| 3/10.7SFPRT.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
ILICITUDE
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
ARGUIDO
DOENÇA GRAVE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- Aharon Barak, «Proportionality; Constitutional Rights and their Limitations», Cambrige University Press, 2012, p. 362-3.
- Cristina Líbano Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12 de Julho de 2005, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16º, p. 155 ss..
- Ingo Wolfgang Sarlet, «Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência», Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 47, Marco-Abril de 2004, p. 64-65.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 77.º, N.º1, 78.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 24 DE MARÇO DE 2011, PROC. Nº 322/08.2TARGR;
-DE 30 DE ABRIL DE 2013, PROC. Nº 1029/11.9PCLSB.
I - Nos termos do art. 77.°, n.º 1, do CP, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente». A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo estabelecido pelo art. 78.° do CP, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
II - O conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
III - Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente na pena do concurso os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
IV -A fixação da pena do cúmulo – meio judicial para encontrar ponderadamente a pena única adequada a responder simultaneamente às exigências de prevenção geral e especial – não constitui um re-sancionamento do agente depois das penas parcelares, mas realiza a finalidade de determinar a pena individualizada do conjunto num sistema diverso da acumulação e da exasperação, prevenindo a relativa incerteza decorrente da concretização da sanção concreta a cumprir apenas no âmbito da execução.
V - A aplicação e a interacção das regras do art. 77.°, n.º 1, do CP (avaliação em conjunto dos factos e da personalidade) convocam também critérios de proporcionalidade material na fixação da pena única dentro da moldura do cúmulo, por vezes de grande amplitude; proporcionalidade e proibição de excesso em relação aos fins na equação entre a gravidade do ilícito global e a amplitude dos limites da moldura da pena conjunta.
VI -A ilicitude global dos factos praticados pelo recorrente deve considerar-se de grau elevado, quer pela natureza (tráfico de estupefacientes), quer pelas circunstâncias de tempo em que decorreram e persistência na acção.
VII - Todavia, as condições pessoais em que o recorrente se encontra (doença gravíssima totalmente incapacitante) esbatem necessariamente a consideração da personalidade como factor decisivo de determinação da pena única, que não faz sentido, senão em plano marginalmente simbólico de afirmação da validade das normas.
VIII - Nestas circunstâncias, a concordância, na medida do possível, dos critérios gerais de determinação da pena com as especialíssimas condições do recorrente, impõe que a pena única, não podendo ser fixada aquém do mínimo (parcelar mais elevada – 6 anos e 6 meses de prisão), também não deva ir, com fundamento na proporcionalidade, além desse limite. Nestes termos, fixa-se a pena única em 6 anos e 6 meses de prisão (em substituição da pena única de 7 anos e 6 meses de prisão aplicada em 1.ª instância).
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Na sequência da audiência prevista no artigo 472º do Código de Processo Penal, para determinação da pena única resultante do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, ..., foi proferido que condenou o arguido na pena de sete anos e seis meses de prisão.
2. Não se conformando, o arguido recorre para o Supremo Tribunal de Justiça, com os fundamentos constantes da motivação que apresenta e que termina com as seguintes conclusões:
1 - A defesa do arguido discorda do cúmulo jurídico da pena de prisão fixada.
2- Atento o disposto no artigo 77º, n° 1 e 2 doCP, a moldura penal aplicável ao concurso cifra-se em 6 anos e 6 meses a 11 anos 6 meses
3- No caso concreto, o recorrente entende que a pena única que lhe foi fixada é excessiva.
4- No caso sub judice, verifica-se que o tribunal não valorou suficientemente os aspectos ligados à sua situação pessoal, nomeadamente as condições de vida, actuais, fortemente condicionadas pela doença que padeça, e que se mostra num estado avançado, irreversível, e incapacitante, com o arguido na absoluta dependência de terceiros, não sendo possível qualquer tipo de tratamento, dado o estado avançado da doença, sendo apenas possível, cuidados ambulatórios que diminuam o seu sofrimento, sendo que tal circunstancialismo descrito no relatório social junto aos autos, e reproduzido nos pontos 6 a 9 da motivação de recurso, determina ser excessiva a pena que em cúmulo lhe foi fixada.
Na verdade,
5- Da conjugação dos factos apurados e não apurados, considera que a sua conduta se operou num quadro de execução homogéneo, tendo subjacente uma situação pessoal fragilizada, pela doença e pela situação económica precária.
