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QUESTÃO DE DIREITO
MATÉRIA DE FACTO
QUESTÃO NOVA
CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2 – Por outro lado, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, apenas se verificará quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras de experiência comum.
3 – A questão de os factos provados não corporizarem todos os elementos do tipo legal de crime imputado ao agente, não é uma questão de facto – contradição insanável da fundamentação, mas sim uma questão de direito: erro de subsunção dos factos ao direito.
4 – As conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do tribunal de revista, mas as instâncias ao extrair aquelas conclusões ou ilações devem limitar-se a desenvolver a matéria de facto provada, não a podendo alterar.*
* Sumário elaborado pelo relator
1.
O Tribunal Colectivo de Amarante condenou:
— o arguido APF, como autor de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes do art. 21° n.° 1 do DL n.° 15/93 de 22 de Janeiro na pena de 7 anos de prisão; como autor de um crime de dano do art. 212°, n.° 1 do C. Penal na pena de 4 meses de prisão; como autor de um crime de falsidade de declaração do art. 359° n.° 2 do C. Penal na pena de 12 meses de prisão; e, em cúmulo jurídico, na pena de 7 anos e 6 meses de prisão, bem como a pagar ao Estado – GNR – a quantia de trezentos e seis euros e quarenta e dois cêntimos (€ 306,42), acrescida de juros de mora à taxa legal;
— o arguido JAJB, como autor de um crime de tráfico de menor gravidade do art. 25°, al. a), do DL n.º 15/93, na pena de 4 anos de prisão.
— a arguida LMTBF, como autora de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes de menor gravidade do art. 25°, al. a) do DL n.º 15/93, na pena de 14 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos;
— o arguido RMFR, como autor de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes de menor gravidade do art. 25°, al. a) do DL n.º 15/93, na pena de 16 meses de prisão; como autor de 3 crimes de condução sem habilitação legal do art. 3°, n.º 2 do DL n.º 2/98 de 3 de Janeiro, na pena de 4 meses de prisão, por cada um dos crimes; e, em cúmulo jurídico, na pena de22 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos;
Foram também declarados perdidos a favor do Estado o dinheiro, os veículos utilizados na venda de estupefacientes e demais objectos apreendidos.
Inconformado recorreu o arguido APF para a Relação do Porto, questionando a matéria de facto apurada (conclusões 1.ª a 3.ª), invocando a violação do princípio do in dúbio pro reo e a inversão do ónus da prova, questionando a opção por pena privativa da liberdade quanto aos crimes de dano e de falsidade de declaração (conclusão 4.ª), a qualificação jurídica (tráfico de menor gravidade? – conclusão 5ª) e referindo a violação do disposto no art° 410° n° 2 al. a) b) e c) do CPP (conclusão 6.ª).
Aquele Tribunal Superior (proc. n.º 4845/06-4), por acórdão de 11.10.2006, negou provimento a tal recurso, mantendo a decisão recorrida.
Ainda inconformado, recorre agora o mesmo arguido para este Supremo Tribunal de Justiça.
E conclui na sua motivação:
1.ª O acórdão proferido pelo Venerando Tribunal da Relação do Porto que confirma a decisão proferida pelo Tribunal de 1.ª Instância e aplica uma pena de prisão de sete anos e seis meses é recorrível nos termos do disposto no art° 400 n° 1 al. 1) do CPP.
2.ª O acórdão recorrido enferma de um vicio de contradição insanável da fundamentação de acordo com o vertido no art° 410 n° 2 al. b) do CPP.
3.ª O Tribunal recorrido deu como provado que o arguido vendeu produto estupefaciente por várias vezes a diversos consumidores.
4.ª Entende o recorrente que os Meritíssimos Juízes partiram do caso concreto para a generalização, raciocínio esses que não é admissível em processo penal, nem acorda base probatória nas diligências externas realizadas pelos agentes da polícia.
5.ª Ou seja, apesar de constar do elenco da matéria de facto dada como assente mais não é de que uma conclusão, e como tal deverá ser excluída da matéria de facto dada como provada.
6.ª Os factos dados como provados não suficientes para preencher todos elementos típicos objectivos do crime de tráfico de estupefacientes.
7.ª Ora nada se diz quanto a quantidades vendidas, número de consumidores a quem vendeu, preço dessas mesmas transacções e valor das compras de produto estupefaciente destinado às aludidas vendas.
8.ª No que concerne à prática dos crimes de dano e falsidade de declaração, o Tribunal deveria ter optado pela aplicação de uma pena não privativa da liberdade, conforme determina o art° 70º e 71° do C.P.
9.ª Razão pela qual a medida concreta da pena de sete anos e seis meses de prisão ultrapassa em grande parte a culpa concreta do arguido, daí que se afirma que o acórdão recorrido violou o disposto no art° 71º do CP.
10ª Ora no caso sub judice, o recorrente, considerando a natureza da actividade que desenvolveu e o tempo em que esta decorreu não constituiu mais do que um “vendedor de retalho” actuando em zona rural com um universo de clientes que a regra da experiência não permitem considerar da ordem de grandeza suposta pelos tráficos de produtos estupefacientes.
11ª Desta forma, entende-se que a vigência da norma ou normas violadas e o alarme social provocado na sociedade não posto em causa se for aplicada uma pena de prisão mais leve ao arguido, ora recorrente.
12ª Pelo exposto ao decidir como decidiu o ‘Tribunal recorrido, fez incorrecta interpretação dos factos e errada aplicação, violando assim, o disposto nos art°s 40°, 70° e 71° do C.P.
Termos em que deve o presente recurso merecer provimento revogando-se o acórdão recorrido com as legais consequências.
Respondeu o Ministério Público no Tribunal recorrido, pronunciando-se pela rejeição do presente recurso, por manifesta improcedência.
Distribuídos os autos neste Tribunal a 10.1.2007, teve vista o Ministério Público.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência.
Nela o Ministério Público referiu que nada se diz no texto da motivação sobre a matéria da conclusão 2.ª, pelo que é ela de rejeitar.
Mais sustentou que tratando-se de 2 drogas diferentes, o muito decorrido na conduta, a utilização de 3 carros e 1 mota, os locais onde decorreu a conduta, que abastecia 7 consumidores sistematicamente e 3 revendedores, o esquema montado para “corte”, pesagem, impõe a conclusão de que não merece censura a qualificação jurídica efectuada. Quanto aos restantes crimes teve por adequada a opção pela pena de prisão, por ser a pena de multa insuficiente em termos de prevenção geral.
Finalmente pronunciou-se pela manutenção da decisão.
A defesa oficiosa manteve a motivação.
2.1
E conhecendo.
Suscita o recorrente as seguintes questões:
— contradição insanável da fundamentação (conclusão 2.ª)
— erro na determinação da matéria de facto (conclusões 3.ª a 7.ª)
— opção pela pena detentiva (conclusão 8.ª)
— qualificação jurídica da conduta (conclusão 10.ª)
— medida concreta da pena (conclusão 9.ª e 11.ª)
Comecemos por conhecer da questão de facto, por forma a estabilizar a factualidade apurada, em termos de permitir a apreciação das restantes questões.
Sustenta o recorrente que o acórdão recorrido enferma de um vicio de contradição insanável da fundamentação de acordo com o art° 410 n° 2 al. b) do CPP (conclusão 2.ª) e que o Tribunal recorrido deu como provado que o arguido vendeu produto estupefaciente por várias vezes a diversos consumidores (conclusão 3.ª), pois os Juízes partiram do caso concreto para a generalização, raciocínio esses que não é admissível em processo penal, nem acorda base probatória nas diligências externas realizadas pelos agentes da polícia (conclusão 4.ª), mais não sendo do que uma conclusão, e como tal deverá ser excluída da matéria de facto dada como provada (conclusão 5.ª).
