| 85/09.4PBPST.L1.S1 |  |
RAPTO
PROFANAÇÃO DE CADÁVER
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
FINS DAS PENAS
CULPA
ILICITUDE
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO
CO-AUTORIA
EXECUTANTE DA MORTE
I - O ponto de partida da individualização penal é a determinação dos fins das penas, pois que só arrancando de fins claramente definidos é possível determinar os factos que relevam na respectiva ponderação. Aqui, é preciso, em primeiro lugar, readquirir a noção da importância fundamental que assume a justa retribuição do ilícito, e da culpa, compreendendo o princípio da culpa quer uma função fundamentadora, quer uma função limitadora da mesma pena. Ao mesmo nível que a retribuição justa situa-se o fim da prevenção especial.
II - Por consequência a pena deve ponderar, também, a forma de contribuir para a reinserção social do arguido e de não prejudicar a sua posição social para além do estritamente inevitável. Por fim a prevenção geral é um fim indispensável da pena pois que esta deve ser ponderada por forma a neutralizar os efeitos do delito como exemplo negativo para a comunidade e deve contribuir, simultaneamente, para fortalecer a sua consciência jurídica, assim como satisfazer o pedido de justiça por parte do círculo de pessoas afectadas pelo delito e pelas suas consequências (confirmação da ordem jurídica).
III - Nunca é demais acentuar o papel da culpa como critério fundamentador da medida da pena, ao invés da preponderância que alguns outorgam à prevenção geral, colocando-a acima da retribuição da culpa pelo delito quando é esta, na realidade, que justifica a intervenção penal. A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente uma finalidade da mesma.
IV - Uma das principais ideias presente no princípio da proporcionalidade é justamente, invadir o menos possível a esfera de liberdade do indivíduo, isto é, invadir na medida do estritamente necessário à finalidade da pena que se aplica, porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido.
V - É certo que a determinação da concreta medida definitiva da pena tem sempre presente pontos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa representa um estádio na determinação da medida definitiva da pena a sua dimensão final fixa-se, também, de acordo com critérios preventivos dentro dos limites impostos pela culpa.
VI - Também neste contexto a proibição de excesso tem uma importância determinante. Segundo o mesmo importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autor.
VII - Em termos dogmáticos é fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa). Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A ilicitude e a culpa são conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, a forma de executar o facto, a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude enquanto que a desconsideração, a situação de necessidade, a tentação as paixões que diminuem a faculdade de compreensão e controle, a juventude, os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
VIII - A dimensão da lesão jurídica mede-se, desde logo, pela magnitude e qualidade do dano causado, devendo atender-se, em sentido atenuativo ou agravativo, tanto às consequências materiais do crime como às psíquicas. Importa, ainda, considerar o grau de colocação em perigo do bem jurídico protegido quer na tentativa quer nos crimes de perigo. A medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime. A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização. A tenacidade e a debilidade da vontade constituem valores angulares do significado ambivalente da vontade que pode ser completamente oposto para o conteúdo da ilicitude e para a prevenção especial.
IX -No caso em apreço, em que o arguido foi condenado pela prática de dois crimes de homicídio qualificado, um deles na forma tentada (nas penas de 8 e 19 anos de prisão), um crime de rapto (na pena de 4 anos de prisão) e um crime de profanação de cadáver (na pena de 1 ano de prisão), foram valorados os factores de medida da pena que justificam o aumento da pena aplicada. A decisão recorrida imprime um carácter vincante, na medida da pena, às necessidades de prevenção geral expressas na perturbação comunitária que provoca este tipo de infracções em que está em causa o valor nuclear da própria existência. É imperioso que a comunidade esteja certa de que as violações dos laços mais básicos de relação social sejam penalizados com adequada punição e, por tal forma, se tenha a noção de que a vida é um valor intocável.
X - Os crimes praticados pelo arguido e companheiros surgem numa sucessão em que está ausente qualquer estado asténico, ou esténico, mas está presente o denominador comum da reflexão fria, e pausada, sobre os meios e objectivos a atingir com os crimes praticados. Entre os dois crimes de homicídio mediou um hiato temporal que não serviu para qualquer introspecção do recorrente que o levasse, pelo menos, à recusa de um novo projecto criminoso.
XI - Projecto novo este executado com uma frieza de ânimo dificilmente ultrapassável em que um cidadão indefeso, perfeitamente à mercê dos seus raptores, é executado, de uma forma selvática, com pancadas na nuca. O único motivo que estava em causa era a possibilidade de receber um resgate por parte da vítima, mas os instintos mais primários, e selváticos. animavam de tal forma o ânimo do recorrente e dos seus companheiros que, independentemente de qualquer retorno em relação à forma como a família da vítima encarava o resgate infligiram a morte.
XII - A pena de prisão, com todo o sofrimento que envolve, é o castigo pelo mal que se causou.
XIII - Dentro do complexo de factos que são imputados ao mesmo arguido e seus companheiros existe um único factor que nos leva a considerar a necessidade de uma ligeira correcção e que se prende com uma questão de justiça relativa. Na verdade, sendo o recorrente co-autor do crime de homicídio consumado, e dando a sua adesão a um projecto criminoso que se filia numa conjunção de esforços e vontades, igualmente é exacto que foi o co-arguido quem foi o executor material do assassínio a “sangue frio”.
XIV - É evidente que o resultado é por igual imputável a cada um dos comparticipantes, mas existe um desvalor ainda mais intenso naquele que materialmente foi o executor da morte. Se em relação a cada um dos agentes a culpa é por igualmente intensa existe, todavia, um mais evidente, e insuportável, desprezo pelo valor da vida em relação àquele que encontra dentro de si a força para negar a sua condição humana para matar com pancadas de um barrote de madeira a vítima indefesa e prostrada diante de si. A diversidade da forma de intervenção está espelhada nas diferentes penas aplicadas em termos parcelares, mas não se reflecte em termos de pena conjunta onde a mesma diferente intensidade da culpa também se deve reflectir até por, como se referiu, um princípio de Justiça relativa. Nesta conformidade, e nos termos do art. 78.º do CP condena-se o arguido na pena conjunta de 23 anos de prisão (em vez da pena única de 25 anos de prisão aplicada na 1.ª instância).
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
O arguido AA veio interpor recurso da decisão do Tribunal da Relação de Lisboa que confirmou a decisão de primeira instância, oriunda da comarca do Funchal que o condenou nas seguintes penas:-pela prática, em co-autoria material e em concurso real, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 22º, 23º, n.ºs 1 e 2, 73º, 131º e 132º, n.ºs 1 e 2, j) do Código Penal, na pena de 8 (oito) anos de prisão; pela prática um crime de homicídio qualificado, na forma consumada, p. e p. pelos art.ºs 131º e 132º, n.ºs 1 e 2, h) do Código Penal, a pena de 19 (dezanove) anos de prisão; pela prática de um crime de rapto, p. e p. pelo art. 161º, n.º 1, c) do Código Penal, a pena de 4 (quatro) anos de prisão; pela prática de um crime de profanação de cadáver p. e p. pelo art. 254º, n.º 1, a) do Código Penal, a pena de 1 (um) ano de prisão;
Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 25 (vinte e cinco) anos de prisão.
Mais foi condenado na pena acessória de expulsão do território português (interdição de entrada em território nacional), pelo prazo de 10 (dez) anos, nos termos dos art.ºs 144º e 151º da Lei n.º 23/2007, de 4-07;
As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1- O Recorrente foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos 220, 230 nº 1 e 2, 73°, 131°, 132° nºs. 1 e 2, alínea j) do Código Penal, de um crime de homicídio qualificado na forma consumada, previsto e punido pelos artigos 131° e 132°, nº. 1 e 2, alínea h) do C. Penal, um crime de rapto, previsto e punido pelo artigo 161°, n°. 1, alínea c) do Código Penal, um crime de profanação de cadáver, previsto e punido pelo artigo 254° nº 1, alínea a) do Código Penal, numa pena de prisão de 25 anos e na pena acessória de expulsão do Território Português, pelo prazo de 10 anos, nos termos dos artigos 144° e 151° da Lei 23/2007 de 4-07.
2- A motivação do acórdão recorrido impõe-se por razões de ordem: 1) Substancial, pois cabe ao Meretíssimo Juiz do Tribunal "a quo" demonstrar que da norma abstracta formulada pelo legislador soube extrair a, disciplina ajustada ao caso concreto;
2) Prática, já que as partes necessitam de ser esclarecidas sobre os motivos da decisão. Mais ainda, a parte vencida tem o direito de saber porque razão lhe foi desfavorável a sentença tendo necessidade de o saber para impugnar quando seja admissível recurso, o fundamento ou fundamentar perante o Tribunal superior, que carece também de conhecer as razões determinantes da decisão para as poder apreciar no julgamento do recurso.
3- O ora Recorrente AA foi condenado por um crime homicídio qualificado, na forma tentada, previsto e punido pelos artigos22°, 23° nº. 1 e 2, 73°, 131°, 132° nºs. 1 e 2, alínea j) do Código Penal, mas salvo o devido respeito existe manifesta insuficiência para a decisão de facto provada, nos termos do artigo 410° nº, 2 do C. p, Penal.
4-Salvo o devido respeito, não está provado que o Recorrente em alguma ocasião tivesse praticado um crime de homicídio qualificado na forma tentada pela verificação da qualificação da alínea j) do n°. 2 do artigo . 132° do C. Penal.
5- No preenchimento do conceito legal deverá ter-se em conta a persistência da intenção de matar por mais de 24 horas, susceptível de indiciar um tipo de culpa agravado.