6- Face ao circunstancialismo descrito, entende o recorrente estarem fortemente diminuídas quer as razões de prevenção especial, quer as razões de prevenção geral, e que face à sua débil situação de saúde, não é de crer que volte a delinquir, facto aliás registado pelo comportamento que tem adoptado desde a detenção preventiva a que esteve sujeito e na medida de permanência na habitação, que lhe foi imposta, pela modificação da execução da pena que lhe foi aplicada.
7- Por outro lado, e pese embora não sejam de descurar as razões de prevenção geral que se impõem neste tipo de criminalidade, o certo é, que o caso concreto determina que sejam as referidas razões conjugadas com critérios de humanidade, não sendo de esperar que a própria comunidade, face à situação pessoal do arguido se sinta mais acautelada pela aplicação de uma pena muito severa.
Pelo que,
8- Tendo em conta que a moldura do concurso vai de 6 anos e 6 meses a 11 anos 6 meses de prisão, entende-se, pelas razões aduzidas, justo e adequado fixar a pena conjunta em 6 anos e 6 meses de prisão, como pena adequada a afastar o arguido da delinquência e a promover possibilidade do arguido viver o tempo que lhe resta em dignidade.
9 - Violou-se o disposto no artigo 77 n° 1 e n° 2 do CP.
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida.
O magistrado do Ministério Público junto do tribunal a quo respondeu à motivação, considerando que o recurso não merece provimento.
3. No Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do CPP, e acompanhando o voto de vencido do acórdão recorrido, manifesta-se no sentido do provimento do recurso.
4. Colhidos os vistos, o processo foi à conferência, cumprindo decidir.
5. Do acórdão recorrido constam como provados os seguintes factos:
Condenações aplicadas ao arguido
a) Nos presentes autos de Processo Comum Colectivo nº 3/10.7SFPRT da 4ª Vara Criminal do Porto, por acórdão proferido em 02.03.2011, transitado em julgado em 22.03.2011, pelo cometimento, em, 5 e 6/01.2010 e 24.03.2010, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, n.º1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de cinco anos de prisão.
Resumo dos factos: os arguidos BB e AA vivem em situação análoga à dos cônjuges, dedicando-se, de forma habitual e reiterada, à venda de substâncias estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, à população toxicodependente do concelho do ... e dos concelhos limítrofes, actividade que levam a cabo e praticam pelo menos desde Janeiro de 2010, a partir da sua residência sita no ..., .... Assim, a partir deste local, no decurso do ano 2010, e pelo menos nos dias 5 e 6 de Janeiro de 2010 e 24/3/2010, os arguidos BB e AA, de forma organizada, venderam e distribuíram cocaína e heroína a terceiros, mediante o pagamento de um preço. Para levar a cabo a sobredita tarefa, os arguidos BB e AA contaram, nos termos abaixo indicados com a ajuda dos arguidos DD e EE. Com efeito, o arguido DD recebeu doses de cocaína e de heroína das mãos dos arguidos BB e AA, procedendo directamente à venda das mesmas a indivíduos que nisso mostravam interesse, entregando depois àqueles o dinheiro obtido. Por sua vez, os arguidos BB e AA guardavam no interior da habitação onde residem, sita no ..., algumas quantidades de produto estupefaciente, bem como artefactos relacionados com a preparação e venda de tais produtos, e dinheiro proveniente dessas vendas. Sempre no âmbito da actividade de venda de produtos estupefacientes a que se dedicavam, os arguidos BB e AA abasteciam-se de cocaína e de heroína junto de outros indivíduos, a quem encomendavam as quantidades que pretendiam, providenciando pelo transporte das mesmas para a sua habitação, sita no local acima referido, bem como pela sua venda a terceiros interessados, sempre por um valor superior ao da aquisição. Para levarem a cabo as aquisições de cocaína e de heroína, os arguidos BB, AA contactavam ou eram contactados, por modo não apurado, a quem faziam encomendas, indo depois buscar os produtos aos locais acordados ou tendo terceiros que o faziam por eles. No dia 11 de Janeiro de 2010, pelas 22horas, depois de se haverem deslocado no interior do veículo automóvel da marca “Volkswagen”, com a matrícula ...