandi geográfico seria de aplicar o art.º 24[º] da LCT, certo é que, ainda assim, caberia ao Recorrido alegar e demonstrar que a ordem de transferência lhe causava prejuízo sério, o que este não fez.
Aliás, nada ficou provado nos autos acerca do impacto da prestação de trabalho do Recorrido nos Açores, nomeadamente na sua vida pessoal ou familiar, nem tão pouco ficou provado qualquer nexo de causalidade entre a prestação de trabalho nos Açores e as sucessivas baixas médicas que o Recorrido apresentou.
Diversamente, resulta até da matéria assente que o Recorrido não teria um prejuízo sério em virtude da prestação de trabalho nos Açores, porquanto o Recorrido confessa que não via inconveniente em prestar serviços nos Açores com carácter temporário, além de que confessa também que a prestação de trabalho, com carácter estável, em qualquer ponto do território continental, nomeadamente Vila Real de Santo António ou Bragança, seria aceitável e não lhe causaria prejuízo sério.
O Recorrido estava, portanto, preparado para prestar serviço fora do seu local de residência, em qualquer ponto do país, como, aliás, é típico e própria da sua profissão de engenheiro de obras.
Ao concluir diversamente, o tribunal a quo aplicou incorrectamente a lei, nomeadamente o art.º 22.º, n.º 7 e 8, e 24.º da Lei do Contrato Individual de Trabalho.
E) As instruções dadas pela Recorrente no sentido de o Recorrido comparecer na Graciosa a partir de 21 de Dezembro de 2008 [possivelmente desejar-se-ia escrever «2003»] eram, portanto, legítimas e lícitas, pelo que, o despedimento do Recorrido deverá ser considerado válido.
Com efeito, não tendo o Recorrido comparecido na Graciosa conforme lhe foi legítima e reiteradamente ordenado pela Recorrente, nos dias 21, 22, 23, 27, 28, 29 e 30 de Dezembro de 2004, dever-se-á concluir[ ] que o mesmo incorreu em graves e culposas violações dos deveres legais e contratuais a que o mesmo se encontrava obrigado, nomeadamente dos deveres de obediência e assiduidade, previstos nas alíneas b) e d) do artigo 121.º, n.º 1, do Código do Trabalho, violações que, pela respectiva gravidade e consequências, tornaram imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho, consubstanciando justa causa de despedimento, nos termos do art.º 396.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 3 alíneas a) e g) do Código do Trabalho.
F) O despedimento do Recorrido não reveste carácter abusivo.
De facto, a Recorrente não visou, com o despedimento, punir outra falta[ ] senão a desobediência ilegítima e a ocorrência de mais de 5 faltas injustificadas, sendo falso que procurasse sancionar o Recorrido pelo facto de este ter exercido ou pretender exercer direitos que lhe assistissem, não tendo por isso sentido a aplicação do art. 374.º do Código do Trabalho.
A Recorrente não pretendeu retaliar ou exercer abusivamente o poder disciplinar, antes entendeu, objectivamente e de boa-fé, que a conduta do Recorrido, atentos todos os elementos disponíveis, se mostrava injustificada e gravemente violadora de obrigações laborais.
Não se encontram preenchidos os pressupostos de aplicação do despedimento abusivo, previsto no art.º 374.º do Código do Trabalho.
A decisão do tribunal a quo parece confundir as situações de despedimento ilícito com as de despedimento abusivo, pressupondo estas últimas dolo na utilização do poder disciplinar, isto é, a consciência de que a sanção não é aplicada pela razão que consta do procedimento disciplinar, mas sim em virtude de uma outra circunstância relacionada com um válido exercício de faculdade ou direito do trabalhador e que desagradou ao empregador.
No caso em [a]preço, repita-se, a Recorrente actuou disciplinarmente contra o que entendeu ser um ilícito disciplinar grave e não como retaliação.
Ao concluir diversamente, o tribunal a quo interpretou e aplicou incorrectamente a lei aplicável, nomeadamente o art.º 374.º do Código do Trabalho.
G) Não assistia ao Recorrido o direito de opção pela indemnização em substituição da reintegração, porquanto este declarou nos autos optar pela referida indemnização em 10 de Julho de 2007, data em que o mesmo já havia passado à situação de reformado.
De facto, tendo o Recorrido passado à situação de reformado e, consequentemente, tendo o respectivo contrato de trabalho caducado, em momento anterior a 10 de Julho de 2007, forçoso é concluir que a reintegração do Recorrido não era mais, àquela data, legalmente possível, não lhe assistindo, por isso, o direito de optar pela indemnização em substituição da reintegração, no momento em que o fez.
Ao arbitrar indemnização substitutiva da reintegração, quando não mais assistia ao Recorrido o direito de optar por tal indemnização, o Tribunal a quo, interpretou e aplicou incorrectamente a lei aplicável, nomeadamente o art.º 387.º, alínea c) e o art.º 439.º do Código do Trabalho.
H) Sobre a Recorrente não impende qualquer obrigação de pagamento de uma compensação ao Recorrido, sendo igualmente errado que a mesma deva ser calculada nos termos dos art.s 375.º, n.º 2, e 439.º, n.º 4, do Código do Trabalho – não aplicáveis in casu – ou que deva ter como referência 50 dias de retribuição por cada ano ou fracção – já que o nível elevado da retribuição do Recorrido e o grau de ilicitude do despedimento apontam para a aplicação dos limites mínimos da moldura legalmente prevista.
Efectivamente, atento o elevado estatuto salarial do Recorrido e o reduzido grau de ilicitude da Recorrente, a ser devida indemnização nos termos do art.º 439.º do Cód. do Trabalho, a mesma devera ser arbitrada pelo mínimo.
Ao arbitrar indemnização substitutiva da reintegração superior ao mínimo legal, o tribunal a quo interpretou e aplicou incorrectamente a lei aplicável, nomeadamente o art.º 439.º do Código do Trabalho.
I) Sobre a Recorrente não impende qualquer obrigação de pagamento de salários de tramitação.
Em todo o caso, sem conceder, a serem contabilizados tais salários, dever-se-á ter em linha de conta os descontos a efectuar por conta dos montantes que o Recorrido recebeu a título de subsídio de desemprego, bem como a passagem do Recorrido à situação de reforma, pelo que o cômputo de tais salários deverá ter como limite a data de passagem do Recorrido a essa situação.
O cálculo dos salários de tramitação deverá, igualmente, ter em linha de conta o salário mensal de € 2.494,00, montante salarial que ultimamente o Recorrido recebia como contrapartida específica do trabalho prestado, porquanto a outra parcela da respectiva retribuição pressup[u]nha a realização efectiva de despesas, por conta e no exercício de funções, o que, naturalmente[,] não sucedeu na pendência da presente acção.
J) A Recorrente pagou ao Recorrido todos os montantes retributivos que lhe eram devidos, nada mais lhe sendo devido, nem a título de retribuições em dívida, nem de subsídio de Natal.
K) Não assiste ao Recorrido qualquer direito ao ressarcimento de danos morais, porquanto tais danos não ficaram provados, nem associados a qualquer comportamento ilícito da Recorrente.
A mera tristeza ou abatimento não evidenciam gravidade ou relevância que justifique a atribuição de uma compensação por danos não patrimoniais.
O Recorrido, em mais de 2 anos, não esteve nos Açores sequer 6 meses e sempre em períodos interpolados e de alta médica (o que pressupõe que o mesmo se encontrava apto/bem para o exercício da sua actividade profissional), pelo que, não será o afastamento da família que justifica o dano não patrimonial.
Aliás, o Recorrido confessa que, mesmo na sua tese, sempre estaria sujeito a deslocações para qualquer local no território continental.
O Recorrido bem sabia o que era ser engenheiro de obra numa empresa de construção civil, em que as obras por definição têm natureza temporária e, consequentemente, os trabalhadores são confrontados com a necessidade de se deslocarem para as novas obras adjudicadas, aonde quer que as mesmas se localizem.
Contrariamente ao sustentado na decisão recorrida, não ficou demonstrada qualquer tristeza ou abatimento do Recorrido que consubstanciassem danos morais graves merecedores de qualquer indemnização nos termos do art. 436.º do Código do Trabalho e do 483.º e 496.º do Código do Civil.”
Respondeu o autor à alegação da ré, defendendo o acerto da decisão impugnada, concedendo, porém, que fique “prejudicada a contagem da antiguidade a 11 de Abril de 2007 [data da passagem do autor à situação de reforma], quer para efeitos retributivos – salários de tramitação –, quer para efeitos indemnizatórios”.
2. O relator, por despacho de 3 de Julho de 2009, entendeu improceder a questão suscitada pela recorrente quanto ao efeito que foi conferido ao vertente recurso de revista, despacho esse que, notificado às partes, não foi objecto de impugnação.
A Ex.ma Magistrada do Ministério Público neste Supremo exarou «parecer» em que sustentou a improcedência da revista.
Notificado tal «parecer» às partes, nenhuma delas veio, sobre ele, a efectuar pronúncia.
Corridos os «vistos», cumpre decidir.
1. Pelo aresto em sindicância foi dada por apurada a seguinte matéria de facto, que não é questionada pelas partes e que este Supremo tem de acatar, por aqui se não postar qualquer das situações contempladas no nº 2 do artº 722º do Código de Processo Civil (na redacção anterior à emergente do Decreto-Lei nº 303/2007, de 24 de Agosto): –
– 1) o autor intentou contra a ré providência cautelar de suspensão de despedimento, que correu termos pelo 1º Juízo, 2ª secção, d[o] Tribunal [do Trabalho de Lisboa], sob o nº 170/05.6TTLSB, a qual foi apensada a estes autos;
– 2) autor e ré celebraram em 10 de Fevereiro de 2000 o contrato de trabalho que constitui o documento nº 1 junto com a petição inicial, cujo texto integral aqui se dá por inteiramente reproduzido, fazendo-se constar, todavia e pelo particular interesse para a decisão da causa, as seguintes cláusulas:
“SEGUNDA – FUNÇÕES
1. As funções a desempenhar pelo segundo, são as de responsável pelas obras do Grupo IV – Ourique, com ressalva das obras em curso da responsabilidade do actual Director.
2. São ainda funções do segundo, todas as inerentes ao normal desempenho de um licenciado em engenharia civil, numa Empresa de obras públicas de grande dimensão, tendo por referencial a definição de funções e tarefas constante do grupo base 2.1.4.2.00 da ‘Classificação Nacional das Profissões’, versão de 1994, cujo conteúdo se anexa.
TERCEIRA – LOCAL DE TRABALHO
1. A base de actuação do segundo, serão as instalações do 1º em Ourique e as instalações de apoio à ‘Construção da obra geral e das obras de arte (PS e PI) – lote B, do sublanço Aljustrel/Castro Verde, da A2 – Auto-Estrada do Sul’, aceitando, porém, o 2º Outorgante as movimentações que forem determinadas pelas necessidades operacionais do 1º e sejam compatíveis com a sua qualificação profissional e funções a desempenhar.