6- Fundamental para que o ora Recorrente AA fosse condenado pelo crime de homicídio qualificado na forma tentada era a sua intenção de matar.
7- Se o Recorrente quisesse efectivamente por fim à vida do BB, poderia tê-lo feito, mas não, o ora Recorrente quando se apercebeu dos tiros pôs-se em fuga no seu carro.
8- O ora Recorrente e segundo o depoimento da vítima BB não disparou sobre aquele e nem falou como o fez o arguido CC que disse: "Se tivessem feito bem ele já não estava de pé".
9- Assim sobre o juízo do Tribunal "a quo" recai o dever de partir de factos objectivos e não apenas de meros juízos de valor.
10- Por tudo o explanado e por não se verificarem as condicionantes supra referidas, entendemos que o ora Recorrente não deveria ter sido condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada.
11- Também há que referir a pena aplicada ao ora Recorrente foi exagerada e desproporcional, não levando em conta a sua origem humilde, e o facto de ter apenas sido condenado pela prática de um crime de desobediência previsto e punido pelo artigo 348º do C. Penal.
12- O Recorrente é um jovem e tem um filho a seu cargo.
13- O princípio da proporcionalidade como expressão no nº 2 do artigo 18° da Constituição da República Portuguesa respeita essencialmente às restrições dos direitos liberdades e garantias tendo em Direito penal o significado de uma proibição de excepção de limitação dos referidos direitos nomeadamente o da liberdade.
14- A medida da pena deve ser atribuída em função da culpa do agente sob pena de se violar o disposto no 1 e 2 do artigo 40° e nº. 1 do artigo 71° ambos do Cód. Penal deve a pena de prisão a aplicar ao Recorrente ser mais próxima do seu limite mínimo como adiante se argumentará.
15- O Recorrente considera a pena em que foi condenado excessiva e prejudicial à sua ressocilização.
16- Se se entendeu que o Recorrente cometeu crimes, torna-se necessário e mesmo imprescindível verificar se existe algum circunstancialismo especial na prática desses crimes.
17- Refere-nos o nº. 1 do artigo 132° do C. Penal se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco
18- A medida da pena não deverá em caso algum ser superior à culpa do agente, atendendo às necessidades de prevenção geral e especial, sempre atendendo a um juízo de equidade.
19- Pela conjugação do nº. 1 do artigo 71 ° e n°. 2 do artigo 40°, ambos do Código Penal, verificamos que a medida da pena é feita em função da culpa do agente, bem como das necessidades de prevenção, não podendo a pena aplicada ser superior à culpa.
20- Quanto à medida da pena adequada à culpa do agente, diversa Jurisprudência existe nesse sentido, pelo que aqui se indica alguma a título meramente exemplificativo.
«1 - Sendo a culpa o Juízo de censura dirigido ao agente pela conduta que livremente assumiu, na definição da medida da pena cumpre ter presente que não há pena sem culpa e que a medida da pena não pode ultrapassar a da culpa.
21 - As exigências de prevenção geral, considerada esta como prevenção positiva ou de integração, definem o limite mínimo da medida concreta da pena.
22- A prevenção especial, no sentido positivo da reintegração do agente na sociedade, determina a fixação da medida concreta da pena num quantum situado entre o limite mínimo exigido pela prevenção geral e o máximo ainda adequado à culpa» in B.MJ., nº447, Junho de 1998, Ac. STJ de 6 de Maio de 1998, Proc. 159/98, pág.100.
Neste sentido,
«Se por um lado a prevenção geral positiva é a finalidade primordial da pena e se, por outro, esta nunca pode ultrapassar a medida da culpa, então parece evidente que - dentro, claro está, da moldura legal - a moldura da pena aplicável ao caso concreto (moldura de prevenção) há-de definir-se entre o mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e o máximo que a culpa do agente consente, entre tais limites, encontra-se o espaço possível de resposta às necessidades da sua reintegração social», in "Sumários de Acórdãos", Supremo Tribunal de Justiça, Janeiro de 2000, n°. 37, Processo. Nº 1193/99, 3a Secção, pág. 64.
Nesse sentido também:
160/l Determinação da Medida de Pena - Personalidade do Arguido - Concurso de Crimes .
"I A medida concreta da pena determina-se de harmonia com os critérios traçados no artigo 710 do CP., dentro dos limites definidos na lei.
II. De acordo com os textos de tais normativos, deve levar-se em consideração na determinação da medida da pena entre outras circunstâncias a personalidade do agente e o condicionalismo e modo de execução do crime sendo que para se valorar a tendência ou eventual permitam estabelecer tal valoração. III Em caso de concurso, os factos que integram um dos crimes devem ser considerados para determinação da medida da pena do outro crime, mesmo que praticados em circunstâncias de tempo, modo e lugar distintos.
Recurso 978/98 Acórdão de 99.02.03
Relator: Barreto do Carmo; Adjunto:
João Marques e Renato de Sousa.
21- Salvo o devido respeito, entende o Recorrente que a pena de 25 (vinte e cinco) anos de prisão é excessiva e inadequada ao caso em apreço, isto tendo em consideração os seguintes fundamentos:
22- Nos ternos do disposto no artigo 710 nº. 2doCódigo Penal, para a medida concreta da pena concorre por um lado a culpa e grau de ilicitude e por outro lado o escopo da ressocilização do agente.
23- Em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa, dependendo ainda da personalidade do arguido.
24- Ora, é certo que o Juiz quando realiza a medida concreta da pena não tem em mente, e nem poderia ter, a violência da prisão como instituição global, e não cogita, também, das deficiências particulares como a sobrelotação, os atentados sexuais, a droga, as doenças mortais, como a SIDA e a hepatite B, a falta de ensino e de profissionalização e a carência de profissionais especializados, problemas que recheiam o quotidiano de uma prisão.
25- Todas essas circunstâncias autênticas compõem sofrimentos que se adicionam àquelas inerentes à sanção. No seu sentido diário ela é muito mais dolorosa do que a privação de um bem jurídico, como a definem os penalistas teoricamente, porque acumula uma carga de dor muito superior à prevista na lei.
26- O anátema sobre a prisão está ancorado há longo tempo na falta de imaginação que vem caracterizando as soluções repressivas.
27 - A pena é castigo, mas castigo não é apenas a prisão.
28-Não está em causa 'uma teoria da retribuição ou de culpa; mas sim uma ideia de prevenção geral e ética, entendida não apenas como uma ideia de segregação, mas sim no sentido da ressocilização.
29- Na prática essa ressocilização ou não funciona ou funciona mal daí o lugar comum em referenciar que a prisão é a escola: do crime, porem, toda esta problemática não diz respeito a este recurso, mas sim aos políticos, aos' tecnocratas, aos peritos das instituições públicas, que têm responsabilidades em proporcionar e facultar as condições para essa tão propalada ressocilização.
30- Denota-se pelos termos em que as penas foram atribuídas que não houve por parte do douto Tribunal um juízo de equidade.
31- A pena deverá ser assim ser substancialmente diminuída de forma a ser ajustada à culpa do Recorrente.
32- É verdade que para o preenchimento dos elementos objectivos do crime de homicídio qualificado na forma tentada, homicídio qualificado, na forma consumada, rapto e profanação de cadáver, mas também deverá ser tido em conta em sede de medida da pena a consumação ou não do crime.
33- Se o perigo abstracto é o suficiente para o preenchimento legal do crime, também não será de esquecer que se da actuação do arguido apenas resultar o perigo abstracto, tal deverá ser tido em conta em sede de medida da pena.
34- É de relevar que o Recorrente apenas foi condenado pela prática de um crime de desobediência, previsto e punido pelo artigo 348 do C. Penal, fIs. 13 dos autos.
35- Relevante ainda para a aplicação da medida da pena será a caracterização da conduta do recorrente que, com o devido respeito, não foi correctamente apreciada pelo Tribunal.
36- O ora Recorrente actuou assim sobre a ameaça do Arguido DD, devendo a sua pena ser especialmente atenuada nos termos do artigo 72° nº. 1 e 2 alínea a) do C. P. Penal.
37- A pena aplicada ao Recorrente AA deveria ser especialmente atenuada nos termos do artigo 72° nº. 1 e 2 alínea c) do C. P. Penal. pois foi o ora Recorrente AA que indicou onde se encontrava o corpo de EE, o que auxiliou no apuramento do sucedido e também conferiu a família daquele a possibilidade de fazer o seu luto tudo conforme fls. 81 da douta sentença.
38- Assim, a conduta do ora Recorrente demonstra ter havido Ror parte deste arrependimento sincero daquele, ao indicar o local onde se encontrava o corpo da vítima EE.
39- Assim ao ora Recorrente a pena deveria ser especialmente atenuada, nos termos artigo 72° nº. 1 e 2 alínea c) do C. P. Penal.
40- O Recorrente encontra-se inserido familiarmente, tem um filho e é trabalhador.
41- Todos os factos constantes do Relatório Social abonam na personalidade do Recorrente.
42- Noutra vertente, como já foi atrás referido não deverá a actuação do Recorrente ser qualificada, nos termos da alínea j) do artigo 132° do C. Penal por não se encontrarem reunidos os pressupostos essenciais de facto e de direito para a qualificação da punição.
43- Não existindo uma forte necessidade de prevenção especial quanto ao Recorrente, como se refere o douto acórdão ora recorrido de uma forma generalista.
44- O Tribunal não justificou a determinação da medida da pena violando assim o artigo 72 do C. Penal.