-IL-..., no Bairro ..., os arguidos EE e FF foram abordados por agentes da Polícia de Segurança Pública do ..., que aí se encontravam. Ao ser abordado, o arguido EE atirou para o ar vários objectos que foram imediatamente recolhidos pelos agentes da PSP, vindo a apurar-se tratar-se de: -vários recortes de sacos de plástico, próprios para dosear produto estupefaciente; -uma embalagem em plástico que continha um produto que veio a apurar-se ser heroína, com o peso bruto de 20, 06 gramas (produto este suficiente para cerca de 300 doses individuais). Sujeito a uma revista pessoal, apurou-se que o arguido EE tinha na sua posse a quantia monetária de € 525. Igualmente sujeita a uma revista pessoal, foi encontrada na posse da arguida FF uma embalagem em plástico que continha no seu interior um produto que se revelou ser cocaína, com o peso bruto de 10,42 gramas (produto este suficiente para cerca de 104 doses individuais). Todo o produto estupefaciente apreendido ao arguido EE destinava-se a ser entregue aos arguidos BB e AA, a fim de os mesmos procederem à sua venda nos moldes anteriormente descritos. O produto estupefaciente apreendido aos arguidos EE e FF foi submetido a exame laboratorial, sendo tais substâncias analisadas como sendo cocaína, com o peso líquido de 8, 527 gramas (arguida FF), e heroína, com o peso líquido de 19, 498 gramas ( arguido EE). Efectuada busca a 24 de Março de 2010, na residência dos arguidos BB e AAo, sita no Bairro ..., ..., foram encontrados e apreendidos, entre outros, os objectos seguintes: -1 canto em plástico, que continha no seu interior dez embalagens de um produto que se apurou ser cocaína, com o peso bruto de 2, 82 gramas, e duas embalagens de um produto que se apurou ser heroína, com o peso bruto de 0, 38 gramas; -a quantia monetária de € 110 num dos móveis da cozinha; -a quantia monetária de € 16, 60, sobre a banca da cozinha; -a quantia monetária de € 755 dentro de uma cómoda, no quarto; -a quantia monetária de € 590 no interior de um livro, no quarto. Os arguidos destinavam o produto estupefaciente supra referido à venda a terceiros que se mostrassem interessados na sua aquisição, O produto estupefaciente apreendido aos arguidos foi submetido a exame laboratorial, sendo tais substâncias analisadas como sendo cocaína, com o peso líquido de 2, 080 gamas, e heroína, com o peso líquido de 0, 170. Os arguidos ao actuarem pela forma descrita, de forma livre, voluntária e consciente, em conjugação de esforços e de intentos (nesta parte os arguidos AA, BB, DD e EE), conhecedores das características e natureza estupefaciente dos produtos que detiveram e/ou venderam a terceiros consumidores dos mesmos, sabiam que a sua detenção e venda era proibida e punida por lei.
b) No Processo Comum Colectivo nº 13/04.3SFPRT da 4ª Vara Criminal do Porto (cfr. certidão de fls. 1110 e segs.), por decisão proferida em 13.11.2009, transitada em julgado em 05.07.2010, e pelo cometimento, entre Janeiro de 2004 e Novembro de 2008, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado pela reincidência, p. e p. pelo art. 21º, do DL nº 15/93, de 22-01 e artigos 75º e 76º do Código Penal, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.
Resumo dos factos: - Em data não concretamente determinada mas que se situa no inicio do ano de 2004, pelo menos, a arguida BB decidiu dedicar-se à comercialização de estupefacientes, designadamente heroína e cocaína a partir da residência sita no Bairro ..., nesta cidade, fazendo desta a sua principal fonte de rendimentos; - Esta arguida, a partir de Janeiro de 2004, diariamente com início às 21h00/21h30 e termo pela1h00, procedeu à venda de heroína e cocaína;- Para a auxiliar nesta actividade delituosa a arguida BB socorreu-se de indivíduos a quem entregou as “doses” de cocaína e heroína que por eles foram vendidas directamente a inúmeros indivíduos que junto ao Bloco 4 do Bairro do ... os procuraram;- Entre estes “vendedores” que actuavam sob as directivas da arguida BB encontravam-se os ora também arguidos GG e HH;- Na verdade, em 15 de Abril de 2004, cerca das 21h35, na casa 12, Entrada 1144, do Bloco 4 do Bairro do Cerco do Porto o arguido HH vendeu a II, por € 10,00 (dez euros) duas embalagens contendo um produto em pó, com o peso bruto de 0,46 gramas, que submetido a teste rápido revelou ser Heroína;- A partir de Janeiro de 2005 o arguido AA passou juntamente com a arguida BB, sua companheira, a desenvolver a actividade que tinha como desiderato a comercialização de estupefacientes;- Em Abril de 2006, com vista a prosseguir essa mesma actividade de venda de estupefacientes a partir da sua residência acima identificada, a arguida BB fazia-o com a coadjuvação de vários indivíduos, designadamente do arguido HH;- Assim, este arguido, diariamente e a partir das 21h00/21h30 colocava-se junto do gradeamento existente na entrada 1144 ali recolhendo dos indivíduos que pretendiam adquirir heroína e cocaína o dinheiro correspondente após o que se deslocava à residência da arguida BB, ali entregando o dinheiro e recebendo os estupefacientes que, por sua vez, entregava aos “clientes”;- No dia 5 de Abril de 2006, cerca das 23h20, junto à casa da arguida BB o arguido HH foi interceptado por elementos da P.S.P. do ... tendo consigo cinco embalagens de plástico contendo um produto em pó com o peso liquido de 0,540 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína;- O arguido HH havia recebido momentos antes na residência daquela arguida tal produto que