2. O 2º deverá ainda, se e quando necessário, deslocar-se às ilhas adjacentes para prestar assessoria e assistência técnica da sua especialidade às empresas associadas da 1ª, T... Madeira, Lda e T... Açores, Lda.
SEXTA – RETRIBUIÇÃO
1. A retribuição do segundo é de Esc: 10.000.000$00 (dez milhões de escudos) líquidos por ano, a pagar em 14 vezes ao ano correspondendo aos 12 meses de calendário acrescidos de subsídios de férias e natal, a serem pagos nas épocas legais.
2. A retribuição-base do segundo sobre o qual incidirão os descontos legais é de Esc: 480.000$00 (quatrocentos e oitenta mil escudos) mensais.
3. Os valores estipulados nos números anteriores poderão sofrer alterações, resultantes de eventuais actualizações, sendo para o efeito, necessário acordo escrito e assinado por ambas as partes.”
– 3) este contrato cessou em 31 de Janeiro de 2005, por despedimento disciplinar com invocação de justa causa, precedido de processo disciplinar que se encontra junto no apenso de procedimento cautelar de suspensão de despedimento individual, procedimento cautelar esse que aqui se dá por integralmente reproduzido;
– 4) na sequência da conclusão das obras e consequente extinção do Grupo Operacional de Ourique, a ré remeteu ao autor a carta data de 20 de Setembro de 2002 e recebida em 4 de Outubro de 2002, que constitui o documento nº 2 [junto] com a petição inicial, cujo texto integral aqui se dá por reproduzido, e onde se pode ler, no essencial: –
“Exmº. Senhor;
Em virtude de se terem concluído as obras do denominado grupo IV – Ourique, nomeadamente, do Sublanço Aljustrel/Castro Verde, da A2 – Auto Estrada do Sul[ ], este Grupo Operacional foi extinto no dia 16 de Setembro de 2002, conforme Comunicação Interna nº 01/2002.
De acordo com o contrato celebrado com V.Exª. em 10 de Abril de 2002, o objecto do mesmo e as funções que lhe foram confiadas, foram as de responsável pelas sobreditas obras, dependendo da Direcção de Produção.
Por outro lado, face ao abrandamento e redução do mercado, como é publicamente conhecido, estamos a ser confrontados com uma significativa diminuição da nossa carteira de obras.
Deste modo, e pelos motivos atrás indicados, nos termos das alíneas a) e c) do nº 2 do artº. 26º. do Dec.Lei nº. 64-A/89 de 27.2, vimos pela presente comunicar que se considera extinto aquele vosso posto de trabalho.
No entanto, dentro do estabelecido no nº. 2 da cláusula terceira do contrato de trabalho celebrado com V.Exª. em 10.04.2000, deverá V.Exª. apresentar-se a partir de 14 de Outubro de 2002, na sede da nossa associada T... – AÇORES, LDª.”;
– 5) a ré apenas logrou encontrar funções disponíveis para o autor no âmbito das obras adjudicadas ao grupo T... nos Açores;
– 6) o autor não se deslocou na data prevista para os Açores, além do mais, porque ficou doente no dia 11 de Outubro de 2002, não se tendo assim apresentado na ilha de S. Jorge e nunca nesta tendo chegado a trabalhar;
– 7) com data de 7 de Outubro de 2002, o autor enviou à ré e esta recebeu em 10 [dos mesmos mês e ano], a carta que constitui o documento nº 5 junto com a petição inicial, dirigida ao Presidente do Conselho de Administração da ré, cujo teor integral aqui se dá por reproduzido, e do qual se faz aqui expressamente constar o seguinte: –
“Nos termos do contracto que celebramos e em vigor previa-se a deslocação às ilhas para prestação de assessoria e assistência técnica às empresas associadas. No entanto, o que nos foi proposto e informado era que seríamos colocados durante 15 meses, no mínimo, não para assessoria nem assistência técnica, o que não está obviamente de acordo com a cláusula 3ª alínea 2 do referido contrato.
Solicitamos, também, que nos informem imediatamente pela volta do correio, se o trabalho a desenvolver na ilha dos Açores (S. Jorge) está de acordo com as funções de director, tal como fomos contratados e se seria nos termos do mesmo contrato o responsável pelas obras a executar, e assim sendo se nos termos da cláusula 4ª do mesmo contrato se dependeria hierarquicamente da Direcção de Produção da T..., Sociedade de Empreitadas, SA. (…)
Mais, sou a expressar que não aceito nos termos em que foi produzido os motivos de extinção do posto de trabalho que tendo remetido apenas para as alíneas da Lei sem, quaisquer fundamentação concreta e pulverizando as condições previstas no artº 27º do mesmo diploma, razão pela qual a invocação não produz os efeitos jurídicos pretendidos”;
– 8) a ré, em 2 de Dezembro de 2002, comunicou ao autor que deveria nessa altura apresentar-se ao serviço na Ilha Graciosa, nos Açores;
– 9) o autor, [no] dia 9 de Dezembro de 2002, dirigiu à ré a carta que constitui o documento nº 1 junto com a contestação, aqui dado por reproduzido, e da qual consta: –
“Assunto: Deslocação à Ilha da Graciosa
(…) "Dado a alteração do local de trabalho, conforme indicação verbal de 2 de Dezembro p.p. (Ilha de São Jorge para a Ilha da Graciosa), solicitava que nos informassem, por escrito, tal como o fizeram através da vossa carta V/Refª - TN /2637/2002 de 24 de Outubro de 2002 (na ocasião para a Ilha de S. Jorge), quais as condições para esta nova situação.”;
– 10) o autor deslocou-se aos Açores e apresentou-se ao serviço na ilha da Graciosa, entre 14 e 21 de Dezembro de 2002;
– 11) o autor entrou depois em sucessivas situações de baixa por motivo de doença, tendo regressado ao serviço (leia-se, nos Açores) de 7 de Agosto de 2003 a 4 de Setembro de 2003, e, entre outras datas não exactamente apuradas, também de 1 de Abril de 2004 a 11 de Abril de 2004 e de 12 de Junho de 2004 a 5 de Julho de 2004 e de 27 de Julho de 2004 a 31 de Agosto de 2004, tendo, portanto, estado ausente do serviço entre 1 de Outubro de 2003 e 1 de Abril de 2004, e não tendo trabalhado efectiva e ininterruptamente seis meses [a partir desta] última data [ ];
– 12) o autor sofria de diabetes;
- 13) com data de 12 de Dezembro de 2002, em papel timbrado da Associação Protectora dos Diabéticos de Portugal, a médica L... P... (M24867) declarou por escrito: –
“Para os devidos efeitos declaro que o Sr. AA é diabético insulinicamente. Faz habitualmente 3 injecções de Insulina por dia.
De momento apresenta boa compensação da diabetes mas se a rotina for alterada, emocionalmente o doente pode descompensar, descompensando a diabetes. Tive conhecimento da deslocação do doente para os Açores por alguns meses. Neste caso fica sem apoio familiar que é importante para estes doentes e também é preciso pensar no Apoio Hospitalar da Região em questão.
Penso que é desagradável complicar a situação profissional deste doente e até devido à sua idade e outros problemas de saúde HTA, (não só a diabetes) ter em atenção a sua necessidade de não alterar a sua rotina diária. Concluindo, tenho receio que esta mudança possa prejudicar a saúde do doente.”;
– 14) o autor enviou cópia da declaração que se refere no item anterior à ré, por carta datada de 31 de Dezembro de 2002 e recebida em 3 de Janeiro de 2003;
– 15) o autor enviou à ré uma carta, datada de 22 de Março de 2004, que constitui o documento nº 10 junto com a petição inicial e que aqui se dá por integralmente reproduzida e [de que] se excerta o seguinte: –
“(…) Não se confirmou a alta médica para o dia 15 do corrente mês de Março, tendo-me sido concedida nova baixa até ao fim do mês em curso. Estou esperançado em voltar ao serviço no dia 1 de Abril.
Se tal se confirmar, comparecerei na Ilha Graciosa, nos Açores, como me é indicado na carta de V.Exªs de 8/03/04.
Fá-lo-ei ao abrigo do nº 2 da cláusula 3ª do contrato de trabalho assinado entre as partes em 10 de Abril de 2000, ou seja, no pressuposto de que se trata de uma deslocação temporária e não prolongada e de que o serviço que me é distribuído se integra no conceito de assessoria ou assistência a que se refere o contrato de trabalho, já que não me é dada qualquer outra justificação, com carácter actual, para esta deslocação.
Como é sabido, infelizmente não me tem sido possível exercer a minha actividade profissional com regularidade, por motivos de saúde, sendo certo que o tempo que, até agora, permaneci nos Açores – cerca de 2 meses, ao todo –, apesar das reticências e dúvidas que me suscitou a ordem nesse sentido, e de que oportunamente dei conta a V. Exªs, acabou por não justificar, então, na prática, uma tomada de posição de fundo a tal propósito, a qual posição não posso deixar de tomar neste momento, na expectativa de que, como espero, esteja consistentemente restabelecido dos problemas de saúde que me vêm afectando.
De facto, a cláusula contratual que acima citei distingue claramente entre as movimentações de local de trabalho dentro do Continente ao serviço da T... (nº1 da cláusula) e as deslocações para assessoria e assistência técnicas às empresas associadas na Madeira e nos Açores (citado nº 2), falando, a este propósito, em deslocações.
Oportunamente avaliarei sobre se as funções que agora me serão atribuídas se integram no conceito de assessoria e/ ou assistência, e tomarei posição (…) quanto ao que julgo ser razoável tempo de permanência nos Açores em articulação com a verificação, ou não, dos pressupostos contratuais em que assenta a deslocação que me está a ser ordenada e que eu, à partida, não recuso, mas que aceito nos termos e sob as condições que refiro.
Não se trata de condições que eu, como trabalhador da empresa, arbitrariamente configure ou exija, mas de pressupostos que estão claramente implícitos no texto contratual e na lei.
Na verdade, e como é evidente, para que fosse aceitável uma interpretação sobre o conceito de permanência nas Regiões da Madeira e dos Açores com um sentido diverso de deslocação episódica e não prolongada, seria necessário que as partes tivessem configurado soluções adequadas à salvaguarda dos direitos do trabalhador, já que uma coisa é a movimentação dentro do Continente, para um trabalhador que reside na zona de Lisboa, que implicará a consideração de uma distância entre Lisboa e Bragança ou entre Lisboa e Vila Real de Santo António como hipóteses de afastamento máximo do local de residência, e outra, substancialmente diversa, a deslocação para ilhas situadas a 1000 ou 1500 quilómetros do mesmo local de residência.
Neste último caso, uma permanência prolongada em tais locais nada tem a ver com as movimentações dentro do Continente.