45- Apenas elencou genericamente as regras de prevenção geral e especial.
46- O Tribunal não considerou as circunstâncias concretas do caso.
47- Não atendeu ao Relatório Social e personalidade do Recorrente.
48- Termos em que deverá ser substancialmente reduzida a pena aplicada ao Recorrente tornando-a justa e equilibrada face à actuação deste.
49- Parece-nos que o Recorrente é de certa forma produto do meio social onde cresceu, e atentos estes condicionalismos será de concluir que a pena aplicada ao Recorrente é exagerada e desproporcional.
50- O princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 18° nº. 2 da Constituição respeita essencialmente às restrições dos direitos de liberdades e garantias tendo em direito penal o significado de uma proibição de excesso e de limitação dos referidos direitos designadamente o da liberdade.
Respondeu o Magistrado do Ministério Público referindo que:
A- A lei foi aplicada e a prova foi valorada em conformidade com os poderes de cognição do Tribunal da Relação.
B- O Acórdão não padece de falta de fundamentação, insuficiências, erro de apreciação ou qualquer nulidade/irregularidade.
C- O Tribunal «a quo» deu cumprimento integral ao preceituado no art° 127° do CPP e não violou o disposto nos seu nº 2 dos art° 410° e 374°.
D- As penas (parcelares e única) foram aplicadas atenta a gravidade do crime, a culpa do agente, as necessidades de prevenção (geral e especial) e de ressocialização do arguido, cumprindo-se, assim, o disposto no art° 40° do C. Penal
E- O Acórdão recorrido não merece qualquer censura, pelo que deve ser mantido e confirmado nos seus precisos ter, negando-se provimento ao recurso do arguido.
Nesta instância a Exª Srª Procuradora Geral Adjunta limitou-se a apor o seu visto.
Os autos tiveram os vistos legais
Cumpre decidir
Em sede de decisão recorrida o tribunal considerou provada a seguinte factualidade.
1. O arguido DD é empresário no ramo da construção civil e, no seguimento dessa sua actividade criou relações comerciais com diversos empreiteiros do ramo imobiliário, nomeadamente com EE, empresário que se dedicava à mesma actividade, na ilha do Porto Santo.
2. O arguido DD desentendeu-se com algumas das pessoas com quem estabeleceu contactos comerciais, designadamente, em razão de eventuais dívidas e manifestou, pelo menos aos demais co-arguidos, o desejo de se vingar e reaver o dinheiro que lhe seria devido.
3. No seguimento de tal desígnio, o arguido DD ordenou, cerca de duas semanas antes do dia 5 de Maio de 2009, a BB que adquirisse uma arma de fogo.
4. Posteriormente, em momento não apurado mas anterior à noite do dia 5 de Maio de 2009, o arguido DD ordenou a FF, a AA e a CC que levassem BB a um local situado na freguesia da Quinta Grande, próximo do Cabo Girão, para que aí o matassem.
5. No dia 5 de Maio de 2009, na sequência de contactos telefónicos estabelecidos entre bb e os arguidos DD, CC e AA, aquele, por volta das 21 horas, foi ter ao escritório do DD sito na Rua -------, no Funchal.
6. Lá chegado, por volta das 22 horas, encontrou apenas os arguidos CC e AA.
7. Entretanto, o CC recebeu um telefonema do DD e deslocaram-se, na viatura do AA, um veículo comercial, onde CC ocupava o lugar de passageiro e o BB seguia sentado na zona traseira destinada à carga, para um bar, sito na Praia Formosa.
8. Aí chegados, permaneceram por um período de tempo indeterminado a consumir algumas cervejas nesse bar.
9. Na sequência de novo contacto telefónico estabelecido entre o arguido DD e um dos arguidos AA e CC estes, de novo na viatura comercial, sempre conduzida pelo arguido AA, com o arguido CC no lugar do passageiro e o ofendido BB na traseira, dirigiram-se para a zona da Quinta Grande - Cabo Girão.
10. Ali chegados, subiram a Estrada das Fontainhas, parando o veículo numa zona sem casas, entre as 23 horas e as 00 h. 00 min. do dia 6 de Maio.
11. Nesse local, encontravam-se ainda o arguido DD e o arguido FF.
12. Em execução do previamente ordenado pelo arguido DD, assim que o BB sai da zona traseira destinada à carga do veículo comercial referido, o arguido AA agarra-o pelos braços e aquele é agredido com socos e pontapés, ficando prostrado no chão.
13. Enquanto estava prostrado no chão, é agredido pelos arguidos que ali se encontravam que continuaram a dar-lhe pontapés.
14. A determinada altura e por ordem do arguido DD que aí permanecia e no seguimento do desígnio referido em 4., um dos demais arguidos ali presentes, empunha uma arma de fogo, de calibre 6,35mm e dispara dois tiros na direcção de BB atingindo-o na cabeça e, posteriormente, um outro tiro que o atingiu no abdómen.
15. De seguida, os arguidos arremessaram o ofendido BB por um barranco abaixo.
16. Em consequência de tal disparo, os arguidos causaram ao ofendido BB, directa e necessariamente lesões de extrema gravidade, nomeadamente fractura afundada com esquiloras ósseas intracranianas, volumosa contusão hemorrágica temporal esquerda e hematoma subdural agudo; fractura completa da mandíbula à esquerda.
17. As lesões referidas em 16 resultaram de traumatismo de natureza contundente que é compatível com o evento, sendo previsível para a respectiva cura um período de doença de pelo menos mais de 120 dias, que em Outubro de 2009 ainda não estavam consolidadas.
18. Tais lesões eram aptas a tirar a vida ao ofendido BB o que só não sucedeu por ter sido sujeito a uma intervenção cirúrgica de urgência no Hospital Central do Funchal.
19. Do evento resultou, em concreto, perigo para a vida do ofendido.
20. No dia seguinte, e tendo vislumbrado que o ofendido BB tinha ficado a se mexer no fundo do barranco para o qual foi atirado, pelo menos o arguido FF deslocou-se novamente ao local da Quinta Grande, próximo do Cabo Girão, onde chegou às 07 h. e 49 min. a fim de verificar se o ofendido aí se encontrava morto, após o que abandonou o local.
21. Posteriormente, após ter sido interpelado pela Polícia Judiciária, tal como o arguido CC, e tendo sido tornado público na imprensa escrita local, a 7 de Maio de 2009, o aparecimento do ofendido BB, baleado na zona do Cabo Girão, o arguido DD, a fim de ocultar a sua participação nos factos, bem como a dos demais arguidos, adquiriu uma viagem para Lisboa ao arguido CC, fornecendo local de trabalho e casa para habitar, de modo a afastá-lo da Região Autónoma da Madeira.
22. O arguido DD arquitectou o plano de execução supra descrito, ordenando aos arguidos AA, CC e FF que tirassem a vida a BB por este não ter cumprido com o que lhe fora pedido, não demonstrando ser uma pessoa válida para o prosseguimento dos seus planos, tendo chefiado no local o extermínio do ofendido BB, algo que não aconteceu por motivos alheios à sua vontade e à vontade dos demais arguidos.
23. Agiram os arguidos DD, AA, CC e FF deliberadamente, em conjugação de esforços entre si, com intenção de tirar a vida a BB, com frieza de ânimo, tendo utilizado uma arma de fogo de calibre 6,35 mm, e de modo a colocar em prática o plano traçado e pensado pelo arguido DD, a que todos os demais arguidos aderiram e com o qual concordaram, de tal forma que lograram manietar a vítima, espancá-la e disparar tiros contra ela, não logrando matá-la por motivo alheio à sua vontade e actuação.
24. Os arguidos CC, AA e FF actuaram sempre livre, deliberada e conscientemente, por ordem directa do arguido DD e em conjugação de esforços, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
25. O arguido DD actuou igualmente livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
26. No seguimento do seu plano vingativo, o arguido DD, fazendo-se passar por empresário espanhol com intenções de investir com grandes capitais na Ilha do Porto Santo, e num período de crise financeira no ramo da construção civil, entra em contacto com EE, empresário porto-santense, designadamente, por telefone, convencendo-o a vir à Ilha da Madeira para uma reunião com o representante da tal empresa espanhola.
27. Assim, no dia 16 de Julho de 2009, pelas 13 h. e 30 min., EE viajou até à Madeira no voo Porto Santo - Funchal, e à sua espera estava o arguido AA, que aguardava no veículo de marca Seat, modelo Ibiza, com a matrícula 00-00-00.
28. Daí seguiram viagem para um estaleiro sito no Caminho da Achadinha, freguesia da Camacha, propriedade de JJ, e que o arguido DD utilizava.
29. No estaleiro encontrava-se já o arguido FF.
30. Lá chegados, EE sai do veículo automóvel juntamente com o arguido AA e dirigem-se para as escadas, seguidos de perto pelo arguido DD, entretanto ali chegado no seu veículo da marca Hyunday, modelo Getz, matrícula 00-00-00, trazendo já consigo, dois rolos de fita adesiva, uma corda de nylon e dois gorros escuros.
31. Ao descer as escadas, o arguido AA seguindo atrás do ofendido EE agarrou-o por trás, pela zona das axilas.
32. Simultaneamente, o arguido FF, agarrou no ofendido EE pelas pernas e, juntamente com o arguido AA, arrastaram-no até ao interior da primeira dependência cuja porta se encontrava aberta.
33. Já no interior dessa divisão, com o ofendido deitado no chão, de barriga para baixo, o arguido AA amarrou-lhe os pulsos com a corda de nylon referida em 30. e, em seguida, cobriu tal corda com fita adesiva de cor cinzenta.