Afirma, depois, que os factos dados como provados não suficientes para preencher todos elementos típicos objectivos do crime de tráfico de estupefacientes (conclusão 6.ª), nada se dizendo quanto a quantidades vendidas, número de consumidores a quem vendeu, preço dessas mesmas transacções e valor das compras de produto estupefaciente destinado às aludidas vendas (conclusão 7.ª)
Mas, no texto da motivação não é feita uma única referência à contradição insanável na fundamentação, não são enunciados os elementos em contradição, não podendo, assim, este Tribunal sequer aperceber-se o que se pretende com tal invocação.
E, como entendeu este Tribunal (AcSTJ de 18/03/2004, proc. n.º 3566/03-5): “A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, apenas se verificará quando, analisada a matéria de facto, se chegue a conclusões irredutíveis entre si e que não possam ser ultrapassadas ainda que com recorrência ao contexto da decisão no seu todo ou às regras de experiência comum”
Neste contexto, deve lembrar-se que o recorrente escreve no texto da sua motivação: “prende-se o presente recurso com as questões de Direito, que se circunscrevem ao erro da qualificação da conduta do arguido e violação dos critérios que norteiam a determinação concreta da pena, bem como na contradição insanável na fundamentação.
No âmbito do presente recurso não pode o ora recorrente, colocar em crise a matéria de facto dada como provada” (fls. 3127-8).
O que é corroborado a fls. 3128 quando, no texto da motivação diz “na modesta opinião do recorrente, andou mal o tribunal de 1.ª instância, bem como o Tribunal da Relação do Porto, ao confirmar, uma vez que os factos dados como provados, não são suficientes para qualificar a conduta do arguido, como tráfico punido pelo art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/92 de 22 de Janeiro”, o que retoma na conclusão 6.ª.
Mas, a questão de os factos provados não corporizarem todos os elementos do tipo legal de crime em causa, não é uma questão de facto – contradição insanável da fundamentação, mas sim uma questão de direito: erro de subsunção dos factos ao direito.
O que será oportunamente considerado, mas não no contexto da questão de facto.
Contesta também o recorrente as conclusões que as instâncias tiraram dos factos directamente provados, entendendo que estes e as provas produzidas, designadamente as diligências externas realizadas pelos agentes da polícia não consentem tais conclusões.
Sucede, porém, que, como vem entendendo este Supremo Tribunal de Justiça é jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça, a de que as conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do tribunal de revista, mas as instâncias ao extrair aquelas conclusões ou ilações devem limitar-se a desenvolver a matéria de facto provada, não a podendo alterar (AcSTJ de 30/11/2000, proc. n.º 2808/00-5, de 22/02/2001, proc. n.º 4129/00-5, de 05/04/2001, proc. n.º 961/01-5, de 11/10/2001, proc. n.º 2363/01-5, de 18/10/2001, proc. n.º 2147/01-5, de 12/12/2002, proc. n.º 3722/02-5 e de 16/01/2003, proc. n.º 3569/02-5)
Ora, como se vê da própria matéria de facto dada como assente e da própria posição que sobre ela assume o recorrente, não se vê que as instâncias tenham ultrapassado os limites que acima se sinalizaram e que, ao invés de desenvolverem a matéria de facto a tivessem alterado. Aliás, os factos provados directamente consentem claramente as conclusões deles extraídas.
Por outro lado, não se detecta oficiosamente qualquer vício que inquine essa actualidade que assim tem de ser acatada.
2.2.
É ela a seguinte:
Factos provados.
Desde data não concretamente apurada mas, pelo menos, desde o ano de 2003, o arguido APF, vem-se dedicando à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, o que fazia e concretizou: junto à sua residência, sita no Lugar de Paredes de Gouveia, 5. Simão, Amarante; na estrada de S. Simão - Carvalho de Rei; junto ao cemitério local; na Lomba, num desaterro próximo; junto à estação dos caminhos-de-ferro de Marco de Canaveses; junto ao cruzamento de Baião; num largo existente na Estrada Amarante - Régua, perto do Alto do Cavalinho; e ainda ao longo daquela estrada, até ao Alto de Quintela.
O arguido adquiria tais produtos a indivíduos cuja identidade não se conseguiu apurar.
Na casa anexa à habitação dos pais do arguido APF, MCSP e AF, conhecida por “casa velha”, ou “casa da formiga”, sita no Lugar de Paredes de Gouveia, 5. Simão, Amarante, o arguido escondia o produto estupefaciente, assim obstando a que o mesmo fosse descoberto perante qualquer acção policial, facto de que o arguido já vinha a suspeitar perante os factos infra descritos e ocorridos em 08-06-2004.
A arguida V através de telemóvel contactou o arguido APF, em 03-09- 2004, advertindo-o de que a mãe daquele andava a mexer na palha, tendo o arguido dito que naquele dia não tinha lá nada.
O APF, executava tal actividade ilícita fazendo-se transportar com regularidade, e de forma indiferenciada, nos veículos ligeiros com as matrículas 63-48-XE, 38-98-QU, NN-20-41 e ainda no motociclo com a matrícula 75-77-SE.
Tais veículos possibilitavam ao arguido um meio rápido e prático de concretizar as suas actividades ilícitas, dada a dispersão geográfica daqueles com quem transaccionava os produtos estupefacientes, e a exigência das mesmas, face ao número e frequência diária de interessados que àquele recorriam.
Em datas não concretamente apuradas, no aludido período, e locais acima descritos, o APF, vendeu a diversos consumidores, em doses de meio grama ou de grama, pelo preço de 60 euros o grama de cocaína e 40 euros o grama de heroína, designadamente, ao Alberto Peixoto Seixas, ao Ahrnet Slakovic, ao Fernando Jorge Proença Paula, ao Martinho Ferreira Correia Pires, ao Delfim Teixeira Pereira, ao Rui Paulo Vieira de Sousa e a Sílvia Maria Baía Saavedra.
Além do mais, fornecia ainda produtos estupefacientes, com regularidade, mas com preços inferiores, designadamente aos arguidos JAJB, RMFR e LMTBF, aos dois primeiros, com maior regularidade, sendo o arguido Rui, seu colaborador próximo.
Estes arguidos adquiriam produtos estupefacientes para venda directa a consumidores, sendo que o Rui, costumava ainda acompanhar o António nas vendas que este fazia, circulando em veículos indistintamente de um ou de outro, prestando-lhe auxílio, se necessário, o que era frequente e companhia assídua.
Quando as propostas de compra atingiam determinado quantitativo, o arguido vendia o grama de heroína a 5.500$00 (27,43 euros), e o grama de cocaína a 9.000$00 (45 euros).
Essas vendas variavam entre 40 a 100 gramas de produto estupefaciente, disponibilizando o mesmo na forma como o adquirira, ou já preparado com produtos de corte, diminuindo a sua pureza ou concentração, aumentando na mesma medida o lucro decorrente da sua venda, ainda que por vezes com reclamações dos adquirentes, preparação essa que fazia na sua casa ou ainda na aludida “casa da formiga”.
Para o efeito dispunha de meios quer de pesagem tratamento e embalagem, designadamente: uma balança digital e um moinho eléctrico, que mantinha na sua residência.
Usava nestas actividades, e como forma de estabelecer contacto para as aludidas transacções, pelo menos os telemóveis com os números 967879701, 918439092 e 912745545.
