| 227/16.3T9VFR.P1.S1 |  |
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
INADMISSIBILIDADE
VIOLAÇÃO
COITO ANAL
AGRAVANTES
TENTATIVA
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONCURSO APARENTE
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
PENA DE PRISÃO
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - Na parcela a que se reporta à discussão da decisão levada, nas instâncias, sobre a matéria de facto, o recurso interposto pelo arguido deve ser rejeitado, nos termos do disposto, conjugadamente, nos arts. 420.°, n.º 1, al. b), 414.º, n.º 2 , 400.°, n.º 1, al. g), 432.°, n.º 1, al. b) e 434.°, todos do CPP, a tanto não obstando a validação genérica do recurso (art. 414.° n.º 3, do CPP).
II - A imagem global dos factos revela que a ofendida, nascida a 18-02-1998, padecendo de défice cognitivo ligeiro, órfã de pais, falecidos a 06-08-2001, passou então a viver com a co-arguida Maria Eduarda, tia materna e com o arguido, companheiro desta, no ano de 2013, no interior da casa onde residiam e até Dezembro de 2015, pelo menos uma vez por semana, o arguido manteve coito anal com a ofendida, com uso de força física e ameaças, e, por uma vez, ensaiou manter coito vaginal com a mesma o que só não conseguiu por esta ter conseguido escapar lhe.
III - No caso, sendo os vários actos delitivos praticados, ainda que sobre a mesma vítima, em contextos espácio-temporais distintos, se verifica, não a pretextada unificação, por via do trato sucessivo, mas sim uma pluralidade de crimes, na forma de concurso efectivo.
IV - Os factos julgados provados nas instâncias revelam, relativamente a cada um dos actos delitivos praticados pelo arguido, diversas e autónomas resoluções criminosas, em dias e locais diversos, caracterizadas mesmo pela criação de condições para a prática da violação da ofendida, sendo tais actos passíveis de diferentes juízos de censura jurídico-penal, pois que afectam de forma autónoma diferentes vertentes do bem jurídico que a norma visa proteger.
V - Evidenciam-se várias resoluções criminosas, que se traduzem no facto de o arguido em dias e horas diferentes, ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar os enunciados crimes sexuais e repeti-los, o que faz com que a cada uma dessas resoluções corresponda um crime.
VI - A pena unitária de 11 anos e 6 meses de prisão, fixada no Tribunal da Relação recorrido, em cúmulo jurídico das penas parcelares de 4 anos e 10 meses de prisão, por cada um de 136 crimes de violação, agravada, na forma consumada, e da pena de 2 anos de prisão, pela prática de um crime de violação, agravado, na forma tentada, não suscita reparo.
Processo n.º 227/16.3T9VFR.P1.S1
Recurso penal
Acordam, precedendo conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
1. Nos autos de processo comum em referência, o arguido, AA – filho de BB e de CC, natural de ..., ..., nascido a 0 de … de 1971, casado, ..., residente na Travessa ..., n.º 00, ..., ..., titular do cartão do cidadão n.º 000000000ZX0 –, de par com a co-arguida DD, foi condenado, por acórdão de 16 de Maio de 2019, do Juízo Central Criminal de ... – Juiz 1, pela prática de factos consubstanciadores de um crime de violação, agravado, em trato sucessivo, previsto e punível (p. e p.) nos termos do disposto nos artigos 164.º n.º 1 alínea a) e 177.º n.os 1 alínea b) e 6, do Código Penal (CP), na pena de 8 anos e 6 meses de prisão, e ainda a pagar à assistente e demandante, EE, a quantia indemnizatória de 20.000 euros e juros.
2. O arguido levou recurso daquele acórdão ao Tribunal da Relação do Porto, suscitando a nulidade das declarações para memória futura, o erro notório na apreciação da prova, e o erro de julgamento em matéria de facto e de direito, aqui em sede de medida da pena.
3. O Ministério Público interpôs também recurso daquele acórdão do Tribunal de 1.ª instância, limitando-o à qualificação jurídica dos factos e à medida da pena aplicada ao recorrente.
4. Os Senhores Juízes do Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 27 de Novembro de 2019, decidiram, designadamente:
a) julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido;
b) julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público e, em decorrência, revogar o acórdão recorrido no particular atinente à subsunção jurídica dos factos e à medida da pena, e, em suprimento, condenando o arguido, pela prática de factos consubstanciadores da autoria material
b1) de cada um de 136 crimes de violação, agravada, na forma consumada, na pena de 4 anos e 10 meses de prisão,
b2) de um crime de violação, agravado, na forma tentada, na pena de 2 anos de prisão, e
b3) em cúmulo jurídico de tais penas parcelares, na pena única de 11 anos e 6 meses de prisão.
5. O arguido traz recurso daquele acórdão do Tribunal da Relação do Porto ao Supremo Tribunal de Justiça.
Extrai da respectiva motivação as seguintes conclusões:
«I. Vem o presente recurso interposto do Douto Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto que revogou o acórdão recorrido quanto ao número de crimes, pelo que o Recorrente foi condenado na pena de 4 anos e dez meses de prisão por cada um dos 136 crimes de violação agravados na forma consumada, e a pena de 2 anos de prisão por esse mesmo crime tentado. Em cúmulo jurídico, o Tribunal a quo considerou adequada a pena única de 11 anos e 6 meses de prisão.
II. O Douto Acórdão do qual ora se recorre, deu como provada a generalidade da matéria constante da acusação e imputou a prática dos factos aí constantes ao Arguido, ora Recorrente, nesta parte erradamente, em nosso entender, culminando com a sua condenação nos termos expostos.
III. O presente recurso tem como objeto a matéria de facto e de direito do Acórdão proferido nos presentes autos.
IV. Das motivações apresentadas, nomeadamente no ponto E do recurso apresentado, resulta inequivocamente que o Recorrente contrariou objetivamente os seguintes pontos da matéria de facto dados como provados, os quais ora se especificam.
V. O Recorrente considera que os factos constantes dos pontos 5) e 6) foram incorretamente julgados, em face das declarações para memória futura prestadas pela Assistente e das declarações prestadas pela mesma em audiência de julgamento, bem como do relatório da perícia de natureza sexual em direito penal.
VI. A Assistente, em sede de declarações para memória futura, referiu que o Recorrente “abusava sempre” quando ela tinha acabado de fazer 15 anos, não se recordando de quando foi a primeira vez que o Recorrente praticou tais factos, mas que andava na escola de ... quando os factos se iniciaram e que estavam sozinhos, porque ela chegava primeiro a casa e o Recorrente começou a praticar tais factos.
VII. Em sede de audiência de julgamento, referiu a Assistente que o Recorrente “começou a tentar” quando ela já tinha 16 anos de idade, que era a primeira chegar da escola a casa, porque os seus irmãos e primos ainda se encontravam na escola, e que o Recorrido já se encontrava em casa.
VIII. Do depoimento da testemunha FF, decorre que estudava na mesma escola da Assistente, tinham horários sempre parecidos e ambas utilizavam o mesmo autocarro para regressar a casa (o das 6h da tarde) ou então a Ofendida utilizava o autocarro seguinte (das 7h da tarde).
IX. A testemunha esclareceu que, caso a Assistente chegasse mais cedo a casa, ficava completamente sozinha, uma vez que o Recorrente se encontrava a trabalhar e regressava a casa por volta das 17h/18h e que ela própria por volta dessa hora (17h/18h) também regressaria a casa.
X. Assim, é de concluir que, por norma, por volta das 18h já se encontravam em casa, pelo menos: o Recorrente, a Assistente, a FF e o irmão GG, e que, o agregado familiar tinha por hábito jantar cerca das 7h/8h da tarde.
XI. Assim e tendo em conta os hábitos e rotinas do agregado familiar no seu conjunto, bem como o número de elementos que o compunham, não se vislumbram momentos ou circunstâncias para que o Recorrente e a Assistente estivessem sozinhos em casa.
XII. Resulta de forma inequívoca das conclusões do relatório da perícia de natureza sexual que “Os achados observados a nível da região anal, poderão ser enquadrados no contexto da informação prestada pela Examinada.” (sublinhado nosso)
XIII. No campo da discussão do referido relatório consta a seguinte informação “As alterações acima descritas embora possam indiciar uma situação de abuso sexual, não são patognomónicas de tal situação. De facto, tais alterações podem ser observadas em indivíduos que não são vítimas de abuso sexual. (…)” (sublinhado nosso)
XIV. Assim, face às provas acima individualizadas, nomeadamente a manifesta contradição existente nas declarações para memória futura por confronto com as declarações prestadas em audiência de julgamento prestadas pela Assistente e, ainda, atendendo ao conteúdo do relatório da perícia de natureza sexual, tais provas demonstram que o Recorrente não praticou aqueles factos.
XV. Não é crível que num cenário de hipotética violação por via do coito anal e tendo em conta o número de crimes pelos quais o Recorrente vinha acusado, isto é, cerca de 136, a Assistente não tenha apresentado lesões traumáticas ou vestígios ao nível da região anal e peri-anal.
XVI. Pelo que, deveriam ter sido dados como não provados os factos 5) e 6) do Douto Acórdão, impondo-se, assim, decisão diversa daquela que foi tomada pelo Tribunal a quo, devendo o Recorrente ser absolvido.
XVII. O Recorrente considera que o facto constante do ponto 7) foi incorretamente julgado, em face das declarações para memória futura prestadas pela Assistente e das declarações prestadas pela mesma em audiência de julgamento.
XVIII. A Assistente, em sede de declarações para memória futura, referiu que o Recorrente terá tentado uma vez ter relações sexuais com ela mas que desistiu por alegadamente terem chegado os primos a casa.
XIX. Em sede de audiência de julgamento, referiu a Assistente que quando se encontrava a arrumar o quarto o Recorrido terá praticou sexo anal com ela e “depois tentou fazer pela frente” e num momento posterior das suas declarações, refere a situação de o Recorrente ter tentado e “fazer pela frente” foi noutro dia.
XX. Face à manifesta contradição existente nas declarações prestadas em audiência de julgamento pela Assistente, tais provas demonstram que o Recorrente não praticou aqueles factos, pelo que, deveria ter sido dado como não provado o facto 7) do Douto Acórdão, impondo-se, assim, decisão diversa daquela que foi tomada pelo Tribunal a quo, devendo o Recorrente ser absolvido.
XXI. O Recorrente considera que os factos constantes dos pontos 8) e 9) foram incorretamente julgados, em face das declarações para memória futura prestadas pela Assistente e das declarações prestadas pela mesma em audiência de julgamento, bem como do relatório da perícia de natureza sexual em direito penal.
XXII. A Assistente, em sede de declarações para memória futura, referiu que o Recorrente praticava tais factos pelo menos uma vez por semana.
XXIII. Referiu, ainda, a Assistente num primeiro momento das suas declarações que os factos eram praticados algumas vezes quando estavam sozinhos e outras vezes estavam os filhos do Recorrente em casa. Já num segundo momento das suas declarações a Assistente refere que era quando estavam sozinhos e para isso o Recorrente mandava a filha FF ir comprar pão.
XXIV. Afirma, igualmente, a Assistente que era a primeira chegar da escola a casa, porque os seus irmãos e primos ainda se encontravam na escola, e que o Recorrido já se encontrava em casa.
XXV. Em sede de audiência de julgamento, a Assistente relatou que era a primeira a chegar a casa depois da escola e uma vez que o Recorrente já se encontrava em casa praticava tais factos de imediato pois quando apareciam os irmãos ele parava e que os mesmos eram praticados no quarto quando os primos não estavam. Tais factos, afinal, eram praticados pelo menos duas vezes por semana.
XXVI. Nesta fase, a Assistente diz que tanto chegava a casa depois da escola às 2h, às 4h, como às 6h. A prima FF também chegava a casa quando acabavam as aulas, o que tanto podia acontecer às 4h como às 6h. O primo GG chegava a casa às 6h.
XXVII. Do depoimento da testemunha FF, resulta que nunca ficavam sozinhos em casa e se por acaso isso acontecesse, o Recorrente não se encontrava em casa, pois só regressava do trabalho por voltas das 5h/6h, confirmando que, por volta das 6h já se encontravam todos em casa como foi referido anteriormente.
XXVIII. A testemunha esclareceu que, caso a Assistente chegasse mais cedo a casa, ficava completamente sozinha, uma vez que o Recorrente se encontrava a trabalhar e regressava a casa por volta das 17h/18h, hora a que a testemunha também regressaria a casa.
XXIX. A testemunha HH, referiu que era raro chegarem a casa em momentos diferentes e por vezes a Assistente chegava mais tarde, isto é, depois das 6h.
XXX. Assim, é de concluir que, por norma, por volta das 18h já se encontravam em casa, pelo menos: o Recorrente, a Assistente, a FF e o irmão GG, e que o agregado familiar tinha por hábito jantar cerca das 7h/8h da tarde.
XXXI. Pelo que, tendo em conta os hábitos e rotinas do agregado familiar no seu conjunto, bem como o número de elementos que o compunham, não se vislumbram momentos ou circunstâncias para que o Recorrente e a Assistente estivessem sozinhos em casa ou aquele criasse oportunidades para ficar sozinho com a Assistente.
XXXII. Ademais, resulta de forma inequívoca das conclusões do relatório da perícia de natureza sexual que “Os achados observados a nível da região anal, poderão ser enquadrados no contexto da informação prestada pela Examinada.” (sublinhado nosso)
XXXIII. No campo da discussão do referido relatório consta a seguinte informação “As alterações acima descritas embora possam indiciar uma situação de abuso sexual, não são patognomónicas de tal situação. De facto, tais alterações podem ser observadas em indivíduos que não são vítimas de abuso sexual. (…)” (sublinhado nosso)
XXXIV. Assim, face às provas acima individualizadas, nomeadamente a manifesta contradição existente nas declarações para memória futura por confronto com as declarações prestadas em audiência de julgamento prestadas pela Assistente, bem como os depoimentos das testemunhas FF e HH e, ainda, atendendo ao conteúdo do relatório da perícia de natureza sexual, tais provas demonstram inequivocamente que o Recorrente não praticou aqueles factos.
XXXV. Não é credível que num cenário de hipotética violação por via do coito anal e tendo em conta o número de crimes pelos quais o Recorrente vinha acusado, cerca de 136, a Assistente não tenha apresentado lesões traumáticas ou vestígios ao nível da região anal e peri-anal.
XXXVI. Pelo que, deveriam ter sido dados como não provados os factos 8) e 9) do Douto Acórdão, impondo-se, assim, decisão diversa daquela que foi tomada pelo Tribunal a quo, devendo o Recorrente ser absolvido.
XXXVII. O Recorrente considera que os factos constantes dos pontos 10) e 11) foram incorretamente julgados, em face das declarações para memória futura prestadas pela Assistente e das declarações prestadas pela mesma em audiência de julgamento, bem como do relatório da perícia de natureza sexual em direito penal.
XXXVIII. Em sede de declarações para memória futura, a Assistente afirma que era a FF quem ia comprar o pão porque o pai mandava e ela também queria passear.
XXXIX. Posteriormente, em audiência de julgamento, a Assistente afirma que era ela quem ia comprar o pão e para tal tinha de se deslocar à garagem para que o Recorrente lhe dar o dinheiro e era nesse momento “que ele coisava.”
XL. Numa fase inicial das suas declarações a Assistente afirma por diversas vezes que o Recorrente a chamava, posteriormente refere que ele telefonava à prima FF a pedir para ela ir ter com ele à garagem, e que o Recorrente fechava a porta da garagem para baixo.
XLI. Contudo, do depoimento da testemunha FF resulta que quando era necessário realizar tarefas na garagem com o Recorrido quem ia era o HH ou a Assistente, sendo que esta última se voluntariava por diversas vezes para ajudar o Recorrido e que a porta da garagem se encontrava sempre aberta quando estava alguém lá dentro, uma vez que a garagem não tinha nenhuma porta pequena, ou seja, a porta estava totalmente aberta para cima.