34. Em acto contínuo, o arguido FF amarrou os pés do ofendido EE com fita adesiva cinzenta, reforçando tal enlace com fita isoladora preta.
35. Imediatamente, o arguido DD colocou fita adesiva na boca do ofendido, após o que tapou a cabeça deste com dois gorros de cor preta.
36. De seguida, o arguido DD, munido de uma faca e coadjuvado por AA, cortou a roupa do ofendido EE, retirando-lhe as calças, a camisa, sweatshirt e sapatos, deixando-o em roupa interior.
37. Passado algum tempo e por ordem expressa do arguido DD, os arguidos J... e FF, transportaram o ofendido, despido, para o exterior da divisão, onde houvesse rede de telemóvel.
38. Aí, o arguido DD retira a fita adesiva da boca do ofendido e segurando o telemóvel deste junto ao rosto faz a ligação para um familiar do ofendido.
39. Às 18 h. e 12 min. é efectuada uma chamada do telemóvel do ofendido EE, com o número ........., para GG, seu genro (proprietário do número de telemóvel 0000000005), em que aquele lhe solicita a quantia de € 500.000,00 (quinhentos mil euros) para entregar aos seus raptores em troca da sua libertação.
40. Às 18 h. 14 min. e às 18 h. e 18 min. são efectuadas novas chamadas do telemóvel do ofendido EE para o seu genro em que este repete o mesmo teor referido em 39..
41. Às 18 h. e 20 min., GG voltou novamente a ser contactado pelo telemóvel do ofendido EE tendo sido interlocutor, desta vez, o arguido AA, instruído pelo arguido DD, que apenas proferiu as seguintes expressões: “Ou arranjas o dinheiro ou o próximo és tu.”
42. De seguida, os arguidos AA e FF agarraram novamente no ofendido e carregaram-no de volta para a divisão referida em 32.
43. O arguido DD volta a enfiar os dois gorros com cor preta na cabeça do ofendido EE, passando de seguida fita-cola à volta da boca.
44. Após o último contacto estabelecido a partir do telemóvel da vítima para o familiar deste e em circunstâncias não apuradas, o arguido DD e os arguidos FF e AA decidem tirar a vida a EE.
45. Na realização desse propósito, os arguidos J.... e FF, comandados pelo arguido DD, carregaram novamente com o ofendido EE para a zona superior do armazém referido, mais precisamente para junto da entrada do depósito de água.
46. Entretanto, o arguido DD dirigiu-se ao veículo automóvel de matrícula 00-00-00, que aí se encontrava acidentado e com a faca cortou o cinto de segurança do banco do condutor.
47. Chegados junto à abertura do depósito de água, os arguidos J... e FF pousaram o ofendido de barriga para baixo, junto ao poço de água, cuja tampa já tinha sido aberta.
48. Sempre de acordo com as instruções do arguido DD, o arguido FF amarrou um lancil de cimento que ali se encontrava à cintura de EE.
49. De seguida, o arguido DD, munido de um barrote de madeira existente no local, desferiu três pancadas, com violência, na zona da nuca, junto ao pescoço do ofendido EE.
50. Em consequências das condutas supra descritas, resultou directamente ao ofendido EE as seguintes lesões: Cabeça: Hábito interno: extensa infiltração sanguínea da região temporo-parietal direita; infiltração sanguínea de toda a região occipital; infiltração sanguínea do músculo temporal direito e pequena infiltração sanguínea do músculo temporal esquerdo; fractura da escama do temporal direito com infiltração sanguínea; fractura do corpo do esfenóide, da asa do esfenóide e do rochedo direitos, com infiltração sanguínea; fractura do bordo posterior da asa esquerda do esfenóide esquerdo, com infiltração sanguínea; fractura dos ossos próprios do nariz, com infiltração sanguínea; dura-máter de difícil descolamento; meninges translúcidas com hemorragia subaracnóideia generalizada, mais acentuada no hemisfério direito e cerebelo; hemorragia intra-ventricular; parênquima esbranquiçado aos cortes de secção; placas de ateroma no polígono de Willis; Hábito externo: escorrência de sangue pela boca e narinas; otorragia direita; ferida contusa linear, transversal, na pálpebra superior direita, abaixo da arcada supraciliar, com dois cm de comprimento; ferida contusa linear na metade direita da pirâmide nasal, com um cm de comprimento; escoriação vermelha, na asa direita do nariz com um cm de diâmetro; deformação da pirâmide nasal, com crepitação dos ossos próprios do nariz; esfoliação do pavilhão auricular esquerdo; escoriação vermelha, transversal, metade direita da porção superior do lábio, imediatamente abaixo do nariz, com doze mm de comprimento por oito mm de largura; ferida lacero-contusa, longitudinal, na metade direita do lábio superior, medindo um cm e meio de comprimento por um cm de largura; ferida contusa linear, ligeiramente oblíqua de cima para baixo e da direita para esquerda, na porção média do lábio superior com dois cm de comprimento; escoriação vermelha arredondada, na metade direita, da porção posterior da região parietal, a maior, grosseiramente rectangular, com dez mm por três mm e a menor, arredondada, com meio cm de diâmetro. Pescoço: infiltração sanguínea dos tecidos para-vertebrais bilateral ao nível da 5.ª vértebra cervical; Coluna Vertebral: fractura esquirolosa do corpo da 5.ª vértebra cervical com infiltração sanguínea Meninges: secção ao nível da 5ª vértebra cervical, com infiltração sanguínea; Medula: secção medular, ao nível da 5ª vértebra cervical, com infiltração sanguínea; Membros Superiores: escoriação apergaminhada, com três cm e meio de comprimento por dois cm de largura; sulcos modelados correspondendo às voltas das cordas, em ambos os pulsos, rodeados de eritema, zonas com esfoliação e bolhas; tom azulado do leito úngueal; Membros inferiores: escoriação apergaminhada no terço inferior da face interna da coxa direita com três cm por um cm de maior largura; duas equimoses vermelhas, no terço médio das face anterior e interna da perna direita, com dois cm de diâmetro. Dorso: equimose vermelha, com partes escoriadas, transversal, de toda a porção superior da região dorsal, adjacente à região cervical, medindo quinze cm de comprimento por catorze cm de largura.
51. Tais golpes causaram as lesões traumáticas crânio-meningo-encefálicas e raquimedulares cervicais dorsais lombares descritas em 50. que foram causa directa e necessária da morte de FF.
52. Com o intuito de esconder o corpo, o arguido DD colocou os dois gorros com cor preta novamente na cabeça do ofendido FF, passando fita-cola por cima da boca do ofendido.
53. Em seguida, os arguidos FF e AA lançaram-no ao poço de água com 7 metros de profundidade, com o lancil de cimento amarrado à cintura e fecharam a tampa do poço.
54. Os arguidos agiram voluntária e conscientemente, de comum acordo e em conjugação de intenções, com o intuito de privar EE da liberdade e assim obrigar os familiares a entregar-lhes a quantia em dinheiro acima referida.
55. De comum acordo, levaram a vítima, à força, para o local acima referido aí o mantendo, através do uso de violência e contra a sua vontade, tendo como finalidade obrigar os familiares da vítima a entregar-lhes determinada quantia em dinheiro a troco da sua libertação.
56. Agiram ainda voluntária e conscientemente com o intuito de causar a morte a EE, em conjugação de esforços e sob o comando do arguido DD, amarrando o ofendido de modo a impossibilitar a sua defesa e transportando-o para junto do poço de água, desferindo-lhe pancadas violentas na nuca, de forma determinada e para melhor assegurar o êxito das suas intenções homicidas, resultado que lograram alcançar.
57. Os arguidos, ao colocar os gorros na cabeça do ofendido e ao amarrarem um lancil de cimento à cintura deste de modo a que se mantivesse submerso e ao atirá-lo para o poço de água com sete metros de profundidade, com a subsequente lavagem dos vestígios resultantes dessa intervenção, conseguiram ocultar o cadáver de EE por três dias.
58. Actuaram os arguidos de forma minuciosa e friamente concertada, de comum acordo e em comunhão de esforços, bem sabendo que a sua conduta era punida e proibida por lei.
59. Os arguidos AA e FF são cidadãos de nacionalidade brasileira.
60. Apenas a irmã de ambos reside na ilha da Madeira.
61. A restante família (nomeadamente esposa e descendentes) encontra-se no Brasil, e estes arguidos não têm qualquer vínculo familiar e social na Região Autónoma da Madeira e na República Portuguesa, tendo inclusive já caducado o visto de permanência em 26-6-2009 e 16-07-2009, respectivamente.
Antecedentes criminais dos arguidos
62. O arguido DD foi condenado nos seguintes processos:
= no processo comum singular n.º 3/01 do Tribunal Judicial de São Vicente, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, n.º 1 do Código Penal, praticado em 25-04-1999, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de Esc. 1000$00;
= no processo comum singular n.º 51/99 do Tribunal Judicial de Santa Cruz, pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelo art. 11º, n.º 1, b) do DL n.º 454/91, de 28-12 conjugado com o art. 217º, n.º 1 do Código Penal, praticado em 2-03- 1998, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de Esc.
