| 78/07.6TBVCD.P1.S1 |  |
SERVIDÕES DE DIREITO PRIVADO
DIREITOS ADQUIRIDOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO/ ARTICULADOS – SENTENÇA - RECURSOS
- Ana Raquel Gonçalves Moniz, “O Domínio Público – O Critério e o Regime Jurídico da Dominialidade”, págs. 427 e 428.
- Bernardo Azevedo, in “Servidão de Direito Público”, págs. 160 e 161, 164 a 168
- Marcello Caetano, in “Manual de Direito Administrativo”, 8.ª Edição, tomo II, pág. 850 e seguintes.
1543.º, 1544.º, 1547.º N.º 1, 1548.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS º 467.º N.º 1 D), 661.º N.º 1, 668.º N.º 1 E) 713.º N.º 2, 716.º N.º 1 E 726.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (C.R.P.): - ARTIGO 84.º N.º 1 F).
DL N.º 23565, DE 12-02-1934: - ARTIGO 1.º G).
DL N.º 477/80, DE 15 DE OUTUBRO: - ARTIGO 4.º, E).
A subsistência de servidão de direito privado sobre bem do domínio público acontece, em homenagem ao princípio do respeito pelos direitos adquiridos, a ter ocorrido a constituição daquela em momento anterior ao da integração do prédio serviente no predito domínio e a acontecer compatibilidade entre a sobrevivência da servidão e o destino que o bem passou a ter pelo ingresso no universo dos sujeitos ao regime da dominialidade pública.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. a) A 05-01-2007, com distribuição ao 1.º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Vila do Conde, aduzindo o que fls. 2 a 13 evidenciam, AA e marido, BB, intentaram acção declarativa, com processo comum, ordinário, contra o “Estado Português – Direcção-Geral da Aeronáutica Civil (hoje, INAC – Instituto Nacional da Aviação Civil)”, impetrando:
1. A declaração de que os autores são proprietários dos prédios descritos na Conservatória do Registo Predial de Vila da Conde, sob os n.ºs 00393/990525 e 00399/99 0525, sitos na freguesia da Aveleda e de que, para benefício destes prédios, está, por usucapião, constituída sobre o prédio do Estado Português, descrito na aludida Conservatória, sob o n.º 35772, na nomeada freguesia localizado, uma servidão de aqueduto tendo por conteúdo fazer transportar as águas do Ribeiro de Guilhades para aqueles prédios dos demandantes, servidão essa com o percurso relatado nos art.ºs 58.º a 65.º da petição inicial.
2. A condenação do Estado Português a repor, “a expensas suas, o aqueduto atrás referido, restituindo-o às condições em que se encontrava antes das obras que promoveu e o destruíram parcialmente, por forma a que a água do Ribeiro de Guilhades volte nele a passar livremente até aos identificados prédios dos Autores”.
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b) Contestou o réu, concluindo no sentido da improcedência da acção, com consequente absolvição sua dos pedidos.
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c) Replicaram os autores, batendo-se pela justeza do decreto de “decadenza” da defesa exceptiva, mais tendo deduzido o incidente de intervenção principal provocada de “ANA – Aeroportos de Portugal, S.A.”.
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d) Proferido despacho admitindo a requerida intervenção, contestou “ANA – Aeroportos de Portugal, S.A.”, pugnando pela improcedência da acção e bondade da sua absolvição dos pedidos.
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e) Prolatado despacho saneador tabelar, foi seleccionada a facticidade considerada como assente e organizada a base instrutória.
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f) Cumprido o demais de lei, procedeu-se à audiência de discussão e julgamento, sentenciado tendo sido, na parcial procedência da acção, declarar que os autores são os proprietários dos prédios citados em I. a) 1., do demais peticionado tendo o “Estado Português – Direcção Geral da Aeronáutica Civil (hoje Instituto Nacional da Aviação Civil) e Ana – Aeroportos de Portugal, S.A.” sido absolvidos.
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g) Irresignados com a sentença, dela, sem êxito, apelaram os autores, já que o TRP julgou improcedente o recurso, confirmando, decorrentemente, a decisão impugnada.