XLII. Ademais, resulta de forma inequívoca das conclusões do relatório da perícia de natureza sexual que “Os achados observados a nível da região anal, poderão ser enquadrados no contexto da informação prestada pela Examinada.” (sublinhado nosso)
XLIII. No campo da discussão do referido relatório consta a seguinte informação “As alterações acima descritas embora possam indiciar uma situação de abuso sexual, não são patognomónicas de tal situação. De facto, tais alterações podem ser observadas em indivíduos que não são vítimas de abuso sexual. (…)” (sublinhado nosso)
XLIV. Assim, face às provas acima individualizadas, nomeadamente a manifesta contradição existente nas declarações para memória futura por confronto com as declarações prestadas em audiência de julgamento prestadas pela Assistente, bem como o depoimento da testemunha FF e, ainda, atendendo ao conteúdo do relatório da perícia de natureza sexual, tais provas demonstram inequivocamente que o Recorrente não praticou aqueles factos.
XLV. Não é credível que num cenário de hipotética violação por via do coito anal e tendo em conta o número de crimes pelos quais o Recorrente vinha acusado, cerca de 136, a Assistente não tenha apresentado lesões traumáticas ou vestígios ao nível da região anal e peri-anal.
XLVI. Pelo que, deveriam ter sido dados como não provados os factos 10) e 11) do Douto Acórdão, impondo-se, assim, decisão diversa daquela que foi tomada pelo Tribunal a quo, devendo o Recorrente ser absolvido.
XLVII. Concluindo, não resulta dos presentes autos, nem da prova, testemunhal e documental produzida (quer globalmente considerada, quer apreciada individualmente), matéria suficiente para que se possa concluir que o Recorrente efetivamente praticou os factos dados por provados no douto Acórdão, nomeadamente nos pontos 5), 6), 7), 8), 9), 10) e 11).
XLVIII. Pelo que, e sem dúvidas, a prova produzida impunha decisão diversa da proferida pelo Tribunal a quo, devendo os factos constantes dos pontos 5), 6), 7), 8), 9), 10) e 11), serem dados como não provados e, por isso, o Recorrente ser absolvido do crime de que vem acusado.
XLIX. É manifesto que o Recorrente especificou os concretos pontos de facto que considerou incorretamente julgados, bem como as provas que impõem decisão diversa da explanada no Acórdão da 1.ª instância, conforme se transcreveu.
L. No recurso interposto da Decisão de 1.ª instância, foi colocada em crise a prova produzida que, no entender do Recorrente, deveria ter sido apreciada de modo distinto do explanado no acórdão da 1.ª instância.
LI. O Recorrente evidenciou, além dos pontos concretos da matéria de facto dados como provados e que mereciam entendimento diverso, os pontos em que as testemunhas se contradisseram e ainda os pontos que o Tribunal valorou indevidamente.
LII. O Recorrente expôs as diversas contradições entre os vários depoimentos, de forma a colocar em causa a credibilidade dos mesmos, o que terá impacto direto na criação da convicção do Tribunal e valoração dos depoimentos prestados.
LIII. Daqui resulta que, a motivação do recurso e as conclusões da matéria de facto impugnada contêm um grau de concretização suficiente e exigível dos meios de prova produzidos e examinados em audiência de julgamento, os quais impunham decisão diversa da recorrida.
LIV. Salvo o devido respeito, conforme resulta do teor das motivações e respetivas conclusões, o Recorrente, ao indicar os depoimentos das testemunhas contrários aos pontos da matéria de facto dados como provados e as contradições existentes entre os vários depoimentos entre si, identificou também as concretas passagens em causa e inclusive transcreveu-as ipsis verbis.
LV. O Recorrente identificou o ficheiro, a testemunha, os minutos e os segundos das declarações que pretendia destacar e em que fundamenta o seu entendimento e, consequente, pedido.
LVI. Face ao exposto, e mais uma vez, não pode considerar-se que o Recorrente não cumpriu o requisito do art. 412º n.º 3 e 4 do CPP.
LVII. De todo o recurso apresentado pelo Recorrente, conforme acima transcrito, resulta de forma expressa e objetiva que os elementos de prova que foram minuciosamente escalpelizados impunham uma decisão diversa e essa decisão passava invariavelmente pela absolvição do Recorrente atendendo ao facto de tais provas demonstrarem inequivocamente que o Recorrente não praticou aqueles factos e, consequentemente, os mesmos não resultam provados.
LVIII. O Recorrente procedeu à apreciação dos elementos de prova e dissecou os mesmos ao ponto de defender que o Tribunal a quo ao concluir da forma como decidiu fê-lo em resultado de um erro notório da apreciação da prova.
LIX. Como se pode verificar, o Recorrente indica as provas concretas que impunham decisão diversa, fundamentando com o suporte probatório concreto, seja a transcrição de depoimentos ou prova documental, pelo que, não é de todo verdade que o Tribunal da Relação do Porto se encontrasse impedido de conhecer e modificar a matéria de facto.
LX. Salvo o devido respeito, o Tribunal da Relação do Porto, desde logo, não ponderou devidamente a motivação /argumentação da 1.ª instância e a fundamentação/argumentação do Recorrente sobre a prova dos concretos pontos de facto em questão.
LXI. Uma vez que, ouvidas as gravações das provas indicadas pelo Recorrente e outras que teve como necessárias para conhecimento da concreta matéria impugnada, ter-se-á necessariamente que concluir que tais provas impunham decisão diversa da recorrida.
LXII. Pois bem, se as declarações prestadas pela Ofendida em sede de declarações para memória futura e em audiência de julgamento já são, por si só, bastante contraditórias, conforme acima se transcreveu e deixou demonstrado.
LXIII. Quando confrontadas tais declarações prestadas em momentos diferentes com outros elementos de prova existentes nos autos, as contradições agudizam-se.
LXIV. Do relatório da perícia de natureza sexual resulta que as lesões no ânus que a ofendida apresenta podem ser também observadas em indivíduos que não são vítimas de abuso sexual, contudo não resulta do mesmo, em momento algum que seja “devido a doença específica (…) que não é o caso da aqui ofendida, uma vez que a mesma não apresenta qualquer doença da qual possa resultar as referidas lesões.”
LXV. Resulta de forma inequívoca das conclusões do relatório da perícia de natureza sexual que “Os achados observados a nível da região anal, poderão ser enquadrados no contexto da informação prestada pela Examinada.” (sublinhado nosso)
LXVI. Não é credível que num cenário de hipotética violação por via do coito anal e tendo em conta o número de crimes pelos quais o Recorrente vinha acusado, cerca de 136, a Assistente não tenha apresentado lesões traumáticas ou vestígios ao nível da região anal e peri-anal.
LXVII. Sem prejuízo, por mero dever de patrocínio, sempre se dirá que, entendendo o douto tribunal recorrido que o Recorrente não satisfez integralmente os requisitos do art. 412º CPP, deveria ter convidado o mesmo a aperfeiçoar as suas motivações e conclusões, nos precisos termos do seu entendimento.
LXVIII. Concretamente, quanto à qualificação jurídica, coloca-se a questão de saber se a conduta do Recorrente é subsumível à figura do concurso de crimes (tal como foi considerado pelo Tribunal da Relação do Porto) ou se estamos perante um crime único de trato sucessivo (tal como foi considerado pelo tribunal de 1.ª instância).
LXIX. No caso vertente, considerou, assim, o tribunal a quo que, o Recorrente praticou 137 crimes de violação, sendo 136 dos quais na forma consumada e em concurso real.
LXX. Assim, importa saber se a matéria de facto provada comporta tal qualificação, designadamente em face das circunstâncias do caso concreto, em particular o desenrolar dos episódios que resultam da factualidade provada, note-se, que foram somente três os episódios que resultaram devidamente descritos (ponto 5), 7), 10) e 11) dos factos dados como provados).
LXXI. No que diz respeito ao caso concreto, temos episódios ocorridos desde 2013 até à época do Natal de 2015, inexistindo dúvida de que há uma unidade de resolução criminosa em relação aos factos que, de um modo homogéneo, ocorreram durante um espaço temporal, a coberto de um suposto dolo inicial que apenas se foi renovando a cada episódio, revelando-se assim uma unificação da atividade criminosa.
LXXII. Ora, tendo em conta a factualidade provada e o ora exposto, dúvidas inexistem de que os episódios de cópula devem ser agrupados num único crime de trato sucessivo.
LXXIII. Não se vislumbra razoável, de modo algum, a condenação pela prática de mais de uma centena de crimes, desde logo por não ter sido individualizado de forma concreta cada um dos crimes.
LXXIV. A própria descrição dos factos provados, trata a atuação do Recorrente como um todo, apenas distinguindo a conduta que integra cada um dos dois tipos de crime que aqui estão em causa, sendo que, quanto ao crime de violação consumado, foram somente dois os episódios que resultaram devidamente descritos (ponto 5), 10) e 11) dos factos dados como provados).
LXXV. Na verdade, os crimes de violação não se mostram individualizados, devidamente concretizados, de modo a que se possa saber relativamente a cada um deles que tipo de factos concretos estão em causa e o que se censura ao Recorrente, sendo constitucionalmente inadmissível por violador do princípio do contraditório e do respetivo direito de defesa do Recorrido (art. 32º da Constituição da República Portuguesa) qualquer tentativa de imputação de concurso efectivo de crimes efetuada de forma simplesmente genérica e conclusiva, sem a exigível e devida concretização crime a crime.
LXXVI. Inconstitucionalidade, essa, que desde já se argui expressamente para todos os devidos e legais efeitos.
LXXVII. Note-se que, foram somente três os episódios que resultaram devidamente descritos dos factos dados como provados.
LXXVIII. Assim, atenta a factualidade apurada nos autos, alegadamente existiu por parte do Recorrente um dolo inicial que abarcou os factos que praticou ao longo do período apurado.
LXXIX. Aliás, nem poderá ser feita interpretação diferente, no sentido de que o Recorrente tenha renovado a sua vontade criminosa de cada vez que praticou os factos, uma vez que, conforme já acima se disse, foram somente dois os episódios que resultaram devida e concretamente descritos.
LXXX. Estabelece o artigo 30º, n.º 1 do Código Penal o princípio geral de que o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
LXXXI. Não obstante, constituirá um só crime continuado a realização múltipla do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
LXXXII. Por outro lado, sempre se dirá que pressupondo a punição como crime continuado uma diminuição de culpa decorrente de circunstancialismos exteriores ao agente, tal não é susceptível de ocorrer no caso dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, pois a gravidade da culpa aumenta à medida que os atos se repetem.
LXXXIII. Não obstante, se por regra a prática de um crime de natureza sexual ocorre de forma isolada, sucede, porém, que, por vezes, tais atos seguem um percurso que se prolonga no tempo. Nesta situação os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, tornando-se difícil e quase arbitrário determinar o seu número.
LXXXIV. Afigura-se-nos que no que respeita aos crimes sexuais o cuidado interpretativo deve ser acrescido e por isso, não se aceitará, sem mais, que a estrutura do tipo impeça a existência do crime de trato sucessivo.
LXXXV. Ao não se entender deste modo, cremos que as considerações de culpa ficariam desvalorizadas em relação aos demais elementos do comportamento global penalmente relevante.
LXXXVI. Deste modo, entende o Recorrente que a matéria de facto provada comporta e integra a figura de um único crime de trato sucessivo, pelo que a decisão em sede de matéria de direito ora recorrida deve ser alterada.
Nestes termos e nos mais de Direito e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o douto Acórdão recorrido substituindo-se por outro que decida de harmonia com as antecedentes conclusões, absolvendo-se o Recorrente dos factos de que vem acusado».
6. O recurso foi admitido.
7. O Senhor Magistrado do Ministério Público no Tribunal da Relação do Porto respondeu ao recurso, defendendo a confirmação do julgado.
Nos seguintes termos:
«1.º Começa o arguido por dizer, no seu requerimento, que vem interpor recurso por não se conformar “com a interpretação dada à matéria de direito”.
2.º No entanto, nas primeiras setenta e sete conclusões da sua prolixa motivação o recorrente limita-se a impugnar a decisão recorrida em matéria de facto, reproduzindo o seu recurso interposto da decisão proferida em primeira instância.
3.º Ora, decorre do disposto no artigo 434.º, do CPP, que o recurso interposto para o STJ visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.
4.º Assim sendo, é manifesta a improcedência do alegado nas ditas primeiras 67 conclusões da motivação do presente recurso.
5.º Quanto à matéria de direito, vem o recorrente discutir a questão de saber se a sua conduta ilícita é subsumível à figura do concurso de crimes ou à figura de um único crime “de trato sucessivo”, ou seja, se cometeu um único crime de violação ou 136 crimes de violação consumada e um crime de violação tentada.
6.º Quanto a esta matéria, diz-se no dou acórdão recorrido:
"...o entendimento de um crime como sendo crime habitual tem necessariamente de decorrer, atento o princípio constitucional da legalidade criminal (artigo 29.º, n.º 1, da CRP), do tipo legal de crime previsto na legislação.
E nenhum crime sexual é previsto na legislação como crime habitual (é exemplo de um crime habitual expressamente previsto no CP o lenocínio).
Ora, unificar várias condutas integradoras de tipos legais de crimes sexuais num único crime constitui uma clara violação do princípio da legalidade.
Estaremos, pois, perante um crime de abuso sexual sempre que se ofenda o bem jurídico da autodeterminação sexual, e que o novo ato constitua um novo constrangimento da vítima, e esta tenha sido novamente obrigada e abusada.”
7.º Estamos completamente de acordo com estas considerações jurídicas que afastam a figura do crime de trato sucessivo no caso de crimes de abuso sexual, como é o caso dos autos.
8.º É juridicamente indefensável a tese da existência de crime de trato sucessivo, no caso, como o dos autos, de uma pluralidade de violações.
9.º Quanto ao número de crimes praticados, refere-se no douto acórdão recorrido, de forma muito acertada:
Assim, os atos ilícitos praticados pelo arguido estão minimamente delimitados, ou seja, entre o ano de 2013, quando a ofendida EE tinha acabado de fazer 00 anos (00/0) até à época do Natal de 2015, com uma frequência de pelo menos uma vez por semana (cfr. artigos 5 e 8 dos factos dados como provados).
Ninguém ignora que neste tipo de ilícitos se exija da ofendida um registo preciso do dia, hora, etc. em que o ilícito ocorreu, o que sabemos que nestes contextos e com este tipo de vítimas, se torna quase impossível de fazer.
Por essa razão, admitimos como correto o número de crimes apontados ao arguido na acusação e no voto de vencido do acórdão recorrido, ou seja, a prática de 136 crimes de violação, na forma consumada e, em concurso efetivo (…) 1 crime de violação na forma tentada.”
10.º Estamos de perfeito acordo com estas considerações, pelo que entendemos não ter havido qualquer erro na qualificação jurídico criminal dos factos dados como provados.
11.º Devem improceder, pois, as demais conclusões da motivação de recurso do arguido, sendo de referir que não foi posta em causa a medida concreta das penas parcelares e da pena única aplicadas
12.º Diremos porém que a fixação da pena única de 11 anos e 6 meses de prisão, dentro de uma moldura abstrata de 4 anos e 10 meses a 549 anos e 14 meses de prisão só peca pela sua excessiva benevolência, mas encontra-se perfeitamente justificada e de acordo com os critérios legalmente estabelecidos, como se encontra evidenciado na douta decisão sob recurso.
Termos em que, julgando improcedentes todas as conclusões do recurso interposto pelo arguido, e mantendo a condenação do recorrente na pena de 11 anos e 6 meses de prisão efetiva».
8. A Senhora Magistrada do Ministério Público no Supremo Tribunal de Justiça é de parecer que o recurso não merece provimento.