1000$00;
= no processo comum singular n.º 120/00.1PBPST do Tribunal Judicial do Porto Santo, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º do Código Penal, praticado em 10-06-2000, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de € 5,00;
= no processo comum singular n.º 75/03.0PBPST do Tribunal Judicial do Porto Santo, pela prática de um crime de injúria agravada, p. e p. pelos art.ºs 181º e 184º do Código Penal, praticado em 24-03-2003, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 5,00;
=no processo comum singular n.º 51/02.0PBPST do Tribunal Judicial do Porto Santo, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, n.º 1 do Código Penal, praticado em 11-03-2002, na pena de 4 meses de prisão, substituída por200 dias de multa à taxa diária de € 5,00;
= no processo comum singular n.º 65/03.3PBPST do Tribunal Judicial do Porto Santo, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, n.º 1 do Código Penal, praticado em 16-03-2003, na pena de um ano e dois meses de prisão, suspensa por 1 ano e 2 meses, mediante condição de pagamento de indemnização aos lesados, revogada a suspensão por decisão de 29-10-2010.
63. O arguido CC foi condenado nos seguintes processos:
= no processo comum colectivo n.º 53/01 da Vara Mista do Funchal, pela prática de um crime p. e p. pelo art. 231º, n.º 1 do Código Penal, praticado em 11-12-1999, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 4,00;
= no processo comum singular, n.º 778/01.8PDFUN do 3º Juízo Criminal do Funchal, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143º, n.º 1 do Código Penal, praticado em 15-09-2001, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de dois anos.
64. O arguido AA foi condenado no seguinte processo:
= no processo comum singular n.º 425/08.3TAFUN do 1º Juízo Criminal do Funchal, pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348º do Código Penal, praticado em Maio de 2007, na pena de 60 dias de multa, à taxa diária de € 7,00, substituída por 40 dias de prisão por decisão de 6-01-2010, já cumprida.
65. O arguido FF foi condenado no seguinte processo:
= no processo comum singular n.º 63/08.0PTFUN do 2º Juízo Criminal do Funchal, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3º do DL n.º 2/98, de 3-01, praticado em 11-02-2008, na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de € 5,00.
Factos relativos às condições de vida e à personalidade dos arguidos, de acordo com os relatórios da DGRS, dos quais consta o seguinte:
66. CC desenvolveu-se num ambiente rural, no seio de uma família numerosa. Os progenitores praticavam agricultura de subsistência, tendo o seu processo de socialização ocorrido num contexto economicamente desfavorecido. Segundo informação do arguido, confirmada junto da Casa de Saúde S. João de Deus, entre os 14 e os 16 anos de idade, este registou vários internamentos por motivos que não foram no entanto passíveis de apuramento. Já adulto foi novamente internado naquela instituição, segundo a esposa, para realizar tratamento à toxicodependência, ainda que se tenha ausentado sem alta clínica. O arguido frequentou a escola até ao 5 º ano de escolaridade que não chegou a concluir, apresentando como habilitações literárias o 4º ano de escolaridade. As primeiras experiências de trabalho ocorreram durante a adolescência no ramo da construção civil. Apesar do arguido referir o exercício desta actividade ao longo da sua vida, as informações recolhidas sugerem que o terá feito num regime informal, dado que não existem registos de descontos para o sistema de protecção social. O arguido não cumpriu o serviço militar, para o qual refere ter sido considerado inapto. Casou aos 21 anos de idade, tendo seis filhos, actualmente com idades compreendidas entre os 25 e os 11 anos de idade. O relacionamento conjugal revelou-se disfuncional e foi marcado por episódios de violência doméstica, agudizados pelo consumo regular de bebidas alcoólicas e que culminou na ruptura da relação há sensivelmente cinco anos. Já adulto iniciou o consumo regular de heroína, substância da qual se tornou dependente. CC regista um contacto com o sistema de justiça, tendo sido condenado, pela prática de um crime de ofensa à integridade física, a uma pena de prisão, suspensa por dois anos. À data dos factos, CC não possuía morada certa, pernoitando em imóveis abandonados desta cidade, na condição de sem-abrigo.
Embora mantivesse contactos com os descendentes, o arguido não dispunha de qualquer suporte familiar, assumindo um estilo de vida marginal e centrado nas suas necessidades, não lhe sendo conhecidas relações afectivas de relevo. No período ocorrido entre a prática dos factos e a data da sua reclusão, o arguido ter-se-á deslocado até ao Continente Português onde, alegadamente terá mantido um relacionamento amoroso e trabalhado no ramo da construção civil. Não foi possível confirmar esta informação junto de outras fontes, desconhecendo-se o seu estilo de vida nessa altura.
No plano profissional, o arguido trabalhava na construção civil, sem vínculo contratual, condicionado às oportunidades que surgiam e sem realizar descontos para o sistema de protecção social, mantendo uma situação de grande fragilidade económica. No plano relacional, convivia com indivíduos com um estilo de vida semelhante ao seu, desviante e marginal. Ao nível da toxicodependência, o arguido frequentava o tratamento no Centro de Santiago, onde comparecia regularmente pelo menos até se deslocar para o Continente português. Em termos pessoais, CC apresenta-se como um indivíduo impulsivo, com fraca tolerância à frustração, bem como traços de hostilidade e agressividade, particularmente em situações em que se sente confrontado, conforme foi possível perceber no contexto de entrevista. CC revela-se capaz de reconhecer em termos abstractos o valor da vida humana, bem como o dano e as consequências dos crimes que atentam contra as pessoas, ainda que face aos factos do presente processo a sua narrativa seja desprovida de tónica emocional, nomeadamente relativamente à vítima. O crime de que vem acusado provocou reacções de choque e teve um forte impacto na comunidade, tendo sido foi noticiado em vários órgãos de comunicação social. No arguido, o envolvimento no presente processo é percepcionado como injusto, e desperta sentimentos de revolta e inconformismo. CC encontra-se preso preventivamente desde Fevereiro do corrente ano e tem mantido uma conduta formalmente ajustada ao sistema de normas prisionais, ainda que num registo de maior isolamento, ocupando grande parte do período de reclusão na cela. Até à data, não foi alvo de procedimentos disciplinares. No E.P.F. integra o tratamento à toxicodependência, no âmbito do qual frequenta as consultas de psicologia, não possuindo indicação para toma medicamentosa. Tem sido visitado pela filha mais velha. CC desenvolveu-se num contexto sociocultural e económico desfavorecido. Precocemente evidenciou sinais de desajustamento pessoal que determinaram vários internamentos na Casa de Saúde S. João de Deus, um dos quais abandonou contra indiciação médica. Ao longo do seu percurso de vida trabalhou de forma irregular e sem formalizar um vínculo de trabalho.
Tem 6 filhos do casamento, tendo-se revelado um cônjuge agressivo e um progenitor pouco envolvido nas responsabilidades parentais. O consumo regular de estupefacientes agudizou uma situação de fragilidade pessoal, social e económica e determinou que, à data dos factos, o arguido se encontrasse numa situação de marginalidade social e sem-abrigo.
Apresenta-se como um indivíduo impulsivo e que no relacionamento interpessoal apresenta traços de hostilidade, tendo já sido condenado por ofensas à integridade física. Anteriormente à reclusão, residia em território continental, para o qual se deslocou após a prática dos factos, desconhecendo-se o seu modo de vida na altura.
Face ao exposto, em caso de condenação, considera-se que as necessidades de reinserção social se situam ao nível da interiorização do desvalor da sua conduta criminal, do tratamento à toxicodependência e do investimento em acções auto-valorativas, atendendo ao estilo de vida do arguido à data da reclusão, apenas passíveis de serem executadas num contexto de elevada contenção e controlo.
67. AA nasceu num estado do interior do Brasil, no seio de uma família numerosa e de modesta condição económica, que subsistia da agricultura e pecuária, num ambiente familiar rígido e autoritário, sentido como pouco afectuoso, onde não era valorizada a prossecução dos estudos, mas sim o incentivo ao trabalho. Neste contexto o arguido possuirá como habilitações académicas o equivalente ao 1º ciclo escolar, reunindo competências básicas de leitura e de escrita. A autonomização do agregado de origem aconteceu no contexto de um casamento, ocorrido no início da idade adulta, do qual resulta um descendente que actualmente conta com 13 anos de idade. A relação afectiva entrou em ruptura há cerca de onze anos, altura em que o arguido decidiu pela vinda para a ilha da Madeira ao encontro de um amigo conterrâneo. Nesta ilha residiu em várias moradas, num registo de alguma mobilidade. Chegou a regularizar a sua situação de residência e iniciou trabalhos na construção civil, quer por conta própria, quer por conta de outrem. Após ter emigrado para esta Região, manteve contactos regulares com os familiares residentes no Brasil, nomeadamente com a ex-mulher e com o seu filho, tendo diligenciado no sentido daquele vir viver consigo para este país, o que ocorreu passados alguns anos. AA já foi condenado a uma pena de multa pela prática de um crime de desobediência, por ter incumprido com a obrigação de entregar a carta de condução, ocorrida na sequência de uma contra-ordenação rodoviária. À data dos factos, AA residia num apartamento desta cidade juntamente com o seu irmão, FF, co-arguido no presente processo, com quem mantinha um relacionamento funcional. Neste período, tinha-lhe sido recusada a renovação da autorização de residência neste país, pelo que permanecia em situação irregular e já havia sido notificado pelo S.E.F. para o abandono voluntário de Portugal.
Durante o período em que viveu nesta Região, manteve uma união de facto durante alguns anos, que entretanto entrou em ruptura. Este agregado integrava também o filho do arguido, que residiu com o mesmo até à data da sua reclusão. Com a prisão preventiva, o filho regressou ao Brasil, para junto de familiares. Em termos profissionais, as informações recolhidas sugerem que AA desenvolvia actividade de pintor da construção civil. Foi neste contexto de trabalho que conheceu alguns dos co-arguidos, com os quais passava parte dos seus tempos livres.