Basta pensar que o trabalhador, com as actuais condições de deslocação rodoviária no nosso país continental, estará a uma distância máxima da sua residência de 6 horas de automóvel, com total liberdade de movimentação, pelo menos aos fins de semana, podendo, no fundo e no essencial, manter a sua relação de convívio familiar, quando, na hipótese de deslocação prolongada para as ilhas do Atlântico, tudo muda radicalmente por razões que são consabidas e que nem valerá a pena explicitar, e que não poderiam deixar de estar presentes no espírito de ambas as partes, numa negociação de boa fé, como estou certo que foi aquela que teve lugar no dia 10 de Abril de 2000 entre o signatário e a T....
(…)
A questão de o normal local de trabalho ser ou não dentro do país não poderia ser um critério definitivo, na perspectiva de uma interpretação normalmente aceitável pelas partes, se há uma circunstância concreta, obviamente conhecida dos contraentes, como é o caso, que torna muito mais onerosa essa prestação numa parcela do território nacional do que em muitos países estrangeiros.
Esta é, aliás, reitera-se, a razão pela qual o contrato distingue, e bem, entre as movimentações dentro do continente, que terão carácter normal, e as deslocações às ilhas Atlânticas, que, pelos motivos expostos, só poderão ter carácter excepcional e episódico.
Resta acrescentar que o signatário não deixará de retirar as consequências das considerações que deixa expressas, mesmo no período limitado em que aceita trabalhar nos Açores, tendo em atenção, quer as necessidades de assistência à família, quer as suas próprias necessidades e direitos, no que respeita a eventuais despesas suplementares a que venha a ser obrigado por força da referida deslocação.
(…)”;
– 16) a ré dirigiu ao autor a carta datada de 29 de Março de 2004, cuja cópia constitui o documento n.º 2 com a contestação, aqui dado por integralmente reproduzido, e da qual consta: –
“Assunto: Sua carta de 22 de Março de 2004
Acusamos a recepção da sua carta em referência.
Estranhamos, contudo, que a questão da sua prestação de trabalho nos Açores seja novamente suscitada.
Assim, somos a reiterar a nossa posição, de forma tão clara quanto possível, a fim de evitar o desnecessário prolongamento deste assunto:
- como V. Exa. bem sabe, o seu local de trabalho é na Ilha Graciosa e os seus direitos encontram-se devidamente salvaguardados;
- constatando-se a possibilidade de V. Exa. ser considerado apto para o trabalho, deverá apresentar-se ao serviço da empresa na Ilha Graciosa, salvo indicação expressa em contrário.”;
– 17) o autor enviou à ré o fax datado de 29 de Março de 2004, que constitui o documento n.º 3 junto com a contestação e que aqui se dá por integralmente reproduzido, e do qual consta: –
“(…) Confirmo a VEXAS a minha apresentação ao serviço da Empresa no próximo dia 1 de Abril de 2004.
Quanto à carta de VEXAS de 29 de Março de 2004, reitero que me apresentarei nos Açores (Ilha Graciosa) nas condições e com os pressupostos constantes na minha carta de 22 do corrente p.p. (…)”;
– 18) com data de 7 de Abril de 2004, o autor escreveu à ré, comunicando: –
“(…) Dado que tenho marcação de consulta pela Associação Portuguesa dos Diabetes para o próximo dia 13 de Abril de 2004, consulta acompanhada de exames clínicos e análises, informo Vexas que por este motivo é-me impossível comparecer ao serviço, na Ilha Graciosa, nos primeiros dias da semana que se inicia a 12 de Abril de 2004 (…)”;
– 19) com data de 14 de Abril de 2004, o autor escreveu à Ré: –
“(…) informo Vexas que devido a algumas complicações surgidas durante os exames clínicos efectuados ontem 13 de Abril, tenho necessidade, e por indicação da Associação Protectora dos Diabéticos de Portugal, de consultar a minha médica de família antes de regressar à Ilha Graciosa.
Assim, e se nada mais houver em contrário, farei a viagem de regresso, amanhã 15 de Abril de 2004. (…)”;
– 20) em 28 de Maio de 2004, o autor apresentou um certificado de incapacidade para o trabalho por estado de doença, relativo ao período compreendido entre 1 e 11 de Junho de 2004;
– 21) o autor esteve de novo com baixa médica entre 1 de Setembro de 2004 e 19 de Dezembro de 2004;
– 22) em 28 de Setembro de 2004, o autor compareceu nas instalações da sede da ré, em Porto Salvo, Oeiras, tendo com esta uma reunião;
– 23) o autor enviou à ré, com data de 1 de Outubro de 2004, a carta que constitui o documento nº 11 com a petição inicial, cujo texto integral aqui se dá por reproduzido, e do qual se excerta: –
“A missiva que ora dirijo a V. Exa. vem na sequência da audiência que fez o favor de conceder-me, em que me sugeriu uma melhor explicitação, por escrito, da minha pretensão.
Julgo que a forma mais prática de cumprir a minha tarefa é começar por recordar o conteúdo da minha carta de 22/03/04, dirigida à Exma. Administração da T..., da qual junto cópia, já que o pedido de audiência que formulei ocorreu como natural complemento da referida carta.
Na verdade, creio que é chegado o momento de colocar formalmente a empresa perante a minha pretensão de regressar ao continente, como é do meu interesse, e estou absolutamente convicto que é meu direito.
Porque entendi que seria correcta uma abordagem do assunto de forma pessoal e directa, previamente a uma comunicação escrita, é que me permiti solicitar a audiência que há alguns dias acabou por ter lugar.
Assim, solicitaria a V. Exª ponderasse a minha pretensão de regresso ao continente, em face das razões apresentadas na minha carta de 22/03/04, sendo certo que estou convicto do seu bem fundado pelas condições em que venho trabalhando nos Açores, e sendo que o faço após ponderado conselho jurídico do meu Advogado, e após consulta de um reputado Professor de Direito da especialidade.
Não pretendo arrogar-me quaisquer direitos especiais, mas apenas solicitar o cumprimento do contrato firmado entre as partes.
Nesta conformidade, agradecia uma resposta breve sobre a matéria, num prazo que sugeria não fosse superior a 10 dias, para a obtenção de um consenso a este propósito, já que estimaria não ter necessidade de tomar uma posição unilateral, eventualmente conflitual, que, a não haver tal consenso, me parece inevitável vir a tomar, logo que me seja possível regressar ao trabalho.
(…)”;
– 24) em 8 de Outubro de 2004, a ré enviou a comunicação ao autor que constitui o documento nº 8 junto com a contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzido, do qual consta: –
“(…) Serve a presente para acusar a recepção da sua carta datada de 1 de Outubro de 2004 e recebida em 04 de Outubro p.p.
Não obstante a reunião realizada com V.Exª, em 28 de Setembro p.p., a seu pedido, mas em atenção a V.Exª., a T... irá reavaliar as necessidades de mão-de-obra decorrentes das obras que presentemente tem em carteira, tendo em consideração a sua categoria profissional e experiência, pelo que, oportunamente transmitiremos o resultado de tal análise.
Queremos no entanto, expressar que consideramos que o desempenho de funções por parte de V.Ex.ª no Arquipélago dos Açores, decorre do exercício de faculdades que legalmente assistem à T.... (…);
– 25) por carta datada de 18 de Outubro de 2004, junta como documento nº 9 com a contestação e aqui dada por integralmente reproduzida, a ré comunicou ao autor: –
“(…) Na sequência da solicitação que V.Exa apresentou na reunião realizada, a seu pedido, no passado dia 28 de Setembro e na carta que enviou em 1 de Outubro p.p., a T..., conforme referido na carta enviada no dia 8 de Outubro p.p., procedeu a uma análise das necessidades de mão-de-obra decorrentes das obras que actualmente tem em carteira.
Atento o facto de a T... registar uma diminuição dos trabalhos no continente e, diversamente, ter um número crescente de obras em carteira no Arquipélago dos Açores, somos a informar que V.Exa deverá permanecer na Ilha da Graciosa, prestando a sua actividade no âmbito das seguintes empreitadas:
- 4196 – Empreitada de reabilitação de arruamentos nas freguesias de Santa Cruz, São Mateus e Luz;
- 4204 – Construção do porto de pesca da Graciosa:
- 4211 – Execução de revestimento betuminoso dos caminhos rurais de Vimiais, Grutão e Ribeiras;
- 4217 – Empreitada de reabilitação dos troços da rede viária da Graciosa, entre a Fonte do Mato e a Canada Longa e entre São Mateus e Fetais (obra que teve início em meados de Setembro).
Caso ocorra uma oportunidade de trabalho no continente, compatível com a sua categoria e experiência profissional, a T... terá em consideração a sua pretensão.(…)”;
– 26) o autor enviou à ré a carta datada de 10 de Novembro de 2004, a qual constitui o documento nº 12 junto com a contestação, cujo integral conteúdo aqui se dá por reproduzido, e da qual se excerta o seguinte: –
“(…) Na sequência da minha carta de 1/10/04 dirigida a V. Exa., recebi do Departamento de Recursos Humanos da T... a comunicação de que junto cópia.
Pese embora o conteúdo desta comunicação, pelas razões já aduzidas oportunamente, quer na minha carta supra referida, quer na audiência que teve lugar em 28/09/04, quer, sobretudo, na minha carta de 22/03/04, cuja cópia facultei a V.Exa. anexa à missiva referida no primeiro parágrafo supra, comunico à T... que, quando vier a ter alta médica, apresentar-me-ei ao serviço na sede da empresa, em Porto Salvo, por considerar que não tenho qualquer obrigação legal de regressar ao serviço no Arquipélago dos Açores ou no Arquipélago da Madeira.
Assim, nessa altura, aguardarei que me seja comunicado o serviço que me é distribuído no Continente, sem prejuízo do direito que me reservo de aguardar no meu domicílio a efectivação dessa comunicação, se a mesma não me for feita pessoalmente até ao fim do dia de apresentação ao serviço.
Entretanto, confirmarei, por fax, no dia da alta médica, a minha apresentação ao serviço no dia seguinte. (…)”;
– 27) em 17 de Dezembro de 2004, o autor enviou um fax à ré, no qual lhe comunicou: –
“(…) De acordo com a minha carta de 10 de Novembro de 2004, informo Vexa que me encontro apto para o serviço activo a partir do dia 19/20 de Dezembro 2004.
Nesta conformidade apresentar-me-ei na próxima segunda-feira dia 20 de Dezembro de 2004, na sede da Empresa em Porto Salvo, pelas 0930 H, a fim de que me seja comunicado o serviço que me será distribuído no Continente. (…)”;
– 28) no mesmo dia 17 de Dezembro de 2004, a ré subscreveu a carta que constitui o documento nº 2 junto ao processo disciplinar, a fls. 128 do apenso de procedimento cautelar de suspensão de despedimento, aqui dado por reproduzido e do qual consta: –
“ (…) Serve a presente para acusar a recepção da sua carta datada de 17 de Dezembro de 2004.