Pondera, designadamente, nos seguintes termos:
«[…] O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões que o recorrente extrai das respectivas motivações, havendo ainda que ponderar as questões de conhecimento oficioso, designadamente os vícios a que alude o art.º 410.º n.º 2 do CPP, as cominadas como nulidade de sentença a que alude o art.º 379.º n.ºs 1 e 2 do mesmo diploma legal e as nulidades que não devam considerar-se sanadas – art.º 410.º n.º 3 e 119.º n.º 1 do mesmo diploma legal.
Afigura-se-nos que no que concerne às questões suscitadas relativamente à matéria de facto deve o recurso ser rejeitado por inadmissível.
Com efeito, a matéria de facto encontra-se definitivamente fixada – art.º 434.º do C. P. Penal, competindo ao Supremo Tribunal de Justiça proceder apenas ao reexame da matéria de direito, sem prejuízo, das questões que oficiosamente lhe cumpra conhecer, como os vícios a que alude o art.º 410.º do CPP.
Quanto a estes, o STJ apenas os conhece se eles decorrerem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum – art.º 410.º n.º 2 do CPP, ou seja, na sua globalidade, sem recurso a elementos que lhe sejam externos.
Ora desde logo o recurso na parte em que o Recorrente reitera a sua discordância relativamente à apreciação da prova feita pelo tribunal, não contém nenhum argumento do qual resulte que a apreciação do tribunal foi leviana ou grosseira.
Sempre se dirá que do texto da decisão recorrida inexiste matéria que possa configurar erro notório e, na realidade, expressamente o Recorrente não o invocou.
O que na verdade flui das conclusões recursórias é que o Recorrente persiste em colocar em causa que os elementos de prova produzidos tenham sido bastantes para que se dessem como provados e não provados os factos que o foram.
Quanto à discordância relativamente à qualificação jurídica da conduta do Recorrente:
Desde logo cumpre referir que a imputação de cada crime tem suporte na factualidade assente, como decorre do facto provado em 5), 7), 8), 11) 8) estando os actos ilícitos expressamente delimitados, perceptíveis na sua definição para o destinatário, permitindo o exercício do contraditório, pelo que nada obsta à quantificação efectuada e à qualificação como concurso de crimes.
Secundamos a posição assumida nestes autos pelo Ministério Público nas respectivas instâncias, importando dizer que a figura do trato sucessivo muito bem analisada não só no douto acórdão recorrido como nas intervenções do Ministério Público, não se coaduna com a conduta levada a cabo pelo Recorrente.
Assim é que a definição de tal categoria de crime de trato sucessivo, que não vem com essa designação contemplada na lei e que se pode reconduzir à figura do crime habitual, pressupõe na definição da já citada Exma Sr.ª Conselheira Helena Moniz, in Revista Julgar (v. voto de vencido do Acórdão do Juízo Central Criminal), uma só resolução criminosa, desde o início assumida pelo agente, considerando-se assim que aquele que abusa sexualmente de uma pessoa decide uma única vez. Mais defende que mesmo que o abuso possa integrar vários actos, uma vez que o tipo legal pune concretamente não a conduta de abuso, enquanto integrante de múltiplos actos, mas cada acto individualmente considerado, unificar jurisprudencialmente várias condutas integradoras de tipos legais de crimes sexuais num único crime constituiria uma violação ao princípio da legalidade.
Ora respaldando-nos nesta definição, afigura-se que tal enquadramento não tem suporte na matéria dada como assente, já que o arguido escolheu, propiciou e aproveitou as oportunidades para satisfazer os seus instintos, em diversos momentos temporais, impondo-se concluir que accionou e renovou os mecanismos da sua vontade de cada vez que praticou o crime e o repetiu.
Como se refere no voto de vencido do Acórdão do Juízo Central Criminal de ..., - Juiz I cada um dos factos é um autónomo facto punível, as condições não surgiram por acaso, sendo antes conscientemente procuradas e criadas pelo arguido para concretizar o seu propósito, renovando o arguido de cada uma daquelas vezes, o o processo de motivação.
Parecendo assim correcto, como refere o Acórdão recorrido, afirmar que tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes, como o da violação, não contemplam aquela “multiplicidade de actos semelhantes” que está implicada no crime habitual e que “ a violação do bem jurídico “autodeterminação sexual” impõe um grave e renovado atentado ao equilibrado desenvolvimento e formação da sexualidade da menor. Cada acto sexual com a menor representou para ela e para a comunidade, um novo e diverso atentado contra à sua a sexualidade, uma nova lesão no seu estado somático-psíquico-emocional, dificultando na idade certa, de ter uma sexualidade sem complexos, sem traumas e de satisfação plena, sendo que cada acto de sexo cometido pelo arguido sobre a menor deu àquele a oportunidade de repetida e pensadamente ir satisfazendo os seus instintos lascivos, em vez de lhe servir como alerta para a sua consciência ética mal formada”.
Reiteramos deste modo nesta parte, a posição já assumida pelo Ministério Público no Tribunal da Relação do Porto, no sentido da improcedência do recurso, devendo manter-se o douto Acórdão recorrido.»
9. A assistente aderiu ao parecer do Ministério Público.
10. O objecto do recurso – tal como demarcado pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação – reporta ao exame das seguintes questões:
a) do erro de julgamento em matéria de facto;
b) do erro de julgamento quanto à matéria de direito, em matéria subsuntiva.
11. Os Senhores Magistrados do Ministério Público no Tribunal da Relação do Porto e no Supremo Tribunal de Justiça suscitam a questão (prévia, segundo um critério de lógica e cronologia preclusivas) da inviabilidade do conhecimento, neste Tribunal, da matéria, alinhada nas primeiras sessenta e sete das conclusões da motivação recursiva, pois que respeita ao julgamento levado sobre a matéria de facto, de que o STJ não pode conhecer.
II
12. Vejamos, quanto à limitação do objecto do recurso (tal como conformado pelo recorrente), suscitada pelo MP.
13. Como acima se deixou editado, os Senhores Magistrados do Ministério Público no Tribunal da Relação do Porto e neste Tribunal, ressaltando que as primeiras sessenta e sete conclusões da motivação do recurso reportam à discussão da decisão levada nas instâncias sobre a matéria de facto, defendem que, nessa parcela, o Supremo Tribunal de Justiça não pode conhecer do recurso.
14. O arguido não replicou.
15. Como se evidencia do transcrito, o recorrente, nas conclusões IV a LXVII da motivação recursiva, discute a decisão sobre a matéria de facto levada nas instâncias, concluindo que os factos enunciados, como provados, nos §§ 5 a 11 da decisão recorrida, deviam ter sido julgados não provados em face da prova produzida.
16. Ora o disposto no artigo 434.º do Código de Processo Penal (CPP) limita os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça ao reexame da matéria de direito e ao conhecimento, de ofício, dos vícios de procedimento evidenciados pela decisão recorrida, em sede de revista alargada, tanto seja, que se não traduzam numa forma de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, por isso que tal matéria não pode ser conhecida por este Tribunal.
17. Por outro lado, a questão do incumprimento, pelo arguido, do disposto no artigo 412.º n.os 3 e 4, do CPP (conclusões XLIX a LXVII da motivação do recurso), e da omissão de um eventual convite ao aperfeiçoamento das conclusões, de que o recorrente não extrai qualquer consequência processual autónoma (relativamente à divergência quanto ao julgado em matéria de facto), traduzindo questão interlocutória que não pôs, nem era susceptível de pôr, termo à causa, não poderia já ser objecto de apreciação pelo Supremo Tribunal de Justiça, em face do disposto noa artigos 400.º n.º 1 alínea c) e 432.º n.º 1 alínea b), do CPP, verificando-se ademais que, apesar de censurar o modo de impugnação da decisão sobre a matéria de facto levado pelo recorrente, os Senhores Juízes do Tribunal da Relação do Porto não deixaram de exprimir, a respeito, um juízo expresso de confirmação da decisão de 1.ª instância (cfr. pp. 15-18 do acórdão do TRP, recorrido, e vd. § 22, infra).
18. Assim, na parcela a que se reportam as conclusões IV a LXVII da motivação, o recurso interposto pelo arguido não pode deixar de ser rejeitado, nos termos do disposto, conjugadamente, nos artigos 420.º n.º 1 alínea b), 414.º n.º 2 , 400.º n.º 1 alínea g), 432.º n.º 1 alínea b) e 434.º, do CPP, a tanto não obstando a validação genérica do recurso (artigo 414.º n.º 3, do CPP).
19. Vejamos, quanto ao julgamento sobre a matéria de facto, sedimentado nas instâncias.
20. Os Senhores Juízes do Tribunal da Relação do Porto, recorrido, sedimentaram o julgamento da matéria de facto levado em 1.ª instância.
21. O Tribunal de 1.ª instância decidiu sobre a matéria de facto nos seguintes termos:
a) Factos julgados provados:
«1) A ofendida EE nasceu a 00 de ... de 0000, é filha de II e de JJ, ambos falecidos no dia 0 de ... de 2001, e padece de ..., conseguindo ser funcional e autónoma na gestão do seu quotidiano, apresentando maiores dificuldades em situações de maior exigência intelectual e emocional.
2) Por sentença proferida pelo Tribunal de Família e Menores de ... em 22 de abril de 2002, foi nomeada tutora da ofendida EE a arguida DD, irmã da mãe de EE.
3) Desde ... de 2001, a ofendida EE reside com os arguidos, inicialmente na Rua ..., n.° 00, ..., ..., e, a partir da altura da Páscoa de 2010, em várias moradas em ..., designadamente na Rua ..., n.° 00, ..., ..., e, posteriormente, na Travessa ..., n.°00, ..., ....
4) Os arguidos são pais da ofendida KK, nascida a 00 de ... de 0000.
5) Em data não concretamente apurada do ano de 2013, quando a ofendida EE tinha acabado de fazer ... anos, no interior da residência de ambos, à data num apartamento em ..., ..., e quando estavam sozinhos em casa, o arguido chamou a ofendida EE, fechou a janela do quarto do filho GG, despiu a roupa da ofendida, dobrou o tronco da ofendida, exercendo com as mãos força nas costas desta, introduziu o pénis no ânus da mesma, sem fazer uso de preservativo, e efetuou movimentos para a frente e para trás, assim concretizando o coito anal, com ejaculação, com EE, ao mesmo tempo que a agarrava com as suas mãos e braços, exercendo força muscular para evitar que aquela se libertasse.
6) Nessa ocasião, a ofendida EE disse ao arguido que não o queria fazer, mas este respondeu-lhe que ele queria e que ela não mandava.
7) Em data não concretamente apurada, após a situação descrita em 5.º e 6.º, no interior do apartamento em ..., onde residiam, o arguido, através do uso de força física, despiu-se, despiu a ofendida EE da cintura para baixo e deitou-a na cama, deitando-se por cima dela, tentando manter com a mesma coito vaginal, o que não conseguiu apenas porque EE puxou insistentemente o seu corpo para trás, tentando evitar a consumação da cópula.
8) Desde aquela primeira vez, narrada em 5), até à época do Natal de 2015, com uma frequência de pelo menos uma vez por semana, o arguido, quando se encontrava sozinho em casa com a ofendida EE, ou quando criava oportunidades para ficar sozinho com a mesma em alguma divisão da casa, ou na garagem, mantinha relações sexuais de coito anal, mediante a introdução do pénis no ânus da ofendida EE, através do exercício de força física, agarrando o corpo da mesma com força, de modo a impedir que a mesma fugisse, ou desferindo bofetadas em ato prévio, quando a mesma oferecia resistência ou recusava manter relações sexuais com aquele.
9) Em todas essas ocasiões, a ofendida EE dizia ao tio que não queria manter com o mesmo relações sexuais, e tais atos ocorreram sempre mediante o uso de força e violência física pelo arguido, ou de ameaça com uso de violência física.
10) Em dia não apurado do mês de dezembro de 2015, por altura do Natal, o arguido ordenou à ofendida que se deslocasse com ele à garagem, para lhe entregar dinheiro, que estava no carro, para aquela ir comprar pão, tendo a ofendida EE dito ao arguido para lhe trazer o dinheiro.
11) Mediante a insistência do arguido no sentido de EE se deslocar com ele à garagem, a mesma acedeu e, ali chegados, o arguido, exercendo força física sobre aquela, agarrando-lhe o corpo com força, de modo a evitar que a mesma se libertasse, introduziu o pénis no ânus da mesma, e manteve com ela coito anal, com ejaculação.
12) Após a revelação destes factos à arguida, pela ofendida KK, o que ocorreu por altura do Natal de 2015, e até ao dia 8 de março de 2016, a arguida, em várias ocasiões e de modo reiterado, disse à ofendida EE que a culpa era dela, que ela é que se tinha metido debaixo do tio, que era uma puta, uma cabra, uma prostituta, que devia estar na reta, e aplicou-lhe castigos, obrigando-a a permanecer no seu quarto, não permitindo que abandonasse essa divisão e que se dirigisse a outras divisões da casa, nem para tomar as refeições, que fazia no interior do quarto, onde guardava bens alimentares de recurso como bolachas e pacotes de leite, que a prima KK lhe trazia às escondidas.
13) A ofendida KK residiu sempre com os seus pais, os arguidos, com exceção do hiato temporal situado entre maio e novembro de 2015.
14) No período temporal indicado em 12), e porque a ofendida KK se insurgiu contra a arguida pelos castigos aplicados a EE, a arguida aplicou a KK os mesmos castigos, obrigando-a a permanecer e a fazer as refeições no quarto, e passou a dirigir-lhe frequentemente as palavras "puta" e "cabra", sendo que nesta altura colocou a cama de EE o quarto de KK, passando ambas a viver no mesmo quarto.
l5) Também durante o referido período temporal, a arguida privou ambas as ofendidas de refeições e de alimentos, sendo que nesta altura KK encontrava-se grávida.
16) No dia 7 de março de 2016, quando KK estava grávida de 36 semanas de gestação, a arguida não deu às ofendidas qualquer alimento.
17) Nesse dia, á noite, a arguida dirigiu-se ao quarto das ofendidas, que estavam já de pijama na cama, e começou a discutir com elas, dizendo-lhes que tinham de "ir para a reta", que eram duas vaquinhas, prostitutas e putas.
18) Ato contínuo, a arguida exigiu a KK que esta lhe entregasse o cartão multibanco, e desferiu palmadas nas pernas da mesma.
19) Após, a arguida exigiu que as ofendidas fossem limpar as necessidades da cadela, o que EE fez.
20) Momentos depois, a arguida, como o terraço não estava limpo em condições, fechou-as no exterior, sem qualquer cobertor ou agasalho, e vedando-lhes o acesso ao interior da residência.
21) Apesar de terem batido à janela e à porta, a arguida não lhes abriu a porta.
22) A ofendida KK dirigiu-se pela 0l:00h do dia 8 de março de 2016 ao Posto da Guarda Nacional Republicana, para denunciar os factos.
23) Entretanto, a ofendida EE permaneceu toda a noite acordada, no terraço, deitando-se pelas 06:00h junto à cadela, e acordando uma hora depois.
24) Ambos os arguidos tinham ascendente psicológico sobre a ofendida EE, atenta a relação familiar e de comunhão de vida, bem como o ... daquela, sendo a figura paterna e materna da mesma, e a ofendida EE sentia medo e temor reverenciai em relação a ambos os arguidos, sendo dependente económica e emocionalmente dos mesmos.
25) Sabia o arguido AA que ao manter relações sexuais de coito anal com a ofendida EE, contra a vontade da mesma, impedindo-a de fugir e de resistir, usando para o efeito a sua força física e ameaça de uso de força física, violava a liberdade e a autodeterminação sexual da mesma, visando satisfazer os seus impulso sexuais, com total desconsideração pela integridade física e pela liberdade sexual da ofendida, cujo ... conhecia, bem sabendo que a mesma sentia por si medo e temor reverenciai, atenta a relação familiar, de comunhão de vida, coabitação e dependência económica e emocional, aproveitando essa relação e a coabitação que com a mesma mantinha para concretizar as violações, no interior da residência de ambos, o que quis, não obstante estar ciente da sua idade, imaturidade e inexperiência sexual da mesma, tendo perfeita consciência que os atos que praticou punham em causa o desenvolvimento integral e harmonioso da sua personalidade, designadamente na esfera sexual.