Efectivamente, as rotinas do arguido passavam também pelo convívio com colegas de trabalho, alguns dos quais, com características marginais e desviantes, associadas à toxicodependência. Nos contactos realizados, AA adoptou um discurso convencional, procurando transmitir uma imagem positiva, no qual referiu compreender o valor da vida humana e reconhecer o dano e as consequências do crime de homicídio. Ainda assim, a sua narrativa relativamente aos acontecimentos que motivaram o presente processo é desvitalizada de tónica emocional quer face às circunstâncias do crime, como ao sofrimento da vítima ou dos familiares. O crime de que vem acusado provocou reacções de choque e teve um forte impacto na comunidade, tendo sido noticiado em vários órgãos de comunicação social dada a violência dos factos, atípicos nesta Região. A publicidade dos factos, não parece ter influenciado as perspectivas futuras do arguido, que já antecipava ter de regressar ao seu país de origem AA encontra-se preso preventivamente desde Julho de 2009, juntamente com um seu irmão. Até à data, tem mantido uma conduta formalmente ajustada ao sistema de normas prisionais, ainda que registe uma advertência, juntamente com o seu irmão, FF. Actualmente, encontra-se inscrito nas aulas de informática e trabalha como faxina de ala. Durante o período de prisão preventiva, tendo sido visitado pela irmã que também reside nesta Região. AA desenvolveu-se no seio de uma família numerosa, de nível sociocultural desfavorecido. Contraiu matrimónio ainda jovem, relação da qual nasceu o seu único filho, mas que entrou em ruptura há sensivelmente 11 anos, data em que o arguido emigrou para a ilha da Madeira. Nesta Região, chegou a regularizar a sua situação de permanência e trabalhou no ramo da construção civil ainda que desde Março de 2009 que se encontrasse em situação de permanência irregular em Portugal, o que compromete quaisquer perspectivas futuras do arguido em permanecer neste país, antecipando o seu regresso ao Brasil. No período anterior à reclusão, não lhe eram conhecidas relações afectivas de relevo. A este nível, mantinha rotinas que incluíam o convívio com colegas de trabalho, alguns dos quais, com características marginais e desviantes e que estão também envolvidos nos factos que determinaram o presente processo. Face ao exposto, em caso de condenação, considera-se que as necessidades de reinserção social se situam ao nível da interiorização do desvalor da sua conduta criminal e atentas as circunstâncias do crime, as necessidades de prevenção geral e especial, apenas passível de se concretizarem em meio contentor.
68. FF é natural do Brasil, estado do Paraná. O seu processo de socialização ocorreu no seio de uma família numerosa, num contexto sociocultural e económico desfavorecido, não sendo no entanto referenciadas dificuldades ao nível da satisfação das necessidades básicas. O arguido frequentou a escola e neste contexto, até concluir o equivalente ao 3º ano de escolaridade do nosso sistema de ensino, tendo adquirido competências básicas de leitura e escrita. Abandonou o sistema de ensino, motivado pela necessidade de trabalhar e colaborar na economia doméstica, sendo que as suas primeiras experiências de trabalho ocorreram ainda durante a infância, apoiando os progenitores e restantes elementos do agregado familiar no ramo da agricultura. No final da adolescência, FF autonomizou-se do agregado de origem e adoptou um estilo de vida desligado do núcleo familiar. Neste período da sua vida são referenciados vários relacionamentos amorosos, ainda que pouco investidos e sem estabelecer vínculos duradouros, dos quais nasceram vários descendentes.
Posteriormente, veio a casar com aquela que seria a mãe do seu filho mais novo, quando contava sensivelmente 25 anos de idade. Há cerca de seis anos emigrou para esta Região, onde já residia e trabalhava o irmão, seu co-arguido, tendo inicialmente desenvolvido actividade laboral para o mesmo, na construção civil, embora sem descontos para o sistema de protecção social. FF regista um contacto com o sistema de justiça, tendo sido condenado pela prática de um crime de condução sem habilitação legal em 2008. À data dos factos, FF residia junto do irmão mais velho num apartamento desta cidade. Na Região da Madeira o arguido residiu em várias moradas, num registo de grande mobilidade e em vários cenários de coabitação, assumindo um estilo de vida gerido em função das suas necessidades, sem estabelecer relacionamentos afectivos estáveis ou consistentes. Enquanto permaneceu nesta região, o arguido nunca chegou a regularizar a sua situação de permanência.
Apesar de ter sido notificado pelo S.E.F. para abandonar voluntariamente este país, não cumpriu com esta notificação, situação que determinou a abertura de processo de expulsão administrativa que se encontra em fase de instrução. Em termos profissionais, o arguido desenvolvia actividade no ramo da construção civil, juntamente com o seu irmão, como pintor para um dos co-arguidos no presente processo. Neste cenário, trabalhava sem vínculo contratual, condicionado às oportunidades que surgiam, sendo que apenas realizou descontos para o sistema de protecção social durante alguns dias nos meses de Julho e Agosto de 2007 e posteriormente em Dezembro de 2008 e Janeiro de 2009. As suas rotinas eram passadas nos locais onde desenvolvia os biscates como pintor da construção civil, sendo que no seu tempo livre convivia com colegas de trabalho, indivíduos com características marginais e desviantes, associadas à toxicodependência. Aos fins-de-semana privilegiava o convívio com as namoradas, mantendo vários relacionamentos em simultâneo e sem investimento afectivo. FF adoptou um discurso convencional, no qual procurou transmitir uma imagem socialmente ajustada em que referiu compreender o valor da vida humana, bem como reconhecer o dano e as consequências do crime de homicídio. No entanto, a sua narrativa relativamente aos acontecimentos que motivaram o presente processo é desvitalizada de tónica afectiva face às circunstâncias do crime, o sofrimento da vítima ou dos familiares. O crime de que vem acusado provocou reacções de choque e teve um forte impacto na comunidade, tendo sido foi noticiado em vários órgãos de comunicação social dada a violência dos factos, atípicos nesta região. No arguido, a publicidade dos factos, não parece ter influenciado as suas perspectivas futuras, porque já antecipava ter de regressar ao seu país de origem. FF encontra-se preso preventivamente desde Julho de 2009, juntamente com um seu irmão. Até à data, tem mantido uma conduta formalmente ajustada ao sistema de normas prisionais, ainda que registe uma advertência, juntamente com o seu irmão, AA.
Actualmente frequenta as aulas do 1ºciclo disponibilizadas pelo E.P.F. e é visitado pela irmã que também reside nesta Região. FF é oriundo dum meio sociocultural desfavorecido.
Ainda durante a adolescência emancipou-se do agregado familiar de origem, apresentando um percurso de vida pautado pela ausência de referências sócio-afectivas estáveis ou de carácter duradouro. Veio para Portugal há sensivelmente seis anos, e neste país mantém uma situação de permanência irregular e de precariedade laboral, registando, inclusive um contacto com o sistema de justiça e consolidando um estilo de vida pautado pela ausência de relacionamentos estáveis.
Face ao exposto, em caso de condenação, considera-se que as necessidades de reinserção social se situam ao nível da interiorização do desvalor da sua conduta criminal, atentas as circunstâncias do crime, as necessidades de prevenção geral e especial, apenas passível de se concretizarem em meio contentor.
69. O arguido DD é conhecido como pessoa muito trabalhadora e simultaneamente muito autoritária e, por vezes, agressiva.
Do Pedido de Indemnização Civil
70. Em consequência da conduta praticada pelos arguidos DD, AA e FF e descrita em 26. a 58., os familiares de EE, ao receberem as chamadas telefónicas com o teor acima referido, suportaram dor, desespero, ansiedade e angústia.
71. Após essas chamadas telefónicas, os familiares de EE, designadamente as demandantes civis, HH e II, sofreram muito ao conceber o sofrimento que aquele estava a suportar em consequência dos actos praticados pelos referidos arguidos/demandados civis e por ver-se coarctado na sua liberdade.
72. Temeram pela vida do ofendido EE.
73. Por causa do sucedido e pelo sofrimento suportado, a demandante HH, mulher do ofendido EE, passou a dormir mal e a viver com constante receio, por si e pela sua família, o que lhe causa dor e ansiedade.
74. As demandantes HH vivem em constante sobressalto.
75. EE nasceu em 20 de Maio de 1931.
76. EE era saudável, dinâmico, trabalhador e mantinha-se envolvido nos seus negócios.”
b) Factos declarados não provados:
“ (Da Acusação)
- o arguido DD manifestou o desejo de se vingar em especial do EE;
- no dia 5-05-2009, BB foi contactado telefonicamente por AA, através do n.º 000000000;
- o arguido DD fazia-se transportar num carro comercial da marca Hunday, de cor azul-bebé;
- o arguido AA agarrou o ofendido BB, colocando-se à sua direita, ligeiramente atrás dele e o arguido CC, por sua vez, encontrava-se à esquerda daquele, também ligeiramente recuado.
- o arguido CC empunha a arma de fogo e dispara na direcção do BB;
- quando o BB tentava se recompor, o arguido CC disparou um outro tiro atingindo-o de raspão no abdómen;
- o arguido DD enviou um fax a EE como contacto primário de conversação negocial;
- atrás do veículo 00-00-00 seguiu o arguido DD no veículo da marca Hyunday, modelo Getz, matrícula 00-00-00;
- junto às escadas e vindo por detrás de EE, o arguido DD desferiu-lhe uma pancada na cabeça, fazendo-o cair ao solo;
- a dependência do armazém onde ficou o ofendido EE é um pequeno quarto com cerca de 20 m2;
- a porta dessa dependência fora aberta previamente pelo arguido DD;
- a tampa do poço de água tinha sido aberta pelo arguido DD que entretanto fora buscar um lancil de cimento;
(Do Pedido de Indemnização Civil)
- as demandantes só conseguem dormir com o uso de soporíferos e calmantes.”