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h) É do predito acórdão que, ainda inconformados, trazem revista os demandantes, os quais remataram a sua alegação com a formulação das conclusões seguintes:
“1.ª Por entender que a servidão de aqueduto a que os autos se referem, enquanto direito real limitado, não se extinguiu com a posterior submissão do prédio serviente ao estatuto da dominialidade, o Recorrente interpôs a presente acção judicial com vista a que se declarasse procedente, quer o pedido de reconhecimento dessa mesma servidão, quer o pedido de reposição do aqueduto a expensas do Réu Estado, por este entretanto o ter danificado, impedindo a condução das águas;
2ª O Tribunal de 1ª Instância, apesar de reconhecer tanto a existência da servidão como o esbulho da sua posse pelo Réu Estado, julgou a acção improcedente apoiado no entendimento de que a servidão deixou de existir por mero efeito - e por mágico efeito - da entrada do prédio serviente no domínio público;
3ª Apesar de convictamente reconhecer que o Estado violou o direito de servidão de que activamente beneficia o prédio dos Recorrentes, a Relação do Porto, percorrendo embora um caminho mais longo, mas não menos errado do que o percorrido pela sentença da 1ª Instância, confirmou a improcedência da acção sustentando estarmos perante um caso de "expropriação de facto", com a única consequência de conferir direito a uma indemnização que, por não ter sido peticionada, vedada se encontraria a sua atribuição nos presentes autos;
4ª A presente revista tem por objecto fazer reapreciar a aplicação do direito aos factos dados por provados nos autos por ser seguro e, até, fácil de pôr em evidência os notórios erros de aplicação do direito em que laboraram, quer a decisão da 1ª Instância, quer o aqui Recorrido Acórdão da Relação do Porto; De facto,
5ª Ao tomar, apoiado no princípio da inalienabilidade consagrado no n° 2 do art° 202° do Cód. Civil, a extinção da servidão como efeito automático da entrada do prédio serviente no domínio público, o Acórdão recorrido fez uma aplicação completamente distorcida do princípio em que se apoiou uma vez que a impossibilidade de constituição de direitos reais de natureza privada sobre as coisas públicas apenas veda a constituição de direitos reais limitados sobre bens já pertencentes ao domínio público, sem impedir a manutenção dos que, no momento da entrada neste domínio, já oneravam aqueles bens por virem do passado e o Estado não ter tido o cuidado de fazer extinguir até ao momento em que adquiriu o bem e o sujeitou ao regime da dominialidade.
6ª Uma coisa é, de facto, a constituição de uma servidão sobre um bem que já pertence ao domínio público (ex-post), outra, bem diversa, a subsistência de uma servidão constituída em momento anterior à afectação do prédio serviente à dominialidade (ex-ante): foi apenas o primeiro momento que o legislador pretendeu abarcar e abarcou ao positivar o princípio da inalienabilidade dos bens do domínio público;
7ª Que é assim resulta da inteligência da norma e do argumento literal que se extrai do próprio n° 2 do art° 202° do Cód. Civil: se se lê neste comando legal que as "coisas que se encontram no domínio público não podem ser objecto de direitos privados ", o mesmo é dizer que sobre elas só para o futuro não podem ser constituídos aqueles direitos, havendo mesmo quem perfilhe que, uma vez devidamente acautelado o interesse público, nada se opõe ao reconhecimento do direito à constituição de uma servidão de direito privado sobre bens dominiais.
8ª Em hipóteses como a dos autos onde a questão que se coloca é a da subsistência da servidão de aqueduto constituída em momento anterior à entrada do prédio serviente no domínio público, a doutrina caminha de forma unânime no sentido de aplicar o princípio da inalienabilidade de forma relativa a coberto do princípio do respeito pelos direitos adquiridos.
9ª Esta relativização do princípio da inalienabilidade, como ensinam Bernardo de Azevedo, Ana Raquel Moniz e Afonso Queiró, citados no texto, significa que se reconheça a sobrevivência das servidões desde que sejam compatíveis com o específico fim de interesse público a que supervenientemente venha a ser afectada a dependência dominial onerada pela mesma servidão.
10ª Porque a incompatibilidade da servidão de aqueduto com a função pública desempenhada pelo bem em causa integra, processualmente falando, matéria de excepção, cabia aos Réus alegar e provar aquela incompatibilidade, não podendo o Tribunal, porque os Réus o não fizeram, acudir-lhes à omissão a coberto da falácia que consiste em dizer que os bens do domínio público se encontram totalmente vinculados ao uso público com a consequência de a manutenção da servidão impedir a função própria e livre do destino público dado à parcela.
11ª Compreende-se, aliás, a razão porque os Réus omitiram qualquer alegação que relevasse sobre a incompatibilidade da servidão com a função pública para a qual o Estado, em 1973, comprou o prédio serviente: é que durante vinte e quatro anos o Estado e a ANA aceitaram pacificamente a existência da servidão, primeiro, reconstituindo-a a seguir às obras de alargamento da pista do Aeroporto, depois, respeitando o seu exercício, finalmente, sabendo, como sabiam que, situando-se o insignificante rego condutor das águas da servidão de aqueduto no talude declivoso do terreno já depois do fim da pista do Aeroporto, nunca a servidão colidiria com a afectação do prédio serviente ao domínio público - ou seja, com a segurança dos aviões, descolando ou aterrando;
12ª Mesmo na hipótese académica de o Estado ter alegado e provado a incompatibilidade da servidão de aqueduto à afectação dominial do prédio serviente, assistiria sempre aos Autores o direito a serem indemnizados pelos danos resultantes da privação do seu direito e não à sua conservação in rerum natura - indemnização esta que, apesar de não pedida na acção, por os Autores quererem a reintegração in natura, podia ser oficiosamente concedida, tal como decidiram, entre outros, os vários Acórdãos citados em texto e, designadamente, o recente Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 19 de Março de 2011;
13ª Mas não se pense que este é caminho de solução para o problema dos autos: é que, não tendo o Estado alegado nem provado a incompatibilidade da servidão de aqueduto, impõe-se a procedência do pedido de reparação e restituição da servidão, pedido que deixa naturalmente prejudicada a atribuição de uma indemnização...