Durante o período de 23-07-2004 até à data da sua detenção e sujeição a primeiro interrogatório de arguido detido, no uso deste último número efectuou vinte e nove chamadas para o telefone do arguido Joaquim, o qual lhe ligou também pelo menos por treze vezes, na sequência das quais eram combinadas encomendas e entregas de produtos estupefacientes em quantidades avultadas, até cem gramas de heroína e cocaína, usando para o efeito designações cifradas, tais como: “escuro”, “tinto”, “merda” ou “castanha”, para encomendar heroína: ou “branca” ou “vinho branco”, significando cocaína.
Através do número 912745545, e para o arguido, foram recebidas, no aludido período, inúmeras chamadas provenientes de consumidores de produtos estupefaciente, com regularidade diária, visando adquirir àquele heroína ou cocaína.
No dia 29 de Setembro de 2004, foi efectuada uma busca à residência e respectivos anexos dos arguidos António e Vera.
Na residência daqueles veio a ser apreendido: – 2.045 euros em numerário, do BCE; – 115 francos suíços; – 3 telemóveis com respectivos cartões; – um moinho com resíduos de estupefacientes; – os veículos automóveis e uma moto-quatro; – vários documentos e papéis com inscrições de números de telefone, melhor descritos nos autos e cujo teor se dá por reproduzido.
Realizada ainda busca à aludida “casa da formiga”, local que o APF usava e onde facilmente “desmarcava”, ou seja. escondia, a heroína e cocaína que vendia a quem o procurasse, foi encontrado e apreendido:
– 14 embalagens de cocaína, com o peso bruto de 364,244 gramas; – 1 embalagem de heroína com o peso bruto de 66 1,180 gramas; – nove embalagens de heroína, com o peso bruto de 206,4; – 1 embalagem de heroína, com o peso bruto de 31,6 gramas; – 1 embalagem de heroína, com o peso bruto de 57,8 gramas; – uma embalagem de Piracetam, com o peso de 57,505 gramas; – uma balança digital de marca “Tanita”; – 1 tesoura e vários recortes plásticos.
No dia 01-10-2004, em busca posterior, veio ainda a ser apreendida, em anexo – cone com galinhas e coelhos, existente junto à aludida residência dos pais do arguido, dissimulada ao fundo da mesma, um saco de cor preta, contendo no seu interior uma embalagem de cocaína, com o peso bruto de 902,9 13 gramas e 985 euros em notas do BCE, da propriedade do APF.
Tais objectos, produtos e valores resultavam da actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelo APF, sendo os produtos estupefacientes apreendidos destinados pelo arguido à venda a consumidores que para o efeito àquele se dirigissem.
Nem o APF, nem a arguida V exerciam qualquer actividade remunerada lícita.
O arguido JAJB, era conhecedor da actividade ilícita do APF.
Começou também ele a vender produtos estupefacientes, designadamente heroína e cocaína, aos consumidores que o procuravam, ou ainda o contactassem através de telemóvel, pelo menos no início do ano de 2004, mantendo tal actividade até à data da sua detenção, ocorrida que foi em 29-09-2004.
Procedia à venda de tais produtos, mediante prévios contactos telefónicos, fazendo-o, normalmente: na cidade do Marco de Canaveses; na Rua Carlos da Mota Pinto, sita em Fomos, Marco de Canaveses, conhecida por Avenida das Finanças; junto à Capela Velha, sita na Rua Manuel Pereira Soares, Rio de Galinhas, Marco de Canaveses; junto à estação dos caminhos-de-feno de Marco de Canaveses; e ainda nas freguesias de Tabuado, junto à Torre de Nevões; e São João da Folhada, do concelho de Marco; ao longo da Estrada Marco de Canaveses - Amarante, nos locais conhecidos por Castanheiros e Cedros.
Para esse efeito, o arguido utilizava os veículos de sua propriedade, com as matrículas 22-26-XO e XE-24-23, assim aumentando a sua capacidade de deslocação e de distribuição ao mesmo tempo que lhe permitia iludir a acção fiscalizadora das autoridades.
No âmbito das mesmas, o arguido Joaquim, além de vender a consumidores, em doses de meio grama ou de grama, pelo preço de 60 euros o grama de cocaína e 40 euros o grama de heroína, cedia ainda doses de acordo com a disponibilidade daqueles, no valor mínimo de 15 euros de heroína e 5 euros de cocaína, em doses preparadas para esse efeito.
Por outro lado, e caso a compra fosse maior, os preços seriam reduzidos para 11.000$00 ( 4,87 euros), o grama de cocaína.
Havia indivíduos a quem fornecia quantidades diárias, com carácter de permanência, designadamente heroína, adquirindo para o efeito o produto estupefaciente ao APF.
O arguido Joaquim utilizava nestas actividades, e como forma de estabelecer contacto para as aludidas transacções, pelo menos, o telemóvel com o número 917654246, no uso do qual efectuou durante o período de Julho a Setembro de 2004, além dos mencionados contactos com o APF, muitas chamadas, com vários consumidores a quem vendeu heroína e cocaína, facto que era conhecido do APF, a quem recorria para adquirir os produtos estupefacientes que posteriormente vendia.
Vendeu, assim, heroína e cocaína, em datas não concretamente apuradas, durante o aludido período e locais acima descritos, de forma quase diária a vários consumidores, designadamente, ao Hugo Miguel da Costa Correia, ao José Carlos Coutinho Pereira, ao Nelson Andrade Neto Azevedo, ao José Maria Madureira e ao António Moreira de Sousa.
Atenta a relação estabelecida entre o arguido Joaquim e o APF, quando este precisasse de estupefaciente para vender, e ainda não tivesse procedido à divisão em doses individuais de heroína ou cocaína, recorria ao Joaquim que lhe cedia novamente o produto em questão.
No dia 29 de Setembro de 2004, efectuada uma busca à residência do arguido Joaquim, foi apreendido: – uma bolsa contendo no seu interior heroína com o peso bruto de 34 gramas;
– uma balança digital de marca “Tagent”; – um moinho com resíduos de heroína; – um coador com resíduos de heroína; – uma tesoura; – duas colheres; – um x-ato; – um rolo de papel prata; – um rolo de plástico; – uma bolsa preta contendo no seu interior 147, 005 gramas de bicarbonato de sódio.
Tais objectos eram utilizados na actividade de venda de produtos estupefacientes, sendo o estupefaciente apreendido destinado pelo arguido à venda a consumidores, e também para seu consumo.
Além destes foram ainda apreendidos objectos e valores resultantes da actividade ilícita do arguido, designadamente: – 819,70€ em numerário do BCE; – 4 telemóveis; – 8 carregadores de telemóveis; – 1 painel frontal de um auto rádio de marca SONY; – 1 veículo automóvel de marca Peugeot modelo 206, respectivas chaves e documentos; – 1 veículo automóvel de marca Opel, modelo Corsa e respectivas chaves; – 1 motociclo marca Honda, modelo CR 80, sem matrícula.
Tais objectos, valores e produtos resultavam da actividade ilícita do arguido, tendo sido adquiridos com o dinheiro obtido nessa actividade, sendo que os veículos eram utilizados pelo mesmo para se deslocar junto de consumidores, tendo os veículos em questão um valor patrimonial não inferior a 12.750 euros.