26) A arguida DD sabia que com a sua conduta molestava física e psicologicamente a filha KK, que sabia estar grávida, e EE, de quem era tutora, as quais consigo residiam, conhecendo a sua idade, a quem incumbia sustentar e educar, e que se encontravam em situação de dependência económica e fragilidade emocional, em razão da idade e do ... de EE e da gravidez de KK, violando a sua integridade física, causando-lhes dores e desconforto físico, atentando contra a sua honra e dignidade, e expondo-as constantemente a atos de violência física e psicológica, privando-as da liberdade pessoal e de circulação, bem como de bens alimentares, o que quis, sabendo que perturbava o bem-estar das mesmas no lar. como efetivamente veio a suceder, não se coibindo de adotar lais comportamentos no interior da residência das mesmas, e durante a menoridade de EE, submetendo-as a um tratamento desrespeitoso da sua personalidade, autoestima e dignidade, fazendo-as temer pela sua vida e integridade física, influenciando negativamente o saudável e livre desenvolvimento da sua personalidade, o que quis, agindo de forma especialmente cruel, animada por um sentimento de vingança devido à circunstância de EE ter sido violada pelo seu cônjuge, o arguido AA.
27) Em todos os momentos, os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Do Pedido de indemnização Civil provou-se que:
28) A demandante EE em consequência da conduta dos arguidos sentiu-se assustada, angustiada e triste.
Quanto à situação social, económica e pessoal do arguido AA:
29) AA é oriundo de um grupo familiar numeroso, de condição socioeconómica e cultural modesta, sendo o mais novo de 13 filhos.
30) O pai, que era ..., faleceu quando o arguido linha 0 anos. A mãe foi ... e, dela, AA detém perceção positiva acerca da forma como, apesar das dificuldades materiais com que se deparava, procurou assegurar-lhe meios de subsistência e uma educação conforme aos normativos sociais.
31) O arguido tem como habilitações literárias o 0° ano de escolaridade que concluiu sem retenções aos 00 anos.
32) A sua falta de motivação para prosseguir a frequência escolar e as dificuldades económicas que se deparavam à família determinaram então que abandonasse os estudos para começar a trabalhar na ..., ramo de atividade em que sempre laborou, com um ou outro período de inatividade em que beneficiou de subsídio de desemprego ou da prestação social relativa ao RSl. Neste âmbito e para dar cumprimento ao respetivo acordo de inserção, sinalizou uma situação em que esteve cerca de um ano a trabalhar num centro social em serviços de ....
33) 0 arguido cumpriu serviço militar entre os seus 21/22 anos.
34) Conheceu DD e no decurso de uma relação de namoro de 7 meses contraíram matrimónio em 1994.
35) Da sua união, nasceram 3 filhos (KK, ofendida nos autos, e FF e GG).
36) Na sequência do falecimento, vítimas de homicídio de ambos os pais em 2001, EE e três dos seus irmãos mais velhos (LL, MM e HH), integraram o agregado familiar do arguido e coarguida.
37) Este acolhimento deveu-se alegadamente a motivações afetivas mas também ao facto de na época o casal ser na família alargada quem reunia condições económicas mais favoráveis para o assumir. Viviam então em ..., ..., o que aconteceu até cerca do ano de 2010, altura em que vieram viver para o concelho de ..., tendo residido em várias moradas, nomeadamente nas freguesias de ..., ... e ....
38) Nesta fase, em que já só EE e HH estavam a cargo do arguido e da coarguida, pois os outros dois dos irmãos mais velhos já se tinham autonomizado quando atingiram a maioridade.
39) À data atribuída aos factos descritos nos autos em apreço, o arguido e respetivo grupo familiar - esposa, sobrinhos HH e EE e filhos KK, FF e GG - residiam em ....
40) Atingida entretanto em 2014 a maioridade por parte do sobrinho HH, este autonomizou-se e deixou de integrar este contexto familiar.
41) Em 2016, veio a verificar-se a saída das ofendidas KK e EE, esta, em particular, para instituição que o arguido refere desconhecer, não mais tendo mantido qualquer contacto com a mesma e não conhecendo o seu paradeiro.
42) Presentemente, o agregado familiar mora em ..., ocupando um apartamento arrendado, T2, com adequadas condições habitacionais, apesar de exíguo, determinando assim a necessidade de os filhos FF e GG partilharem um dos quartos.
43) O arguido encontra-se a trabalhar desde Dezembro de 2017 com contratos de trabalho renováveis ao serviço da empresa de ... ..., de ..., ..., auferindo um vencimento médio líquido mensal da ordem dos 650700 euros.
44) A coarguida é operária do ..., encontrando-se em situação de licença por doença e sendo o seu subsídio mensal de cerca de 550 euros.
45) De renda de casa o casal paga 350 euros e de encargos com luz, gás e água, cerca de 130 euros mensais.
46) A filha FF tem 00 anos e encontra-se a realizar uma experiência de trabalho em ... local O filho GG tem 00 anos e frequenta o 0º ano de escolaridade.
47) O arguido não tem antecedentes criminais
Quanto à situação social, económica e pessoal da arguida DD:
48) DD é natural e ..., oriunda de uma família numerosa (é a penúltima de uma fratria de dez elementos) e de baixa condição socioeconómica e cultural, dando-nos conta de que beneficiou de um enquadramento familiar positivo e de suficientes condições de subsistência.
49) Concluiu o 0° ano de escolaridade e iniciou a vida ativa ainda inda muito jovem, nomeadamente devido às dificuldades financeiras da família, passando a trabalhar como operária na área do fabrico do ....
50) Contraiu matrimónio com AA/ coarguido, em 1994, tendo o casal fixado residência em ... - ....
51) Da união entre ambos nasceram os três filhos: KK/queixosa nos presentes autos, FF e GG.
52) Dispondo de um padrão vivenda estabilizado por altura de 2001, o casal veio a acolher os quatro sobrinhos que se viram órfãos de ambos os pais na sequência do homicídio dos mesmos, assumindo a guarda e os cuidados dos mesmos até à maioridade e, no caso da EE/queixosa, até à sua integração em instituição de acolhimento.
53) O agregado familiar viveu na localidade de ... até 2010, tendo alterado a sua residência para ... - ... em Junho desse mesmo ano, alegadamente devido a condições de vida mais favoráveis nesta localidade, designadamente, ao nível habitacional.
54) Nesta localidade o casal registou algumas dificuldades ao nível da sua situação económica, nomeadamente devido à situação de desemprego de ambos os elementos do casal, algo ultrapassado pelo cônjuge/ coarguido rapidamente, mas optando a arguida por permanecer desempregada a cuidar dos filhos e sobrinhos.
55) Assumindo a tarefa como difícil e não obstante os apoios disponibilizados pelos serviços de apoio social local, DD c o cônjuge referem ter feito face às dificuldades encontradas, nomeadamente às frequentes mudanças de residência, alegadamente por dificuldades económicas, referindo, ainda, os problemas comportamentais da filha mais velha e dos sobrinhos, sobretudo no domínio da frequência escolar. Os sobrinhos foram-se autonomizando ao atingirem a maioridade, distanciando-se de um percurso de vida regrado e do convívio com os tios e primos.
56) É identificado neste agregado uma dinâmica conjugal pautada peja dominância e autoritarismo da arguida, constituindo o elemento de decisão e controlo no seio familiar. No domínio da parentalidade/papel educativo são notadas dinâmicas de cariz dominante assumidas pela arguida e a assunção de um papel mais conciliador pacifista por parte do cônjuge.
57) À data dos factos descritos nos autos em apreço, a arguida e respetivo grupo familiar - cônjuge, sobrinhos HH e EE e filhos KK, FF e GG residiam em ....
58) Atingida entretanto em 2014 a maioridade por parte do sobrinho HH, este autonomizou-se e deixou de integrar este contexto familiar.
59) Em 2016, veio a verificar-se a saída das ofendidas KK e EE, esta, para instituição que a arguida refere desconhecer, não mais tendo mantido qualquer contacto com a mesma e não conhecendo o seu paradeiro.
60) Referindo a instabilidade comportamental da filha/ofendida desde há vários anos, nomeadamente com frequentes fugas de casa para paradeiro desconhecido, também a mesma veio, na sequência dos factos denunciados, a integrar instituição de acolhimento para mulheres grávidas, localizada em ..., mas restabelecendo o contacto com os pais a partir de então,
61) Atualmente a família mora em ..., na morada acima indicada, ocupando um apartamento arrendado, T2, com adequadas condições habitacionais, apesar de exíguo, determinando assim a necessidade de os filhos FF e GG partilharem um dos quartos.»
b) Factos julgados não provados:
«A. Mantinha relações sexuais de coito oral, introduzindo o seu pénis na boca da ofendida, ordenando-lhe "Chupa!".
B. Que a prima FF lhe trazia às escondidas.
C. Altura em que regressou a casa daqueles por se encontrar grávida e por aconselhamento médico.
D. De imediato, a arguida desferiu palmadas em várias partes do corpo de EE, a qual começou a chorar e a dizer que não tinha culpa.
E. A arguida anunciou às ofendidas que iam dormir no terraço.
F. Sabia o arguido AA que ao manter relações sexuais de coito oral.»
c) Fundamentação da decisão sobre a matéria de facto:
«Funda-se a convicção do Tribunal, quer positiva, quer negativa, no conjunto da prova produzida em audiência de julgamento, nomeadamente nos depoimentos das testemunhas ouvidas, atendendo-se, neste último caso, à respetiva coerência, congruência, objetividade e isenção, sem prejuízo da consideração pelos documentos e relatórios periciais constantes dos autos, meios de prova conjugados com as regras gerais da experiência e com a normalidade do acontecer, de acordo com a lógica que sempre tem de presidir à apreciação da prova, como se explicará infra, não esquecendo ainda a livre convicção como que o Tribunal aprecia toda a prova - cf. artigo 127.º do CPP.
1. No que concerne à prova documental, o Tribunal atendeu:
• Auto de notícia de fls. 3-4, no que concerne às circunstâncias de tempo e lugar do episódio da queixa apresentada pela vítima KK e onde se faz referência que a denunciante apresentou-se no posto da GNR de pijama) chinelos) sem qualquer tipo de agasalho) documentação e faminta.
• Auto de notícia de fls. 65 a 66-v.º; de fls. 118 a 119-v.º; de fls. 195 a 196-v.o;
• Certidão do assento de nascimento de fls. 325 a 326; fls. 327 a 328; fls. 329 a 330; fls. 331 a 332; fls. 335 a 336; nas quais consta as relações familiares entre os arguidos e as vítimas.
• Certidão do assento de casamento de fls. 333 a 334; onde consta averbado o casamento entre os arguidos.
• Certidão do assento de óbito de fls. 373 a 374; onde consta o óbito dos progenitores de EE.
• Certidão judicial de fls. 386 a 389 e 403.
2. No que concerne à prova oral, o Tribunal atendeu:
- declarações da arguida DD que nega a prática dos factos. Todavia, esta versão não mereceu credibilidade, atenta a posição assumida pelo Tribunal Coletivo quanto à credibilidade apresentada pelas declarações da assistente, como infra se explicará.
- declarações para memória futurai de EE [vítima] que apresentou um depoimento muito coerente, preciso mas simultaneamente espontâneo sobre os factos ocorridos, credível e consentâneo, não obstante o ... de que padece, mostrou-se coerente na forma como relatou as violações de que foi
[A assistente, durante a fase de inquérito, em 19 de abril de 2016 prestou declarações para memória futura, declarações devidamente valoradas Tais declarações foram prestadas com observância de todas as formalidades legais, sendo que a sua valoração em julgamento é possível nos termos previstos nos artigos 355º nos 1 e 2, 356 °. n º 2. al. a), e 271 ° lodos do Código de Processo Penal] vítima, explicando o motivo pelo qual apenas contou à prima KK [por ter sido apanhada a sair do quarto pela janela e pelo medo que sentia das consequências] e descrevendo os locais e circunstâncias em que tais abusos ocorreram.
Num registo caraterizado por sofrimento e cansaço ainda hoje presentes, a assistente relatou de forma objetiva, circunstanciada e credível não só as aludidas práticas sexuais a que era obrigado pelo seu lio, como as ofensas verbais e físicas, os comportamentos humilhantes perpetrados pela arguida sobre si e sobre a sua prima KK, assim como as expressões utilizadas, essencialmente, desde o dia que a tia teve conhecimento dos factos e o dia em que saiu de casa de morada de família.
Em conformidade com o supra exposto, resulta das declarações da assistente que o tio passou a procurá-la e a forçar o relacionamento sexual quando teria uns 00 anos e que terá durado até perto de perfazer os 00 anos [quando contou à tia]. Esclareceu que o ato era praticado sempre por detrás [referindo-se ao sexo anal], que o tio colocava uma pomada da tia «na coisa dele», e que para a forçar agrava-a com força impedindo-a de se libertar. Apenas uma vez terá tentado pela frente, mas não conseguiu por ter conseguido afastar-se.
Confirmou a frequência, afirmando que por regra aconteceria uma vez por semana, e indicou os locais que variavam entre o quarto, a casa-de-banho e a garagem.
Mostrou-se credível a explicação que avançou sobre as circunstâncias em que contou à prima KK. Resultou do facto ter sido surpreendida a sair pela janela do quarto, num dos episódios, por ordem do tio. O que a prima terá estranhado e ao confrontá-la, acabou por lhe contar que era abusada pelo lio/pai. Explicou que foi a prima KK que contou à mãe as violações. A conduta do marido ao mesmo tempo que nega os factos e sai de casa, não é coerente. Na verdade, o que é compatível com as regras da normalidade, ao negar uma imputação tão grave, é esclarecer convenientemente a situação e não fugir sem avançar com qualquer justificação.
Confirmou que foi após o regresso do tio, passou a ser impedida de fazer as refeições com a restante família e que apenas passou a alimentar-se com leite e bolachas, adquiridas peta prima KK. Além disso, foi impedida de sair do quarto. O facto de ter sido aplicado a prima KK os mesmos castigos, mostra-se compatível com as regras da normalidade, pois como referido pela assistente, esta ter-se-á colocado do seu lado contra o progenitor. Mostra-se ainda compatível com as regras da normalidade a conduta da tia, ao desculpabilizar o marido e a culpabilizá-la pela conduta do mesmo, pelo que passou a insultá-la e à filha KK.
Por fim, confirmou o relato que decorre da denúncia apresentada por KK [fls. 3-4]. Esclareceu que a tia, como retaliação por não terem limpo devidamente o espaço, fechou-as no terraço, impedindo-as de regressar à habitação. Nesta circunstância, a prima, aguardou até à 01:00h e dirigiu-se à GNR [onde se apresentou de pijama] para apresentar queixa, enquanto ela passou a noite no terraço. Confirmou que no dia seguinte abandonou a casa de morada de família e foi acolhida numa instituição. A sua descrição foi feita de forma espontânea, pormenorizada, e circunstanciada, citando as expressões injuriosas que a arguida lhes dirigia ["puta", "cabra", "vai para a reta"], o tratamento cruel [ao não a alimentar e não permitir que saísse do quarto], as situações constrangedoras e vexatórias que a fazia passar [não permitir que fizesse as refeições com o restante agregado], e a agressão sexual de que foi alvo, localizando estes episódios no tempo e no espaço, contextualizando e explicando a sua ocorrência. Ouvidas as declarações da assistente, sem qualquer conhecimento prévio do seu problema de saúde, não ficaríamos convencidos que estaríamos perante uma jovem com um ..., atento o seu discurso sempre preciso e coerente.
