Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
LEI DA CONCORRÊNCIA
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS / PODERES DE COGNIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
DIREITO DA CONCORRÊNCIA - TRIBUNAL DA CONCORRÊNCIA, REGULAÇÃO E SUPERVISÃO / DECISÕES / RECURSOS.
-Carlos Botelho Moniz (Coord.), Lei da Concorrência, Anotada, Almedina, Coimbra, 2016, 60, art. 8.º/nota 9 (IV), 81/82, art. 92.º/nota 4, 784, 100.º/nota 2, 814-5;
-Gonçalo Anastácio, Alberto Saavedra, A nova lei da concorrência, notas preliminares, ROA, 2013 (jan.-mar.), n.º 1, 327 e ss.;
-Gonçalo Machado Borges, Promoção e defesa da concorrência,
-João Noronha, A aplicação no tempo do novo regime jurídico da concorrência, Revista de Concorrência e Regulação, n.º 10 (abril-jun.2012), 228-9;
-Manuel Lopes Porto e outros, Lei da Concorrência, Comentário Conimbricense, Almedina, Coimbra, 2013, 80 e 927;
-Morais Leitão e outros, Sociedade de Advogados, Newsletter, julho 2012, 4, in http://www.mlgts.pt/xms/files/Publicacoes/Newsletters_Boletins/2012/Europeu_e_concorrencia_14.pdf;
-Regime Geral das Contraordenações e as Contraordenações Administrativas e Fiscais, Lisboa, CEJ, set. 2015, e-book in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo/Regime_geral_contraordenacoes_contraordenacoes_administrativas_fiscais.pdf , 52 e ss;
-Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa - (Lições), 8.ª Edição, 113 ; Lei da Concorrência, Comentário Conimbricense cit., art. 92.º/ nota 2, 886-7).
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 5.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 212.º.
LEI N.º 18/2003, DE 11.06: - ARTIGOS 24.º, N.º 1, 55.º, N.ºS 2 E 3.
LEI N.º 19/2012, DE 08.05 (NRJC): - ARTIGOS 7.º, 8.º, N.º 4, 9.º, 11.º, 12.º, 89.º, Nº 1, 91.º, 93.º, N.ºS 1, 2 E 4, 100.º.
RGCO: - ARTIGOS 41.º, N.º 1, 54.º.
TRATADO SOBRE O FUNCIONAMENTO DA UNIÃO EUROPEIA (TFUE): - ARTIGOS 101.º, 102.º.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 30.06.2016 (PROC. N.º 774/12.6TYLSB.S1).
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 211/07, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT.
I — Das decisões do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, nos termos do art. 93.º, n.º 1, da Lei n.º 19/2012, de 08.05 (NRJC), cabe recurso para o tribunal da relação competente, sem prejuízo de recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça quando o âmbito do recurso esteja restringido a matéria de direito, nos termos do art. 93.º, n.º 2, da NRJC; sendo que estes recursos têm efeito meramente devolutivo (art. 93.º, n.º 4) (também segundo o regime anterior havia possibilidade de recurso direto para o STJ nos mesmos termos e com os mesmos efeitos — art. 55.º, n.ºs 2 e 3, da Lei n.º 18/2003, de 11.06).
II — Poderá haver recurso direto para o STJ restrito a matéria de direito quanto às sentenças do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão relativas a decisões de arquivamento das denúncias da prática de contraordenações, proferidas ao abrigo do art. 8.º, n.º 4, do NRJC.
III — Nos termos do novo NRJC, a denúncia nem sempre dá lugar à abertura de um inquérito para prosseguimento do processo contraordenacional, podendo a Autoridade da Concorrência considerar que, ao abrigo do disposto nos arts. 7.º e 8.º, não existem fundamentos para que aquela prossiga; a decisão da autoridade no sentido de a admitir ou não constituirá um ato administrativo que, quando não realizado, se pode entender como a omissão da prática do ato devido, e por isso a impugnação deste ato deve seguir as regras subjacentes ao Código de Procedimento Administrativo e ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Fiscais — tal como determina o disposto o art. 91.º, do NRJC.