Tendo em consideração que V. Exa vem ressuscitar a questão da sua presença nos Açores, a T... Sociedade de Empreitadas, S.A. (‘T...’) vem reiterar, uma vez mais, que o desempenho de funções por parte de V. Exa., no referido arquipélago, decorre das faculdades que legalmente assistem à Empresa e que V. Exa deverá apresentar-se ao serviço na Ilha Graciosa, que é o seu actual local de trabalho.
Nestes termos, deverá V. Exa comparecer na sede da T..., em Porto Salvo, no próximo dia 20 de Dezembro de 2004, às 9h30m, a fim de levantar a passagem de avião com destino à Ilha da Graciosa, com partida nesse mesmo dia e regresso no dia 23 de Dezembro de 2004.(…)”;
– 29) o autor apresentou-se ao serviço na sede da ré, em Porto Salvo, no dia 20 de Dezembro de 2004;
– 30) a ré comunicou ao autor, por carta datada de 20 de Dezembro de 2004: –
“(…) De acordo com as instruções que hoje lhe foram transmitidas, em reunião havida na sede da Empresa, pelas 9h30, V.Exa dever-se-ia ter deslocado ao final da tarde de hoje para os Açores, e apresentar-se ao serviço, na Ilha Graciosa, amanhã de manhã.
Tendo V. Exa confirmado, telefonicamente, não ter embarcado no voo das 19.30, com destino à Ilha da Graciosa, serve a presente para informar que está a incorrer em desobediência e, na eventualidade de não se apresentar ao serviço na Ilha da graciosa, em faltas injustificadas.
Consequentemente, e a persistir no incumprimento das instruções que hoje lhe foram transmitidas, a Empresa reserva-se o direito de instaurar procedimento disciplinar com vista a apurar e determinar a relevância disciplinar dos seus actos.(…)”;
– 31) em carta datada de 20 de Dezembro de 2004, recepcionada pela ré no dia seguinte, o autor comunicou[-lhe]: –
“(…) Assunto: Vossa carta de 17 de Dezembro de 2004, entregue em 20 de Dezembro de 2004
Através da diversa correspondência enviada a Vexas, é do vosso conhecimento qual a nossa posição quanto ao assunto referido na carta mencionada em epígrafe.
Assim, permita-me que vos devolva as passagens aéreas, entregues juntamente com a carta mencionada, e que me foi apresentada no Departamento de Recursos Humanos em 20 de Dezembro de 2004 (…)”;
– 32) No dia 23 de Dezembro de 2004, a ré enviou nova carta ao autor, acusando a recepção das passagens aéreas, e comunicando ainda: –
“(…) Considerando que V.Exa incumpriu as instruções que lhe foram transmitidas pela Empresa, não se tendo apresentado ao serviço na Ilha Graciosa nos dias 21, 22 e 23 de Dezembro de 2004, recorda-se que V.Exa está a incorrer em desobediência e em faltas injustificadas, reservando-se, a Empresa (tal como havia sido anteriormente comunicado) o direito de instaurar procedimento disciplinar com vista a apurar e determinar a relevância disciplinar dos seus actos.”;
– 33) o autor não compareceu ao serviço na Ilha da Graciosa nos dias 21, 22, 23, 27, 28, 29 e 30 de Dezembro de 2004:
– 34) o autor é casado, tem filhos e netos e vive com a família nos arredores de Lisboa;
– 35) a ré só custearia e só custeou as viagens de ligação ao Continente nas férias e no Natal;
– 36) o autor viu-se afastado da família nos meses em que esteve ao serviço nos Açores;
– 37) o autor foi um profissional sério e honesto;
– 38) o autor viveu um período de tristeza e abatimento com as ordens de deslocação para os Açores;
– 39) a intenção da ré ao convencionar o número um da cláusula terceira do contrato de trabalho foi, como é próprio da sua actividade, fixar como local de trabalho inicial a primeira obra aonde o autor iria prestar serviço, isto é, as instalações da ré em Ourique e as instalações de apoio à “Construção da obra geral e das obras de arte (PS e PI) - lote B, do sublanço Ajustrel/Castro Verde, da A2 - Auto-Estrada do Sul,”,
– 40) mas também era intenção da ré, ao convencionar essa disposição, que, com a conclusão desta obra de Ourique, o autor pudesse ser deslocado para qualquer outro local do território nacional (continente ou ilhas), conforme as obras adjudicadas à ré, sozinha ou consorciada com outras empresas, e as necessidades de mão-de-obra, nomeadamente das funções de engenheiro civil;
– 41) o regime contratual constante da cláusula 3ª do contrato celebrado com o autor é o que vigora com a generalidade dos trabalhadores de obra da ré;
– 42) o autor bem sabia o que é ser engenheiro de obra numa empresa de construção civil, em que as obras por natureza têm natureza temporária e, consequentemente, os trabalhadores são confrontados com a necessidade de se deslocarem para as novas obras adjudicadas;
– 43) este é o regime a que estão sujeitos todos os demais engenheiros de obra da T...;
– 44) o grupo T..., composto em Portugal pela T... – Sociedade de Empreitadas, S.A., pela T... Madeira – Sociedade de Empreitadas, S.A., e pela T... Açores – Sociedade de Empreitadas, S.A., desenvolve cerca de 50% da sua actividade nas regiões autónomas da Madeira e dos Açores, onde lhe estão adjudicadas obras de grande dimensão e relevância para o seu negócio;
– 45) as referidas sociedades do grupo T... sediadas em Portugal actuam com regularidade em conjunto na execução de obras e, sempre que necessário e a fim de maximizar a sua utilização, afectam trabalhadores das várias empresas às obras adjudicadas;
– 46) o autor tinha conhecimento das circunstâncias alegadas no item 44);
– 47) a ré não pagou o vencimento dos dias 21, 22, 23, 27, 28, 29, 30 e 31 de Dezembro de 2004 e 3 de Janeiro de 2005 por, no seu entender, corresponderem a faltas injustificadas do autor;
– 48) relativamente ao período compreendido entre a recepção da nota de culpa e da decisão final, ou seja, entre 4 e 31 de Janeiro de 2005, a ré procedeu ao pagamento ao autor do valor ilíquido de € 2.378,89;
– 49) o montante salarial [ ] pago pela ré ao autor [por meio de recibos], a título de vencimento base, ascendia, em Dezembro de 2004 e Janeiro de 2005 a € 2.494;
– 50) durante o período em que o autor esteve suspenso, a retribuição que lhe foi paga pela ré teve como referência o montante salarial mensal de [€] 2.494;
– 51) a ré pagou ao autor, [a] título de férias [contra recibo], o montante total ilíquido de € 4.259,07;
– 52) a ré pagou ao autor, a título de subsídio de férias e de proporcionais de subsídio de férias a quantia global ilíquida de € 2.762,88;
– 53) a ré pagou ao autor, a título de subsídio de Natal proporcional relativo ao primeiro mês de 2005, o montante de € 209,50;
– 54) a ré sempre tratou o autor com correcção e urbanidade;
– 55) o autor requereu subsídio de desemprego, que lhe foi concedido desde 28 de Fevereiro de 2005, nos montantes constantes dos documentos nºs 1 e 2 juntos pelo autor a fls. 168 e 169 dos autos, sendo o valor diário do mesmo subsídio de € 37,47.
2. Como ressalta das transcritas «conclusões», a ora recorrente critica o acórdão sub iudicio nas seguintes vertentes: –
– ter o mesmo interpretado incorrectamente a cláusula terceira do contrato laboral aprazado entre ela e o autor, designadamente o que constava da sua segunda parte, tendo violado, ao prosseguir essa interpretação, o nº 1 do artº 236º do Código Civil;
– que, em face da estipulação consagrada nesse normativo contratual, afastada ficava a regra da inamovibilidade que deflui do artº 24º do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408, de 24 de Novembro de 1969;
– mesmo que se sufragassem a interpretação e o entendimento seguidos pelo aresto impugnado quanto a essas questões, e ainda que se considerasse que o autor não tinha dado anuência a mudanças geográficas do seu local de trabalho dentro de todo o território nacional, haver-se-ia de concluir que ele consentiu na sua transferência para a Ilha Graciosa e, de qualquer modo, nunca invocou qualquer prejuízo sério nessa transferência, que, aliás não existia;
– que a ordem de prestação de trabalho na Ilha Graciosa emitida pela ré não assumia um carácter intrínseca ou materialmente definitivo;
– sendo legítima a ordem de transferência, o autor, ao desacatá-la e ao ter faltado por mais de cinco dias consecutivos, cometeu infracções disciplinares passíveis da aplicação da sanção que lhe foi imposta pela ré, pelo esta não pode ser considerada abusiva;
– a aplicação do artº 374º do Código do Trabalho pressupõe um despedimento abusivo e não apenas um despedimento ilícito;
– ao autor não assistia o direito de opção pela indemnização substitutiva da reintegração, uma vez que exerceu essa opção em 10 de Julho de 2007, numa data em que já havia passado à situação de reforma, motivo pelo qual essa indemnização não poderia ser conferida;
– de qualquer forma, essa indemnização não podia ser computada acima do limite legal, atento o reduzido grau de ilicitude da recorrente e o elevado grau de retribuição do recorrido;
– no cálculo dos salários «de tramitação» dever-se-ia ter em conta o percebido pelo autor a título de subsídio de desemprego e de pensão de reforma, e apenas o vencimento mensal de € 2.949, já que aquilo que o mesmo a mais recebia pressupunha a efectiva realização de despesas por conta e no exercício das suas funções, o que não sucedeu na pendência da acção;
– não deveria ter sido conferido ao autor indemnização por danos não patrimoniais.
Estas, pois, as questões sobre as quais este Supremo terá de efectuar veredicto.
3. Pelo que respeita à primeira das equacionadas questões, o acórdão em crise sufragou o juízo perfilhado na sentença proferida na 1ª instância e a fundamentação que, a propósito aí ficou expendida, aditando: –
“(…)
No que se refere à interpretação da cláusula 3ª do contrato de trabalho celebrado pelas partes, importa referir que uma vez que não está provado que o Autor conhecesse a vontade real do declarante (nº 2 do art. 236º do C. Civil), tem de seguir-se a regra de interpretação prevista no nº 1 do art. 236º do mesmo Código.
Nesta disposição consagrou-se, como é sabido, a doutrina denominada da impressão do declaratário, segundo a qual a interpretação deve ser entendida não com um sentido subjectivo, obtido pela indagação da verdadeira intenção do declarante, mas antes com um sentido objectivo, que decorre do sentido que lhe atribuiria um declaratário razoável colocado na posição concreta do declaratário efectivo ([*]).