Importa referir que, em regra, os crimes de natureza sexual não costumam ser presenciados por testemunhas, principalmente, como no caso em apreciação, cometido dentro de uma residência familiar. Por isso mesmo, tais factos resultam essencialmente da análise direta dos depoimentos das próprias vítimas e, por vezes, ainda, em confronto com as declarações dos arguidos [caso estes aceitem prestar declarações]. Deste modo, são muito importantes e, por vezes até decisivos, o contexto, as circunstâncias e todos os comportamentos apresentados peta vítima e pelo agressor no momento e após a prática dos factos. Foi o que sucedeu no presente caso. Nessa medida, o tribunal valorou positivamente as declarações da assistente e desvalorizou os depoimentos das restantes testemunhas que em nada abalaram as referidas declarações.
Seguimos de muito perto, porque aqui importa, o douto acórdão da Relação de Guimarães, datado de 23-10-2009, in DGS1, pode ler-se que o facto de o ofendido sofrer de doença do foro psíquico não impede que o tribunal credibilize o seu depoimento. Não dar relevância a um depoimento exclusivamente porque a pessoa que o faz sofre de deficiência seria uma grave violação do princípio da igualdade, enunciado no artigo l3° da CRP.
De resto, a credibilidade da assistente é corroborada pelo "Relatório de avaliação psicológica" solicitado, na fase de inquérito, conforme permite o nº 2 do are131º do C.P.P., cuja finalidade é a verificação da sua aptidão psíquica para prestar testemunho relativamente aos graves factos denunciados, considerado necessário para avaliar da credibilidade que deve ser dada a tal depoimento.
Como resulta do art.° 151.º do C.P.P., a prova pericial tem lugar quando a percepção ou apreciação dos factos exigem especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, sendo a perícia, a actividade de percepção ou apreciação dos factos probandos efectuada por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artisticos2.
Embora os juízes pela formação que possuem lenham capacidade para avaliar da credibilidade das testemunhas em geral, tratando-se, como no caso, de pessoa com dificuldades ..., porque a percepção da sua aptidão mental para prestar testemunho se torna mais difícil, permite e até aconselha a lei que se solicite a técnicos avalizados, com conhecimentos técnicos específicos, a realização de perícias destinadas a avaliar da sua credibilidade.
O perito, pessoa dotada desses especiais conhecimentos técnicos, está melhor preparado para percepcionar ou apreciar da credibilidade do depoimento, funcionando, assim, como auxiliar do juiz no que concerne à percepção da credibilidade da testemunha e não substituir-se-lhe na avaliação do testemunho. Ou seja, o perito não "diz" ao juiz o que do depoimento deve ou não ser aproveitado. Apenas lhe indica, de acordo com os estudos que fez, se a testemunha merece ou não credibilidade.
Ora, de acordo com o are l63º do C.P.P., o relatório pericial impõe-se, em princípio, ao julgador, que o tem de acatar. Se dele divergir essa divergência tem que ser devidamente fundamentada Ac. do STJ de 05/05/93 -BMJ 427/441.
No caso, a conclusão do relatório vai de encontro à percepção dos julgadores, corroborando-a.
~ Tal depoimento foi corroborado pela Diretora do estabelecimento de ensino frequentado pela assistente, Drª NN, que confirmou que EE se apresentou muito chorosa, após muita insistência, acabou por confessar que era abusada pelo tio. Relatou que também era punida pela situação porque não podia sair do quarto e acompanhar as refeições dos restantes membros do agregado.
Esclareceu que a EE recusava regressar à casa dos tios mesmo depois de ter sido institucionalizada, o que é consentâneo com as declarações da assistente na forma como ocorreram os factos.
Por fim, fez referência às capacidades cognitivas da EE, afirmando que não obstante ser autónoma, demonstra dificuldades na aprendizagem ao não acompanhar um «currículo normal».
3. Os factos relativos ao estado de ânimo, espírito e sofrimento resultaram das declarações da ofendida EE. Além do mais, não restam dúvidas que, perante a agressão sexual de que foi vítima e o tratamento cruel, atendendo à identidade dos seus agentes - os tios que a tinham acolhido - os sentimentos por si manifestados são absolutamente naturais e adequados.
4. No que concerne à prova pericial, atendeu-se à perícia de natureza sexual de fis. 186 a 190 [onde se evidencia a situação física da assistente e a sua compatibilidade com a ocorrência dos factos dados como provados]; relatório de avaliação psicológica efetuada à vítima de fls. 311 a 316-v [onde se evidencia a situação psicológica da ofendida, a sua capacidade para depor e a credibilidade do seu discurso],
5. Os factos relativos ao elemento subjectivo, resultam da valoração conjugada dos meios de prova acima enunciados, a luz das regras de experiência comum. O conhecimento da ilicitude das condutas com esta natureza é comum à generalidade dos cidadãos.
6. A situação pessoal, profissional e familiar do arguido resultou do teor dos relatórios sociais juntos aos autos, não existindo nos autos qualquer elemento que os possa infirmar.
7. Em relação aos antecedentes criminais, teve-se em consideração o seu C.R.C.
Em suma: é sabido que este tipo de criminalidade "escondida" e "sem testemunhas" [como no caso] é normalmente de difícil prova e constatação, todavia a apreciação das declarações prestadas pela assistente e testemunhas supra indicadas, bem como o teor do relatório de avaliação psicológica efetuado de fis. 311 a 316v; a perícia médico-legal de natureza sexual, de fis. 186-190., na qual se conclui pela existência de lesões traumáticas (consonante com a informação prestada pela vítima sobre a forma de atuação do arguido, também nessa sede), permitiram o esclarecimento do tribunal quanto à matéria factual em questão, não tendo a prova produzida e acabada de referir sido infirmada pelo arguido.
8. Os factos dados como não provados resultam em face da ausência de prova produzida em seu sentido, desde logo, porque a própria assistente não o confirmou nas suas declarações, nem o arguido o confessou, aliás, como decorre dos seus depoimento/declarações supra.»
22. Os Senhores Juízes do Tribunal da Relação do Porto adiantaram ainda, a respeito do julgamento sobre a matéria de facto levado em 1.ª instância:
«[…] Essencialmente, os arguidos tentam valorizar a seu favor os seus próprios depoimentos e o das testemunhas, seus familiares, usando alguns elementos de prova que, isoladamente considerados, podem lançar alguma dúvida, mas os mesmos têm que ser analisados conjuntamente, à luz das regras da experiência, e com um espírito crítico.
Assim, as declarações prestadas pela ofendida EE, em sede de declarações para memória futura e em audiência de julgamento, são suficientes para considerar como provada toda a matéria da acusação.
Por outro lado, as declarações prestadas pela FF, filha dos recorrentes, não versaram directamente sobre os factos, uma vez que esta testemunha nunca os presenciou, nem nunca soube da sua ocorrência, apenas se pronunciou sobre generalidades da vida em comum quando todos residiam na mesma casa. sem conseguir identificar se as vivências que descreveu correspondiam ou não às datas em que os factos ocorrerem, até porque deles não tinha conhecimento.
Os recorrentes tentam ainda desvalorizar a perícia médico legal efectuada à ofendida, voltando a transcrever partes isoladas desse relatório e que podem ser interpretadas a seu favor, desvirtuando-as do contexto, e omitindo as partes do relatório que não lhe é favorável.
Efectivamente o relatório médico legal refere que as lesões no ânus que a ofendida apresenta podem ser também observadas em indivíduos que não são vítimas de abuso sexual, devido a doença específica. Mas também refere, e isso é omitido pelo recorrente, que não é o caso da aqui ofendida, uma vez que a mesma não apresenta qualquer doença da qual possa resultar as referidas lesões.
Assim, o relatório é claro ao referir que as lesões são compatíveis com a situação de abuso sexual descrito nos autos, esclarecendo que além de abuso, essas lesões podem também surgir devido a determinada doença, mas que no caso concreto, a ofendida não tem nenhuma doença que justifique a existência dessas lesões, não esquecendo o lapso de tempo decorrido desde a prática do último abuso imputado ao recorrente, e a data em que a ofendida foi sujeita a exame médico legal.
Por isso, as imprecisões que o recorrente aponta ao depoimento da ofendida, são irrelevantes e deverão ser interpretadas em face do tempo já decorrido desde a prática dos factos, e do ... de que a ofendida padece.
Porém, quanto à existência do abuso sexual, o autor desses abusos e a frequência dos mesmos, não se verificou qualquer discrepância no depoimento da ofendida, quer na prestação de declarações para memória futura, quer na perícia médico-legal e na perícia psicológica, e no depoimento que a ofendida prestou em sede de audiência de julgamento.
Efectivamente, saber se por vezes a portão da garagem ficava aberto, quem ia buscar pão, quem costumava chegar primeiro a casa da escola, é irrelevante para colocar em causa o testemunho coeso e convincente prestado pela ofendida relativamente aos abusos de que foi vítima repetidamente ao longo de dois anos!
Ora, nos crimes sexuais, a palavra da vítima, ainda que de pouca idade, tem especial relevância probatória, ainda mais quando harmónica com o conjunto fático-probatório. A violência sexual contra criança, que geralmente é praticado por pessoas próximas a ela, tende a ocultar-se atrás de um segredo familiar, no qual a vítima não revela seu sofrimento por medo ou pela vontade de manter o equilíbrio familiar. As consequências desse delito são nefastas para a criança, que ainda se apresenta como indivíduo em formação, gerando sequelas por toda a vida.
Nos crimes contra a liberdade sexual, a palavra da ofendida constitui o vértice de todas as provas. Na verdade, se assim não fosse, dificilmente alguém seria condenado, uma vez que a natureza dessas infracções está a indicar não poderem ser praticadas à vista de outrem.
Em matéria de ''crimes sexuais" as declarações do ofendido têm um especial valor, dado o ambiente de secretismo que rodeia o seu cometimento, em privado, sem testemunhas presenciais e, por vezes, sem vestígios que permitam uma perícia determinante, pelo que não aceitar a validade do depoimento da vítima poderia conduzir à impunidade de muitos ilícitos perpetrados de forma clandestina, secreta ou encoberta como são os crimes sexuais.
A ciência, nesta área, ensina que as vítimas de crimes sexuais tendem a não verbalizar o sucedido remetendo-se a um penoso silêncio, recatando a traumática experiência e quando a revelam fazem-no de forma sentida e muitas das vezes com retalhos de memória selectivos. E neste contexto muito especial, ademais agravado pela idade do menor, pela sua situação de sobrinha do abusador e pelas suas limitadas capacidades ... decorrentes, além do mais, da desordem de desenvolvimento da personalidade de que padece, que deve ser apreciado o depoimento da vítima.
Aliás, sabemos que em inúmeros casos de abuso sexual de crianças o abusador é uma pessoa em quem a criança confia, conhece e muitos vezes ama. Nos casos de abuso sexual intrafamiliar a psicologia refere-se mesmo a uma ambivalência de sentimentos do menor relativamente ao ofensor que, "para além da dor que provoca à criança pode ser também percebido por esta como a principal fonte de atenção e afecto".
Por isso, como grande parte desta criminalidade é praticada entre as paredes do reduto familiar, muitas vezes a única prova existente é a decorrente das declarações do/a ofendido/a que nem sempre se consegue lembrar de forma exata e precisa de quais os momentos, os dias, em que ocorreram aqueles abusos.
Assim, o tribunal deverá ser capaz de saber que está perante uma criança alvo de abuso sexual, não perante um adulto ou um adulto em miniatura. As crianças são frequentemente vistas pelo sistema de justiça como testemunhas incompetentes e pouco credíveis, o seu depoimento é tido como contraditório, inconsistente e ate mesmo confuso. Porém, na perspectiva de INÊS MARTINS, "a investigação especializada atual parece contradizer estas asserções, apresentando as crianças como possuidoras de boas competências comunicacionais e testemunhais. Embora necessário adequar o discurso à idade e fase de desenvolvimento da criança, o principal problema parece estar não na falta de capacidades da criança, mas sim, nas dificuldades dos diversos intervenientes judiciais em perceber o seu discurso e valorá-lo como prova." - MARTINS, Inês, a Relevância Do Testemunho Da Criança Vítima De Abuso Sexual, Dissertação Apresentada À Universidade Católica Para A Obtenção Do Grau De Mestre, maio 2013, pp.43 e 44.
Assim sendo, é manifesto que a matéria de facto dada como provada na decisão recorrida, encontra-se devidamente fundamentada, sendo certo que não se evidencia no recurso em que medida as provas produzidas impunham uma decisão diversa daquela que veio a ser dada.
Pelo contrário, verifica-se ter a decisão seguido um processo lógico e racional na apreciação da prova, não surgindo a decisão como uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou violadora das regras da experiência comum na apreciação das provas. Nestes termos, facilmente se constata que a decisão recorrida, está fundamentada, e usou um processo de raciocínio lógico, assente no senso comum e com recurso às regra da experiência, que conduz necessariamente á conclusão a que chegou, explica as provas em que se apoiou, efectuando um exame crítico das mesmas, mencionado as razões de credibilidade das declarações e depoimentos, expondo as razões (lógicas, de ciência e de experiência comum) que tornam "objectivavél" o processo decisório.
Por isso, analisada a prova testemunhal, dela nada resulta que nos permita concluir ter errado o tribunal na sua apreciação, que impusesse qualquer alteração à factualidade provada, nem existem provas que imponham decisão diversa da recorrida, Improcedem, pois, os recursos dos arguidos, neste ponto.»
23. Quanto a vícios de procedimento, importa deixar expresso, muito em síntese (ressalvando-se a generalização) que, no caso, mesmo de ofício, do texto e na economia da decisão revidenda, não se evidencia qualquer dos vícios prevenidos no artigo 410.º n.º 2, do CPP.
24. Com efeito, investigada que foi a materialidade sob julgamento, não se vê que a matéria de facto provada seja insuficiente para fundar a solução de direito atingida, não se vê que se tenha deixado de investigar toda a matéria de facto com relevo para a decisão final, não se vê qualquer inultrapassável incompatibilidade entre os factos julgados provados ou entre estes e os factos julgados não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão, e, de igual modo, não se detecta na decisão recorrida, por si e com recurso às regras da experiência comum, qualquer falha ostensiva na análise da prova ou qualquer juízo ilógico ou arbitrário.
25. Vejamos, quanto à questão da qualificação jurídica da conduta do recorrente.
26. Os Senhores Juízes do Tribunal da Relação do Porto, recorrido, ponderaram, a respeito, nos seguintes termos:
«Importa saber, mais concretamente, se a matéria de facto provada comporta a integração na figura do crime único de trato sucessivo, ou antes na pluralidade de crimes, em concurso real.
Dispõe o art. 30°, n.° 2, do CP, que são pressupostos cumulativos da continuação criminosa, a realização plúrima do mesmo tipo legal, a homogeneidade na forma de execução, e a lesão do mesmo bem jurídico, no quadro de uma situação exterior ao agente do crime que diminua de forma considerável a sua culpa. Por sua vez, esta só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição; isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele, activamente a provoca. Diga-se ainda que são circunstâncias exteriores (cf. Eduardo Correia, in Unidade e Pluralidade de Infracções, págs. 246-250) que apontam para aquela redução de culpa: a circunstância de se ter criado através da primeira acção criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos; o facto de voltar a registar-se uma oportunidade favorável ao cometimento do crime, que foi aproveitada pelo agente ou o arrastou a ele; a perduração do meio apto para execução do delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira acção criminosa; e o facto de o agente, depois da mesma resolução criminosa, verificar a possibilidade de alargar o âmbito da acção delituosa.
Por isso, o pressuposto da continuação criminosa será a existência de uma relação que, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tomando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.
Com este ambiente exterior, com reflexo na culpa, diminuindo-a, indica-se a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa uma certa relação de acordo entre os sujeitos; a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável á prática do crime que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa: a circunstância da perduração do meio apto para executar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa; a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da actividade criminosa.