O arguido RMFR pelo menos, desde Dezembro de 2003, acompanhava o APF na venda de produtos estupefacientes, e também o fazia directamente a consumidores que o contactavam por telemóvel, vendendo, designadamente, heroína e cocaína, na zona da freguesia de Padronelo, Amarante, na estrada Amarante - Régua, ainda junto ao Cemitério da Lomba, também em Amarante, e no Marco de Canaveses, designadamente junto à estação da C. P.
O arguido Rui usava nestas actividades, e como forma de estabelecer contacto para as aludidas transacções pelo menos os telemóveis com os números 934924883 e 965195223, combinando entregas, tendo vendido, em datas não concretamente apuradas, no aludido período, até 29-09-2004, a vários consumidores de heroína e cocaína.
Além do veículo SD, o arguido Rui usava ainda no exercício da sua actividade os veículos HX-43-93 e 98-40-AU, e o ciclomotor 01-91-LQ, veículos esses que adquirira com recurso aos proventos auferidos no tráfico de produtos estupefacientes, sendo certo que não exercia qualquer actividade remunerada lícita.
Sucede porém que o arguido conduzia os aludidos veículos na via pública sem se encontrar devidamente habilitado para o efeito.
Assim:
No dia 20-05-2004, pelas 15:50 horas, o arguido conduziu o veículo com a matrícula HX-43-93, na via pública, na estrada que liga o cemitério de 5. Simão, Amarante, até à residência do APF, sita no Lugar de Paredes de Gouveia, na mesma freguesia e concelho, onde estacionou o mesmo.
No dia 03-06-2004, pelas 15:00 horas, o arguido conduziu circulando na via pública, o motociclo com a matrícula 01-91-LQ, desde a sua residência, sita no Lugar de Bandoleiro, Padronelo, Amarante, em direcção a uma oficina de veículos motorizados, sita entre Jazente e o Lugar do Cavalinho, onde chegou cerca das 16:00 horas, dirigindo-se então ao café do Alto do Cavalinho, onde estacionou o aludido veículo.
No dia 08-06-2004, cerca das 21:30 horas, o arguido, ao volante do veículo automóvel com a matrícula 98-40-AU, saiu de sua casa em direcção a Jazente, circulando na via pública, seguindo para local não concretamente apurado.
Os arguidos António, Joaquim e Rui, dispunham no exercício da sua conduta ilícita de meios de deslocação rápidos e eficazes e, atenta a natureza da mesma, rodeavam-se de cautelas acrescidas, mudando frequentemente de locais de entrega e tráfico, marcando locais para o efeito, os quais, não raras as vezes, eram alteradas no exacto momento em que os consumidores, presentes nos locais combinados, os contactavam marcando então um novo local, ainda que próximo do inicialmente marcado, para o efeito recorrendo a contactos via telemóvel.
A arguida LMTBF explorava, pelo menos desde 01-03-2004, o estabelecimento de café das Bombas do Cavalinho, sito no Lugar de Alto dc Cavalinho, Gondar, Amarante.
A arguida, aproveitando o facto de àquele estabelecimento deslocarem-se vários toxicodependentes vindos de outras localidades, a fim de, através do telefone desse estabelecimento, contactarem o APF ou Joaquim, para adquirir daqueles cocaína ou heroína, começou também a vender esses produtos, fazendo-o com a ajuda e apoio dos referidos arguidos.
A arguida Lucinda vendeu produtos estupefacientes, designadamente heroína, o que ocorreu pelo menos desde Junho de 2004, até à data da sua detenção para primeiro interrogatório de arguido detido, e da realização da busca ao estabelecimento, ou seja 29-09-2004
No dia 29 de Setembro de 2004, foi efectuada uma busca ao estabelecimento de café da arguida Lucinda, onde foram apreendidos: – 1 embalagem de heroína com o peso bruto de 0,5 60 gramas – Vários recortes de plástico com resíduos de estupefacientes; – 645,00 E em dinheiro; – 1 telemóvel; – 4 cartões de segurança da TMN.
Tais objectos e valores eram usados, os primeiros, e resultado, os segundos, da venda de heroína que a arguida efectuava, sendo o estupefaciente apreendido destinado pela arguida à venda a consumidores, que se deslocassem ao café.
No dia 08 de Junho de 2004, pelas 22h30, o APF, porque se apercebesse da presença de uma viatura descaracterizada da GNR, de matrícula “29-02-MQ”, em acção de vigilância policial, dirigiu-se àquela, munido de uma barra em metal de características não concretamente apuradas.
De facto, e como era do conhecimento do arguido a circunstância de aquela força policial ter veículos com matrículas idênticas, e porquanto suspeitasse que a vigilância era dirigida a si, aproximou-se do aludido veículo, onde se encontravam ainda dois agentes da GNR, e, sem que nada o fizesse prever desferiu uma pancada com o aludido objecto na parte superior do MQ, no lado esquerdo, junto à parte superior da porta traseira daquele lado.
Com tal conduta o arguido provocou danos no valor de 306,42 euros.
No âmbito dos presentes autos, em primeiro interrogatório de arguido detido, realizado no Tribunal Judicial de Marco de Canaveses, em 30-09-2004, pelas 15:15 horas, o arguido APF, depois de advertido de que a falta de resposta às perguntas que lhe vão ser feitas sobre a identidade e antecedentes criminais, ou a falsidade das mesma o pode fazer incorrer em responsabilidade penal, perguntado se alguma vez esteve preso e porquê, se já foi alguma vez condenado e por que crime disse: “já respondeu por três ou quatro vezes, por crimes de ofensas, tendo sido sempre condenado em penas de multa”, declarações essas documentadas em auto por si assinado, que de resto reiterou quando interrogado em 05-05-2005, pelas 15:30, em interrogatório não judicial de arguido.
Porém, e quando em interrogatório de arguido realizado neste Tribunal Judicial de Marco de Canaveses, em 30-03-2005, pelas 11:05 horas, e na condição de detido em prisão preventiva, o arguido APF, depois de advertido de que a falta de resposta às perguntas que lhe vão ser feitas sobre a identidade e antecedentes criminais, ou a falsidade das mesma o pode fazer incorrer em responsabilidade penal, perguntado se alguma vez esteve preso e porquê, se já foi alguma vez condenado e porque crime disse: “não ter antecedentes criminais”, declarações essas documentadas em auto por si assinado.
Tais declarações não correspondem à verdade uma vez que o arguido havia já sido julgado e condenado;
– no Processo Comum Singular n.° 45/98, do 10 Juízo do Tribunal Judicial de Amarante, pelo crime de ofensa à integridade fisïca, na pena de 300 dias de multa:
– no Processo Comum Colectivo n.° 249/99, do 10 Juízo do Tribunal Judicial de Amarante, pelo crime de ofensa à integridade física grave, na pena de 26 meses de prisão, suspensa a sua execução pelo período de três anos:
– no Processo Comum Singular n.° 107/01.7TAAMT, do 3° Juízo do Tribunal Judicial de Amarante, pelo crime de falsidade de depoimento ou declaração, na pena de 120 dias de multa.
Os arguidos António, Joaquim, Rui e Lucinda, nas supra descritas condutas quanto á posse, venda e cedência de produtos estupefacientes agiram de forma livre e conscientemente, conhecendo as características dos produtos, sabendo que a sua aquisição, detenção, venda ou cedência a qualquer título eram proibidas e punidas por lei, o que não os impediu de concretizar os factos nos termos imputados, visando obter lucros, como efectivamente obtiveram.
Mais visaram os arguidos António, Joaquim e Rui proceder à venda de tais produtos quanto à generalidade dos consumidores que os contactassem ou a eles se dirigissem para tal efeito, o que conseguiram, concretizado nos consumidores supra identificados.