destinava à venda a indivíduos que naquele local o procurassem com tal fim, sendo certo que lhe foi apreendida a quantia de € 96.10 (noventa e seis euros e dez cêntimos) em dinheiro do Banco Central Europeu, que havia obtido com as vendas nesse mesmo dia efectuadas;- No momento em que foi interceptado por elementos da P.S.P., o arguido HH estava prestes a fazer entrega de duas das cinco embalagens que lhe foram apreendidas a JJ o qual já lhe havia pago a quantia de € 10,00 (dez euros);- Para além do arguido HH a arguida BB contava também com a colaboração de outros indivíduos entre eles se encontrando o ora arguido GG;- A função deste indivíduo era, à semelhança do arguido HH, receber o dinheiro dos clientes, recolher os estupefacientes que lhe eram entregues na referida morada e, seguidamente, entrega-los aos indivíduos que lhe haviam dado o numerário;- No dia 3 de Novembro de 2006, cerca das 21h30, no Bairro ..., junto à entrada 1144, o arguido GG tinha consigo dez embalagens de plástico contendo um produto em pó com o peso liquido de 1,167 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína bem como uma embalagem de plástico contendo um produto sólido com o peso líquido de 0,054 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;- O arguido GG destinava estes produtos à venda a indivíduos que com tal fim o procurassem naquele local, tendo, momentos antes de ter sido detido, vendido produtos idênticos a mais de quinze indivíduos, entre eles se encontrando LL a quem foi apreendida uma embalagem contendo um produto em pó com o peso liquido de 0,119 gramas que submetida a exame laboratorial revelou ser heroína;- O arguido GG havia recebido a heroína e a cocaína momentos antes na mencionada residência para que naquele local e por conta destes procedesse à sua venda;- Os arguidos BB e AA prosseguiram a actividade de venda de estupefacientes naquele local passando a contar com a colaboração também dos arguidos MM e NN;- No dia 20 de Dezembro de 2007, cerca das 20h15, através do gradeamento da entrada ... o arguido MM vendeu, por € 30,00 (trinta euros) a OO cinco embalagens contendo um produto em pó com o peso bruto de 0,87 gramas que submetido a teste rápido revelou ser heroína bem como uma embalagem contendo um produto sólido com o peso bruto de 0,27 gramas que submetido a teste rápido revelou ser cocaína;- Estes estupefacientes haviam sido entregues ao arguido MM na aludida residência para que, de acordo com o esquema acima descrito, procedesse à sua venda e lhe fizesse entrega das quantias em dinheiro com as mesmas obtidas;- Os arguidos BB e AA prosseguiram a actividade de venda de estupefacientes no Bairro ..., passando a contar com a colaboração de outros indivíduos que tinham por função proceder ao transporte dos estupefacientes desde o vendedor até às residências onde o casal BB e AA os guardavam para posterior preparação, embalamento e venda;- Entre esses indivíduos cuja função era o transporte de estupefacientes encontrava-se PP a qual foi detida no âmbito do inquérito com o NUIPC 11618/08.3 TDPRT, no dia 4 de Março de 2008, no Bairro ..., quando transportava para a residência dos arguidos AA e BB, então sita na ..., um produto que veio a ser laboratorialmente identificado como heroína com o peso bruto de 40,382 gramas e peso liquido de 39,501 gramas;- Nesse mesmo dia veio ainda a ser apreendido na residência da referida PP sita na Rua ..., uma caixa em cartão com oito embalagens de um produto em pó com o peso bruto de 552, 844 gramas e peso liquido de 535,440 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína e três embalagens contendo um produto sólido com o peso bruto de 20.515 gramas e peso liquido de 19,409 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;- Após a detenção da PP o arguido AA “contratou” o arguido QQ, residente no ... para procedesse ao transporte e guarda dos estupefacientes;- Em Outubro/Novembro de 2008 o “esquema” gizado e montado pelos arguido AA consistia em o arguido QQ proceder ao transporte da heroína e da cocaína desde o local onde o primeiro lhe fizesse a entrega até à sua residência do segundo;- Uma vez ali, sempre que necessário, o arguido AA enviava um sms para um telemóvel que previamente entregara, para esse efeito, ao arguido QQ, ordenando-lhe que fizesse entrega de pacotes de heroína e cocaína;- Seguidamente o arguido QQ descia as escadas e entregava ao arguido AA que se encontrava junto da entrada 1144 mencionados produtos estupefacientes;- Por seu lado ao arguido MM cabia a função de encaminhar os “clientes” para aquele local e, uma vez ali, organizar as “filas” e ao mesmo tempo controlar a presença da polícia no bairro a tempo de ser possível “desmarcar” todos os estupefacientes;- Assim, no dia 1 de Novembro de 2008, cerca das 18h00, quando elementos da P.S.P. do Porto pretendiam interceptar o arguido GG que se encontrava na entrada 1144 do Bairro ... a proceder à venda de estupefacientes por conta dos arguidos AA e BB no desenvolvimento do plano que acima se descreveu, o arguido GG encetou uma fuga tendo lançado para o chão um canto de um saco plástico que tinha no seu interior cinquenta embalagens de plástico contendo um produto sólido com o peso liquido estimado de 1,833 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;- Na posse do arguido GG foi ainda apreendido um telemóvel de marca “Motorola”, com o IMEI n.