Conforme explica Mota Pinto, em Teoria Geral, pag. 445, ‘releva pois o sentido que seria considerado por uma pessoa normalmente diligente, sagaz e experiente em face dos termos da declaração e de todas as circunstâncias situadas dentro do horizonte concreto do declaratário, isto é, em face daquilo que o concreto destinatário da declaração conhecia e daquilo até onde ele podia conhecer’
No Ac. do STJ de 6.02.97, BMJ 464, pag. 481-490, manda-se ‘atender a todos os elementos que um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, na posição do declaratário efectivo, terá tomado em conta’.
Aplicando estes ensinamentos ao caso concreto, entendemos que o sentido que objectivamente um trabalhador medianamente instruído, diligente e sagaz, com a formação e conhecimentos do Autor, colocado na sua real posição e considerando os factos assentes, nomeadamente os constantes dos nº 39 a 46, poderia retirar da referida cláusula 3ª, lida no seu conjunto, era o de que o nº 1 se referia às movimentações em Portugal Continental e o nº 2 às deslocações temporárias às Ilhas para prestar assistência ou assessoria técnicas às associadas da Ré, tal como bem explica e de forma muito impressiva a decisão recorrida.
Na verdade, o nº 2 da cls. 3ª constitui uma especificação limitativa do âmbito do nº 1, dela se depreendendo que a deslocação definitiva para as Ilhas não estava prevista no nº 1 da mesma cláusula, pois se assim fosse o nº 2 não teria qualquer relevância, pois onde cabe o mais (transferência definitiva, cabe o menos (transferência transitória).
Para a Recorrente o sentido da referida cláusula seria o de que o A. deu o seu assentimento às movimentações determinadas por necessidades operacionais da R. sem qualquer limitação de ordem geográfica, o que incluía naturalmente a região autónoma dos Açores. Mas, como se disse, na interpretação das cláusulas contratuais o sentido que releva não é a intenção subjectiva do declarante, mas antes o sentido que um declaratário razoável colocado na posição concreta do declaratário efectivo lhe possa atribuir.
E o sentido que um declaratário normal, colocado na real posição do A. poderia atribuir à referida cláusula era que o A. apenas deu o seu consentimento a deslocações aos Açores, nos casos expressamente previstos no nº 2, ou seja, para prestar assistência e assessoria técnicas a associadas da Ré, o que implica sempre deslocações temporárias e de curta duração.
E podemos acrescentar que assim era entendido também pela Recorrente, que logo na primeira ordem de deslocação do A. para os Açores invocou precisa e expressamente o nº 2 do cls. 3ª (ponto 4 dos factos provados), o que motivou o pedido de esclarecimento por parte do A., conforme consta do ponto 7 dos factos provados).
Conclui-se, pois, que da cláusula 3ª nº 1 não resulta o entendimento defendido pela Recorrente ao longo deste processo de que nessa cláusula se previa a aceitação pelo Autor de qualquer movimentação para todo o território nacional, incluindo as Ilhas.
(…)”
Consta já do elenco fáctico supra efectuado o teor da cláusula terceira inserta no contrato de trabalho celebrado entre a ré e o autor.
De harmonia com a estipulação constante dessa cláusula e precedida de “1.”, um homem normal e médio, colocado na posição do real destinatário, ou seja, como diz Castro Mendes (in Teoria Geral, 1968, 3º Vol., 352), um homem normal e médio, dispondo dos elementos de interpretação que o declaratário dispõe, e fazendo valer o pretendido sentido dedutível a conferir a essa estipulação, só poderia entendê-la como especificando o local de trabalho nas instalações da ré em Ourique e nas instalações da apoio à construção da obra geral e das obras de arte (PS e PI) do lote B do sublanço Aljustrel/Castro Verde da auto-estrada do Sul.
Mesmo que, no que ora releva, o artº 236º do Código Civil se não reportasse, como se reporta, a um «declaratário normal», antes exigindo, para a interpretação e integração do sentido normal da declaração negocial, uma especial diligência, inteligência e sagacidade, ou, até, atendesse especialmente aos cuidados que em face do realizando negócio, o declaratário haveria de prosseguir, perfilha este Supremo o entendimento de que, no caso em espécie, tratando-se de um contrato de natureza laboral, em que releva o estabelecimento do local de trabalho, mesmo para quem fosse versado nesta matéria não deixaria de considerar que o local mencionado na cláusula 3ª, nº 1, constituía aquele a que acima fizemos referência.
Neste ponto, não podemos olvidar que se postava um contrato de trabalho sem estipulação de termo, no qual se estipularam concretamente as funções a desempenhar pelo trabalhador (cfr. a cláusula segunda) e se consagrou o local onde tais funções iriam ser levadas a efeito.
Obtemperar-se-ia que, tendo em atenção a realidade, e sendo a primeira outorgante uma empresa que se dedica à feitura de obras de construção civil, as quais, por natureza, têm cariz temporário [cfr. item 42) de II 1.], não era justificável o estabelecimento de um local de trabalho do modo como ficou precipitado no contrato que veio a reduzido a escrito.
Todavia, o que é certo é que esse estabelecimento veio a ter lugar.
E se é certo que, quiçá perante a dita realidade, o intento da ré, ao acolher a estipulação ínsita em “1.” da cláusula terceira, foi aquele que se considerou provado, isto é, o de, tendo em atenção a sua actividade, fixar um local de trabalho como sendo o primeiro local de trabalho onde o segundo outorgante iria começar a exercer a sua actividade e que, após a conclusão da obra que estava em curso aquando da firmação do contrato, pudesse ser deslocado para qualquer outro ponto do território nacional consoante as obras que lhe fossem adjudicadas ou fossem adjudicadas a suas consorciadas [cfr. items 39) e 40) de II 1.], menos não é que esse intento não se revela inequívoco no conteúdo contratual concreto.
Uma tal equivocidade, em nome da boa fé, e como sabido é, para além de reclamar que o declaratário tivesse em consideração todas as circunstâncias por ele conhecidas ou cognoscíveis, relativamente ao que o declarante quis, reclamava também – e, no caso, especialmente, já que o intuito e fundamentos da temporalidade do local de trabalho eram do interesse da ré, enquanto declaratária – que esta última deixasse valer a declaração no sentido que o declaratário, “mediante cuidadosa verificação, tinha de atribuir-lhe” (cfr. Vaz Serra, em Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 104º, 63).
Ora, a equivocidade resultante do modo como ficou consagrada a estipulação sobre a qual debruçamos a nossa atenção – e equivocidade essa tão-somente impostada perante o que se demonstrou ter sido a intenção da declarante ré –, se bem que, na economia do negócio jurídico globalmente perspectivado, não venha a ser considerada ineficaz por falta de determinação (antes pelo contrário, como se disse, do nº “1.” da cláusula terceira até resulta a especificação concreta de um local de trabalho, sem se encontrar «rasto» de uma sua, ainda que previsível, mudança ou alteração, em função de um concluir da obra) haveria de impor àquela declarante uma elucidação do declaratário autor, ao menos no sentido de a «deslocação» que se veio a prever no nº “2” da aludida cláusula ser perfeitamente entendível como inculcando, sem grandes considerações dubitativas, que implicava a transferência do indicado local.
Contudo, se se proceder à análise desse nº “2”, somos chegados à conclusão que a respectiva redacção não pode conduzir a que, pela mesma tivesse ficada consagrada a vontade que se demonstrou ser a detida pela ré.
Na realidade, de um lado, de acordo com o que se apurou nos items 39) e 40) de II 1., a intenção da ré não era unicamente a de deslocação do autor, finda que fosse a obra a realizar quanto à construção do sublanço da auto-estrada do Sul, para locais, situados nas Regiões Autónomas, onde estivessem em curso obras adjudicadas às suas associadas.
E, a ser assim, quedava, desde logo, como incompreensível que no referido nº “2” se fizesse apenas reporte às empresas T... Madeira, Ldª, e T... Açores, Ldª.
De outro lado, há que convir que o emprego da asserção “se e quando necessário”, e a indicação da finalidade de “prestar assessoria e assistência técnica”, não deixam de possuir uma carga de eventualidade dificilmente compatível com uma consagração, ainda que parca, estabilizadora de um local de trabalho enquanto perdurar a realização de dada obra a efectivar naquelas Regiões.
Isto significa que não pode ser conferida à estipulação do nº “2” da cláusula terceira o sentido de explicitação da vontade que subjazia à declarante.
Não se nega que, na segunda parte do nº “1.” da indicada cláusula se prevê a anuência do autor a levar a efeito “movimentações que forem determinadas pelas necessidades operacionais” da ré.
No entanto, essa particularidade não pode, segundo o entendimento de um normal declaratário, ser desligada do contexto em que se insere, isto é, uma «movimentação» imposta pelas necessidades operacionais da ré tendo em atenção o desenvolvimento e prossecução da obra em razão da qual o autor foi contratado, de acordo com o estipulado na cláusula segunda, e a consagração do local de trabalho. Sendo assim, a «movimentação» era justamente aquela que poderia ocorrer, por imposição das necessidades operacionais da entidade empregadora, tendo como factor de consideração o local anteriormente estabelecido.
Seria isso que um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, tal como ele, fictamente, é querido pelo artº 236º do Código Civil, haveria de concluir do texto negocial aprazado.
Ora, como deflui da matéria que ficou provada, não se almejou que o autor tivesse, nas condições em que se encontrava aquando da celebração do contrato, sabido da vontade da ré tal como resultou apurada.
Aliás, neste ponto, é elucidativo que se transcreva o que ficou consignado no acórdão recorrido quanto a uma pretendida alteração da matéria de facto suscitada pela ora recorrente no seu recurso de apelação.
Rezou assim, em tal ponto, o aresto sindicado: –
“(…)
Art. 10º da contestação
A Recorrente entende que com base nos depoimentos das testemunhas J...L...A... e D...C..., deveria ser dado como provado a seguinte matéria de facto: ‘Ao convencionar a cláusula terceira, número 1, do contrato de trabalho celebrado entre as partes o A. sabia que a vontade da Ré era obter um consentimento à mobilidade do A. em todo o território nacional’.