14ª Apesar de sustentar que a servidão de aqueduto não pode ser restituída aos Autores por, em teoria, ser incompatível com o estatuto da dominialidade pública adquirido pelo prédio serviente, o Acórdão recorrido reconhece que o direito de servidão conviveu durante vinte e quatro anos com a natureza dominial do prédio serviente: ao fazê-lo, o Acórdão deixa-se mergulhar numa inextrincável e letal contradição pois, se não se pode afirmar uma coisa e, ao mesmo tempo, o seu contrário, menos se pode afirmar a extinção de um direito e, ao mesmo tempo, ter-se por legítimo o seu exercício durante vinte e quatro anos; Por outro lado,
15ª Reconhecendo o Acórdão recorrido que o Estado violou o direito de servidão dos Autores uma vez que "este direito deixou de poder ser exercido, sem que o Estado tenha lançado mão de um modo de transmissão e/ou extinção assente na legalidade ", ainda assim ignora este reconhecimento sob a invocação de que, por se tratar de uma situação de facto consumado, não valeria a pena estar a voltar ao princípio por o Estado, logo a seguir, poder provocar (posto que legitimamente pela via da expropriação) o mesmo resultado.
16ª Para se sentir liberto a assim decidir, o Acórdão recorrido socorreu-se de uma decisão judicial (o Ac. do STJ de 24.06.2008) que, convenhamos, nada tem de comum com o caso dos autos pois, enquanto nestes, do que se trata é da destruição de um aqueduto levada a cabo no quadro de uma "via de facto", no caso do citado Acórdão do que se tratava era da construção de uma rotunda e respectivas obras acessórias no quadro de uma "apropriação irregular";
17ª Estas duas situações, trabalhadas doutrinal e jurisprudencialmente, conduzem-nos à distinção entre as duas figuras jurídicas referidas: a via de facto e a apropriação irregular - figuras estas que, tendo embora de comum a ilicitude de um comportamento do Estado violador dos direitos dos particulares, se distinguem pela diferente gravidade e pelas consequências que a esta gravidade está associada; De facto,
18ª Enquanto que na apropriação irregular a ilicitude da conduta do Estado se analisa numa ilegalidade simples e leve, na via de facto, a ilegalidade reveste uma natureza flagrante, grave e indiscutível: é por isso que, no primeiro caso, uma vez demonstrado que a restituição do direito privado gera graves danos para o interesse público, os particulares têm de contentar-se com uma mera indemnização, no segundo o tribunal deve ordenar as medidas necessárias para fazer cessar a actuação ilegal da Administração, o mesmo é dizer, deve ser reposto e restituído o direito privado violado; Ora,
19ª No caso dos autos não sofre contestação que a conduta ilegítima do Estado quadra ao conceito de via de facto e não ao de apropriação irregular: é que, se após a aquisição do prédio serviente, em 1973, o Estado reconheceu o direito de servidão de aqueduto dos Autores durante vinte e quatro anos, tendo mesmo reconstruído o curso da levada por bem saber que a mesma não interferia com as obras de ampliação do Aeroporto, só em 1997, em virtude de ter utilizado no local onde a levada está construída máquinas de construção civil que a destruíram parcialmente, é que o Estado veio invocar que se havia apropriado do direito dos Autores, não naquela data, mas no remoto ano de 1973 quando adquiriu o prédio serviente, sem nunca recorrer a um qualquer meio legal para o efeito;
20ª E se isto já é, de si, demasiadamente grave, pior se veste sabendo-se que o Estado, tanto durante os cerca de dez anos em que os Autores reclamaram a restituição do seu direito (ponto 49 da matéria de facto) como durante toda a pendência desta lide, sustentaram não ter violado o direito dos Autores e muito menos assumiram o propósito de os indemnizar de forma adequada, quando tinham perfeita consciência da sua actuação abusiva.