Nestas situações há uma diminuição considerável da culpa do agente. Só tal situação exterior poderá justificar a facilitação da reiteração criminosa pois que quando se verifique uma situação exterior normal, ou geral, que facilite a prática do crime, o agente deve contar com elas para modelar a sua personalidade de maneira a permanecer fiel aos comandos jurídicos.
Continuando a citar Eduardo Correia, o mesmo reconhece relevância a uma certa relação entre "um crime e o ambiente" ou uma "disposição exterior das coisas para o facto", que "arraste irresistivelmente o agente para a sua prática". Na génese, o conteúdo da continuação criminosa apela à ideia de culpa como o "poder de agir de outra maneira", considerando que as circunstâncias externas, mesmo não excluindo totalmente o "poder de livre determinação do delinquente ... todavia mais ou menos o tentam, mais ou menos o arrastam para o crime, diminuindo ou alargando a sua liberdade de resolução e tornando, portanto, mais ou menos exigível outro comportamento"
Por isso, ou a culpa foi das circunstâncias ou do agente. Se é deste último, desaparece a razão decisiva, a continuação.
O crime continuado configura, pois, um conjunto de crimes repetidos, com uma característica peculiar: a repetição dá-se porque, acompanhando a nova acção, se repete ou permanece, uma circunstância exterior ao agente que a facilita. Essa circunstância que o agente aproveita, e que de alguma maneira o incita para o crime há-de ser tal que, se desaparecesse, a sucessão de crimes ver-se-ia provavelmente interrompida. Criada pelo autor com a primeira conduta, ou surgida de modo casual, sem a sua intervenção, tal circunstância funciona como ocasião propícia ou tentação. Sintetizando: por regra, sendo vários os preceitos violados, ou sendo o mesmo preceito objecto de plúrimas violações, há uma pluralidade de crimes: esta pluralidade só fica afastada no caso de concurso aparente, ou nas formas de unificação de condutas, seja como crime continuado, ou ainda fora dos quadros do artigo 30.°, como único crime, ou como crime de trato sucessivo.
A Lei n.° 40/2010, de 03-09, que operou a alteração ao Código Penal, entrada em vigor em 3 de Outubro de 2010, suprimiu do n°. 3 do artigo 30° a expressão "salvo tratando-se da mesma vítima", do que resultou o fim da figura do crime continuado que atinja bens essencialmente pessoais, mesmo quando a vítima dos diversos actos seja a mesma pessoa. O crime continuado fica assim restrito à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas. Porém, a matéria de concurso de crimes não é tratada no artigo 30.° do Código Penal, de forma abrangente, na medida em que as soluções indicadas neste preceito se limitam a estabelecer um critério mínimo de distinção entre unidade e pluralidade de crimes, tratando-se de um ponto de partida estabelecido pelo legislador, a partir do qual à doutrina e à jurisprudência caberá em última análise, encontrar soluções adequadas, tendo em vista a multiplicidade de casos e situações que se prefiguram e que ocorrem na vida real (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04-01-2006, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 159), ou seja, para além do concurso de crimes, a punir nos termos dos artigos 77.° e 78.°, e do crime continuado, a punir de acordo com o artigo 79.° do Código Penal, há toda uma gama de situações da vida real a pedir uma específica regulamentação.
O citado artigo 30.° contém assim, a indicação de um princípio geral de solução da problemática do concurso de crimes, a partir da qual há que olhar outras dimensões de violações de bens jurídicos, que ficam de fora.
Falamos atrás, que no crime continuado há uma diminuição de culpa à medida que se reitera a conduta, mas tal diminuição não existe no caso do abuso sexual de criança por actos que se sucedem no tempo, bem pelo contrário, a gravidade da culpa parece aumentar à medida que os actos se repetem; o sucesso da primeira actuação e das seguintes não pode integrar a diminuição da culpa do arguido, agindo este determinado pela vontade de satisfazer os seus instintos libidinosos, para o que se aproveitou das situações mais favoráveis para esse efeito, nomeadamente da confiança da própria vítima, que com a repetição daqueles actos, vai sendo toda a vez, atacada psicologicamente, com as repercussões nefastas que a vida nos vai mostrando. Nestes casos, maioritariamente, a jurisprudência foi apontando para a pluralidade de crimes, nas situações em que esteja em causa o mesmo ilícito e a mesma vítima sexualmente abusada, quando haja a reformulação do desígnio criminoso, surgindo este de modo autónomo em relação ao propósito criminoso anterior. Como refere Eduardo Correia (Unidade e Pluralidade de Infracções, págs. 125), deve "considerar-se existente uma pluralidade de resoluções sempre que se não verifique entre as actividades do agente uma conexão no tempo tal que, de harmonia com a experiência normal e as leis psicológicas conhecidas, se possa e deva aceitar, que ele as executou a todas sem ter de renovar o respectivo processo da motivação ". Nos casos de reiteração criminosa há que distinguir entre a que resulta de uma situação externa que subsiste ou se repete sem que o agente para tal contribua e aquela que resulta de uma situação procurada, provocada ou organizada pelo próprio agente. Neste segundo caso, são obviamente razões endógenas relacionadas com a personalidade do agente, que levam à reiteração criminosa, não se reconduzindo no caso a um único desígnio.
O mesmo autor (A Teoria do Concurso em Direito Criminal. Colecção Teses, Almedina, Coimbra, 1983, Capítulo III, § 2º, pp. 189 e ss.), refere que não se deve confundir o crime continuado com o crime único com pluralidade de actos, sendo o critério da unidade ou pluralidade de resoluções que permitiria a distinção, uma vez que atribuía à resolução um papel decisivo na teoria da unidade ou pluralidade de crimes. E restringia a figura do crime continuado à hipótese de pluralidade de resoluções. O crime continuado abrangeria plúrimas actividades que preenchem o mesmo tipo legal de crime ou diversos tipos legais de crimes mas que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico e às quais presidiu uma pluralidade de resoluções e que, portanto, atiraria a situação para o campo da pluralidade de infracções.
Assim, para sabermos se estamos ou não perante um concurso de crimes, temos de verificar se, através do critério consagrado no art. 30.°, do CP, se pode concluir pela existência (ou não) de um caso de concurso de crimes.
Por isso, é indiciador de uma pluralidade de crimes a ocorrência de uma pluralidade de bens jurídicos violados e de uma pluralidade de processos volitivos, o decisivo, para afirmar a pluralidade de infrações. deve ser o critério do significado social do facto.
Ora, em alguns casos, a situação de abuso sexual de criança tem sido enquadrada na figura do crime único, ou de crime único de trato sucessivo, entendendo-se haver lugar a uma unificação de condutas ilícitas sucessivas, desde que essencialmente homogéneas e temporalmente próximas, quando existe uma só resolução criminosa, desde o início assumida pelo agente.
Este raciocínio foi transposto para os crimes sexuais, considerando-se que aquele que abusa sexualmente de uma pessoa decide uma única vez, sem constante renovação da resolução criminosa em cada acto que realiza, e considerando que os diferentes actos, mais ou menos idênticos quanto ao modo de actuação e realização e sempre com a mesma vítima, realizados sucessivamente, reiteradamente, no tempo, pelo que apenas integram um único crime.
Nos crimes sexuais que envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo, torna-se difícil qualquer contagem, pelo que, tal enquadramento facilita a resolução deste problema.
Contudo, nestes crimes, e ao contrário dos crimes continuados, não haveria uma diminuição considerável da culpa, mas, em regra, um progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta.
Por isso, no crime de trato sucessivo, haveria uma certa «unidade resolutivo», mas que não se confunde com «uma única resolução».
É essa unidade de resolução, a par da homogeneidade de actuação, e da proximidade temporal, que constitui a razão de ser da unificação dos vários actos sucessivos num só crime. O dolo do agente abarca ab initio uma pluralidade de actos sucessivos que ele se dispõe logo a praticar, para tanto preparando, se necessário, as condições de realização, estando-se no plano da unidade criminosa; a reiteração, revelando uma resolução determinada e persistente do agente, traduz uma culpa agravada.
Havendo um único dolo a abranger todas as condutas sucessivamente praticadas e essa unidade de resolução, a par da homogeneidade das condutas e da sua proximidade temporal, tal configuraria o trato sucessivo.
Em defesa desta tese, pode ver-se, entre outros, o acórdão do STJ de 29-11-2012, in www.dgsi.pt.
Porém, actualmente, o Supremo Tribunal de Justiça tem optado pela subsunção da pluralidade de condutas, neste plano do abuso sexual de crianças, na figura do concurso efectivo de crimes, em vários acórdãos, afastando a configuração de tais situações nos restantes quadros reguladores possíveis, como no crime continuado, como ocorre na maioria da vezes, no crime único, ou ainda no crime de trato sucessivo, de que se apontam como principal exemplo, entre muitos outros, os acórdãos do STJ de 17.09.2014, de 22.04.2015, de 5/4/2017, de 6/6/2018, de 17/9/2014, de 22/4/2015, 4/5/2017, de 20/4/2016 Ac. STJ de 13/7/2017, 18/1/2018, 20-02-2019, de 23-05-2019, de 14-12-2016, 21.01.2016, de 30.11.2016, de 22-03-2018, todos em www.dgsi.pt. A Cons. Helena Moniz (in revista Julgar online de Outubro de 2019), refere, a propósito, que no caso do crime de violação (164.°), entre outros, a conduta punida é a prática de acto sexual (cf. arts. 165.°, 166.°167.°, 171.°, 172.°, 173.°, 174.°, do CP), pelo que o tipo pune a conduta não de abuso, enquanto integrante de múltiplos actos, mas cada acto individualmente considerado.
Ora, como se diz no voto de vencido do Cons. Manuel Braz no citado Ac. do STJ de 29-11-2012, in www.dgsi.pt, se guindo Lobo Moutinho (Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, UCP, 2005, p. 604 a 620, nota 1854), o "crime de trato sucessivo" assim caracterizado corresponde ao crime habitual, ou seja, "aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, até ao ponto de ela poder dizer-se habituar (Figueiredo Dias, ob. cit. supra, 11/ § 55).
Ali se diz, desde logo, que a categoria de crime de trato sucessivo não vem, com essa designação, contemplada na lei, que prevê o crime permanente (art° 119°, n° 2, alínea a), do CP), o crime continuado (art°s 119°, n° 2, alínea b), 30°, n°s 2 e 3, e 79°) e o crime habitual (art° 119°, n° 2, alínea b)), bem como o crime que se consuma por actos sucessivos ou reiterados (artº 19º, nº 2. do CPP). pelo que o crime de trato sucessivo será reconduzível à figura do crime habitual.
Efectivamente, Lobo Moutinho, depois de definir o crime contínuo como o «crime cuja consumação se protrai mediante a prática de uma pluralidade de actos sucessivos (no sentido de praticados em imediata sequência temporal)», correspondendo «basicamente àquilo que Eduardo Correia chamou o crime único com pluralidade de actos», caracteriza o crime habitual, como um crime em que a consumação se protrai no tempo (dura) por força da prática de uma multiplicidade de actos "reiterados. A persistência temporal na consumação, não se dá mediante a prática de um só acto, mas de uma multiplicidade deles, o que distingue o crime habitual do crime permanente; que os actos que vão consumando o crime são, não sucessivos, mas reiterados, que é o que distingue o crime habitual do crime contínuo. O ponto central da definição do crime habitual é, por isso, o que deve entender-se por "actos reiterados".
Por "actos reiterados", deve-se entender, pelo menos, a pluralidade de actos homogéneos, actos diversos não são reiterados, pelo que apenas se pode admitir a "consumação por actos reiterados" (crime habitual) em casos especiais, isto é, nos casos e termos em que isso é expressamente possibilitado pelo tipo de crime. Embora a caracterização legal não se esgote nisso, os "actos reiterados''' são opostos, pela própria lei, aos "actos sucessivos" no sentido de praticados em acto seguido. Isso indica um certo distanciamento temporal, pelo menos suficiente para se não admitir a existência de um crime contínuo, o que faz o crime perder o cariz episódico, para passar a estruturar-se numa actividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.
Porém, se em relação a todos os crimes fosse de admitir esta forma habitual de perpetração, as restantes figuras a que nos referimos ficariam em crise, se é que lhes sobraria qualquer espaço de aplicação, pelo que os crimes "habituais" (seja qual for o entendimento a dar à "habitualidade" do crime, o mesmo é dizer, à "reiteração" dos actos de que se compõe) correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta ou, pelo menos, pode apresentar mais complexa do que habitualmente sucede e se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. Exemplos apontados são o crime de maus-tratos e infracção às regras de segurança (art. 152°), o crime de lenocínio (art. 170°), bem como o crime de tráfico de estupefacientes, que pode desdobrar-se numa multiplicidade de actos semelhantes (art. 24°, n° 1, als. a) e b), do Dec.-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro)».
Figueiredo Dias definia crimes habituais como sendo naqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada», dando como exemplo os crimes de lenocínio e de aborto agravado do art° 141°, n° 2, do CP (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2a edição, página 314). Por isso, não é a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de actos homogéneos, o cariz de crime de trato sucessivo, que se identifica com a categoria legal do crime habitual, mas somente a estrutura do respectivo tipo incriminador, que há-de supor a reiteração.
Assim, parece correcto que, tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes, como o de violação, não contemplam aquela «multiplicidade de actos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado.
Efectivamente, cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um "todo", em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989).
Por isso, como acima dissemos, o crime de "trato sucessivo" pressupõe, em regra, a referência aos '"crimes sem vitima" ou a crimes "complexos", nomeadamente "tráfico de estupefacientes", "detenção de arma proibida", "auxílio à emigração ilegal", "tráfico de armas", etc, onde a actuação típica se desdobra numa sucessão de comportamentos que se complementam sempre no sentido de um incremento da lesão do bem jurídico respectivo (adquirir, deter, guardar, transportar, ceder, alienar, etc), e, por outro lado, situações em que ao bem jurídico-penal tutelado não acresce normalmente um concreto objecto da acção protegido.
Assim, a violação do bem-jurídico "autodeterminação sexual", impõe um grave e renovado atentado ao equilibrado desenvolvimento e formação da sexualidade da menor. Cada acto sexual cometido com a menor representou para ela e para a comunidade, um novo e diverso atentado à sua sexualidade, uma nova lesão no seu estado somático-psíquico-emocional, dificultando na idade certa, de ter uma sexualidade sem complexos, sem traumas e de satisfação plena, sendo que cada acto de sexo cometido peio arguido sobre a menor, deu àquele a oportunidade de, repetida e pensadamente, ir satisfazendo os seus instintos lascivos, em vez de lhe servir como alerta para a sua consciência ética mal-formada.
Por outro lado, e não menos importante, tratando-se no presente caso de crimes contra bem jurídico eminentemente pessoal, como é o bem jurídico da autodeterminação sexual do menor dependente, logo por força do disposto no art. 30.°, n.° 3, do CP. tal enquadramento jurídico estava afastado.
Aliás, já Eduardo Correia afirmava: "Sem esquecer que de o mesmo bem jurídico se não pode falar quando se esteja perante tipos legais que protejam bens iminentemente pessoais; caso em que. havendo um preenchimento plúrimo de um tipo legal desta natureza, estará excluída toda a possibilidade de se falar em continuação criminosa" (Eduardo Correia, Direito Criminal, II, Almedina, 1993, reimpressão, p. 211).
Por isso, estas situações deverão ser subsumidas à figura do concurso efectivo de crimes.
Ora, como se diz no Ac. STJ de 04-05-2017, «… a ideia de sucessão de condutas do "trato sucessivo" implica necessariamente que haja uma sucessão de tipos legais de crime preenchidos e, portanto, segundo a lei, uma punição em sede de concurso de crimes. A unificação de todos os crimes praticados em apenas um crime, quando o tipo legal de crime impõe a punição pela prática de cada ato sexual de relevo, e sem que legalmente esteja prevista qualquer figura legal que permita agregar todos estes crimes, constitui uma punição contra a lei, desde logo, por não aplicação do regime do concurso de crimes.