A arguida Lucinda agiu voluntária e conscientemente, bem sabendo que não podia deter ceder, ou vender produtos estupefacientes.
A heroína que detinha era destinada pela arguida a venda a terceiros daí auferindo lucros.
Ao agir da forma descrita, quanto à condução de veículos, o arguido Rui Ribeiro fê-lo livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que necessitava de licença de condução para poder conduzir aqueles veículos na via pública ou equiparada, e que o seu comportamento, nas condutas supra descritas, era proibido e punido por lei.
O APF Fernandes agiu de uma forma voluntária, livre e consciente, com o propósito de danificar o aludido veículo, que bem sabia ser propriedade da GNR — Estado Português, encontrando-se o mesmo ao serviço e em exercício de funções públicas de investigação criminal.
Mais sabia o APF Fernandes que a sua conduta era adequada a produzir os danos que de facto produziu, bem sabendo que o veículo MQ lhe não pertencia, que actuava contra a vontade do legítimo proprietário, e que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Nas declarações prestadas em acto jurisdicional acima descritas, o APF agiu de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que estava a faltar à verdade sobre os seus antecedentes criminais e que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
O APF à data da sua detenção vivia em situação análoga à dos cônjuges, com a arguida V.
Tem três filhos de menoridade, que actualmente vivem com a arguida V.
Tem a 3 classe da instrução primária.
Por acórdão de 2/6/00, proferido nos autos de processo comum colectivo n.° 249/99 do 1° juízo deste tribunal, foi condenado na pena de 26 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa, pela prática do crime de ofensa à integridade física grave.
Por sentença de 4/7/00, proferida nos autos de processo comum singular n.° 45/98, do 1° juízo deste Tribunal, foi condenado na pena de 300 dias de multa pela prática do crime de ofensa à integridade física.
Por sentença de 2/12/02, proferida nos autos de processo comum singular n.° 107/01 do 1°juízo deste Tribunal foi condenado na pena de 120 dias de multa, pela prática do crime de falsidade de depoimento ou declaração.
O arguido Joaquim António vive com a mãe em casa desta.
Ajuda a mãe nas feiras, dando-lhe esta a quantia diária de € 10/15.
Tem o 7° ano de escolaridade.
E consumidor de estupefacientes.
Por acórdão de 6/6/01, proferido nos autos de processo comum colectivo n.° 110/00, do 3° juízo deste Tribunal, foi condenado na pena de 30 meses de prisão, e m 140 dias de multa, pela prática dos crimes de tráfico de menor gravidade e detenção de arma proibida.
A arguida Lucinda vive com o marido e dois filhos.
Já não explora o café, sendo doméstica.
Vive em casa arrendada, e paga, mensalmente, € 400 de renda.
Tem a 4 classe da instrução primária.
Está bem integrada no meio social onde vive.
Por sentença de 31/5/00, proferida nos autos de processo comum singular n.° 301/99, do 1° juízo do Tribunal Judicial de Amarante, foi condenada na pena de 180 dias de multa, pela prática do crime de ofensa à integridade física simples.
O arguido Rui vive com o pai, em casa deste.
Está desempregado.
Tem a 4 classe da instrução primária.
Por sentença de 2/12/03, proferida nos autos de processo comum singular n.° 446/03, do 2° juízo deste Tribunal, foi condenado na pena de oitocentos euros de multa, pela prática do crime de condução sem carta.
Por sentença de 23/7/04, proferida nos autos de processo sumário n.° 776/04, do 1° juízo deste tribunal foi condenado na pena de 210 dias de multa, pela prática do crime de condução sem carta.
A arguida V, actualmente está separada do APF.
Vive com os três filhos em casa dos pais.
Recebe cerca de € 480 mensais de rendimento de reinserção social.
E primária.
Factos não provados
Não se provou que o APF se deslocasse designadamente a Espanha, para comprar produtos estupefacientes, adquirindo para si a heroína ao preço de 20 € o grama e a cocaína ao preço de 35 € o grama
Dessa actividade era conhecedora a arguida V, companheira deste, e da qual também tirava proveito económico, ajudando-o nas operações de pesagem mas também de venda, procedendo a entregas de encomendas feitas por outros traficantes, designadamente o arguido JAJB.
Tal ocorreu, designadamente, nos dias:
– em 24-08-2004, quando o arguido Joaquim se dirigiu a casa do APF, sem que o mesmo ali se encontrasse, sendo a entrega de produto estupefaciente efectuado pela arguida V, de acordo com instruções deste;
– em 03-09-2004, quando o APF deu instruções à arguida V para proceder á entrega de numerário por ele escondido num radiador na cozinha, a um terceiro, não concretamente identificado, que para o efeito se ia deslocar a casa deles;
– em 04-09-2004, quando a mesma entregou produto estupefaciente a um indivíduo não concretamente identificado, mas referido como sendo o “NI”, o qual se deslocou a casa do António conforme indicações e instruções deste.
A arguida Lucinda consentiu que no estabelecimento que explorava, os arguidos, mas sobretudo o arguido RMFR, procedesse ao contacto com os consumidores, funcionando o café como ponto de encontro para a transacção de produtos estupefacientes, pelo menos desde a data em que a mesma passou a explorar o mesmo.
A arguida LMTBF consentiu que no estabelecimento de café se procedesse à venda de produtos estupefacientes, o que quis.
Mantinha ainda aquela arguida V, em actuação concertada como APF, um controlo e vigilância apertados sobre a casa da formiga.
O APF vendeu produtos estupefacientes, PJCP, MSR, LAGM, e MSG, MACT, AJMPV, ASPL, AJRP, FASP, CBBM, PNCAG, PPA e APM.
Não se provou que o arguido JAJB não exercia qualquer actividade lícita remunerada.
E que tivesse vendido produtos estupefacientes a MACT, AJMPV, AMVT e AJRP.
Não se provou que o arguido RMFR procedesse à venda de produtos estupefacientes em Caide de Rei.
Em 12-12-2003, efectuou na presença do APF, e a venda de 5,0 gramas de heroína e 2,0 gramas de cocaína, pelo preço de 450 E, a AC, VAFN e MSG, nas proximidades da estação da CP do Marco de Canaveses, para o efeito circulando no veículo com a matrícula SD–99–13, de sua propriedade, apesar de conduzido pelo APF.
Não se provou que a arguida LMTBF procedia à entrega das doses:
– servidas juntamente com um café, no interior de uma saca de açúcar já utilizada, e entregando doses individuais de meio grama de heroína, pelo preço de 20 euros, e doses individuais de meio grama de cocaína pelo preço de 30 euros.
Em datas não concretamente apuradas, a arguida LMTBF, vendeu doses de heroína e cocaína a DTP, MSR e HMPP.
2.3.
Sustenta o recorrente que, quanto à prática dos crimes de dano e falsidade de declaração, o Tribunal deveria ter optado pela aplicação de uma pena não privativa da liberdade (conclusão 8.ª).
Como se viu, foi ele condenado também como autor de um crime do art. 212°, n.° 1 do C. Penal em 4 meses de prisão e, como autor de um crime de falsidade de declaração do art. 359° n.° 2 do C. Penal, em 12 meses de prisão.
A moldura penal destes crimes é de prisão até 3 anos ou pena de multa.
Escreve-se, a propósito na decisão recorrida:
" A escolha da pena, nos termos do art° 70º do CP, depende de considerações de prevenção geral e especial, devendo dar-se preferência à multa, quando o crime for punido com prisão ou multa, sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
As finalidades da aplicação de uma pena são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo certo que a pena nunca pode ultrapassar a medida da culpa (art° 40°, n°s 1 e 2 do CP).