º 358909000209312, bem como a quantia de €240,16 (duzentos e quarenta euros e dezasseis cêntimos) em dinheiro do Banco Central Europeu;- A cocaína que lhe havia sido entregue pelos arguidos AA e BB era pelo arguido GG destinada à venda a indivíduos que naquele local e com tal fim o procurassem;- A quantia em dinheiro apreendida era o “apuro” das vendas de cocaína e heroína que efectuara nesse mesmo dia;- Nesse dia 1 de Novembro de 2008, cerca das 18h00, no decurso de uma busca domiciliária à residência dos arguidos QQ e RR sita no Bairro ... vieram ali a ser encontrados e apreendidos os seguintes produtos e artigos:. 140 (cento e quarenta) embalagens de um produto em pó com o peso liquido estimado de 15,168 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína;. 50 (cinquenta) embalagens de um produto sólido com o peso liquido estimado de 2,380 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;. 1 (uma) embalagem de um produto sólido com o peso liquido de 13,238 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína; . 140 (cento e quarenta) embalagens de um produto em pó com o peso liquido estimado de 13,712 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína;. 1 (uma) embalagem de um produto sólido com o peso liquido de 10,209 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína; 1 telemóvel de marca “Nokia”, com o IMEI n.º 355512/01/786101/9; 1 telemóvel de marca “Samsung”, com o IMEI n.º 352809/01/165311/8;- Ainda nesse dia 1 de Novembro de 2008, à mesma hora e no mesmo local veio a ser apreendido ao arguido QQ 1 telemóvel de marca “Nokia”, com o IMEI n.º 358100/01/452170/8;- A heroína e a cocaína havia sido entregue ao arguido QQ pelo arguido AA para que ali os guardasse, tinha como destino a venda a indivíduos que com fim os procurassem;- Um dos telemóveis apreendidos que havia sido disponibilizado ao arguido QQ pelo arguido AA com vista a ser utilizado no estabelecimento de comunicações relacionadas com esta actividade delituosa;- Nesse dia 1 de Novembro de 2008, cerca das 18h00, no decurso de uma busca domiciliária à residência, ao tempo, da mãe da arguida BB e do arguido MM, sita no Bairro ..., vieram ali a ser encontrados e apreendidos os seguintes produtos e artigos: € 35,00 (trinta e cinco euros) em notas do Banco Central Europeu;. €6,46 (seis euros virgula quarenta e seis cêntimos) em moedas do Banco Central Europeu; . 1 telemóvel de marca “Nokia”, com o IMEI n.º 352522/00/680760/3; 1 telemóvel de marca “LG”, com o IMEI n.º 358581-01-157369-5; 1 rolo de fita adesiva de cor castanha; 1 tesoura; 3 munições de alarme;. 4 invólucros de munições deflagradas; 2 invólucros de munições deflagradas de 25mm; 1 munição de calibre 32 mm;- Nesse local, onde se encontrava, na posse do arguido AA foi ainda encontrado e apreendido 1 telemóvel de marca “Nokia”, com o IMEI n.º 355547/01/845830/8, bem como a quantia de €230 (duzentos e trinta euros) em notas do Banco Central Europeu;- As quantias apreendidas haviam pelo arguido AA sido obtidas com as vendas de estupefacientes a que se dedicava, sendo os telemóveis adquiridos com os proventos auferidos nesta actividade e por ele utilizados no estabelecimento de contactos relacionados com a mesma;- Ainda nesse mesmo dia 1 de Novembro de 2008, pelas 18h00 no decurso de uma busca domiciliária à residência sita na Rua ..., a residência, ao tempo, dos arguidos BB e AA vieram ali a ser encontrados e apreendidos os seguintes produtos e quantias: € 50,00 (cinquenta euros) em notas do Banco Central Europeu; € 240,00 (duzentos e quarenta euros) em notas do Banco Central Europeu;. € 40,00 (quarenta euros) em notas do Banco Central Europeu; 10 embalagens de plástico contendo um produto sólido com o peso líquido de 0,498 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína; uma embalagem de plástico contendo um produto em pó com o peso líquido de 0,071 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína;- Os arguidos AA, BB, HH, GG, MM e QQ agiram sempre livre, consciente e voluntariamente;- Fizeram-no em conjugação de esforços e na execução de um plano previamente traçado pelos arguidos AA e BB de proceder à venda de produtos que conheciam ter qualidades estupefacientes, fazendo-o de uma forma concertada;- Actuaram todos aqueles arguidos cientes que a respectiva conduta era proibida e punida por lei.