21ª Fizeram até pior: alegaram mesmo que a servidão estava extinta pelo não uso, facto que não lograram provar, antes os Autores provaram o contrário: que só deixaram de utilizar a água do Ribeiro de Guilhades em 1997 em virtude do Estado ter destruído parte da levada;
22ª Correctamente qualificada, dúvidas não são cabidas de como o comportamento do Estado, à luz dos factos dados por provados, integra o conceito de via de facto e não aquele outro de apropriação irregular;
23ª E se não integra, vedado está o recurso ao decantado princípio da intangibilidade da obra pública de que implicitamente se socorre o Acórdão recorrido e que, a coberto da importância que apresenta a obra pública para o interesse geral, determina ser impossível a sua destruição, se erigida por erro numa propriedade privada, conferindo, apenas, ao proprietário direito a uma indemnização;
24ª Esta proibição decorre de o princípio da intangibilidade da obra pública ter o seu âmbito de aplicação restrito à figura da apropriação irregular e não à da via de facto que, como se demonstrou, é a que quadra à hipótese dos autos;
25ª Mas, mesmo que, em pura fantasia se admitisse a subordinação do caso dos autos à figura da apropriação irregular sempre a acção teria de ser julgada procedente uma vez que é pressuposto da aplicação do princípio da intangibilidade da obra pública a alegação e prova dos factos impeditivos do direito do reivindicante - ónus que os RR não cumpriram;
26ª Pôr isto em causa, obrigaria a pôr em causa o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Abril de 2010 que sancionou o seguinte e lapidar entendimento: "Pode aceitar-se que em determinadas circunstâncias a entidade pública que actuou ilicitamente, ocupando imóvel privado, não seja condenada a repor as coisas no "statu quo" ante, mas, para que assim seja, devem ser alegados e provados os factos havidos por impeditivos do direito do proprietário reivindicante;
27ª E se o caso dos autos quadra, como quadra, à figura da via de facto, o tribunal tem de restituir a servidão que os RR destruíram e confiscaram, o desfecho a dar a este processo não pode ser diferente do que conheceu o Tribunal da Relação do Porto que, no seu Acórdão de 22 de Junho de 1995 decidiu textualmente:
“I - Não tendo um terreno ocupado por uma autarquia para construção de um caminho público sido objecto de expropriação, ainda que indirecta, ou apropriação irregular (construção por erro em terreno alheio, na convicção de ser próprio), mas sim através de "via de facto", a propriedade daquele continua a caber ao respectivo proprietário.
(… …..)
IV - A ocupação feita pela autarquia através da "via de facto " coloca esta em paridade com qualquer particular que de igual modo proceda, devendo o tribunal ordenar a restituição da posse, se tal for pedido, e condenar a autarquia no pagamento de uma indemnização pelos danos sofridos pelo dono do terreno ".
28ª Decidindo como decidiu, o Acórdão recorrido, além de se se revelar completamente alheio às considerações doutrinais tecidas sobre a matéria a quem devemos a admirável tarefa de interpretar a lei, violou o disposto nos arts 202°, n° 2 e 483°, n° 1 e 566° todos do Cód Civil, o art. 1º do Cód. das Expropriações, além do decantado princípio do respeito pelos direitos adquiridos que atravessa indelevelmente todo o ordenamento jurídico pátrio.
TERMOS EM QUE, na procedência de todas e cada uma das conclusões desta alegação, deve o Acórdão recorrido ser revogado, substituindo-se por acórdão deste Alto Tribunal que, reconhecendo a subsistência da servidão de aqueduto constituída em benefício dos prédios dos Autores, julgue a acção procedente condenando os Réus Estado e ANA-Aeroportos de Portugal, SA, no pedido.”
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i) Contra-alegaram o Estado Português e “Ana – Aeroportos de Portugal, S.A.”, terminando como brota de fls. 518 e pela defesa da confirmação do julgado, respectivamente.
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j) Colhidos que foram os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
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II. Eis como se configura o acervo fáctico dado como provado no acórdão sob recurso, doravante como “acórdão”, tão só, designado:
“1) Na Freguesia da Aveleda do Concelho de Vila do Conde existe um prédio misto descrito sob o n° 00393/990525, assim denominado e composto: MOTA - Edifício de dois andares, com garagem, dependências agrícolas, logradouro e junto cortinha, de lavradio - Áreas: da parte urbana: coberta da casa: 256m2, dependências: 230m2, garagem: 24m2, e descoberto 200m2; da parte rústica: 42600m2, a confrontar: do Norte com estrada, herdeiros CC e outros, do Sul com o ribeiro, do Nascente com DD e do Poente com caminho público, inscrito no artigo 26 urbano e 582 rústico da matriz predial da dita Freguesia de Aveleda prédio este conhecido por Quinta da Mota e ao diante, por brevidade, assim designado (cfr. doc. n° l, adiante junto e aqui dado por reproduzido) (al. A) da matéria assente).
2) Na mesma Freguesia existe também outro prédio misto, este descrito sob o n°00399/990525, assim denominado e composto: MOTA - moinho de água com a área coberta de 25m2 e junto terreno de lavradio com a área de 60m2, a confrontar, do Norte com o rio e do Sul, do Nascente e do Poente com os terrenos do Aeroporto Francisco Sá Carneiro, inscrito no artigo 287 urbano e 581 rústico da matriz predial da mesma Freguesia de Aveleda - prédio este também conhecido por Moinho, ao diante e por brevidade assim designado (cfr. doc. n°2, adiante junto e aqui dado por reproduzido) (al. B) da matéria assente).
3) Estes dois prédios acham-se como tal registados em seu nome na Conservatória do Registo Predial de Vila do Conde mediante, respectivamente, as apresentações 10/780412 e 41/990525 (o misto) e 81 e 82/990525 (o moinho) (id, docs. n°s 1 e 2 já juntos) (al. C) da matéria assente).