IV — Não só se tem considerado que a atribuição da competência em matéria administrativa não impede que os tribunais da jurisdição comum possam também decidir sobre estas matérias, considerando-se que aquele normativo da Constituição não estabelece uma reserva absoluta material de jurisdição a favor dos tribunais administrativos e fiscais, como o Tribunal Constitucional já considerou não se tratar de uma violação do disposto no art. 212.º, da CRP.
V — Acresce uma outra justificação a permitir o entendimento de que deve ser o STJ a analisar estas matérias. Sabendo que se trata de analisar se o não prosseguimento da denúncia com a consequente abertura de inquérito para averiguação da prática de contraordenações, e sabendo que o regime geral das contraordenações atribui a fiscalização judicial das decisões das autoridades administrativas à jurisdição comum, entende-se ser o STJ o tribunal superior em matéria de jurisdição comum o competente nestas matérias.
VI — Todavia, não se compreende que no âmbito do recurso das próprias decisões de aplicação das coimas por verificação de contraordenações se considere que o recurso apenas seguirá até ao tribunal da Relação (cf. art. 89.º, nº 1, do NRJC), sem possibilidade de recurso, ainda que restrito a matéria de direito, para o STJ; ou seja, no atual regime, o STJ é competente para averiguar da exatidão ou não do ato administrativo que não permitiu a abertura de inquérito a partir da denúncia apresentada, mas já não é competente para apreciar a exatidão ou não da qualificação jurídica contraordenacional aplicada ao facto realizado, ou a exatidão ou não da coima aplicada em casos em que esta pode chegar aos milhares de euros
VII — Perante o NRJC, passou a valer o princípio da oportunidade em matéria processual quanto aos ilícitos contraordenacionais — a partir do disposto no art. 7.º e 8.º do NRJC, pode a Autoridade da Concorrência aceitar ou não a abertura de inquérito a partir da denúncia apresentada sempre que entenda que existem “razões de interesse público na perseguição e punição de violação de normas de defesa da concorrência”, devendo ter em conta, “em particular, as prioridades da política de concorrência e os elementos de facto e de direito que lhe sejam apresentados, bem como a gravidade da eventual infração, a probabilidade de poder provar a sua existência e a extensão das diligências de investigação necessárias para desempenhar, nas melhores condições, a missão de vigilância do respeito pelos artigos 9.º, 11.º e 12.º da presente lei e pelos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia” (acresce que, nos termos do art. 17.º, do NRJC, a abertura de inquérito pela AdC deve respeitar o disposto no referido art. 7.º).
VIII — Diferente do regime atual era o regime jurídico anterior da concorrência (Lei n.º 18/2003), onde vigorava um princípio da legalidade (art. 24.º, n.º 1) — perante uma denúncia, a Autoridade da Concorrência necessariamente teria que abrir inquérito, findo o qual poderia concluir por uma decisão de arquivamento.
IX — Nos termos do art. 100.º, do NRJC, contrariamente às normas gerais de aplicação da lei processual penal no tempo em que a lei nova se aplica imediatamente (salvo quando determine um agravamento da situação processual do arguido), optou-se por aplicar a nova lei apenas aos novos processos de contraordenação.
X — Ora, sabendo que no dia em que a denúncia deu entrada na AdC (a 11.11.2011) a lei em vigor determinava de forma clara e expressa, em cumprimento de um princípio da legalidade, que tendo esta conhecimento, por qualquer via, de eventuais práticas proibidas, “sempre (...) procede à abertura de inquérito” (art. 24.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003), então as denúncias apresentadas no âmbito da lei velha davam origem imediata à abertura de inquérito, sem que fosse concedida qualquer margem de oportunidade à AdC; acresce que e a nova lei quis retirar do seu âmbito de aplicação os processos abertos antes da sua entrada em vigor.