Outros factos
O arguido AA tem 42 anos de idade e é casado. O processo de crescimento de AA decorreu num agregado socialmente desfavorecido e com acentuadas dificuldades socio-económicas. Ao pai do condenado foi diagnosticada Paramilóidose, doença da qual viria a falecer, tinha o arguido 14 anos. Desde então a situação familiar agravou-se em termos financeiros e, por esse facto, o condenado deu por terminado o seu percurso académico, concluindo o 7º ano de escolaridade. De forma a autonomizar-se e também porque a mãe não tinha condições para sustentar a família, optou pelo ingresso no mercado de trabalho, iniciando desde logo actividade laboral. No âmbito do seu percurso profissional exerceu funções em diferentes ramos de actividade, passando pontualmente por curtos períodos de desemprego, até ser chamado para o cumprimento do serviço militar obrigatório. Cumpriu serviço militar durante três anos, parte do qual já como voluntário. Reintegra o agregado materno e passa a dedicar-se à compra e venda de ouro até ao ano de 2000. Nesta altura iniciou o cumprimento de uma pena de prisão de 7 anos a que foi condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes. Beneficiou de liberdade condicional no final de 2004, após ter cumprido 4 anos e 8 meses de prisão efectiva, retomando, em liberdade, a comercialização de ouro e artigos de vestuário. Aos 28 anos tomou conhecimento que era portador da doença de Polineuropatia Amiloidótica Familiar, encontrando-se desde essa data, dependente de terceira pessoa para a realização das tarefas básicas de manutenção do quotidiano. O arguido estabeleceu urna união de facto há cerca de 17 anos com BB, com a qual veio a casar-se, tendo dois descendentes, actualmente com 16 e 11 anos de idade. Após o cumprimento da pena de prisão de 7 anos supra referida, o arguido passou então a residir numa casa de que é proprietária urna irmã da sua companheira, sendo o agregado constituído por aquela, pelo casal e os seus dois filhos menores. Laboralmente inactivo, o agregado subsistia de apoios estatais, designadamente através do rendimento social de inserção da companheira, abono de família dos menores e da pensão de invalidez do condenado. Em Dezembro de 2008, AA e o seu agregado constituído, passaram a residir na casa de morada de família da sua mãe, sendo a dinâmica familiar descrita de forma positiva entre os seus membros. O quotidiano do condenado encontrava-se fortemente condicionado pela sua problemática de saúde, que se vinha agravando progressivamente, dependendo dos cuidados da companheira. A situação ao nível económico continuava a pautar-se pela precariedade.
No âmbito do processo 13/04.3SFPRT, o condenado esteve sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica entre 20 de Dezembro de 2008 e 25 de Março de 2010, vindo a ser condenado na pena de 6 anos e 6 meses de prisão, pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, pena que cumpriu até 16 de Junho de 2012, data em que, atingido o seu meio, foi colocado à ordem dos presentes autos para cumprimento da pena de 5 anos de prisão.