4) Na mesma Freguesia de Aveleda do Concelho de Vila do Conde existe um outro prédio, este descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n° 35772 a fls. 81 do Livro B-94, rústico, constituído por uma fracção de terreno com a área aproximada de 25.312 m2, sito no Lugar da Pena da dita Freguesia de Aveleda, a confrontar do Norte com EE e outros e dos mais lados com o Estado (cfr. doc. n°3, adiante junto) (al. D) da matéria assente).
5) Por escritura pública de 27 de Dezembro de 1973, constante do Livro de Notas de Escrituras Diversas F-8 do 8o. Cartório Notarial do Porto, constante do documentos de fls. 26 a 33, que aqui se dá por integralmente reproduzido, EE e marido DD e FF declararam vender ao Estado Português -Direcção Geral da Aeronáutica Civil uma parcela de terreno com a área de vinte e cinco mil trezentos e doze metros quadrados, a destacar do referido imóvel, a confrontar do norte com os primeiros outorgantes e outros, do sul com caminho público e GG, nascente com HH e poente com II, com todas as pertenças, servidões e acessos e livre de todo e qualquer ónus, encargo ou responsabilidade, tendo o terceiro outorgante declarado aceitar a venda (al. E) da matéria assente).
6) A propriedade deste articulado prédio acha-se inscrita em nome do Estado Português, através da Direcção Geral da Aeronáutica Civil, pela inscrição n° 26803, efectuada mediante a apresentação n° 4 de 6 de Julho de 1976 (cfr. id. doc. n° 3 já junto) (al. F) da matéria assente).
7) A separar o prédio identificado no precedente n° l desta petição (Quinta da Mota) com o prédio do Estado, existe apenas um ribeiro, denominado Ribeiro de Guilhades, ficando o prédio dos Autores a norte deste ribeiro e o do Estado a sul (al. G) da matéria assente).
8) Por sua vez, o prédio identificado no precedente art° 2 (Moinho) ficando a sul do dito Ribeiro de Guilhades, confina pelo Norte com este Ribeiro e pelo Nascente, Sul e Poente com o prédio que pertence ao Estado (al. H) da matéria assente).
9) O prédio identificado em D) fez parte do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila do Conde sob o n° 12327, pertencente a EE e marido DD (al. I) da matéria assente).
10) Deste prédio mais amplo é que foi desanexada a área de 25.312 m2 para efeito de, como prédio autónomo, agora do Estado, permitir o alargamento do Aeroporto de Francisco Sá Carneiro (id. docs 3 e 4) (al. J) da matéria assente).
11) Os Autores deixaram de utilizar a água do ribeiro de Guilhades pelo menos desde Outubro de 1997 (al. K) da matéria assente).
12) Em 14 de Outubro de 1899, os então proprietários daqueles dois prédios, fazendo-o por escritura lavrada a fls 7 v. do Livro de Notas de Actos Intervivos n° 446 do extinto notariado do 1º Offício da Comarca de Vila do Conde e arquivado no Cartório Notarial do então Notário JJ, fizeram entre si permuta de parte dos direitos que tinham àquelas duas águas de tal modo que: a) Do poço do Ogueiro, LL e Mulher cederam a MM, em troca da que desta receberam e é a que consta da alínea seguinte, três dias de água em cada semana a começar no dia de domingo ao nascer do sol até à terça feira seguinte ao pôr do sol; b) Do direito à água que tinha no Ribeiro de Guilhades e em troca da que deles recebeu no poço do Ogueiro, a MM cedeu aos referidos LL e Mulher três dias e meio de água em cada semana desde a segunda feira ao nascer do sol até ao meio dia da quinta feira seguinte (al. L) da matéria assente).
13) Os autores e seus antecessores desde há mais de cem anos dormem e tomam as suas refeições nos prédios identificados em B) e C) (item 1º da base instrutória).
14) Suportam o custo dos respectivos impostos (item 2º da base instrutória).
15) Cultivam as respectivas terras (item 3º da base instrutória).
16) Os autores sempre fizeram nos referidos prédios as obras de conservação e ampliação (item 4º da base instrutória).
17) E sempre se serviram do moinho e da água que nele passava (item 5º da base instrutória).
18) Tudo aconteceu, em relação aos dois indicados prédios, de forma inteiramente pacífica (item 6º da base instrutória).
19) A vista de toda a gente (item 7º da base instrutória).
20) E sem oposição de ninguém (item 8º da base instrutória).
21) Desde tempos anteriores a 1899 que os proprietários do prédio de onde foi desanexado o identificado em D) usavam a água do ribeiro de Guilhades para rega daquele (item 9º da base instrutória).
22) E que os proprietários da quinta da Mota usavam a água do poço do Ogueiro para rega dos terrenos daquela (item 10° da base instrutória).
23) O que faziam à vista de toda a gente (item 11° da base instrutória).