As necessidades de prevenção geral deste tipo de crimes são médias e elevadas as necessidades de prevenção especial, considerando que o arguido foi condenado:
Por acórdão de 2/6/00, na pena de 26 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa, pela prática do crime de ofensa à integridade fisica grave;
Por sentença de 4/7/00 na pena de 300 dias de multa pela prática do crime de ofensa à integridade física.
Por sentença de 2/12/02, na pena de 120 dias de multa, pela prática do crime de falsidade de depoimento ou declaração.
De realçar que o recorrente já foi condenado em pena de prisão, embora suspensa na sua execução, e que a última condenação foi pelo mesmo tipo de crime (falsidade de depoimento ou declaração) de um dos crimes agora em causa.
Perante tais factos entendemos que só a pena de prisão é adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição, nada havendo a censurar na opção efectuada na decisão recorrida. "
Merecerá censura esta opção?
Prevê-se no art. 70.º do C. Penal que, sendo aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Essas finalidades, como se diz na decisão recorrida, são a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (n.º 1 do art. 40.º do C. Penal).
Ora, o percurso do arguido conta já com várias condenações por ofensa à integridade física grave (ac. de 2/6/00) em 26 meses de prisão, com execução suspensa; ofensa à integridade física (sentença de 4/7/00) em 300 dias de multa; falsidade de depoimento ou declaração (sentença de 2/12/02) em 120 dias de multa, tendo voltado a delinquir, inclusive quanto a um dos crimes aqui em causa: falsidade de depoimento ou declaração.
Esta evolução não permite, pois, concluir que a opção pela pena de multa seja suficiente para satisfazer as finalidades das penas, pois que as necessidades da prevenção geral de integração são grandes face à acumulação de infracções e à reiteração de condutas delituosas. E mesmo a prevenção especial, com tal percurso, exige uma pena institucional, tanto mais que pela prática do crime de tráfico lhe cabe uma pena necessariamente detentiva e o nosso sistema não tem especial simpatia pela acumulação de penas de multa e de prisão, como se vê da revogação das disposições sancionatórias que as previa conjuntamente.
Aliás, o próprio recorrente não tenta sequer neste recurso contrariar a argumentação da decisão recorrida neste ponto, limitando a repetir o pedido anteriormente formulado, dispensando-se de demonstrar a correcção da opção pela pena de multa.
Não merece, assim, censura, a opção pela pena de prisão.
2.4.
O recorrente, como se viu, sustenta que os factos dados como provados não suficientes para preencher todos elementos típicos objectivos do crime de tráfico de estupefacientes (conclusão 6.ª).
Mas essa tese é insustentável face à matéria de facto provada.
Basta considerar que vem provado, além do mais, que:
«Desde data não concretamente apurada mas, pelo menos, desde o ano de 2003, o arguido APF, vem-se dedicando à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína (…)
O arguido adquiria tais produtos a indivíduos cuja identidade não se conseguiu apurar.
Na casa anexa à habitação dos pais (…), o arguido escondia o produto estupefaciente, assim obstando a que o mesmo fosse descoberto perante qualquer acção policial (…)
Em datas não concretamente apuradas, no aludido período, e locais acima descritos, o APF, vendeu a diversos consumidores, em doses de meio grama ou de grama, pelo preço de 60 euros o grama de cocaína e 40 euros o grama de heroína, designadamente, ao APS, ao AS, ao FJPP, ao MFCP, ao DTP, ao RPVS e a SMBS.
Além do mais, fornecia ainda produtos estupefacientes, com regularidade, mas com preços inferiores, designadamente aos arguidos JAJB, RMFR e LMTBF, aos dois primeiros, com maior regularidade, sendo o arguido RMFR, seu colaborador próximo.
Estes arguidos adquiriam produtos estupefacientes para venda directa a consumidores, sendo que o RMFR, costumava ainda acompanhar o APF nas vendas que este fazia, circulando em veículos indistintamente de um ou de outro, prestando-lhe auxílio, se necessário, o que era frequente e companhia assídua.
Quando as propostas de compra atingiam determinado quantitativo, o arguido vendia o grama de heroína a 5.500$00 (27,43 euros), e o grama de cocaína a 9.000$00 (45 euros).
Essas vendas variavam entre 40 a 100 gramas de produto estupefaciente, disponibilizando o mesmo na forma como o adquirira, ou já preparado com produtos de corte, diminuindo a sua pureza ou concentração, aumentando na mesma medida o lucro decorrente da sua venda, ainda que por vezes com reclamações dos adquirentes, preparação essa que fazia na sua casa ou ainda na aludida “casa da formiga”.
Para o efeito dispunha de meios quer de pesagem tratamento e embalagem, designadamente: uma balança digital e um moinho eléctrico, que mantinha na sua residência.
Usava nestas actividades, e como forma de estabelecer contacto para as aludidas transacções, pelo menos os telemóveis com os números 967879701, 918439092 e 912745545.
Durante o período de 23-07-2004 até à data da sua detenção e sujeição a primeiro interrogatório de arguido detido, no uso deste último número efectuou vinte e nove chamadas para o telefone do arguido JAJB, o qual lhe ligou também pelo menos por treze vezes, na sequência das quais eram combinadas encomendas e entregas de produtos estupefacientes em quantidades avultadas, até cem gramas de heroína e cocaína, usando para o efeito designações cifradas, tais como: “escuro”, “tinto”, “merda” ou “castanha”, para encomendar heroína: ou “branca” ou “vinho branco”, significando cocaína.
Através do número 912745545, e para o arguido, foram recebidas, no aludido período, inúmeras chamadas provenientes de consumidores de produtos estupefaciente, com regularidade diária, visando adquirir àquele heroína ou cocaína.
No dia 29 de Setembro de 2004, foi efectuada uma busca à residência e respectivos anexos dos arguidos APF e V.
Na residência daqueles veio a ser apreendido: – 2.045 euros em numerário, do BCE; – 115 francos suíços; – 3 telemóveis com respectivos cartões; – um moinho com resíduos de estupefacientes; – os veículos automóveis e uma moto-quatro; – vários documentos e papéis com inscrições de números de telefone, melhor descritos nos autos e cujo teor se dá por reproduzido.
Realizada ainda busca à aludida “casa da formiga”, local que o APF usava e onde facilmente “desmarcava”, ou seja. escondia, a heroína e cocaína que vendia a quem o procurasse, foi encontrado e apreendido:
– 14 embalagens de cocaína, com o peso bruto de 364,244 gramas; – 1 embalagem de heroína com o peso bruto de 66 1,180 gramas; – nove embalagens de heroína, com o peso bruto de 206,4; – 1 embalagem de heroína, com o peso bruto de 31,6 gramas; – 1 embalagem de heroína, com o peso bruto de 57,8 gramas; – uma embalagem de Piracetam, com o peso de 57,505 gramas; – uma balança digital de marca “Tanita”; – 1 tesoura e vários recortes plásticos.
No dia 01-10-2004, em busca posterior, veio ainda a ser apreendida, em anexo – cone com galinhas e coelhos, existente junto à aludida residência dos pais do arguido, dissimulada ao fundo da mesma, um saco de cor preta, contendo no seu interior uma embalagem de cocaína, com o peso bruto de 902,9 13 gramas e 985 euros em notas do BCE, da propriedade do APF.
Tais objectos, produtos e valores resultavam da actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida pelo APF, sendo os produtos estupefacientes apreendidos destinados pelo arguido à venda a consumidores que para o efeito àquele se dirigissem.