O Tribunal de Execução de Penas (cf. certidão de fls. 1219-1223), assentando como provado que AA encontra-se afectado por uma PAF (Paramiloidose Familiar) em estado avançado, sendo já portador de cistostomia e deslocando-se em cadeira de rodas; apresenta já lesões cerebrais visíveis em TAC, assim como escaras de pressão, não fecha o olho direito; tem sido acompanhado em consultas médicas regulares de várias especialidades, tem mantido apoio psicológico e tem-se mantido integrado na enfermaria do estabelecimento prisional; os peritos médicos que o têm vindo a observar são de opinião que o requerente é portador de uma patologia hereditária, para a qual não existe qualquer tratamento na fase em que se encontra e que tem evoluído, necessitando do apoio de uma pessoa para a realização das actividades da vida diária; e considerando que tal factualidade permite concluir pelo preenchimento dos requisitos previstos no artigo 118°, alíneas a) e b), do Código de Execução de Penas, mostrando-se viável e exequível a modalidade consagrada na alínea b) do n.° l do artigo 120° do citado diploma legal (regime de permanência na habitação); e mais considerando que deste modo, dar-se-á adequada tutela ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, valor que sustenta a República Portuguesa, possibilitando-se o exercício do direito a uma morte digna, no caso, no seio da família do requerente; decidiu, em 20.06.2012, nos termos do disposto nos artigos 118°, alíneas a) e b), 119.°, n.° l, e 120.°, n.°.1, alínea b), e n.° 2, todos do Código de Execução de Penas, modificar a execução das penas de prisão aplicadas nos processo n.° 13/04.3 SFPRT e n.° 3/10.7SFPRT, ao condenado AA, sujeitando-o à obrigação de permanência na habitação sita na Rua ..., com fiscalização contínua por meios técnicos de controlo à distância, somente podendo ausentar-se dessa residência para fins de tratamento e acompanhamento médico do seu estado de saúde, salvo autorização especial (artigo 22° da Lei n.° 33/2010, de 2 de Setembro).
Esta situação mantém-se até ao presente. Assim, actualmente o condenado reside com a mãe, reformada, e os seus dois filhos, estudantes, no Bairro.... A sua esposa está presa no estabelecimento prisional de Santa Cruz do Bispo, também à ordem dos presentes autos. AA encontra-se totalmente dependente de terceiros, sendo a mãe quem lhe presta os cuidados básicos necessários. Em termos económicos o agregado beneficia das reformas do condenado e da mãe, valores que na sua totalidade permitem um modo de vida modesto mas estabilizado. O seu quotidiano encontra-se condicionado pela sua situação clínica, estando acamado, ocupando o seu tempo no convívio com os familiares, saindo apenas para consultas e actos médicos. Ao longo do seu percurso de vida, AA confrontou-se por várias vezes com o sistema de administração da justiça penal, tendo cumprido diferentes penas de prisão, todas por factos análogos aos do presente processo. O impacto da sua situação jurídica penal parece diminuto atendendo ao facto de o condenado estar centrado fundamentalmente na sua situação clínica e nas limitações que a mesma implica ao nível do seu quotidiano, inviabilizando qualquer perspectiva de definição de um qualquer projecto de vida. Verbaliza receio numa eventual alteração do cumprimento da pena nos moldes actuais, nomeadamente num cumprimento efectivo de uma pena de prisão, sendo de realçar uma execução normativa da obrigação de permanência na habitação com Vigilância Electrónica, desde o seu início.
Do seu CRC constam antecedentes criminais pelo cometimento de crimes de deserção, resistência e coacção a funcionário, condução sem habilitação legal, ofensas à integridade física simples e tráfico de estupefacientes, tendo já cumprido pena privativa de liberdade.
6. O recorrente limita o objecto do recurso à questão da determinação da pena única, que «não considerou devidamente a [sua] reintegração», violando o artigo 77º, nº 1 e 2 do Código Penal.
Nos termos do artigo 77º, nº 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo estabelecido pelo artigo 78º do Código Penal, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está, pois, ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) deve ser ponderado o modo como a personalidade se projecta nos factos ou é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
O modelo de fixação da pena no concurso de crimes rejeita, pois, uma visão atomística dos vários crimes e obriga a olhar para o conjunto - para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse pedaço de vida criminosa com a personalidade do seu agente. Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares crimes, cabe ao tribunal, na moldura do concurso definida em função das penas parcelares, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos que determinam as penas parcelares por cada crime. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido».
Aqui, o todo não equivale à mera soma das partes e, além disso, os mesmos tipos legais de crime são passíveis de «relações existenciais diversíssimas», a reclamar uma valoração que não se repete de caso para caso. A este conjunto – a esta «massa de ilícito que aparente uma particular unidade de relação» - corresponderá uma nova culpa (que continuará a ser culpa pelo facto) mas, agora, culpa pelos factos em relação, isto é, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade.