24) Sem violência (item 12° da base instrutória).
25) E sem oposição de ninguém (item 13° da base instrutória).
26) E no convencimento de que a água do ribeiro de Guilhades e do poço do Ogueiro, respectivamente, lhes pertencia (item 14° da base instrutória).
27) Tendo sido construído pelos proprietários do prédio de onde foi desanexado o identificado em D) um moinho junto ao ribeiro de Guilhades (item 15° da base instrutória).
28) E pelos proprietários da quinta da Mota, igualmente junto ao ribeiro de Guilhades e encostado ao referido em 15°, movido à força motriz das águas daquele, o moinho referido em B) (item 16° da base instrutória).
29) Desde a escritura pública referida em L. que os proprietários da Quinta da Mota passaram a usar 3 dias e meio de água do ribeiro de Guilhades para rega e lima do terreno daquela e para mover o moinho referido B) (item 17° da base instrutória).
30) Fazendo-o no convencimento de que se tratava de coisa sua (item 18° da base instrutória).
31) À vista de toda a gente (item 19° da base instrutória).
32) Sem violência (item 20° da base instrutória).
33) E sem oposição de ninguém (item 21° da base instrutória).
34) Para efeito das águas do Ribeiro de Guilhades poderem atingir, quer os moinhos que foram construídos junto a este ribeiro, quer a Quinta da Mota, com destino a serem nela utilizados em rega e lima, foi construído, logo a seguir à escritura de 1899 uma levada ou aqueduto que, aproveitando a represa das águas cerca de 200 metros a montante, ficou a possibilitar que estas atingissem os moinhos e a Quinta da Mota a uma cota superior aquela a que o ribeiro passava no local (item 22° da base instrutória).
35) Diferença de cotas esta que se tornava necessário criar, quer para efeitos de as águas, caindo de mais alto, virem animadas de força motriz, quer para efeito da própria condução das águas até à Quinta da Mota que ficava, como hoje ainda fica, a uma cota superior à do leito do Ribeiro de Guilhades (item 23° da base instrutória).
36) Quando o Estado comprou o prédio que hoje lhe pertence, a levada, tal como tinha sido construída em 1899, iniciava-se na represa das águas a cerca de 200 metros a montante e terminava junto ao Moinho que constitui o prédio «identificado em B)» (item 24° da base instrutória).
37) Todo o seu percurso, desde a represa até ao Moinho, está e esteve sempre construída a céu aberto e, por isso, à vista de quem passe (item 25° da base instrutória).
38) Embora descrevendo as necessárias curvas de nível, corria e corre paralelamente à Quinta da Mota que lhe fica pelo Norte (item 26° da base instrutória).
39) Estando construída sensivelmente à altura média do talude declivoso com que o «prédio identificado em D.» termina no leito do Ribeiro de Guilhades (item 27° da base instrutória).
40) Com as obras de alargamento do Aeroporto Francisco Sá Carneiro, o Estado efectuou movimentações de terras que envolveram alteração na topografia do local (item 28° da base instrutória).
41) Por força destas movimentações, alterou num ponto ou noutro o curso da levada, mas deixou intacta a sua função pois reconstituiu o seu curso nos locais onde ocorreram aquelas movimentações (item 29° da base instrutória).
42) Desde 1973 «data em que foi celebrada a escritura pública referida em E)» e durante anos sucessivos, sempre a água do Ribeiro de Guilhades, passou na referida levada com vista a ser utilizada, como foi, pelos Autores para rega e lima da Quinta da Mota (item 30° da base instrutória).
43) Só não o fizeram para movimentar o Moinho por entretanto ter caído em desuso, substituída pela energia eléctrica, a energia hidráulica como força motriz (item 31° da base instrutória).
44) Ainda assim, foi sempre pelo interior do Moinho que a água passou, por ter de passar por lá antes de se lançar na Quinta da Mota (item 32° da base instrutória).
45) Em Outubro de 1997 por intermédio dos seus serviços, o Estado fez utilizar no local onde a levada está construída máquinas de construção civil (item 33° da base instrutória).
46) Máquinas que destruíram parte da levada (item 34° da base instrutória).
47) Em consequência desta destruição ficou impedida a passagem da água represada a montante e, consequentemente, a sua chegada aos prédios dos Autores (item 35° da base instrutória).
48) Os Autores deixaram de utilizar a água do ribeiro de Guilhades nos termos referidos em K. por causa dos factos referidos em 33° a 35° (item 36° da base instrutória).
49) Desde há cerca de dez anos que os Autores vêm insistindo com os serviços do Aeroporto para que estes restaurem o curso da água na levada (item 37° da base instrutória).”
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III. Não se estando ante hipótese contemplada no art.º 722.º n.º 2 do CPC (redacção a considerar, a vigente até 31-12-07, atenta a data da instauração da acção e o vazado nos artigos 11.º n.º 1 e 12.º n.º 1, ambos do D.L. n.º 303/2007, de 24 de Agosto, tal como a dos demais comandos de tal Corpo de Leis que se vierem a chamar à colação), nem sendo caso para fazer jogar o vertido no art.º 729.º n.º 3 do CPC, a materialidade fáctica que como definitivamente fixada se tem é a elencada em II.