XI — Quando a denúncia dá entrada na AdC, nos termos do art. 24.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003 (única lei existente e em vigor no momento em que a denúncia foi apresentada), esta necessariamente, e por força do princípio da legalidade previsto no RGCO, que constituía legislação subsidiária aplicável (cf. art. 22.º, n.º 1, da citada lei), deveria ter aberto o processo de contraordenação, por força do disposto naquele art. 24.º, n.º 1, e no art. 54.º, do RGCO.
XII — Cabe concluir que:
- a AdC procedeu a um arquivamento de uma denúncia sem ter aberto o processo contraordenacional;
- a denúncia foi apresentada antes da publicação do novo regime e, consequentemente, antes da sua entrada em vigor;
- segundo a lei em vigor na altura em que a denúncia foi apresentada, a AdC teria necessariamente que ter dado início ao processo contraordenacional;
- porém, tratando-se de matérias processuais, regra geral estas são de aplicação imediata a não ser que a sua aplicação constitua uma restrição de direitos de defesa do arguido (cf. art. 5.º do CPP, ex vi art. 41.º, n.º 1, do RGCO ex vi art. 49.º da lei velha da concorrência),
- e assim seria não fosse a nova lei da concorrência estabelecer no art. 100.º que não se aplica aos processos abertos antes da sua entrada em vigor;
- sabendo que o processo só não foi aberto antes da entrada em vigor da nova lei porque a AdC o não abriu em clara violação da lei em vigor na altura em que a denúncia foi apresentada, e ainda em vigor para os presentes autos atento o disposto no art. 100.º, do NRJC,
- apenas resta concluir que a decisão de arquivamento da denúncia é ilegal.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
Relatório
1. A AA, pessoa coletiva com sede na Rua ...., e a BB Lda, pessoa coletiva com sede na Rua ..., instauraram ação administrativa especial, contra a Autoridade da Concorrência (AdC), com sede na Avenida de Berna n.º 19, Lisboa, de impugnação do ato administrativo de decisão de arquivamento de denúncia — que deu entrada naquela entidade a 11.11.2011 e que correu os seus trâmites na AdC, sob o n.º DA/2011/276 (cf. fls. DA-943 e ss) — proferida pelo Conselho de Administração da AdC a 03.09.2015, e notificada a 08.09.2015.Relatório
Em súmula, vieram requerer a declaração de nulidade do ato de arquivamento da denúncia — começando por considerar que deveria ter sido aplicada a Lei n.º 18/2003, de 11.06, alegam, em seguida, a violação do disposto no art. 101.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo (CPA) ex vi art. 19.º, da Lei n.º 18/2003, por não lhe terem sido facultados todos os elementos relevantes para a decisão, e a omissão de uma formalidade essencial, a audiência prévia dos denunciantes, bem como a violação do art. 9.º, do CPA ex vi art 19.º citado por omissão de diligências probatórias, e ainda o vício de insuficiência e contradição da fundamentação, em violação do disposto no art. 125.º, do CPA — e vieram ainda requerer a condenação da AdC a instaurar processo contra-ordenacional pela adoção de práticas restritivas da concorrência pela CC e DD em violação do art. 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
2.1. Devida e legalmente notificadas, a CC, S. A. e a DD, S.A. contestaram sustentando, em súmula, que não houve qualquer violação do direito da concorrência, nem sequer a adoção de práticas restritivas da concorrência, em violação do direito português ou do disposto o art. 102.º, do TFUE; alegaram ainda que a AdC tem o poder-dever de não abrir processo contraordenacional sempre que a partir da denúncia seja manifesta a inexistência de indícios da prática de infrações (“a AdC tem mesmo o poder-dever de não abrir um processo contraordenacional quando for manifesto, na sequência de uma análise preliminar da denúncia, que a mesma não aponta para factos que possam fazer perigar os bens jurídicos, que têm natureza pública, protegidos pelo direito da concorrência” — conclusão c) da contestação, fls. 80/verso), constituindo uma decorrência do princípio da legalidade (“Esta delimitação dos poderes da AdC é uma decorrência do princípio da legalidade, sendo imposta quer pela atual Lei da Concorrência, quer pela anterior Lei da Concorrência” — conclusão d) da Contestação, fls. 80/verso), pelo que a decisão de arquivamento da denúncia sem abertura de inquérito não constituiria uma violação daquele princípio; consideraram ainda que não existe falta de fundamentação desta decisão.