Mas a este propósito é muito elucidativa a fundamentação constante da decisão recorrida, que refere:
‘Não se provaram quaisquer outros factos alegados, por falta de provas convincentes. Salienta-se, em especial, que não se provou o facto do A. ter conhecimento da intenção e entendimento da Ré relativamente à cláusula 3ª do contrato, porque na verdade nenhuma das testemunhas assistiu às negociações do contrato do A., a redacção da mesma cláusula não permite uma interpretação completamente isenta de dúvidas, a correspondência trocada entre as partes sugere a persistência de cada parte no seu específico ponto de vista, que se mantém nesta sede judicial e as testemunhas, embora afirmassem a regra da mobilidade total - Angola, por exemplo - foram nesse aspecto contra a própria tese da Ré na contestação, que limita a mobilidade ao território nacional continental e insular. De resto, existindo uma diferença entre o vencimento base o valor anual dividido por 14, essa diferença explica em termos contratuais a isenção de horário de trabalho, mas não as transferências entre o Continente e Ilhas, até porque precisamente a correspondência sobre as condições de deslocação sugere que tal transferência ou deslocação têm condições remuneratórias ou compensatórias específicas, além do regular e contratado vencimento anual. Estas compensações sugerem também a insuficiência explicativa da cláusula terceira do contrato, invocando a necessidade de negociação além do contrato. Não é crível, aliás, que quem é contratado para o território nacional possa, sem outras compensações que não a continuação do percebimento do seu salário inicialmente contratado, ser transferido ou deslocado ou movimentado para Angola, por exemplo. Neste sentido, entendemos que as repetidas afirmações das testemunhas da Ré sobre a mobilidade geral de todos os trabalhadores não provaram suficientemente que o A. estivesse consciente de que a cláusula 3ª tivesse o exacto alcance e sentido e intenção que a Ré dela faz e tinha.’
A decisão recorrida não atribuiu credibilidade ao depoimento das duas supra referidas testemunhas sobre o referido ponto.
E, de facto, nenhuma das referidas testemunhas presenciou a elaboração do contrato do Autor, tendo a testemunha Amorim dito que era prática da empresa esclarecer os novos contratados da política da empresa quanto à mobilidade do trabalhador em todo o território nacional, mas a verdade é que não foi ele quem celebrou o contrato de trabalho com o Autor, e por isso, não é possível afirmar-se, com segurança, que esse entendimento, que era o da Ré, tivesse sido transmitido ao Autor, quer no momento da celebração do contrato quer posteriormente.
Por outro lado, verifica-se que as referidas testemunhas até afirmaram, quando questionadas, que a Ré tinha na altura cerca de 15 a 25 Directores de Obra no Continente e, no período de dois anos, entre 2002 a 2004, em que o A. esteve a ser enviado para os Açores, nenhum foi transferido para os Açores, o que evidencia que não era prática corrente na Ré a transferência de ‘Directores de obra’ para as Ilhas.
Não há pois razões objectivas que permitam concluir que o Autor conhecesse que a real intenção da Ré com a referida cláusula era a de poder movimentar livremente os trabalhadores em todo o território nacional, incluindo as Ilhas.
A fundamentação dada para justificar que o facto alegado no nº10 da contestação não fosse dado como provado, parece-nos assim perfeitamente plausível, razão pela qual entendemos não ser de alterar o decidido.
(…)”
Somos, desta arte, a concluir que não merece censura o que foi decidido no acórdão recorrido quanto ao entendimento de que do negócio jurídico-laboral celebrado entre autor e ré não resultava a estipulação de um qualquer local de trabalho a determinar livremente pela segunda, ainda que pautado pelas suas necessidades operacionais, consequentemente improcedendo as duas primeiras vertentes questionadas pela impugnante.
E isso porque a ordem que a ré transmitiu ao autor e a que se reporta a parte final da carta a ele dirigida com data de 20 de Setembro de 2002 [cfr. item 4) de II 1.] é de considerar como violadora da garantia consagrada na alínea e) do nº 1 do artº 21º do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408, de 24 de Novembro de 1969 (regime esse vigente à data).
4. Aqui chegados, ter-se-á de enfrentar uma outra questão colocada pela recorrente.
É que, o normativo ínsito na acima referida alínea e) do nº 1 do artº 24º expressamente ressalva o que se prescreve no sequente artº 24º.
E, com esteio nele, sustenta a recorrente que, mesmo a entender-se no sentido que o acórdão recorrido entendeu, sempre se haveria de concluir que o autor deu a sua anuência à transferência para a Ilha Graciosa.
Face a essa sustentação, torna-se nítido que a ré pretende a defesa de um ponto de vista que, logicamente, parte de uma não meramente temporária deslocação do autor para aquele ponto do território nacional.
Na verdade, se não se tratasse de uma real mudança de local de trabalho, mas do desempenho, muito circunscrito no tempo, de determinadas funções que impusessem uma deslocação àquela Ilha, porventura não faria sentido a convocação do citado artº 24º.
A esse respeito, a Relação, no aresto sub iudicio discreteou assim: –
“(…)
É um facto que o Autor se apresentou na Ilha Graciosa e aí trabalhou durante pequenos períodos de tempo interpolados com frequentes e prolongadas baixas médicas. Mas também é um facto que o fez sempre sob protesto, pedindo esclarecimentos sobre ‘as condições da sua deslocação’, como o demonstra a sua carta de 9.12.2002. Sendo que as suas deslocações a essa Ilha sempre foram feitas no pressuposto de que se tratava de uma ordem de deslocação dada ao abrigo do nº 2 da cls. 3ª do contrato celebrado entre as partes, como é explicado através de carta de 22.03.2004. Aliás, toda a troca de correspondência entre o Autor e a Ré evidencia bem que o aquele nunca aceitou a sua transferência para os Açores e, através de fax de 29.03.2004, reitera que se apresentará na Graciosa, mas nas condições da sua carta de 22.03.04, ou seja, ao abrigo do nº 2 da cls. 3ª do contrato.
Daqui resulta que da apresentação do A. na Ilha Graciosa não pode concluir-se que ele aceitou ou consentiu em tal transferência, entendida como definitiva.
Finalmente a Recorrente alega que, mesmo que assim não fosse, a deslocação do Recorrido para a Ilha Graciosa era legítima ao abrigo do jus variandi geográfico, pois que nunca lhe referiu que a deslocação fosse definitiva.
Mas, também aqui carece de razão, porque a verdade é que a Recorrente nunca referiu ao Recorrido que a deslocação fosse transitória ou meramente temporária. Toda a correspondência entre as partes evidencia que a deslocação do A. para os Açores foi em termos definitivos. Com efeito, na carta remetida pela Ré ao Autor em 20.09.2002, limita-se a mandar apresentar o A. na Ilha Graciosa em 14.10.2002, e nas cartas subsequentes de 2.12.2002 afirma que o local de trabalho do A. é na Ilha Graciosa, e depois nas cartas de 29.03.2004, de 8.10.2004 e na de 17.12.2004 reafirma sempre que o local de trabalho do A. é na ilha Graciosa, sem nunca referir que a deslocação do A. para essa Ilha é temporária.
Aliás, na nota de culpa que deu origem ao despedimento do Autor, por desobediência e faltas ao serviço entre os dias 21 a 23 e 27 a 30 de Dezembro e de 2004, a Recorrente parte do pressuposto que o local de trabalho do Autor era na Ilha Graciosa desde 12 de Dezembro de 2002, ou seja há mais de dois anos, o que é incompatível com qualquer deslocação ao abrigo do jus variandi, quer esta fosse analisada ao abrigo da LCT, quer do Código do Trabalho.
Com efeito, o jus variandi geográfico, está expressamente previsto no art. 316º do Código do Trabalho, que entrou em vigor em 1.12.2003, nos seguintes termos:
1 – O empregador pode, quando o interesse da empresa o exija, transferir temporariamente o trabalhador para outro local de trabalho se essa transferência não implicar prejuízo sério para o trabalhador.
2 – Por estipulação contratual as partes podem alargar ou restringir a faculdade conferida no número anterior.
3 – Da ordem de transferência, além da justificação, deve constar o tempo previsível da alteração, que, salvo condições especiais, não pode exceder seis meses.
4 – O empregador deve custear as despesas do trabalhador impostas pela transferência temporária decorrentes do acréscimo dos custos de deslocação e resultantes do alojamento.
Acresce que o art. 317º exige ainda que a decisão de transferência de local de trabalho seja comunicada ao trabalhador, devidamente fundamentada e por escrito, com 30 dias de antecedência, nos casos previstos no art. 315º, ou com oito dias de antecedência nos casos previstos no art. 316º.
Ora, não está provado que a partir da data da entrada em vigor do Código do Trabalho – 01.12.2003 – a Recorrente tenha dado ordem de transferência ao Recorrido com os requisitos exigidos pelo nº 3 do art. 316º e 317º do Código do Trabalho.
E no domínio da legislação anterior ao Código do Trabalho, ou seja, no âmbito da LCT, (regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo DL 49.408 de 24.11.69), o jus variandi geográfico não estava expressamente previsto na lei, embora fosse reconhecido implicitamente pela jurisprudência, por interpretação extensiva do art. 22º nº 7 e 8 da LCT (na redacção dada pela Lei 21/96 de 23.07), estando naturalmente sujeito aos requisitos deste artigo, a saber: que não haja estipulação em contrário, que o interesse da empresa exija a deslocação, que a mudança seja temporária, que tal não implique diminuição de retribuição nem modificação substancial da posição do trabalhador. Alguns Autores, porém, entendiam que ele derivava directamente do art. 24º nº 1 da LCT.
No presente caso, as comunicações feitas pela recorrente ao recorrido no ano de 2002 não revestiram essas características, uma vez que não invocaram o carácter transitório da mudança de local de trabalho para os Açores.
Aliás, a Recorrente cai em contradição, pois nalguns pontos da sua alegação alega que a ordem de transferência do A. para os Açores era definitiva, e noutros afirma ‘que nunca referiu que a deslocação para a Ilha Graciosa era definitiva’.
(…)”
Tudo ponderado, anui este Supremo ao que se contém no extracto supra efectuado.
Efectivamente, do teor da correspondência remetida pelo autor à ré e a que se referem os items 9), 15), 17), 23) e 31) de II 1., não será possível extrair-se que o autor anuiu a que o seu local de trabalho passasse a ser na Ilha Graciosa, pois que desde sempre considerou que a sua ida a esse ponto do território se fundava na mera prestação de serviço de assessoria e assistência técnica de carácter temporário e com limitação temporal, consideração, aliás, que foi perfeitamente entendida pela ré, se se atentar nas respostas que ela conferiu àquela correspondência [cfr. items 16), 24) e 28) de II 1.].
Destas últimas respostas não se extrai, de outra banda, que a determinação da ré ao autor no sentido de se apresentar na Ilha Graciosa tivesse um carácter meramente temporário e ancorado num mero exercício do jus variandi daquela, talqualmente se fez menção no acórdão recorrido, aditando-se aqui as considerações constantes dos quarto e quinto parágrafos do vertente ponto.
5. Brande também a ré com o argumento segundo o qual a transferência do autor para a Ilha Graciosa não lhe causou prejuízo sério, que, aliás se não logrou provar.
Alcançado que foi acima que a determinação da ré no sentido de o autor se deslocar para aquela Ilha não podia arrimar-se num mero exercício do seu jus variandi, o que afasta, desde logo, a convocação do normativo precipitado no nº 7 do artº 22º do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408, há que atender ao preceituado no artº 24º, nº 1, do dito regime que, como é sabido, só consente, salva estipulação em contrário (e quanto a esta remete-se para o que ficou exposto no precedente ponto), que a entidade patronal possa transferir o trabalhador se a transferência lhe não causar prejuízo sério.