Fundamental na formação da pena do concurso é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse espaço de vida com a personalidade. «Como referem Maurach, Gossel e Zipf a pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da personalidade do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos (Schonke-Schrôder-Stree)», «a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa».
«Também Jeschek pensa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delitos ocasionais sem relação entre si» (cfr., v. g., o acórdão do STJ, proc. nº 322/08.2TARGR, de 24 de Março de 2011, e Cristina Líbano Monteiro, anotação ao acórdão do STJ de 12 de Julho de 2005, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16º, p. 155 ss.).
Assim, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes.
Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente na pena do concurso os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
A fixação da pena do cúmulo – meio judicial para encontrar ponderadamente a pena única adequada a responder simultaneamente às exigências de prevenção geral e especial – não constitui um re-sancionamento do agente depois das penas parcelares, mas realiza a finalidade de determinar a pena individualizada do conjunto num sistema diverso da acumulação e da exasperação, prevenindo a relativa incerteza decorrente da concretização da sanção concreta a cumprir apenas no âmbito da execução.
A aplicação e a interacção das regras do artigo 77º, nº 1, do Código Penal (avaliação em conjunto dos factos e da personalidade) convocam também critérios de proporcionalidade material na fixação da pena única dentro da moldura do cúmulo, por vezes de grande amplitude; proporcionalidade e proibição de excesso em relação aos fins na equação entre a gravidade do ilícito global e a amplitude dos limites da moldura da pena conjunta.
A condição principológica da proporcionalidade permite concretizar o valor em construção normativo-aplicativa e instrumento metodológico; a proporcionalidade stricto sensu – dimensão material e operativa da proporcionalidade em sentido amplo - constitui um instrumento para encontrar o equilíbrio adequado entre direitos ou valores em confronto. No julgamento e na ponderação na aplicação de penas actua através da interacção complexa entre o valor da liberdade (e, negativamente, a privação de liberdade) ou de outros modos de intromissão na autonomia e livre condução de vida do agente de um crime, e o interesse público na aplicação de uma sanção penal pela prática de um acto qualificado como crime, que realize, nem mais nem menos, as finalidades da punição impostas para a realização desse interesse público.
A proporcionalidade - regra ou princípio - na dimensão stricto sensu faz a passagem entre a abstracção de uma noção e a identificação metodológica de critérios utilizáveis em cada caso concreto.
A regra básica de ponderação e construção ou encontro da harmonia e do equilíbrio (balancing) de direitos e razões (proporcionalidade), como medida fundamental de decisão, seja do legislador, do juiz ou da administração, está na «importância social marginal» dos valores ou posições em confronto (cf., Aharon Barak, «Proportionality; Constitutional Rights and their Limitations», Cambrige University Press, 2012, p. 362-3); a leitura adequada da proporcionalidade aponta para um juízo de equidade, que exige uma «particular atitude espiritual» do juiz, «de estreita relação prática: razoabilidade, adaptação, capacidade de alcançar composições», com «espaço para muitas razões» (cf., Ingo Wolfgang Sarlet, «Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência», “Revista Brasileira de Ciências Criminais”, nº 47, Marco-Abril de 2004, p. 64-65).
Deste modo, na determinação da medida da pena, os valores ou posições em confronto são a importância social marginal dos benefícios decorrentes da protecção de uma norma ou de um determinado acto praticado em aplicação de uma norma, e a importância social marginal dos efeitos individuais na prevenção de um dano ou das consequências no destinatário da aplicação de uma sanção penal pela prática de um facto qualificado como crime. (cf., v. g., acórdão do STJ de 30 de Abril de 2013, proc. nº 1029/11.9PCLSB).
Concretizando estes critérios:
A ilicitude global dos factos praticados pelo recorrente deve considerar-se de grau elevado, quer pela natureza (tráfico de estupefacientes), quer pelas circunstâncias de tempo em que decorreram e persistência na acção.
Todavia, as condições pessoais em que o recorrente se encontra (doença gravíssima totalmente incapacitante) esbatem necessariamente a consideração da personalidade como factor decisivo de determinação da pena única, que não faz sentido senão em plano marginalmente simbólico de afirmação da validade das normas.
Nestas circunstâncias, a concordância, na medida do possível, dos critérios gerais de determinação da pena com as especialíssimas condições do recorrente, impõe que a pena única, não podendo ser fixada aquém do mínimo (parcelar mais elevada), também não deva ir, com fundamento na proporcionalidade, além desse limite.
7. Nestes termos, no provimento do recurso, fixa-se a pena única em seis anos e seis meses de prisão.
Supremo Tribunal de Justiça, 29 de maio de 2013
Henriques Gaspar (relator)
Armindo Monteiro