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IV. 1. Sendo as conclusões da alegação do recorrente, extraídas da respectiva motivação, afora as de conhecimento oficioso, que delimitam o âmbito do recurso (art.ºs 684.º n.º 3 e 690.º n.º 1 do CPC), atentando nas, “in casu”, tiradas pelos autores, dir-se-á:
a) Dúvida não sofre que o prédio referido em II. 4. a 6., a partir de 27-12-1973, adquiriu carácter dominial, passando a integrar o domínio público do Estado (cfr. II. 10. e art.ºs 1.º g) do D.L. n.º 23565, de 12-02-1934, 4.º e) do D.L. n.º 477/80, de 15 de Outubro e 84.º n.º 1 f) da C.R.P.) –vide, sobre a temática, Marcello Caetano, in “Manual de Direito Administrativo”, 8.ª Edição, tomo II, pág. 850 e seguintes.
Outrossim flui do provado (cfr. II. 1. a 3., 7. a 39. e 42. a 44.) e do exarado nos art.s 1255.º, 1256.º, 1543.º, 1544.º, 1547.º n.º 1, 1548.º, 1287.º, 1289.º n.º 1 e 1296.º, todos do C.C., que a 27-12-1973 se encontrava constituída, por usucapião, a invocada servidão de aqueduto, dominantes sendo os prédios dos autores referidos em I. a) 1. e serviente o supracitado prédio do Estado.
À procedência da acção, no que tange ao sob recurso, como sublinhado no “acórdão”, não faz, diga-se ainda à guisa de considerações preliminares, óbice o facto de o prédio vendido ao Estado o ter sido livre “de todo e qualquer ónus, encargo ou responsabilidade”, uma vez que os autores, titulares do direito de servidão, não outorgaram a escritura pública de compra e venda, não lhes sendo oponível o que dela consta, os vendedores não podendo transferir mais direitos do que aqueles que possuíam.
Prosseguindo:
b) Só uma interpretação estrita (rigorista) do princípio da inalienabilidade, plasmado no art.º 202.º n.º 2 do C.C., um dos que, como referido por Bernardo Azevedo, in “Servidão de Direito Público”, págs. 160 e 161, integram a “tríade vertebradora da dominialidade pública”, os demais sendo o da imprescritibilidade e da impenhorabilidade, a sua sacralização, enfim, desaguaria no ter-se, sem mais, como insubsistente a supracitada servidão de direito privado, a partir do momento em que o prédio serviente passou a integrar o domínio público, consubstanciando, pois, a extinção da servidão efeito automático do ingresso no domínio público, “in casu”, do prédio do Estado.
Tal interpretação foi acolhida no “acórdão”, contra ela se insurgindo os autores nas conclusões 5.ª a 11.ª da sua alegação.
Não sufragamos a interpretação citada em que também se ancorou a Relação para confirmar o em 1.ª instância decidido, antes se propugnando que, como exposto por Bernardo Azevedo (ob. cit., págs. 164 a 168) noutros termos, em substância, se não tendo pronunciado Afonso Queiró (“Lições de Direito Administrativo”, 1959, vol. II, págs. 41 e 42) e Ana Raquel Gonçalves Moniz (“O Domínio Público – O Critério e o Regime Jurídico da Dominialidade”, págs. 427 e 428), os bens públicos podem ser “gravados por direitos reais de gozo jurídico-civilísticos”, que, em suma, em homenagem ao princípio do respeito pelos direitos adquiridos, se impõe o “reconhecimento de servidões de direito privado sobre o domínio público caso estas incidam sobre bens que, à data da sua constituição, ainda não tivessem sido tocado pelo signo da dominialidade pública”, como, recorda-se, ocorreu na hipótese em apreço, tal reconhecimento, embora, não podendo repousar num critério puramente cronológico, impondo-se, isso sim, uma exigência adicional, “a de que a sobrevivência destas servidões se revela compatível com o fim específico de interesse público a que supervenientemente venha a ser afectada a dependência dominial onerada pelas mesmas.”
Efectivamente, como ainda escrito por Bernardo Azevedo (ob. cit., pág. 167, nota 89): “… A cedência, em franca rendição ao princípio dos jura quesita, à instituição de servidões de direito comum sobre dependências dominiais, ainda que pré-existentes à respectiva incorporação no domínio público, não é, no entanto, total.
Com efeito, para que uma servidão de direito privado possa substituir sobre um bem público, mesmo que constituída em momento anterior à integração deste no domínio público, torna-se ainda mister que aquela passe pelo crivo de uma apreciação jurisdicional da respectiva compatibilidade com a afectação da dependência dominial ao uso e ao serviço públicos. Assim, a consolidação da servidão sobre o domínio público apenas se pode dar por adquirida caso o resultado desta aferição se venha a revelar positivo.