(…)
O arguido RMFR pelo menos, desde Dezembro de 2003, acompanhava o APF na venda de produtos estupefacientes, e também o fazia directamente a consumidores que o contactavam por telemóvel, vendendo, designadamente, heroína e cocaína, na zona da freguesia de Padronelo, Amarante, na estrada Amarante - Régua, ainda junto ao Cemitério da Lomba, também em Amarante, e no Marco de Canaveses, designadamente junto à estação da C. P.
(…)
Os arguidos APF, JAJB e RMFR, dispunham no exercício da sua conduta ilícita de meios de deslocação rápidos e eficazes e, atenta a natureza da mesma, rodeavam-se de cautelas acrescidas, mudando frequentemente de locais de entrega e tráfico, marcando locais para o efeito, os quais, não raras as vezes, eram alteradas no exacto momento em que os consumidores, presentes nos locais combinados, os contactavam marcando então um novo local, ainda que próximo do inicialmente marcado, para o efeito recorrendo a contactos via telemóvel.
(…)
Os arguidos APF, JAJB, RMFR e LMTBF, nas supra descritas condutas quanto á posse, venda e cedência de produtos estupefacientes agiram de forma livre e conscientemente, conhecendo as características dos produtos, sabendo que a sua aquisição, detenção, venda ou cedência a qualquer título eram proibidas e punidas por lei, o que não os impediu de concretizar os factos nos termos imputados, visando obter lucros, como efectivamente obtiveram.
Mais visaram os arguidos APF, JAJB e RMFR proceder à venda de tais produtos quanto à generalidade dos consumidores que os contactassem ou a eles se dirigissem para tal efeito, o que conseguiram, concretizado nos consumidores supra identificados.»
Como é sabido, de acordo com a matriz do crime de tráfico de estupefacientes, contida no art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro, comete esse crime quem, sem para tal estar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fazer transitar ou licitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III.
Ora, face à matéria de facto que se retomou e que realçou, dúvidas não são admissíveis, quanto à prática pelo arguido de compra, venda, detenção, transporte, preparação, não autorizada, de cocaína e heroína, produtos inscritos nas mencionadas tabelas.
Daí que faleça manifestamente razão ao arguido quando pretende que se não verificam os elementos típicos do crime de tráfico de estupefacientes.
Mas sustenta igualmente, sem o cuidado de colocar tal pretensão como subsidiária, que «no caso sub judice, o recorrente, considerando a natureza da actividade que desenvolveu e o tempo em que esta decorreu não constituiu mais do que um “vendedor de retalho” actuando em zona rural com um universo de clientes que a regra da experiência não permitem considerar da ordem de grandeza suposta pelos tráficos de produtos estupefacientes (conclusão 10.ª).
Ou seja, o que verdadeiramente contesta é a qualificação jurídica e não a prática do crime.
Sobre essa questão escreve-se no acórdão recorrido:
«Subsunção jurídica dos factos dados como provados.
O recorrente apenas considera que deveria ser condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no art. 25º, n.º 1, al. a) do DL n.º 15/93, de 22/1, por entender que a decisão de facto proferida deveria ser alterada na forma acima referida.
Mantendo-se a decisão de facto proferida é manifesto que o enquadramento jurídico efectuado pela decisão recorrida não é susceptível de censura.»
Dispõe aquele art. 25.º:
"Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de …".
O privilegiamento do crime dá-se, assim, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente:
– Nos meios utilizados;
– Na modalidade ou nas circunstâncias da acção;
– Na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Vejamos, então, se como pretende o recorrente se prefigura no caso sujeito uma destas ou outra circunstância que traduza uma considerável diminuição da ilicitude da conduta em apreciação que justifique a desgraduação da qualificação jurídica.
Em primeiro lugar, importa assinalar que a qualidade e a quantidade da substância em causa não constituem seguramente o índice de diminuição de ilicitude a que se reporta o falado art. 25.º. Com efeito, trata-se de tráfico de duas drogas duras heroína e cocaína e que se prolongou por um período significativo de tempo, envolvendo necessariamente quantidades de algum valor.
O mesmo se diga dos meios utilizados e da modalidade ou das circunstâncias da acção. Com efeito, o recorrente desempenhou importante papel no tráfico desenvolvido de que era o centro, e que se prolongou por um período considerável de tempo, adquirindo o recorrente estupefacientes que ou vendia directamente a consumidores ou fornecia, com regularidade, mas com preços inferiores, designadamente aos outros arguidos, que os adquiriam para venda directa a consumidores. As vendas variavam entre 40 a 100 gramas de produto estupefaciente e o recorrente disponibilizava o mesmo na forma como o adquirira, ou já preparado com produtos de corte, diminuindo a sua pureza ou concentração, aumentando na mesma medida o lucro decorrente da sua venda, para o que dispunha de meios quer de pesagem tratamento e embalagem, designadamente: uma balança digital e um moinho eléctrico, que mantinha na sua residência e ainda de vários veículos que lhe permitiam maior eficácia no seu tráfico. Usava nestas actividades, e como forma de estabelecer contacto para as aludidas transacções, pelo menos os telemóveis com os números 967879701, 918439092 e 912745545.
A 29 de Setembro de 2004, foram apreendidos na sua residência 14 embalagens de cocaína, com o peso bruto de 364,244 gramas; – 1 embalagem de heroína com o peso bruto de 66 1,180 gramas; – nove embalagens de heroína, com o peso bruto de 206,4; – 1 embalagem de heroína, com o peso bruto de 31,6 gramas; – 1 embalagem de heroína, com o peso bruto de 57,8 gramas; – uma embalagem de Piracetam, com o peso de 57,505 gramas; – uma balança digital de marca “Tanita”; – 1 tesoura e vários recortes plásticos e no dia 01-10-2004, em busca posterior, veio ainda a ser apreendida, em anexo – cone com galinhas e coelhos, existente junto à aludida residência dos pais do arguido, dissimulada ao fundo da mesma, um saco de cor preta, contendo no seu interior uma embalagem de cocaína, com o peso bruto de 902,9 13 gramas e 985 euros em notas do BCE, da propriedade do APF.
Está-se, pois, perante uma actividade complexa, bem longe do “vendedor de retalho” actuando em zona rural com um pequeno universo de clientes, visando somente o consumidor final.
Nesta linha, se situam, entre outros, os acórdãos de 16/1/90, BMJ 393-250, de 20/6/90, AJ n.º 10/11, BMJ 398-298, de 26/6/91, proc. nº 41729, de 9/12/92, proc. nº 43308, 7/7/94, proc.nº 46762, de 21/2/02, proc. nº 227/02-5, de 12/12/01,proc. nº 3344/01-3, de 2/10/03, proc. nº 2401/03-5, de 16/10/03, proc. nº 3224/03-5, de 5/11/03, proc. nº 3215/03-3, de 5/11/03, proc. nº 2638/03-3, de 14/1/04, proc. nº 4037/03-3, de 15/1/04, proc. nº 4222/03-5, de 18/2/04, proc. nº 4014/03-3, de 4/2/04, proc. nº 4251/03-3, de 3/3/04, proc. nº 4409/03-3, de 14/10/04, proc. nº 2811/04-5, de 7/10/04, proc. nº 2834/04-5, de 21/10/04, proc. nº 3273/04-5, de 21-10-04, proc. nº 2940/04-5, de 25-11-04, proc. nº 3779/04-5, de 7-4-05, proc. nº 133/05, de 12-5-05, proc. n.º 1272/05-5 e de 15/12/2005, 2951/05-5.