I
O recorrente impugna a medida da pena em que foi condenado. Uma primeira referência que importa consignar é a de que as penas parcelares aplicadas, á excepção do crime de homicídio consumado, não são susceptíveis de impugnação a partir do momento em que foram confirmadas pelo Tribunal da Relação. Na verdade, existiu confirmação total, em recurso, pela Relação, de acórdão condenatório em penas de prisão não superiores a oito anos – artigos 432º, nº 1, alínea b) e 400º, nº 1, alínea f) do CPP nomeadamente as penas aplicadas pela prática dos crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 22º, 23º, n.ºs 1 e 2, 73º, 131º e 132º, n.ºs 1 e 2, j) do Código Penal ( pena de 8 (oito) anos de prisão) ; pela prática do crime de rapto, p. e p. pelo art. 161º, n.º 1, c) do Código Penal,( pena de 4 (quatro) anos de prisão) pela prática do crime de profanação de cadáver p. e p. pelo art. 254º, n.º 1, a) do Código Penal, (pena de 1 (um) ano de prisão).
Apenas a pena aplicada pela prática do crime de homicídio qualificado, na forma consumada, p. e p. pelos art.ºs 131º e 132º, n.ºs 1 e 2, h) do Código Penal (pena de 19 (dezanove) anos de prisão) e a pena única (vinte e cinco anos) surgem em medida superior a oito anos de prisão, sendo, consequentemente, o recurso apenas admissível na parte respeitante a estas penas.
Neste sentido se tem pronunciado de forma uniforme a jurisprudência do Supremo Tribunal (cf., v. g., entre outros, os acórdãos de 14/5/2009, proc. nº 998/07.8PBVIS; de 29/10/2009, proc. nº 273/05.2PEGDM e de 29/10/2009, proc. nº 18/06.0PELRA).
Será, assim, admissível recurso apenas relativamente à pena parcelar do crime de homicídio consumado e a pena única – no complexo de apreciação dos critérios de determinação da pena do concurso, que revertem à consideração da gravidade dos factos (ilícito global) e da personalidade do agente.
II
Relembrando conceitos por demais sedimentados, em relação ao invocado vicio da sentença importa precisar que o C.P.P. de 1987 trata os vícios previstos no artigo 410 nº2 do Código Penal como vícios da decisão, e não de julgamento. Nesta disposição estamos em face de vícios da decisão recorrida, umbilicalmente ligado aos requisitos da sentença previstos no artigo 374 nº2 do Código de Processo Penal, concretamente á exigência de fundamentação que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com indicação das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal.
Consubstancia-se, assim, o mesmo recurso num recurso de revista ampliada configurando a possibilidade que é dada ao tribunal de recurso de conhecer a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada quando a decisão de direito não encontre na matéria de facto provada uma base tal que suporte um raciocínio lógico subsuntivo; de verificar uma contradição insanável da fundamentação sempre que através de um raciocínio lógico conclua que da fundamentação resulta precisamente a decisão contrária ou que a decisão não fica suficientemente esclarecida dada a contradição entre os fundamentos aduzidos; de concluir por um erro notório na apreciação da prova sempre que para a generalidade das pessoas seja evidente uma conclusão contrária á exposta pelo tribunal.
Não vislumbramos na análise da decisão recorrida, e só ela releva para o fim em vista, onde é que existe a invocada insuficiência para a decisão da matéria de facto provada
É unicamente com este âmbito que o Supremo Tribunal de Justiça pode ter de avaliar da subsistência dos aludidos vícios da matéria de facto. Tal significa que está fora do âmbito legal do recurso a reedição dos vícios apontados à decisão de facto da 1.ª instância, em tudo o que foi objecto de conhecimento pela Relação. O exposto em nada é afectado pelas referências genéricas e abstractas que o recorrente faz em relação aos vícios do artigo 410 do Código de Processo Penal e, nomeadamente, ao afastamento das regras das presunções naturais, mas sem qualquer concretização em relação á materialidade considerada provada.
Concluindo verifica-se, assim, que na sua essência as conclusões formuladas pelo recorrente se referem a uma discordância em relação á materialidade considerada provada Como expressamente se afirma no ponto 3 das suas conclusões o recorrente entende que não está provado que o recorrente em alguma ocasião tivesse praticado um crime de homicídio voluntário quando na realidade o que está provado na decisão recorrida é exactamente isso.
Encontramo-nos, assim, no domínio da matéria de facto de que o mesmo recorrente discorda, mas que se encontra excluída do conhecimento deste Supremo Tribunal.
III
Expurgado o recurso interposto da matéria que não é recorrível, e daquela que está fora do âmbito de conhecimento deste Supremo Tribunal, importa agora analisar o recurso interposto em relação á matéria respeitante ao crime de homicídio consumado, bem como em relação á pena conjunta.
Uma primeira referência que importa efectuar é o facto de o recorrente como suporte de uma pena especialmente atenuada, aludir a factos que não têm o mínimo de correspondência na materialidade considerada provada, como é a alegação de que actuou sob ameaça de arma de fogo do co arguido ou que indicou onde estava o corpo do EE o que auxiliou no apuramento do sucedido, bem como a proclamação do seu arrependimento sincero.
A indemonstração de tais factos conduz directamente ao soçobrar das conclusões que se pretendia que fossem pelos mesmos alimentada.
Importa verificar se, na esteira do afirmado pelo recorrente, existe uma incorrecta valoração na medida da pena aplicada ao arguido a qual pressupõe uma indagação prévia sobre a finalidade que se propõe a mesma pena Na verdade se é certo que a fixação da pena dento dos limites do marco punitivo é uma acto de discricionariedade judicial igualmente é exacto que tal discricionariedade não é livre, mas sim vinculada aos princípios individualizadores que, em parte, não estão escritos, mas que radicam na própria finalidade da pena.
Revisitando o pensamento já expresso em anteriores decisões deste Supremo Tribunal de Justiça, e tomando como referência Jeschek, o ponto de partida da individualização penal é a determinação dos fins das penas pois que só arrancando de fins claramente definidos é possível determinar os factos que relevam na respectiva ponderação. Aqui, é preciso, em primeiro lugar, readquirir a noção da importância fundamental que assume a justa retribuição do ilícito, e da culpa, compreendendo o princípio da culpa quer uma função fundamentadora, quer uma função limitadora da mesma pena.
Ao mesmo nível que a retribuição justa situa-se o fim da prevenção especial. Por consequência a pena deve ponderar, também, a forma de contribuir para a reinserção social do arguido e de não prejudicar a sua posição social para além do estritamente inevitável. Esta exigência está plasmada na fórmula de Kohlrausch sobre a prevenção especial “Na individualização da pena o tribunal deve considerar os meios necessários para reconduzir o arguido a uma vida ordenada e ajustada á lei”.
Por fim a prevenção geral é um fim indispensável da pena pois que esta deve ser ponderada por forma a neutralizar os efeitos do delito como exemplo negativo para a comunidade e deve contribuir, simultaneamente, para fortalecer a sua consciência jurídica assim como a satisfazer o pedido de justiça por parte do circulo de pessoas afectadas pelo delito e pelas suas consequências (confirmação da ordem jurídica).
Nunca é demais acentuar o papel da culpa como critério fundamentador da medida da pena, ao invés da preponderância que alguns, entre os quais Jakobs, outorgam á prevenção geral, colocando-a acima da retribuição da culpa pelo delito quando é esta, na realidade, que justifica a intervenção penal. Na verdade, as normas deveriam “ser reafirmadas na sua própria existência como um fim em si mesmas” enquanto o agente, pelo contrário, tem direito a esperar, e espera, sobretudo uma resposta ao facto injusto e culposo que cometeu. Realçando-se a prevenção como critério fundamental desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, a orientação que o Direito penal faz da responsabilidade do agente pela sua acção.
A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente uma finalidade da mesma. [1]
A restrição do princípio da culpa á função de “meio para a limitação da pena” é o ponto central na interpretação deste conceito transmitida por Claus Roxin. Por tal forma pretende o mesmo autor fazer a teoria jurídico-penal da culpa “independente do livre arbítrio” por seu turno, tal conceito de culpa, restringido ao papel de margem superior da pena, é o fundamento da nova categoria sistemática de “responsabilidade”, na qual se fundiu a culpa do autor com a necessidade preventiva da pena.
A isto pode-se objectar, reafirmando o ensinamento de Jeschek, que a culpa, se é o limite superior da pena, também deve ser co-decisivo para toda a determinação da mesma que se encontre abaixo daquela fronteira. Aliás, e fundamentalmente, ao limitar-se a fixação concreta da pena a fins preventivos, a decisão do juiz perde o ponto de conexão com a qualificação ética do facto que é julgado, e a pena, por esse facto perde também todo a possibilidade de influir a favor daqueles objectivos de prevenção.