Alegaram ainda que a denúncia não apresentava factos novos relativamente a outras denúncias prévias e que correram os seus termos, naquela AdC, no âmbito dos processos contra-ordenacionais PRC 04/08 e PRC 07/10, pelo que a decisão de arquivamento da denúncia, prévia à abertura de inquérito, não constitui uma violação do disposto no art. 6.º, do CPA.
Para além disto, entenderam ainda que o direito de audiência prévia foi respeitado e foram fornecidos os elementos necessários.
Neste contexto, cabe relatar que a AdC não disponibilizou algumas informações consideradas confidenciais, porém o Tribunal Central Administrativo do Sul, por decisão de 31.08.2015, confirmou a decisão do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que — após ação (ação de intimação para a prestação de informações, ao abrigo do art. 104.º, do CPA) intentada pela AA e a BB Lda —, por decisão de 12.06.2015, havia declarado a inutilidade superveniente da lide relativamente aos pedidos realizados na pendência do processo, e absolveu a AdC relativamente aos restantes.
2.2. Devida e legalmente notificada, também a Autoridade da Concorrência contestou sustentando, em súmula, que deve “ser rejeitado o pedido de condenação da AdC a instaurar contra a Tabaqueira processo de contraordenação pela adoção de práticas restritivas da concorrência, prosseguido a investigação da matéria constante da denúncia e subsequentes pronúncias dos denunciantes, através de inquérito e subsequente instrução, realizando todas as diligências probatórias requeridas pelos denunciantes” e deve “ser julgada totalmente improcedente, por não provada porque é manifesta a legalidade da decisão de arquivamento relativa à denúncia sob referência DA/2011/271 adotada pelo Conselho da AdC em 3 de setembro de 2015” (cf. fls. 120/verso.
3. Foi mais tarde apensado o processo administrativo que correu os seus termos na AdC sob o n.º DA/2011/276; as Autoras, ao abrigo do disposto no art. 87.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, do CPTA, aperfeiçoaram a petição inicial tendo sido exercido o direito ao contraditório.
4. O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, 1.º juízo, por sentença de 14.06. 2016, decidiu “julgar totalmente improcedente a presente acção administrativa de impugnação de acto administrativo e condenação à prática de acto devido, e, em consequência, absolvo a Ré Autoridade da Concorrência e as Contra-Interessadas CC, S.A. e DD, S.A. do pedido de declaração de nulidade da decisão da AdC proferida no processo DA/2011/276; e do pedido de condenação da Ré condenada a instaurar contra as Contra-Interessadas processo de contra-ordenação pela adoptação de práticas restritivas da concorrência, prosseguindo a investigação da matéria constante da denúncia e subsequentes pronúncias dos denunciantes, através de inquérito e subsequente instrução, realizando todas as diligências probatórias requeridas pelos denunciantes.” (cf. fls. 1010 e ss).
5. Inconformadas, a AA e a BB Lda. interpuseram recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça, restrito a matéria de direito, ao abrigo do disposto no art. 55.º, n.º 3, do anterior regime da concorrência — Lei n.º 18/2003, de 11.06 —, ou nos termos do art. 93.º, n.º 2, da nova Lei da Concorrência, Lei n.º 19/2012, de 08.05 (NRJC), apresentando as seguintes conclusões:
1. O presente recurso respeita apenas a questões de direito, subsumindo-se assim ao regime do artigo 55.º, n.º 3, do regime jurídico da concorrência aprovado pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho ou, caso assim não se entenda, do artigo 93.º, n.º 2, do novo regime jurídico da concorrência aprovado pela Lei n.º 19/2012, de 8 de Maio.