Sem que se anteveja necessário entrar na questão de saber sobre quem recai o ónus da prova deste prejuízo (se sobre o trabalhador, atendendo que a demonstração do prejuízo constituirá um facto impeditivo do «direito» da entidade patronal alterar o local de trabalho do trabalhador, atendendo ao interesse dela, ou se sobre aquela entidade, tendo em conta que, face à forma como se encontrava redigido o preceito, a faculdade de transferência não constituiria um verdadeiro «direito» daquela entidade, pois que essa faculdade, ao menos na falta de estipulação em contrário, só poderia exercitar-se nos estritos termos legais), haverá que «pesar» os elementos fácticos que foram carreados aos autos.
O questionado aresto concluiu que, in casu, a transferência do autor para a Ilha Graciosa acarretava-lhe prejuízos sérios.
Fê-lo com o seguinte quadro argumentativo: –
“(…)
No caso em análise, a sentença recorrida entendeu e bem que a transferência do Autor para a Ilha Graciosa lhe causava prejuízo sério.
Embora a lei não forneça um conceito de ‘prejuízo sério’, entende-se que este deve ser aferido em função das circunstâncias específicas e concretas de cada caso «devendo corresponder a interesses relevantes do trabalhador, designadamente de natureza pessoal, profissional, familiar e económica, não podendo consistir em mero incómodo ou transtorno suportáveis» ([*]). Como se afirma no Acórdão de 02.12.2004 do Supremo Tribunal de Justiça ([*]) ‘a determinação de ‘prejuízo sério’ para efeitos do disposto no n.º1 do art. 24º da LCT, terá de ser efectuada pelo confronto entre as características da alteração do local de trabalho (distância, condições concretas do novo local) e as condições de vida do trabalhador, devendo o mesmo ser entendido como todo o dano que produza uma alteração substancial do plano de vida daquele e que não seja exigível ao mesmo ter de o suportar’.
Ora, no presente caso, é uma evidência mais que notória que a transferência do Recorrido do Continente para a Ilha Graciosa acarretava para este um prejuízo sério, por alterar radicalmente as suas condições de vida pessoal e familiar a que estava adstrito, a que acresce o facto dessa alteração afectar a doença de que o A. sofria.
E não se diga que o A. não invocou que a mudança lhe causava prejuízo sério, é que as suas cartas evidenciam bem como a sua transferência definitiva o afectou, determinando até sucessivas baixas médicas, e só aceitou as deslocações que fez por pensar que as mesmas tinham sido ordenadas ao abrigo do nº 2 da cls. 3ª do contrato de trabalho.
(…)
Portanto, é de concluir que a entender-se a ordem de transferência para a Graciosa como uma transferência definitiva, deve considerar-se tal ordem como ilegítima por causar prejuízo sério ao trabalhador.
Por outro lado, à luz do Código do Trabalho que estava em vigor quando o A. recusou efectivamente o cumprimento dessa ordem, a situação não se altera, nem a referida ordem se torna legítima. No âmbito deste Código, manteve-se o princípio geral da inamovibilidade do trabalhador relativamente ao local de trabalho, expressa na al. f) do art. 122º do CT, segundo a qual «é proibido ao empregador transferir o trabalhador para outro local de trabalho, salvo nos casos previstos neste Código e nos instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho, ou quando haja acordo». Este princípio assenta da ideia de que o local de trabalho é ‘um centro estável (ou permanente) de actividade de certo trabalhador’ ([*]), sendo um elemento determinador das condições concretas da organização da vida do trabalhador, fazendo parte do conteúdo da própria prestação contratual devida.
O princípio da inamovibilidade sofre, porém, os desvios decorrentes dos art. 315º e 316º do CT. E no caso da transferência individual, em termos definitivos, o art. 315º nº 1 do CT permite-a desde que não cause prejuízo sério ao trabalhador. Ou seja, como diz Monteiro Fernandes ([*]), ‘em qualquer dos quadros legais (LCT ou CT), subsiste a inadmissibilidade de imposição de uma transferência individual quando dela possa esperar-se ‘prejuízo sério’ para o trabalhador. Se as circunstâncias do caso concreto apontarem nessa direcção, a lei atribui prevalência ao interesse do trabalhador na estabilidade geográfica da sua actividade’.
No mesmo sentido, Júlio Gomes[*] ao afirmar que ‘tratando-se de transferência individual a lei só concede à entidade patronal aquele poder quando a transferência não causa prejuízo sério ao trabalhador. O prejuízo sério é, para nós, um prejuízo que não lhe é exigível suportar’ ([*]).
Este autor refere que ‘para ponderar adequadamente o sacrifício do trabalhador impõe-se atender em concreto ao aumento das deslocações, aos meios de transporte disponíveis para o antigo e para o novo trajecto, ao tempo das deslocações, mas também à idade do trabalhador, aos seus problemas pessoais familiares e de saúde, à assistência que deve prestar aos filhos e a familiares doentes. No essencial estes factores devem ser ponderados, até por razões de boa fé’ ([*]).
Ora, no caso vertente, a transferência do recorrido do Continente para a ilha Graciosa, importa um evidente prejuízo sério para o trabalhador pela necessária alteração substancial que implicava na sua vida pessoal, familiar e social, não sendo exigível que o Autor suportasse tal alteração, face às circunstancias concretas da sua vida, atendendo à sua idade, família, doença e meio social em que estava inserido.
(…)”
Anui-se, na sua essencialidade, às considerações que foram carreadas ao acórdão recorrido.
A propósito, não é incurial citar-se aqui o acórdão deste Supremo tirado em 7 de Novembro de 2007 na Revista nº 2365/2007 (disponível em www.dgsi.pt sob o documento nº SJ200711070023654), em que, não obstante se tratar de um caso que era regido no domínio do Código do Trabalho aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, e curar de uma situação de transferência de um trabalhador, que, objectivamente, porventura se apresentava com contornos menos gravosos do que a vertente, teve ocasião de assim discretear em determinados pontos: –
“(…)
4.1. Um dos elementos concretizadores da prestação de trabalho é o local em que ela deve ser executada. Trata-se de um elemento relevante para a situação socioprofissional do trabalhador já que, fixado expressa ou tacitamente no contrato de trabalho o lugar da prestação, é em função desse lugar que o trabalhador vai organizar a sua vida pessoal (cf. BERNARDO LOBO XAVIER, Curso de Direito do Trabalho, 2.ª edição, Verbo, Lisboa, 1993, pp. 346-347; ROMANO MARTINEZ, Direito do Trabalho, 3.ª edição, Almedina, Coimbra, 2006, p. 520; MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 12.ª edição, Almedina, Coimbra, 2005, p. 417).
(…)
O prejuízo sério a que se alude nos citados artigos 315.º e 316.º deve ser entendido no sentido de dano relevante, com alteração substancial das condições de vida do trabalhador, que poderá reflectir-se em aspectos de natureza pessoal, profissional, familiar e económica, parecendo haver consenso entre os autores relativamente ao facto de não estarem em causa apenas prejuízos patrimoniais ou profissionais (cf. CATARINA CARVALHO, ‘A Mobilidade Geográfica dos Trabalhadores no Código do Trabalho’, em VII Congresso Nacional de Direito do Trabalho. Memórias, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 56-65). O prejuízo sério não pode, por isso, circunscrever-se a situações «de um incómodo ou de um transtorno suportáveis» (MONTEIRO FERNANDES, ob. cit., p. 426).
Aliás, era já este o entendimento da jurisprudência firmado na vigência do anterior regime de transferência do trabalhador para outro local de trabalho previsto no artigo 24.º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969, adiante designado por LCT (cf., neste sentido, os Acórdãos deste Supremo Tribunal de 10 de Dezembro de 1998, Revista n.º 237/98, de 20 de Junho de 2000, Revista n.º 88/00, de 30 de Abril de 2002, Revista n.º 3896/01, de 2 de Dezembro de 2004, Revista n.º 1013/04, e de 16 de Março de 2005, Revista n.º 2516/04, todos da 4.ª Secção).
(…)
4.2. No caso vertente, tal como refere a Ex.ma Procuradora-Geral-Adjunta neste Supremo Tribunal, «mesmo que se aceite, como defende a Recorrente, que a transferência do local de trabalho não acarretava ao Autor um prejuízo económico significativo, é manifesto que essa transferência iria causar ao Autor uma grave perturbação das suas condições de vida, quer no plano pessoal, quer no familiar».
Com efeito, resulta dos factos apurados que o autor tinha a sua residência, na qual vivia com a mulher e um filho menor, a cerca de 20 km do seu local de trabalho, o que lhe permitia tomar o pequeno-almoço e o jantar em casa e colaborar, todos os dias, na preparação do filho para ir para a escola, já que a esposa inicia o trabalho, na Zona Industrial de Cantanhede, às 5,30 horas, de segunda-feira a sexta--feira, o que a obriga a sair de casa antes disso, e acompanhá-lo nas frequentes consultas médicas de que necessita devido aos seus problemas de saúde [factos provados 8), 9), 10) e 11)].
Com a transferência para o novo local de trabalho, o qual se situa em Porto Alto e dista cerca de 200 km da residência do autor, este teria de passar a residir próximo do novo local de trabalho, o que implicava que só pudesse estar com a sua família durante os fins-de-semana [facto provado 12)].
Esta situação, conforme salienta aquela Ex.ma Magistrada, «que resultaria da mudança do local de trabalho do Autor, representaria para este um significativo agravamento da sua vida pessoal e familiar, pois deixaria de poder privar normalmente com a mulher e o filho menor e de prestar a este os cuidados de assistência e de educação que lhe vinha prestando».
Ora, nos termos do n.º 1 do artigo 67.º da Constituição «[a] família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros», sendo que, a propósito deste direito das famílias, afirmam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª edição, vol. I, p. 857) que, «incumbindo a protecção da família, segundo este preceito, tanto ao Estado como à Sociedade, isso só pode querer dizer — visto que a sociedade não tem uma responsabilidade própria — que esse dever impende não somente sobre os poderes públicos, mas também sobre outros particulares (eficácia directa dos direitos fundamentais nas relações entre privados), por exemplo face às entidades patronais com os seus trabalhadores […]», acrescentando os mesmos AUTORES que «a protecção da família significa, desde logo e em primeiro lugar, a protecção da unidade da família […]. A manifestação mais relevante desta ideia é o direito à convivência, ou seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos.»
A transferência do local de trabalho em apreciação iria restringir seriamente o direito do autor e seus familiares a uma normal convivência, frustrando a realização pessoal dos membros daquele agregado familiar, constitucionalmente tutelada.
4.3. Face à descrita factualidade, as consequências que resultariam da aludida transferência são de molde a configurar um prejuízo sério para o trabalhador transferido, não se traduzindo, por isso, como defende a recorrente, em meros «transtornos familiares» ou «incómodos para a vida pessoal» do autor.