Só apelando á profundidade moral da pessoa se pode esperar tanto a ressocialização do condenado como também uma eficácia socio-pedagógica da pena sobre a população em geral. A renúncia ao critério da culpa para a pena concreta é um preço demasiado alto por evitar o problema da liberdade na teoria da culpa Hans Heinrich Jescheck, "Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad en Alemania y Austria Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia Núm. 05 (2003)
Aprofundando ainda o exposto, mas agora em sede de violação do princípio da proporcionalidade, como pretende o recorrente, torna-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade da culpa expressa no facto e a gravidade da pena. Ao cometer um crime, o agente incorre na sanção do Estado, no exercício do seu direito de punir e esta sanção poderá importar uma limitação de sua liberdade.
Uma das principais ideias presente no princípio da proporcionalidade é justamente, invadir o menos possível a esfera de liberdade do indivíduo, isto é, invadir na medida do estritamente necessário á finalidade da pena que se aplica porquanto se trata de um direito fundamental que será atingido.
É certo que a determinação da concreta medida definitiva da pena tem sempre presente pontos de vista preventivos. Dado que o parâmetro da culpa representa um estádio na determinação da medida definitiva da pena a sua dimensão final fixa-se, também, de acordo com critérios preventivos dentro dos limites impostos pela culpa.
Também neste contexto a proibição de excesso tem uma importância determinante. Segundo o mesmo importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autor. É justa aquela medida que se limita estritamente á obtenção da finalidade imprescindível. Como refere Liszt: "A pena necessária, neste sentido, é também a pena justa" .
Como refere Anabela Rodrigues a finalidade de prevenção geral que aqui está em causa é limitada pela referência ao bem jurídico e sua importância. Com o que o conteúdo da prevenção geral que aqui está em causa começa a ganhar contornos: a gravidade do facto cometido deve integrar esse conteúdo, servindo, além do mais, de limite à prevenção (A determinação da medida da pena privativa de liberdade pag 371.)
Adianta a mesma Autora que O que se diz, pois, é que, exactamente do ponto de vista de um controlo racional preventivo da criminalidade que se justifique a partir da necessidade social da intervenção penal jurídico-constitucionalmente consagrada (artigo 18.°-2), é possível assinalar à prevenção geral um conteúdo que a impeça de excessos. Via a exigir que o efeito preventivo, a obter-se (apenas) mediante a confirmação da validade da norma jurídica violada, se realize em consonância com a função de protecção de bens jurídicos que cabe ao direito penal assegurar. Só assim, e ainda na medida em que esta função apenas se legitima se e enquanto não há outros meios para possibilitar a convivência pacifica dos homens em sociedade, a realização daquela finalidade de prevenção postulará a sua limitação pelo princípio da proporcionalidade. Princípio que não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida. O que significa que, com isto, o efeito de prevenção geral que se quer obter - protecção de bens jurídicos -, radicado na necessidade, mediante o limite que constitui a própria referência ao bem jurídico, postula um limite à sua própria realização - a proporcionalidade -, com que nunca correrá o risco de se transformar numa prevenção geral de intimidação.
Na verdade, e atribuindo consistência prática ao exposto, as penas têm de ser proporcionadas á transcendência social- mais que ao dano social - que assume a violação do bem jurídico cuja tutela interessa prever. O critério principal para valorar a proporção da intervenção penal é o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção. Norbert Barranco “El principio de proporcionalidad” pag 211
A necessidade de proporcionalidade constitui também uma exigência do Estado democrático: um direito penal democrático deve ajustar a gravidade das penas á transcendência que para a sociedade têm os factos a que se ligam. Exigir uma proporção entre delitos e penas no é, com efeito, mais que pedir que a dureza da pena não exceda a gravidade que para a sociedade possui o facto punido.
Em termos redutores dir-se-á que a proporcionalidade entre a medida da pena e o crime a qual implica uma retribuição pelo Mal praticado pelo arguido é uma exigência da comunidade que só assim pode, e deve, aceitar a justiça encontrada no caso concreto.
Em termos dogmáticos é fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa).
Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.
A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, a forma de executar o facto a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude enquanto que a desconsideração; a situação de necessidade; a tentação as paixões que diminuem as faculdade de compreensão e controle; a juventude; os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
A dimensão da lesão jurídica mede-se desde logo pela magnitude e qualidade do dano causado, devendo atender-se, em sentido atenuativo ou agravativo, tanto as consequências materiais do crime como as psíquicas. Importa, ainda, considerar o grau de colocação em perigo do bem jurídico protegido quer na tentativa quer nos crimes de perigo.
A medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime. A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização. A tenacidade e a debilidade da vontade constituem valores angulares do significado ambivalente da vontade que pode ser completamente oposto para o conteúdo da ilicitude e para a prevenção especial. Conf. Jeschek Tratado de Direito Penal” ed espanhola pag 780
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Face a esta explanação de natureza teórica, e que apenas pode relevar como premissa na lógica que nos leva á individualização da pena no caso concreto, impõe-se, agora, a consideração das circunstâncias singulares que este revela. Uma primeira conclusão que se impõe, face á argumentação do recorrente, é de que foram valorados os factores de medida da pena que justificam o aumento da pena aplicada.
A decisão recorrida imprime um carácter vincante, na medida da pena, ás necessidades de prevenção geral expressas na perturbação comunitária que provoca este tipo de infracções em que está em causa o valor nuclear da própria existência. É imperioso que a comunidade esteja certa de que as violações dos laços mais básicos de relação social sejam penalizados com adequada punição e, por tal forma, se tenha a noção de que a Vida é um valor intocável.
Os crimes praticados pelo arguido e companheiros surgem numa sucessão em que está ausente qualquer estado asténico, ou esténico, mas está presente o denominador comum da reflexão fria, e pausada, sobre os meios e objectivos a atingir com os crimes praticados. Entre os dois crimes de homicídio mediou um hiato temporal que não serviu para qualquer introspecção do recorrente que o levasse, pelo menos, á recusa de um novo projecto criminoso.
Projecto novo este executado com uma frieza de ânimo dificilmente ultrapassável em que um cidadão indefeso, perfeitamente á mercê dos seus raptores, é executado, de uma forma selvática, com pancadas na nuca.
Como se referiu o único motivo que estava em causa era a possibilidade de receber um resgate por parte da vítima, mas os instintos mais primários, e selváticos. animavam de tal forma o ânimo do recorrente e dos seus companheiros que, independentemente de qualquer retorno em relação á forma como a família da vitima encarava o resgate infligiram a morte
Respeitam-se as ideias propostas pelo recorrente, aliás subscritas por eméritos Mestres, relativas á proporcionalidade; á culpa como limite da pena; á reintegração do agente na sociedade; á violência da prisão; ao sofrimento da sanção; ao juízo de equidade; á decantada ressocilização. Porém, o esgrimir conceptual, repleto de jogos verbais ricos de filigrana jurídica, mas opacos em termos de valores, omite no caso vertente a carga esmagadora da culpa revelada pelo arguido e seus companheiros a reclamar uma adequada retribuição em termos de pena.
A pena de prisão, com todo o sofrimento que envolve, é o castigo pelo Mal que se causou.
Dentro do complexo de factos que são imputados ao mesmo arguido e seus companheiros existe um único factor que nos leva a considerar a necessidade de uma ligeira correcção e que se prende com uma questão de justiça relativa. Na verdade, sendo o recorrente co-autor do crime de homicídio consumado, e dando a sua adesão a um projecto criminoso que se filia numa conjunção de esforços e vontades igualmente é exacto que foi o co arguido DD quem foi o executor material do assassínio a “sangue frio”.
É evidente que o resultado é por igual imputável a cada um dos comparticipantes, mas existe um desvalor ainda mais intenso naquele que materialmente foi o executor da morte. Se em relação a cada um dos agentes a culpa é por igualmente intensa existe, todavia, um mais evidente, e insuportável, desprezo pelo valor da Vida em relação àquele que encontra dentro de si a força para negar a sua condição humana para matar com pancadas de um barrote de madeira a vítima indefesa e prostrada diante de si.
A diversidade da forma de intervenção está espelhada nas diferentes penas aplicadas em termos parcelares, mas não se reflecte em termos de pena conjunta onde a mesma diferente intensidade da culpa também se deve reflectir até por, como se referiu, um princípio de Justiça relativa. Nesta conformidade, e nos termos do artigo 78 do Código Penal condena-se o arguido AA na pena conjunta de vinte e três anos de prisão.
Termos em que se julga parcialmente procedente o recurso interposto pelo mesmo recorrente.
Sem custas
Lisboa, 15 de Fevereiro de 2012
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
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[1] Não se ignora, realça Jeschek, a relevância na Alemanha uma interpretação que pretendeu conceder ao principio da culpa exclusivamente a função de limite superior da pena, enquanto que para precisar a mesma pena concreta só os aspectos preventivos devam ser decisivos Assim se indicava no § 59, 1° do Projecto alternativo de 1966 que “ a culpa pelo facto determina o limite superior da pena”, enquanto que a sua dimensão no caso particular se rege unicamente por objectivos de prevenção.
Como justificação, os autores do Projecto argumentaram, de forma negativa, que “queriam prevenir a ideia de retribuição. O Código Penal alemão, sem embargo, não seguiu este Projecto, mas, pelo contrário, converte a culpa no § 46, 1°, 1°no “fundamento para a fixação da pena” e, com isso, não só em fronteira superior da medida da pena, mas também em principio decisivo para a fixação da pena concreta. A razão de ser desta decisão do legislador reside no facto de a pena não dever estar só ao serviço das finalidades preventivas mas, em primeiro lugar, ao serviço da retribuição da culpa, ou seja, a sanção está marcada pelo pensamento de que através dela “o agente experimenta a merecida resposta de desaprovação da comunidade jurídica ao facto ilícito e culposo por ele cometido”.