2. Tendo a denúncia das Recorrentes e demais denunciantes sido apresentada à AdC antes da entrada em vigor do NRJC, este regime não lhe é aplicável, em virtude do que dispõe o seu artigo 100.º, n.º 1, alínea d), que foi erradamente interpretado pelo Tribunal a quo, devendo concluir-se que à apreciação e tramitação da denúncia apresentada junto da AdC em 11 de Novembro de 2011 se aplica o anterior regime jurídico da concorrência, aprovado pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho. O Tribunal a quo aplicou erradamente o artigo 5.º do Código do Processo Penal) ao caso vertente e errou, em todo o julgamento a que procede da acção proposta, na aplicação do NRJC em lugar da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho.
3. O projecto de decisão de arquivamento notificado às Autoras em 4 de Setembro de 2014 não continha os elementos necessários a que os denunciantes pudessem pronunciar-se em sede de audiência prévia com conhecimento cabal dos fundamentos da projectada decisão da AdC.
4. Poucos elementos foram disponibilizados aos denunciantes para verificarem essa alegada coincidência entre as matérias apreciadas nesses dois processos e Estudo anteriores e na sua denúncia e, os poucos que foram disponibilizados, encontravam-se truncados e expurgados de elementos essenciais para a sua compreensão.
5. Os dois ficheiros notificados às Recorrentes juntamente com o projecto de arquivamento eram parciais e truncados. Faziam referência, por sua vez, a outros processos, decisões e despachos da Autoridade da Concorrência ou das entidades que lhe antecederam (DGCC e DGCP), nenhum deles junto com a notificação do projecto de arquivamento.
6. Os elementos que necessariamente haveriam de ser facultados às Autoras e demais denunciantes, em sede de exercício do direito de audiência prévia, eram aqueles que lhes permitissem, cabalmente, averiguar em que medida os factos objecto da sua denúncia haviam já sido abordados naqueles outros dois processos e no já referido estudo interno.
7. Foi o projecto de decisão de arquivamento e os dois documentos anexos em CD-rom que elencaram como aspectos relevantes para a decisão o Estudo interno sobre o Mercado do Tabaco e diversas diligências de inquirição, decisões e despachos anteriores da AdC, comunicações e compromissos assumidos pela EE, alterações verificadas, etc.
8. A posição processual das Recorrentes enquanto denunciantes no âmbito da DA/2011/276 e a sua qualidade de distribuidoras dos produtos da EE (ou, no caso da Associação, de representante dos seus interesses) conferia-lhes a legitimidade e o interesse processual bastantes para o acesso aos PRC 04/08, PRC 07/10 e o PRÉ-PRC 16/07 (o Estudo), bem como aos documentos e diligências para os quais as respectivas decisões finais, por sua vez, remetiam.
9. Só assim poderiam as Recorrentes escrutinar, verdadeiramente, se aquilo que a AdC afirmava no seu projecto de arquivamento – que já tinha apreciado exactamente a mesma matéria e que já tinha “desenvolvido todas as diligências necessárias e adequadas para a análise de todas as questões jusconcorrenciais” – era ou não verdade, para exercerem o seu direito de audiência prévia na posse de todos os elementos essenciais à sua pronúncia.
10. De todos os elementos requeridos pelos denunciantes em 13 de Outubro de 2014, ficou a faltar a sua maioria, nada dizendo a AdC, na maioria dos casos, e, noutros, justificando a recusa em alegações de confidencialidade (“segredo de negócio”). A maioria dos elementos em falta não foi assinalada como confidencial pela AdC.
11. A decisão final de arquivamento, proferida sem que tenha sido dada oportunidade aos denunciantes para se pronunciarem, em audiência prévia, na posse de todos os elementos essenciais – é ilegal, pois que foi tomada com preterição de uma das suas formalidades essenciais: a audiência prévia dos requerentes.
12. Como resulta da alegação, a falta daqueles elementos prejudicou a compreensão sobre o objecto dos PRC 04/08 e PRC 07/10 e inquinou a validade da decisão de arquivamento.