Improcede, assim, esta pretensão do recorrente.
2.5.
Na conclusão 9.ª da sua motivação, consigna o recorrente: «razão pela qual a medida concreta da pena de sete anos e seis meses de prisão ultrapassa em grande parte a culpa concreta do arguido, daí que se afirma que o acórdão recorrido violou o disposto no art° 71º do CP.»
As conclusões anteriores, a que se pode reportar essa «razão pela qual a medida concreta da pena (…) ultrapassa em grande parte a culpa concreta do arguido» prendem-se, como se viu com a crítica da matéria de facto e qualificação jurídica e à opção pela pena de prisão nos crimes punidos, em alternativa com prisão ou multa.
E sublinha-se, como igualmente se viu, na conclusão 10ª, o que se considera ser o desacerto da qualificação jurídica, propugnando-se pelo enquadramento como tráfico de menor gravidade.
Conclui-se: «desta forma, entende-se que a vigência da norma ou normas violadas e o alarme social provocado na sociedade não posto em causa se for aplicada uma pena de prisão mais leve ao arguido, ora recorrente» (conclusão 11ª).
Sobre esta questão escreve-se na decisão recorrida:
«A medida da pena quanto a este crime também não foi impugnada pelo recorrente. Este apenas pretende, sendo condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade, “desde já a consequente diminuição da pena de prisão”.
Embora não impugnada a medida da pena aplicada pelo crime de tráfico de estupefacientes sempre se dirá que a mesma nos parece adequada e que foi aplicada tendo em consideração os critérios do art. 71.º do CP.»
E, na verdade, nas conclusões da sua motivação para a Relação, só se refere o recorrente à medida concreta da pena, fazendo-a depender da diversa qualificação jurídica que oferece:
«5 - Não se provou, ainda, a prática por parte do arguido do crime p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 de 21/1 mas somente a prática do crime p. e p. pelo artº 25.º, al. a) do DL 15/93 de 22/1, requerendo-se, desde já a consequente diminuição da pena de prisão ao arguido.»
O que vale por dizer que a questão da medida concreta da pena, no quadro do tráfico de estupefacientes simples, mesmo a ter-se por adequadamente suscitada perante este Supremo Tribunal de Justiça, se apresenta como nova, uma vez que não foi, como se viu, colocada perante a Relação, como esta assinalou.
Como é sabido e jurisprudência constante deste Supremo Tribunal de Justiça, os recursos destinam-se a reexaminar decisões proferidas por jurisdição inferior e não para obter decisões sobre questões novas, não colocadas perante aquelas jurisdições.
Com efeito, os recursos, como remédios jurídicos que são, não se destinam a conhecer questões novas não apreciadas pelo tribunal recorrido, mas sim para apurar da adequação e legalidade das decisões sob recurso (cfr., por todos os Acs do STJ de 12-07-1989, BMJ 389-510, de 07-10-1993, Proc. n.º 43879, de 09-03-1994, Proc. n.º 43402, de 12-05-1994, , Proc. n.º 45100, de 01-03-2000, Proc. n.º 43/2000, de 05-04-2000, Proc. n.º 160/2000, de 12-04-2000, Proc. n.º 182/2000, de 28-06-2001, Proc. n.º 1293/01-5, de 26-09-2001, Proc. n.º 1287/01-3, de 08-11-2001, Proc. n.º 3142/01-5, de 16-01-2002, Proc. n.º 3649/01-3, de 27-02-03, proc. n.º 255/03, com o mesmo Relator).
Os recursos são remédios jurídicos que se destinam a despistar e corrigir erros in judicando ou in procedendo, que são expressamente indicados pelo recorrente, com referência expressa e específica aos meios de prova que impõem decisão diferente, quanto aos pontos de facto concretamente indicados, ou com referência à regra de direito respeitante à prova que teria sido violada, com indicação do sentido em que foi aplicada e qual o sentido com que devia ter sido aplicada. Assim, o julgamento em recurso não o é da causa, mas sim do recurso e tão só quanto às questões concretamente suscitadas e não quanto a todo o objecto da causa, em que estão presentes, face ao Código actual, alguns apontamentos da imediação (somente na renovação da prova, quando pedida e admitida) e da oralidade (através de alegações orais, se não forem pedidas a admitidas alegações escritas) (cfr., neste sentido, por todos, o Ac. de 17.2.05, proc. n.º 58/05-5, com o mesmo Relator).
Não pode, pois, o Tribunal Superior conhecer de questões que não tenham sido colocadas ao Tribunal de que se recorre.
No caso, o Supremo Tribunal de Justiça não poderia conhecer de questões que, embora resolvidas pelo Tribunal de 1.ª Instância não foram suscitadas perante a 2.ª Instância, de cuja decisão agora se recorre (neste sentido cfr. os Acs. do STJ 12.12.2002, proc. n.º 1874/02, de 27-02-03, proc. n.º 255/03 e de 02/02/2006, proc. n.º 4409/05-5, todos com o mesmo Relator).
Sucede, porém, que, como se viu igualmente, a Relação, embora tenha reconhecido que a questão não havia sido colocada perante si, acabou por a conhecer, confirmando a decisão da 1.ª instância quanto à medida da pena.
Temos assim que a questão da medida concreta da pena, foi conhecida e apreciada pela Relação, fora da imposição do quadro normativo aplicável, o que coloca a questão de saber se, sendo assim, como é, não se teria aberto a via de impugnação dessa decisão confirmativa efectivamente proferida.
Ir-se-á, pois, numa visão favor rei, abordar a questão neste Supremo Tribunal de Justiça.
Vejamos, pois, começando por analisar os poderes de cognição deste Tribunal em matéria de medida concreta da pena.
Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.
De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.
Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.
Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos e Correia Ribeiro, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).
Ao crime de tráfico de estupefacientes corresponde a moldura penal abstracta de prisão de 4 a 12 anos.
No domínio da ilicitude, como se salientou é significativo o tempo decorrido na conduta criminosa, o esquema que não se ficava pela venda directa a consumidores, mas igualmente a retalhistas, as quantidades envolvidas nesse esquema e apreendidas directamente, ao meios envolvidos, incluindo os veículos motorizados, que acima se salientaram ao tratar da qualificação jurídica.
E é dentro da moldura penal encontrada, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto (avaliado como se referiu, com referência ao modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
– A intensidade do dolo (dolo directo e que perdurou longo tempo) ou negligência;
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (obtenção do lucro);
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica (à data da sua detenção vivia em situação análoga à dos cônjuges, com a arguida V. Tem três filhos de menoridade, que actualmente vivem com a arguida V. Tem a 3 classe da instrução primária)
– A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime (ac. de 2/6/00 – proc. n.° 249/99 – condenado na pena de 26 meses de prisão, cuja execução ficou suspensa, pela prática do crime de ofensa à integridade física grave; sentença de 4/7/00 – proc. n.° 45/98 – condenado na pena de 300 dias de multa pela prática do crime de ofensa à integridade física; sentença de 2/12/02 – proc. n.° 107/01 – condenado na pena de 120 dias de multa, pela prática do crime de falsidade de depoimento ou declaração);
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa claramente dentro da sub–moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram, não merecendo reparo.
3.
Pelo exposto, acordam os juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso do arguido.
Custas pelo recorrente com a taxa de justiça de 5 Ucs
Honorários à Defensora Oficiosa.
Lisboa, 22 de Fevereiro de 2007
Simas santos (Relator)
Santos carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues Costa