Isto é, não podendo unificar-se a prática de todos aqueles atos no crime continuado, previsto no art. 30. °, n, ° 2, do CP, por força do disposto no art. 30. °, n. ° 3, do CP, então apenas nos resta aplicar o disposto no art. 30.º, n.° 1, do CP, segundo o qual "[o] número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.'"
Assim, o entendimento de um crime como sendo crime habitual tem necessariamente que decorrer, atento o princípio constitucional da legalidade criminal (art. 29.°, n.° 1, da CRP), do tipo legal de crime previsto na legislação.
E nenhum crime sexual é previsto na legislação como crime habitual (é exemplo de um crime habitual expressamente previsto no CP o crime de lenocínio).
Ora, unificar várias condutas integradoras de tipos legais de crimes sexuais num único crime constitui uma clara violação do princípio da legalidade.
Estaremos, pois, perante um crime de abuso sexual sempre que se ofenda o bem jurídico da autodeterminação sexual, e que o novo acto constitua um novo constrangimento da vítima, e esta tenha sido novamente obrigada e abusada.
A argumentação com a necessidade de encontrar uma solução que permita ultrapassar a dificuldade de prova do exacto número de factos ilícitos praticados, já é um argumento não jurídico.
Por isso, caberá fazer a prova do maior número possível de actos individuais, devendo ser excluídos, em nome do princípio in dubio pro reo, aqueles cuja prova se não consegue obter de forma segura (cfr. Roxin, Derecho Penal. Parte General, t. II, Civitas, 2014, §33, 269).
Ora, existindo uma pluralidade de sentidos de ilícito, em cada acto individualmente perpetrado, a vítima é renovadamente lesada.
Assim sendo, o agente tem de ser punido por tantos crimes quantos os actos levados a cabo e provados, em concurso efectivo de crimes
Concluindo, unificar diversos comportamentos individuais que têm subjacente uma resolução distinta sem que a lei tenha procedido a essa unificação constitui uma clara violação do princípio da legalidade e, portanto, uma interpretação inconstitucional (cfr. Sr.ª Cons. Helena Moniz, revista Julgar online de Outubro de 2019).
Assim sendo, o arguido deve ser punido por tantos crimes quantos os actos levados a cabo e provados, em concurso efectivo de crimes.
As condições para a prática dos ilícitos, não surgiam por acaso, sendo antes conscientemente procuradas e criadas pelo arguido para concretizar a sua intenção criminosa. De cada uma daquelas vezes, em cada actuação, o arguido renovou o processo de motivação, o propósito criminoso, pelo que se está perante resoluções distintas, reformuladas de forma autónoma em relação às anteriores, e a repetição teve a ver com circunstâncias próprias da personalidade do arguido.
Por isso, no caso concreto, concatenando o que atrás ficou dito com a matéria de facto assente verifica-se, como dissemos, que existiram várias resoluções criminosas, que se traduziram no facto de o arguido em dias e horas diferentes, ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar o crime sexual e repeti-lo, o que faz com que a cada uma dessas resoluções corresponda um crime.
Assim, os actos ilícitos praticados pelo arguido estão minimamente delimitados, ou seja, entre o ano de 2013. quando a ofendida EE tinha acabado de fazer ... anos (00/0) até à época do Natal de 2015, com uma frequência de pelo menos uma vez por semana (cfr. artigos 5 e 8 dos factos dados como provados).
Ninguém ignora que neste tipo de ilícitos, se exija da ofendida um registo preciso do dia, hora, etc. em que o ilícito ocorreu, o que sabemos que nestes contextos e com este tipo de vítimas, se torna quase impossível de fazer.
Por essa razão, admitimos como correcto o número de crimes apontados ao arguido na acusação e no voto de vencido do acórdão recorrido, ou seja, a prática de 136 crimes de violação na forma consumada e em concurso efectivo, p. e p. pelos arts. 164°, n.° 1, al. a), agravados nos termos do art. 177°, n°. 1, al. b). e 1 crime de violação na forma tentada, p. e p. pelo art.22°, 23°, 164°. n° l, al. a), agravado nos termos do art. 177°, n°. 1, al. b), todos do Código Penal.»
27. O arguido recorrente defende, neste particular (conclusões LXVIII a LXXXVI da motivação do recurso), que, ao contrário do decidido no acórdão do Tribunal da Relação do Porto, recorrido, ademais secundando o voto de vencido levado no acórdão do Tribunal de 1.ª instância, os factos traduzem «um crime único de trato sucessivo» e não um concurso de crimes.
28. Sublinha, em síntese, que foram somente três os episódios que resultaram devidamente descritos (pontos 5, 7, 10 e 11 dos factos dados como provados), que, quanto aos episódios ocorridos desde 2013 até à época do Natal de 2015, há uma unidade de resolução criminosa, a coberto de um dolo inicial que se foi renovando a cada episódio, devendo os episódios de cópula ser agrupados num único crime de trato sucessivo.
29. A tanto se opõe o Ministério Público, na instância e neste Tribunal, salientando, designadamente que «os atos ilícitos praticados pelo arguido estão minimamente delimitados, ou seja, entre o ano de 2013, quando a ofendida EE tinha acabado de fazer 00 anos (00/0) até à época do Natal de 2015, com uma frequência de pelo menos uma vez por semana (cfr. artigos 5 e 8 dos factos dados como provados)», que «a imputação de cada crime tem suporte na factualidade assente, como decorre do facto provado em 5), 7), 8) , 11) 8) estando os actos ilícitos expressamente delimitados, perceptíveis na sua definição para o destinatário, permitindo o exercício do contraditório, pelo que nada obsta à quantificação efectuada e à qualificação como concurso de crimes», e que «tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes, como o da violação, não contemplam aquela “multiplicidade de actos semelhantes” que está implicada no crime habitual e que “a violação do bem jurídico “autodeterminação sexual” impõe um grave e renovado atentado ao equilibrado desenvolvimento e formação da sexualidade da menor. Cada acto sexual com a menor representou para ela e para a comunidade, um novo e diverso atentado contra à sua a sexualidade, uma nova lesão no seu estado somático-psíquico-emocional,dificultando na idade certa, de ter uma sexualidade sem complexos, sem traumas e de satisfação plena, sendo que cada acto de sexo cometido pelo arguido sobre a menor deu àquele a oportunidade de repetida e pensadamente ir satisfazendo os seus instintos lascivos, em vez de lhe servir como alerta para a sua consciência ética mal formada”».
30. A imagem global dos factos revela que a ofendida, nascida a 00 de ... de 0000, padecendo de ..., órfã de pais, falecidos a 0 de ... de 2001, passou então a viver com a co-arguida DD, tia materna e com o arguido, companheiro desta, no ano de 2013, no interior da casa onde residiam e até Dezembro de 2015, pelo menos uma vez por semana, o arguido manteve coito anal com a ofendida, com uso de força física e ameaças, e, por uma vez, ensaiou mantar coito vaginal com a mesma o que só não conseguiu por esta ter conseguido escapar-lhe.
31. Tal materialidade resulta descrita e demarcada no tempo e no lugar nos §§ 5 a 11 do rol de factos sedimentados como provados, reportando a regularidade e os locais em que tais práticas tinham lugar.
32. Daí que se não veja (na síntese trazida nas conclusões LXXV e LXXVI da motivação recursiva), qualquer indevida generalização que pudesse ser levada em compressão do princípio do contraditório ou em insuportável lesão de outros direitos de defesa tal como prevenidos no artigo 32.º, da Constituição – o arguido conhecia suficientemente os tempos e os lugares das práticas delitivas imputadas, podendo concretizar a sua defesa de tal imputação, designadamente alegando que se não encontrava no local, ou razão outra que se não vê trazida ao thema decidendum (objecto do processo) designadamente por via da contestação, nem ao thema probandum (extensão da cognição), por recurso ao princípio da oficialidade decorrente do disposto no artigo 340.º n.º 1, do CPP).
33. O acórdão do Tribunal da Relação do Porto, recorrido, como ademais o voto de vencido levado sobre a decisão do Tribunal de 1.ª instância, traduzem jurisprudência e doutrina sedimentadas, no sentido da rejeitar a aplicação da figura do trato sucessivo quando, como no caso dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, estão em causa bens eminentemente pessoais, pelas mesmas razões por que se não aceita a configuração do crime continuado.
34. Sintetizando razões – e remetendo, data venia, para quanto, a respeito, se deixou ensinado no acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 27 de Novembro de 2019 (processo 784/18.=JAPRT.G1.S1, disponível, como os mais citandos sem menção de origem, na base de dados do IGFEJ) –, os crimes ditos de trato sucessivo «correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediando intervalos entre eles» - assim, Cavaleiro de Ferreira, «Direito Penal Português», I, 4.ª ed., 1992, Verbo, p. 269, II, 1989, Verbo, p. 225; Eduardo Correia, «Direito Criminal», I, 1949, Atlântida, p. 309; Germano Marques da Silva, «Direito Penal Português», II, 1998, Verbo, p. 32; Jorge de Figueiredo Dias, «Direito Penal – Parte Geral», Tomo I, 2.ª edição, 2007, p. 39; Lobo Moutinho, «Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português», 2005, Universidade Católica Portuguesa, p. 619, sendo apontados, como exemplo, o crime de maus tratos, o crime de tráfico de estupefacientes e o crime de lenocínio.
35. Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, para além daquele, salienta-se o voto de vencido levado no acórdão de 29 de Novembro de 2012 (processo 862/11.6TDLSB.P1.S1):
«A categoria de crime de trato sucessivo, a que a posição maioritária faz apelo, não vem, com essa designação, contemplada na lei, que prevê o crime permanente [artº 119º, nº 2, alínea a), do CP], o crime continuado [artºs 119º, nº 2, alínea b), 30º, nºs 2 e 3, e 79º] e o crime habitual [artº 119º, nº 2, alínea b)], bem como o crime que se consuma por actos sucessivos ou reiterados [artº 19º, nº 2, do CPP].
O crime de trato sucessivo será reconduzível à figura do crime habitual, como refere Lobo Moutinho (Da unidade à pluralidade dos crimes no direito penal português, página 620, nota 1854).
Este autor, depois de definir o crime contínuo como o “crime cuja consumação se protrai mediante a prática de uma pluralidade de actos sucessivos (no sentido de praticados em imediata sequência temporal)”, correspondendo “basicamente àquilo que Eduardo Correia chamou o crime único com pluralidade de actos”, caracteriza assim o crime habitual:
“O crime habitual, no sentido que à expressão confere a actual legislação, é um crime em que a consumação se protrai no tempo (dura) por força da prática de uma multiplicidade de actos “reiterados”.
Que a persistência temporal na consumação se não dá mediante a prática de um só acto, mas de uma multiplicidade deles – eis o que distingue o crime habitual do crime permanente; que os actos que vão consumando o crime são, não sucessivos, mas reiterados – eis o que distingue o crime habitual do crime contínuo.
O ponto central da definição do crime habitual é, por isso, o que deve entender-se por “actos reiterados”.
É seguro que, por “actos reiterados”, se deve entender, pelo menos, a pluralidade de actos homogéneos. Actos diversos não são reiterados.
(…) apenas se pode admitir a “consumação por actos reiterados” (um crime habitual) em casos especiais – o mesmo é dizer, nos casos e termos em que isso é expressamente possibilitado pelo tipo de crime.
Na verdade, embora a caracterização legal não se esgote nisso, os “actos reiterados” são opostos, pela própria lei, aos “actos sucessivos” no sentido de praticados em acto seguido. Isso indica um certo distanciamento temporal – pelo menos suficiente para se não admitir a existência de um crime contínuo – o que faz o crime perder o cariz episódico, para passar a estruturar-se numa actividade que se vai verificando, multi-episodicamente, ao longo do tempo.
Mas se em relação a todos os crimes fosse de admitir esta forma habitual de perpetração, as restantes figuras a que nos referimos ficariam em crise, se é que lhes sobraria qualquer espaço de aplicação.
Assim se compreende que, como a doutrina indica, os crimes “habituais” (seja qual for o entendimento a dar à “habitualidade” do crime, o mesmo é dizer, à “reiteração” dos actos de que se compõe) correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta ou, pelo menos, pode apresentar mais complexa do que habitualmente sucede e se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediante intervalos entre eles. Exemplos apontados são o crime de maus-tratos e infracção às regras de segurança (art. 152º), o crime de lenocínio (art. 170º).
Admite LOBO MOUTINHO outros casos, como o crime de tráfico de estupefacientes, que considera desdobrar-se ou poder desdobrar-se numa multiplicidade de actos semelhantes, «como claramente resulta da previsão da agravação por diversas circunstâncias, a começar pela da destinação ou entrega a “menores” ou da distribuição “por um grande número de pessoas” (art. 24º, nº 1, als. a) e b), do Dec.-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro)» (ob. cit., páginas 604-620).
Mais incisivo, Figueiredo Dias define crimes habituais como sendo «aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada», dando como exemplo os crimes de lenocínio e de aborto agravado do artº 141º, nº 2, do CP (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, página 314).
Não é, pois, a unidade de resolução que pode conferir a uma reiteração de actos homogéneos o cariz de crime de trato sucessivo, que se identifica com a categoria legal do crime habitual, mas somente a estrutura do respectivo tipo incriminador, que há-de supor a reiteração.
Parece claro que tanto os tipos de crime de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes como o de violação não contemplam aquela «multiplicidade de actos semelhantes» que está implicada no crime habitual nem, por isso, a sua realização supõe um comportamento reiterado.
Cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constituiu um momento ou parcela de um todo projectado nem um acto em que se tenha desdobrado uma actividade suposta no tipo, mas um “todo”, em si mesmo, um autónomo facto punível. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos, existe, usando palavras de Figueiredo Dias, «pluralidade de sentidos de ilicitude típica» e, portanto, de crimes (ob. cit., página 989).»
36. Importa ainda sublinhar que uma eventual admissão da unificação de uma pluralidade de condutas essencialmente homogéneas por via da figura do trato sucessivo sempre poderia redundar num resultado que o legislador entendeu de afastar (ainda que por referência ao crime continuado), com a alteração introduzida no artigo 30.º, do CP, pela Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro, que expressamente exclui a possibilidade de unificação de uma pluralidade de condutas na figura do crime continuado quando estejam em causa bens eminentemente pessoais.
37. Como se releva no citado acórdão, de 27 de Novembro de 2019:
«A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça é presentemente unânime ao afastar a figura do «trato sucessivo» dos casos de crimes contra a autodeterminação sexual, dando-se nota no acórdão de 11-09-2019, proferido no processo n.º 1032/18.8JAPRT.S1 – 3.ª Secção [Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais, Setembro de 2019], de que «os casos em que o comportamento do agente preenche vários tipos de crime contra a autodeterminação sexual ou preenche várias vezes estes mesmos tipos de crime reconduzem-se à previsão do n.º 1 do art. 30.º do CP, pois pune-se a prática de “acto sexual”, de cada “acto sexual”, não se incluindo no tipo qualquer forma de reiteração».
A questão fora também apreciada no acórdão de 30-11-2016, proferido no processo n.º 444/15.3JAPRT.G1.S1 – 3.ª Secção, aí se concluindo que, «estando em causa crimes de abuso sexual de crianças, as acções adequadas à produção do resultado, ainda que de forma sucessiva, não se encontram interligadas de forma a que só possam produzir o resultado numa adequação conjunta de todas elas. Outrossim, cada acção produz o consequente resultado. Pelo que, in casu, a renovação da acção criminosa reiterada desenvolvida, produz o consequente e adequado resultado. Embora haja homogeneidade na violação do mesmo bem jurídico, há uma pluralidade da resolução criminosa na produção do resultado que desencadeia e que se autonomiza como tal. Inexiste, pois, o crime de trato sucessivo., inexistindo de igual forma, os pressupostos do crime continuado, uma vez que o ilícito de abuso sexual de crianças atenta contra bem jurídico eminentemente pessoal, qual seja a autodeterminação sexual da vítima, pelo que está legalmente afastada a possibilidade de o arguido ter praticado um só crime continuado, atento o disposto no art. 30.º, n.º 3, do CP.».