(…)”
Ora, as circunstâncias de o autor sofrer de diabetes, de ter sido declarado medicamente que era mister que o autor tivesse apoio familiar e não alterasse a sua rotina diária, ser casado, ter filhos e viver com a família nos arredores de Lisboa, naturalmente, apontam para que a sua deslocação para a Ilha Graciosa iria repercutir-se acentuadamente na sua normal convivência com a família e causar-lhe abalos sérios na expectativa de uma manutenção de vida num determinado local, expectativa essa que, de todo em todo, não poderá deixar de considerar-se como tutelável.
E nem se diga, como pretende a impugnante, que o autor «confessou» que não via inconveniente em prestar serviço nos Açores.
Como bem deflui da correspondência por ele trocada com a ré, tal não inconveniência foi sempre reportada pelo autor a deslocações temporárias inseridas na prestação de assessoria e assistência técnica, de harmonia com a leitura que fazia do estipulado no nº “2” da cláusula terceira do contrato de trabalho que o vinculava à mesma ré.
Tratando-se, como acima se concluiu, de uma transferência não meramente temporária do local de trabalho do autor, tendo em conta os dados que se assinalaram, concluir-se-á também pela existência de um prejuízo sério do autor quanto à sua transferência, pelo que a respectiva determinação é de considerar ilícita.
6. A ilicitude da ordem de transferência emanada pela ré, como evidente se depara, poderia, como na situação sub specie aconteceu, acarretar o seu não acatamento por banda do autor.
Ao prosseguir o não acatamento – o que se consubstanciou em, durante determinado período temporal, não ter comparecido no local de trabalho que resultou da ilícita ordem da ré – não incorreu o autor, por acção ou omissão, em qualquer violação dos seus deveres como trabalhador, sejam eles os resultantes do concreto negócio jurídico-laboral celebrado com a ré, sejam eles os que derivam da normação regente das relações de trabalho [cfr., a este respeito, a parte final da alínea d) do nº 1 do artº 121º do Código do Trabalho, diploma já vigente aquando das invocadas «faltas» dadas pelo autor e o que se prescrevia na alínea b) do nº 1 do artº 32º do regime jurídico aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408].
Por isso, as imputações ao autor efectuadas pela ré na nota de culpa e respectiva subsunção não podem ser consideradas como subsistentes, em razão do que é de ter como ilícito o despedimento de que aquele foi alvo.
7. No que tange à aplicação da disposição contida no artº 374º do Código do Trabalho, o acórdão da Relação entendeu haver a ela lugar, por isso que o despedimento do autor se teria de considerar abusivo, em face da circunstância de o comportamento do autor, ao não acatar a ordem de transferência para a Ilha Graciosa se ancorar numa recusa a ordem a que não devia obediência nos termos do artº 121º, nº 1, alínea d), daquele corpo normativo.
De novo, na revista, a ré vem esgrimir no sentido de o despedimento que operou dever ser perspectivado como meramente ilícito e não abusivo.
Viu-se já no ponto anterior que, sendo ilícita a ordem de transferência do autor, o mesmo a ela não devia obediência, tendo-se feito apelo à parte final do da alínea d) do nº 1 do referenciado artº 121º.
Isso significa que, repousando o comportamento do autor (o qual, de uma forma meramente objectiva, representava uma desobediência a ordem emanada da sua entidade empregadora) na defesa do direito de manutenção do seu local de trabalho, cuja alteração se considera como ilícita, torna-se inquestionável a convocação levada a efeito pelo acórdão recorrido.
Aliás, até é sustentável colocar em planos diversos a convicção que a ré eventualmente pudesse ter quanto à licitude da determinação que dirigiu ao autor, e a sua actuação consistente em, ao ter este invocado a defesa dos seus direitos no não acatamento dessa ordem (e não se olvide o conteúdo das cartas que o mesmo remeteu à ré, designadamente, as datadas de 22 de Março e 1 de Outubro de 2004), prosseguir procedimento disciplinar contra ele.
Não procede, assim, este ponto de vista aduzido pela recorrente.
8. Defende a impugnante que ao autor não assistia o direito de optar pela indemnização substitutiva da reintegração, visto que, quando essa opção efectivou – 10 de Julho de 2007 –, já tinha passado à situação de reforma.
Esta precisa questão, porém, não foi impostada aquando do recurso de apelação, razão pela qual o acórdão da Relação sobre a mesma foi silente.
Ora, sendo sabido que os recursos visam reapreciar as questões que foram decididas pelos Tribunais de inferior hierarquia, e não decidir nóveis problemas que foram colocados na impugnação, torna-se nítido que a questão de que agora tratamos não poderá ser conhecida por este Supremo.
Em consequência, sobre ela não tomará veredicto este órgão de administração de justiça.
9. Retoma a ré nesta revista o argumento de que a indemnização que ao autor foi conferida pelo despedimento que foi declarado ilícito não deveria ser computada acima do limite legal, em face do reduzido grau de ilicitude da sua actuação e o elevado grau de retribuição de que o autor desfrutava.
O aresto em crise veio a fixar a indemnização substitutiva da reintegração em 50 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, apelando para tanto, ao valor da retribuição que o autor auferia e no grau de ilicitude da ré, “que durante mais de dois anos, a apesar dos apelos do Recorrido, persistiu na ordem ilegal de enviar o A. para os Açores”.
Concluiu-se acima que o despedimento operado pela ré era de considerar abusivo.
Assim, a indemnização a conferir deverá ser calculada nos termos do nº 4 do artº 439º do Código do Trabalho, para o qual remete o nº 2 do seu artº 375º, ou seja, calculada entre trinta e sessenta dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade.
O contrato de trabalho ao autor datava de 10 de Fevereiro de 2000, perdurando, assim, até ao despedimento (ocorrido em 31 de Janeiro de 2005), por menos de 5 anos.
Este circunstancialismo leva a convir que o montante indemnizatório calculado pelo acórdão revidendo, perante a curta duração do contrato não é de considerar exagerado, não se passando em claro que o montante da sua remuneração já se situava num patamar elevado, vindo o autor, pelo despedimento, a ficar desprovido de uma fonte de rendimento que lhe permitia, certamente, desenvolver um trem de vida que, sem esse rendimento, não poderia futuramente operar.
Neste contexto, não dissente este Supremo daquilo que, neste particular, foi decidido pelas instâncias.
10. Intenta a ré a alteração do acórdão recorrido no que concerne ao decidido quanto aos salários de tramitação, já que, diz, se deveria ter em conta o que pelo autor foi recebido a título de subsídio de desemprego e de pensão de reforma, e apenas o vencimento mensal de € 2.949, pois que aquilo que recebia a mais do que este quantitativo pressupunha a efectiva realização de despesa no exercício das suas funções, o que não sucedeu na pendência da acção.
Não se entende perfeitamente a parte em que é sustentado que nos salários de tramitação se deveria atender ao que pelo autor foi percebido a título de subsídio de desemprego, já que a sentença da 1ª instância, na parte em que condenou a ré apelando ao artº 437º do Código do Trabalho, especificamente consignou que os respectivos valores, a apurar em liquidação, eram “deduzidos dos valores de subsídio de desemprego auferidos pelo A.”e, por outro lado, o acórdão da 2ª instância esclareceu “que a confirmar-se o facto alegado pela Recorrente nas suas alegações de que o Autor passou à reforma em Abril ou Maio de 2007, esses salários só serão devidos até à data da reforma do Autor, uma vez que a partir dessa data cessa a obrigação do empregador pagar salários”.
Sendo assim, com as decisões que agora se recordam, não se vê que a ré por elas ficasse vencida no ponto que agora analisamos, e daí a perplexidade que se aflorou.
Pelo que respeita ao valor a ter em conta para se aquilatar do salário do autor, o acórdão recorrido remeteu para o que, a propósito, foi decidido na 1ª instância.
Nesta peça processual, a este respeito, foi dito: –
“(…)
A lei é muito clara: - retribuição base e diuturnidades. No caso do A. a retribuição foi fixada num montante anual, a pagar em 14 meses, mas expressamente convencionou-se que a retribuição base ilíquida era de 480.000$00, valor inferior a 1/14 avos da retribuição anual convencionada. Não foi apurado nos autos qualquer montante de diuturnidades. O A. pretende que se deve fazer contas com base num salário ilíquido de 5.649,40 euros, a partir de “cálculos técnicos efectuados” e que não revelou ao Tribunal. A Ré, embora não se pronunciasse especificamente sobre este ponto, afirmou para outros efeitos que a contrapartida específica da prestação do trabalho do A. era de 2.494 euros, valor que se apurou factualmente como sendo o vencimento base à data de Janeiro de 2005.
(…)”
Sendo certo que se extrai do item 49) de II 1. que o montante salarial pago pela ré ao autor por meio de recibos, a título de vencimento base ascendia, em Dezembro de 2004 e Janeiro de 2005, a € 2.494, menos não é que se encontra demonstrada que a retribuição que ficou aprazada no contrato de trabalho firmada entre as partes era de Esc. 10.000.000$00 líquidos por ano, a pagar em 14 vezes, acrescidos de subsídios de férias e de Natal.
De outra banda, nenhum elemento fáctico resulta dos autos que aponte no sentido de a diferença apurável entre a retribuição estipulada no contrato e o valor de € 2.494 residisse na atribuição de compensações ao autor pela efectiva realização de despesas por conta e no exercício das suas funções ou que estas, a existirem, não tinham um carácter de regularidade e permanência.
Por isso, e à míngua desses elementos, não se censura o juízo alcançado pelas instâncias.
11. Derradeiramente, dirige a recorrente crítica ao acórdão impugnado, defendendo que não devia ter sido arbitrada ao autor qualquer indemnização por danos não patrimoniais, já que as meras tristeza ou abatimento não evidenciam gravidade ou relevância justificativa dessa indemnização.
Fundou o Tribunal a quo o seu juízo quanto a esta questão dizendo que “está provado que existem alguns danos merecedores da tutela jurídica que tiveram a sua origem na pretensão da Recorrente em enviar a todo o custo o Autor para os Açores, persistindo nessa ideia durante mais de dois [anos], mostrando-se insensível à situação de doença em que o A. se encontrava.”
Tendo em conta o que se encontra apurado nos items 36), 37) e 38) e a persistência a que faz alusão o acórdão sub iudicio, entende também este Supremo que os incómodos e sentimentos negativos sofridos pelo autor são passíveis de serem compensados com uma quantia monetária que lhe proporcione a obtenção de prazeres ou gostos que sirvam de mitigação àqueles incómodos e sentimentos, não se afigurando que o quantitativo arbitrado peque por exagero.
Em face do que se deixa dito, nega-se a revista.
Custas pela recorrente.
Supremo Tribunal de Justiça, 12 de Novembro de 2009
Bravo Serra (Relator)
Mário Pereira
Sousa Peixoto