Em caso contrário, o particular terá direito a ser indemnizado dos danos resultantes da privação do seu direito, mas não já à sua conservação in rerum natura.”
c) Em retorno à hipótese “sub judice”:
Pelo dilucidado em a) e b) que antecedem, não olividado, como urge, o disposto no art.º 342.º n.º 1 do C.C. e a significência da relativização do princípio da inalienabilidade apontada na conclusão 9.ª da alegação da revista, a integral procedência do peticionado dependia da alegação e prova, pelos autores, os arquitectos da acção (art.º 467.º n.º 1 d) do CPC), de factualidade donde decorresse acontecer, para além do já referido critério cronológico, compatibilidade entre a servidão de aqueduto com o destino que o prédio do Estado passou a ter, uma vez integrado no domínio público – alargamento do aeroporto Francisco Sá Carneiro (cfr. II. IV.).
Não alegaram tal, manifestamente.
Efectivamente:
1. Não invocaram que a utilização, pelo Estado, em Outubro de 97, no local onde a levada estava construída, de máquinas de construção civil que aquela levada, em parte, destruíram, não se inseriu em obras com vista a nova ampliação, em 97, do aeroporto Francisco Sá Carneiro, que foi, de todo, tal utilização, alheia a obras nesse aeroporto, antes motivada, tão só, para a levada destruir, em parte, causando o referido em II 47. e 48..
2. Não aduziram que todas as obras levadas a cabo para alargamento do aeroporto Francisco Sá Carneiro foram as referidas em II. 40. e 41., num lapso de tempo posterior a 27-12-73 (cfr. II.5.) e anterior a Outubro de 97, o que se deixa assinalado face ao expresso em II. 40. a 49..
Tal compatibilidade, diga-se ainda, é vítreo, não resulta, sem mais, da alegação de que a levada não é perigosa para a navegação aérea, “senão o talude onde está construída” (art.º 88.º da petição inicial) – cfr. conclusão 11.ª -, alegada nem sequer tendo sido inocorrência de obras em tal talude, com a levada implicando, como sucedido, aquelas em prol da melhoria das condições de segurança e da eficiência da utilização e funcionamento do aeroporto.
Por essa razão, pese embora tal se mostre impugnado (art.º 9.º da contestação de “ANA – Aeroportos de Portugal, S.A.” e art.º 490.º n.ºs 1 e 2 do CPC) e não tenha sido levado à base instrutória, não se desencadeou a aplicação do art.º 729.º n.º 3 do CPC.
Pelo dissecado, sem necessidade de considerandos outros, não merece censura a, no “acórdão” ditada improcedência do já citado pedido, a qual, ao contrário do que ressuma das conclusões 120.ª a 13.ª da alegação da revista, não pode, sem mácula, decisivamente amparar-se na não alegação e consequente não prova, pelos réus, de factos donde resultasse a incompatibilidade entre a servidão de aqueduto com o destino do prédio do Estado, uma vez sujeito ao regime da dominialidade pública.
É uma questão de ónus de prova.
Os autores, insiste-se, é que tinham o ónus da prova da compatibilidade já citada, à data da propositura da acção, a qual, é apodíctico, não ressuma inexorável do apurado comportamento do Estado referido em II. 40. e 41. e do densificado na conclusão 11.ª, que incontrovertido estivesse, “in totum”, o que não acontece, da, em súmula, compatibilidade pretérita, até Outubro de 97.
d) Por último:
Não tendo os autores, mesmo a título subsidiário, peticionado indemnização por danos sofridos em consequência da extinção da servidão de aqueduto com fonte em não compatibilidade da mesma com a função pública desempenhada pelo prédio dominante, integrante, reafirma-se, do domínio público do Estado a partir de 27-12-73, o peticionado, não julgado procedente, antes se fundando na subsistência da servidão de aqueduto, defeso era, oficiosamente, tal indemnização conceder, mantendo-se, pois, a decretada improcedência do pedido, ao arrepio do pretendido pelos autores (conclusão 12.ª da sua alegação).
A tal concessão, operando convolação de causa de pedir e pedido, faz decisivo óbice o disposto no art.º 661.º n.º 1 do C.P.C., corolário do princípio dispositivo, aplicável na elaboração de acórdãos na Relação e no Supremo Tribunal de Justiça (art.ºs 713.º n.º 2 e 726.º do CPC, respectivamente), sob pena de comissão de nulidade a que alude o art.º 668.º n.º 1 e) do CPC, aplicável à Relação e ao STJ, por via do consignado nos art.ºs 716.º n.º 1 e 726.º do CPC, respectivamente.
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V. Conclusão:
Termos em que se nega a revista, confirmando-se o “acórdão”.
Custas pelos recorrentes (art.º 446.º n.ºs 1 e 2 do CPC).
Lisboa, 21 de Junho de 2012
Pereira da Silva ( Relator)
João Bernardo
Oliveira Vasconcelos