No mesmo entendimento, os mais recentes acórdãos deste Supremo Tribunal: de 20-04-2016 (Proc. n.º 657/13.2JAPRT.P1.S1), de 4-05-2017 (Proc. n.º 110/14.7JASTB.E1.S1), de 28-06-2017 (Proc. n.º 23/14.2GCCNT.S1), de 13-07-2017 (Proc. n.º 1205/15.5T9VIS.C1.S2), de 13-09-2017 (Proc. n.º 616/15.0PAVFX.L1.S1), de 22-03-2018 (Proc. n.º 467/16.5PALSB.L1.S1), de 20-02-2019 (Proc. n.º 234/15.3JAAVR.S1), de 27-02-2019 (Proc. n.º 2165/15.8JAPRT.P1.S1), e de 13-03-2019 (Proc. n.º 3910/16.0T9PRT.P1.S1).
38. Sublinha-se, ademais, a tese da Senhora Conselheira Helena Moniz, em «Crime de trato sucessivo?», na Julgar Online, Abril de 2018, p. 15, no sentido da «inadmissibilidade de unificação subsuntiva da prática de vários actos sexuais de relevo a apenas um crime»:
Depois de dar conta de que a reforma de 1995 veio alterar o que tinha sido consagrado em 1982, em que aquela «veio consagrar tipos legais de crime como o previsto no art. 165.º, do CP, e equivalentes (167.º, 171.º, 172.º, 173.º…) em que a conduta punida é a do agente que “pratica ato sexual de relevo…” parecendo com isto querer punir cada ato individual praticado», considera a autora que:
«Na verdade, tal como os tipos legais de crime passaram a ser construídos, a acção típica e ilícita é uma só; a conduta ilícita não abrange unitariamente uma multiplicidade de actos, como não podemos considerar estarmos perante um caso de um crime cuja acção se prolonga no tempo, ou crime duradouro, uma vez que não temos uma situação inicial de preenchimento do tipo com propagação do resultado ao longo do tempo.
Ora, o entendimento dos crimes sexuais como crimes de trato sucessivo pretende abarcar uma multiplicidade de actos, a que corresponde uma multiplicidade de resoluções, num único ato globalmente unificado a partir de uma unidade resolutiva, todavia salientando que não estamos perante uma única resolução, mas perante uma “unidade resolutiva”, querendo com isto apenas evidenciar uma homogeneidade resolutiva. Mas, este entendimento que agrega múltiplos actos típicos e ilícitos numa globalidade de comportamento ilícito com uma unificação resolutiva aproxima-nos, contra a lei, da figura do crime continuado, pese embora a jurisprudência expressamente afirme não haver uma menor culpa do agente, ou uma situação de menor exigibilidade».
39. Tudo para concluir que, no caso, sendo os vários actos delitivos praticados, ainda que sobre a mesma vítima, em contextos espácio-temporais distintos, se verifica, não a pretextada unificação, por via do trato sucessivo, mas sim uma pluralidade de crimes, na forma de concurso efectivo.
40. Diante dos factos sedimentados como provados nas instâncias, verifica-se, relativamente a cada um dos actos delitivos praticados pelo arguido diversas e autónomas resoluções criminosas, caracterizadas mesmo pela criação de condições para a prática da violação da ofendida, sendo tais actos passíveis de diferentes juízos de censura jurídico-penal, pois que afectam de forma autónoma diferentes vertentes do bem jurídico que a norma visa proteger.
41. Os factos provados evidenciam várias resoluções criminosas, que se traduzem no facto de o arguido em dias e horas diferentes, ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar os enunciados crimes sexuais e repeti-los, o que faz com que a cada uma dessas resoluções corresponda um crime.
42. Daí que, neste particular, o acórdão recorrido não mereça suprimento ou reparo.
43. Vejamos, em síntese, de ofício e ex abundanti (já que o recorrente não se pronuncia a tal respeito), quanto à questão da medida da pena.
44. Os Senhores Juízes do Tribunal da Relação do Porto, recorrido, ponderaram, a respeito, nos seguintes termos:
«Quer o MP, quanto ao arguido AA, quer este e a DD, contestam a medida da pena. O MP porque pretende elevá-la, e os arguidos consideram-na excessiva.
Vejamos.
A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos, a defesa da sociedade e a reintegração social do agente, devendo, por isso, ser graduadas em função da culpa do agente (cfr. artigo 40° do Código Penal).
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art.º 71° n.° 1 CP), atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele (n.° 2).
Assim, a função primordial de uma pena, consiste na prevenção dos comportamentos danosos incidentes sobre bens jurídicos penalmente protegidos, sem prejuízo dos aspectos decorrentes da prevenção especial positiva.
Assim, a finalidade primordial das penas é a tutela de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, ou seja, a prevenção especial positiva, mas com um significado prospetivo, corretamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, ou seja, também a prevenção geral positiva ou de integração (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal, in Questões Fundamentais, A Doutrina Geral do Crime, 1996, p. 115). Por sua vez, o artigo 77.°, n.° 1, do Código Penal, estabelece as regras da punição do concurso de crimes (artigo 30.°, n.° 1), quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, na qual são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. Porém, a medida da pena não pode bastar-se com os factos que constituem os elementos do tipo de ilícito ou do tipo de culpa, sendo necessário atender a todas as circunstâncias que, deles não fazendo parte, possam depor a favor do agente ou contra ele, nos termos do n.° 2 do artigo 71.° do Código Penal, seguindo os critérios da culpa e da prevenção, bem como ter em conta o critério especial do artigo 77.°, n.° 1, respeitando o princípio da proibição da dupla valoração (artigo 71.°, n.° 2).
Impõe este critério que, na medida da pena, sejam considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente - a personalidade do agente manifestada no facto, em que se incluem, designadamente, as condições económicas e sociais deste, reveladoras das necessidades de socialização, a sensibilidade à pena, a susceptibilidade de por ela ser influenciado e as qualidades da personalidade manifestadas no facto, nomeadamente a falta de preparação para manter uma conduta lícita (Figueiredo Dias, loc. cit., p. 248ss). Como se diz no Ac. STJ de 21/1/2016, in wvAv.dgsi.pt:
«- Segundo preceitua o n." 1 do art. 77. ° do CP, a medida da pena (única) ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente.
A resposta punitiva deve corresponder, à gravidade do ilícito global, à personalidade do arguido e ao quantum das penas singulares impostas, tendo presente, o efeito da pena conjunta sobre o comportamento futuro daquele.»
Na avaliação da personalidade unitária do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto de factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização). (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 291-292).
Por outro lado, há que ter presente os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Pela culpa pretende-se saber se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim como qual é a pena que merece. Na prevenção decide-se qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico.
Assim sendo, deve o arguido ser condenado pela prática de 136 crimes de violação na forma consumada e em concurso efectivo, p. e p. pelos arts. 164°, n.°l, al. a), agravados nos termos do art. 177°, n°. 1, al. b), e 1 crime de violação na forma tentada, p. e p. pelo art.22°, 23°, 164°, nr° l, al. a), agravado nos termos do art. 177°, n°. 1, al. b), todos do Código Penal.
O crime de violação é punido pelo art. 164° n°. 1, do Código Penal com pena de prisão de três anos a dez anos, aqui agravado de um terço nos seus limites mínimo e máximo nos termos do art.º 177°, n. 1, al. b).
Contra o arguido temos a pluralidade das condutas criminosas, a falta de interiorização do desvalor das suas condutas, a persistência na actividade criminosa, a não demonstração de qualquer arrependimento.
A seu favor apenas a falta de antecedentes criminais e a sua inserção social e profissional.
As necessidades de prevenção geral são neste tipo de crimes, violação praticada no seio da família a um dependente, bastante elevadas, e expressas na perturbação comunitária que provoca este tipo de infracções em que está em causa um valor nuclear, onde a família devia ser a responsável pela protecção, cuidado e amparo dos seus membros.
Contra o arguido temos a pluralidade das condutas criminosas, a falta de interiorização do desvalor das suas condutas, a persistência na actividade criminosa, a não demonstração de qualquer arrependimento.
A seu favor apenas a falta de antecedentes criminais e a sua inserção social e profissional.
As necessidades de prevenção geral são neste tipo de crimes, violação praticada no seio da família a um dependente, bastante elevadas.
Aqui a família devia ser a responsável pela protecção, cuidado e amparo dos seus membros, e não a principal ameaça.
Tudo ponderado, revoga-se o acórdão recorrido nesta parte, e condena-se o arguido AA na pena de 4 anos e 10 meses de prisão por cada um dos 136 crimes de violação agravados na forma consumada, e a pena de 2 anos de prisão por esse mesmo crime tentado.
Em cúmulo jurídico, considera-se adequada a pena única de 11 (onze) anos e seis (6) meses de prisão.»
45. Como acima se deixou referido, o arguido recorrente, formulando um pedido de absolvição, nada aduz no particular da escolha e medida das penas.
46. Sem embargo, no contexto (agravativo e atenuativo descrito) as penas parcelares mostram-se concretizadas em medida que se figura respeitar o disposto nos artigos 40.º n.os 1 e 2 e 71.º n.os 1 e 2, do CP.
47. No que respeita, em particular, à pena unitária, cabe salientar que, com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, os factos e a personalidade do agente – no dizer do Professor Jorge de Figueiredo Dias, como como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
48. Assim, na concretização da pena conjunta, releva a conexão entre os factos em concurso, bem como a natureza ou tipo de relação entre os factos, o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente reflectida nos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto da actividade delitiva e o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre o arguido, sob parâmetros de proporcionalidade, adequação e proibição do excesso.
49. No caso, levando em conta o nexo espácio-temporal existente entre os crimes (2013 a 2015) e os motivos envolventes da sua prática, é de concluir que a pluriocasionalidade observada radica na personalidade do arguido, impedindo que a pena se possa situar junto de qualquer limite mínimo.
50. A actividade delituosa no âmbito dos crimes praticados pelo arguido perdurou ao longo de vários anos, observando-se homogeneidade na execução dos crimes de violação, com repetição do mesmo modo de actuação.
51. Estão em causa crimes de violação, sucessiva e reiteradamente praticados sobre ofendida órfã, indefesa, com ligeiro ..., entregue aos cuidados do arguido, companheiro da sua tia, com inevitável afectação do núcleo mais pessoal, mais íntimo, da sua identidade.
52. A ilicitude global do comportamento do arguido, revelada nos crimes cometidos, é muito elevada, observando-se aqui intensas exigências de prevenção geral.
53. A moldura penal do concurso tem uma grande amplitude, nela estando compreendidas penas singulares de equivalente dimensão, só devendo contar para a pena conjunta uma fracção menor de cada uma dessas penas, como este STJ tem considerado em contextos semelhantes, pois que, se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta – compressão e proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar no conjunto de todas elas.
54. Daí portanto que, valorando globalmente os factos e a personalidade do arguido, tendo presente que a pena conjunta há-de ser fixada nos limites da moldura abstracta apontada e aplicando aquela ideia de proporcionalidade e de compressão das penas em concurso, a pena de 11 anos e 6 meses de prisão, concretizada no TRP, recorrido, não suscite reparo.
55. Importa ademais ter presente (faz doutrina e jurisprudência de há muito sedimentadas) que, em sede de escolha e medida da pena, o recurso não deixa de reter o paradigma de remédio jurídico (na expressão de Cunha Rodrigues), no sentido de que a intervenção do tribunal de recurso, (também) neste particular, deve cingir-se à reparação de qualquer desrespeito, pelo tribunal recorrido, dos princípios e normação que definem e demarcam as operações de concretização da pena na moldura abstracta determinada na lei.
56. Vale por dizer que o exame da concreta medida da pena estabelecida na instância, suscitado pela via recursiva, não deve aproximar-se desta senão quando haja de prevenir-se e emendar-se a fixação de um determinado quantum em derrogação dos princípios e regras pertinentes, cumprindo precaver qualquer abusiva evicção relativamente a uma concreta pena que ainda se revele congruente e proporcionada.
57. No caso, como se disse, estabelecendo a pena unitária em 11 anos e 6 meses de prisão, não se vê que os Senhores Juízes do Tribunal da Relação do Porto, recorrido, hajam valorado as circunstâncias apuradas com inadequado peso prudencial, por isso que o acórdão revidendo não merece nem suscita, também neste particular, qualquer intervenção ou suprimento reparatório.
58. Nestes termos, o recurso interposto pelo arguido não pode, de todo em todo, lograr provimento.
59. Cabe tributação – artigo 513.º, do CPP e artigo 8.º e tabela III, do Regulamento das Custas Processuais – ressalvado apoio judiciário e nos estritos termos de tal benefício.
60. Em conclusão e síntese:
a) Na parcela a que se reporta à discussão da decisão levada, nas instâncias, sobre a matéria de facto, o recurso interposto pelo arguido deve rejeitado, nos termos do disposto, conjugadamente, nos artigos 420.º n.º 1 alínea b), 414.º n.º 2 , 400.º n.º 1 alínea g), 432.º n.º 1 alínea b) e 434.º, do CPP, a tanto não obstando a validação genérica do recurso (artigo 414.º n.º 3, do CPP).
b) A imagem global dos factos revela que a ofendida, nascida a 00 de ... de 0000, padecendo de ..., órfã de pais, falecidos a 0 de ... de 2001, passou então a viver com a co-arguida DD, tia materna e com o arguido, companheiro desta, no ano de 2013, no interior da casa onde residiam e até Dezembro de 2015, pelo menos uma vez por semana, o arguido manteve coito anal com a ofendida, com uso de força física e ameaças, e, por uma vez, ensaiou mantar coito vaginal com a mesma o que só não conseguiu por esta ter conseguido escapar-lhe.
c) No caso, sendo os vários actos delitivos praticados, ainda que sobre a mesma vítima, em contextos espácio-temporais distintos, se verifica, não a pretextada unificação, por via do trato sucessivo, mas sim uma pluralidade de crimes, na forma de concurso efectivo.
d) Os factos julgados provados nas instâncias revelam, relativamente a cada um dos actos delitivos praticados pelo arguido, diversas e autónomas resoluções criminosas, em dias e locais diversos, caracterizadas mesmo pela criação de condições para a prática da violação da ofendida, sendo tais actos passíveis de diferentes juízos de censura jurídico-penal, pois que afectam de forma autónoma diferentes vertentes do bem jurídico que a norma visa proteger.
e) Evidenciam-se várias resoluções criminosas, que se traduzem no facto de o arguido em dias e horas diferentes, ter accionado e renovado os mecanismos da sua vontade para praticar os enunciados crimes sexuais e repeti-los, o que faz com que a cada uma dessas resoluções corresponda um crime.
f) A pena unitária de 11 anos e 6 meses de prisão, fixada no Tribunal da Relação recorrido, em cúmulo jurídico das penas parcelares de 4 anos e 10 meses de prisão, por cada um de 136 crimes de violação, agravada, na forma consumada, e da pena de 2 anos de prisão, pela prática de um crime de violação, agravado, na forma tentada, não suscita reparo.
III
61. Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se:
a) rejeitar parcialmente o recurso interposto pelo arguido, nos termos acima editados (§§ 12 a 18);
b) no mais, julgar o recurso interposto pelo arguido improcedente;
c) condenar o arguido nas custas, com a taxa de justiça em 5 (cinco) unidades de conta.
Lisboa, 25 de Junho de 2020
António Clemente Lima (Relator)
Margarida Blasco