13. As versões não confidenciais das decisões de arquivamento do PRC 04/04 e do PRC 07/10 facultadas às Recorrentes no CD junto com o projecto de arquivamento não eram suficientes para que as Recorrentes pudessem aferir da coincidência entre a matéria da sua denúncia e o objecto desses dois processos. Faltava saber qual a matéria investigada pelas diligências instrutórias realizadas no seu âmbito, quanto ao PRC 04/08 faltava ter acesso à denúncia da BAT contendo o acervo fáctico que lhe dera origem, faltava saber quais os compromissos assumidos pela Tabaqueira que puseram fim às preocupações jusconcorrenciais que haviam motivado a abertura do processo, como forma de melhor se compreender o exacto teor dessas “preocupações jusconcorrenciais”, e quanto ao PRC 07/10, faltava nomeadamente conhecer o despacho de abertura de inquérito com a descrição do que dera origem à abertura oficiosa do processo.
14. O Tribunal a quo violou e interpretou erradamente o disposto no n.º 2 do artigo 101.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicável por via do artigo 19.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho.
15. Mal andou o Tribunal ao entender como justificativo de todas as recusas de acesso o “segredo de negócio” e que a AdC não podia disponibilizar os elementos pedidos por estar vinculada à protecção das informações confidenciais, nos termos do artigo 30.º, n.º 1, do NRJC, uma vez que a maioria dos elementos vedados às Recorrentes não eram confidenciais, nem sequer na classificação atribuída pela própria AdC. A norma a aplicar a tal acervo de documentos era o artigo 5.º da Lei do Acesso aos Documentos Administrativos (LADA).
16. Mesmo quanto aos documentos classificados como confidenciais pela AdC, os mesmos sempre teriam de ter sido disponibilizados às Recorrentes por datarem de há mais de 5 anos. E não poderiam, de qualquer maneira, ter sido suprimidos em bloco, sob pena de violação do artigo 18.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 18/2003, aplicável à data da tramitação dos PRC 04/08 e PRC 07/10, que impõe que a versão não confidencial seja expurgada apenas dos dados que constituam matéria sigilosa.
17. Entendendo o Tribunal que é aplicável o NRJC, então deveria ter aplicado a regra do artigo 30.º, n.º 4, do NRJC, segundo a qual, se a empresa titular dos segredos de negócio não identificar as informações que considera confidenciais, não fundamentar tal identificação ou não fornecer cópia não confidencial dos documentos que as contenham, expurgada das mesmas, as informações consideram-se não confidenciais.
18. Do mesmo modo, a aplicação correcta do artigo 6.º, n.º 7, da LADA levaria a que o Tribunal a quo entendesse que os documentos administrativos sujeitos a restrições de acesso deveriam ter sido objecto de comunicação parcial sempre que fosse possível expurgar a informação relativa à matéria reservada, ao invés de terem sido suprimidos em bloco, em volumes inteiros e em grupos de mais de 4500 folhas.
19. O Tribunal a quo incorreu em violação dos artigos 5.º da LDA, 65.º do Código do Procedimento Administrativo, que deveria ter aplicado, assim, como ao artigo 18.º, n.º 1, alínea d), da Lei n.º 18/2003 (a que corresponde, no NRJC, o artigo 30.º, n.º 2).
20. Em decorrência do artigo 101.º do CPA, no âmbito do exercício do direito de audiência prévia, a confidencialidade, quanto aos documentos que efectivamente contivessem segredos de negócio, deveria ter cedido perante o interesse directo, pessoal e legítimo suficientemente relevante das Recorrentes, segundo o princípio da proporcionalidade, de acordo com a correcta aplicação do artigo 6.º, n.º 5, da LADA.
21. O Tribunal a quo entrou em flagrante contradição consigo mesmo – padecendo a sentença, por isso, da nulidade estabelecida na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC – quando nega a existência deste interesse “directo, pessoal e legítimo” das Recorrentes, afastando o acesso devido aos PRCs 04/08 e 07/10.
22. Foi o próprio Tribunal a quo que afirmou que a necessidade de acesso deve aferir-se em função da medida que permita o confronto da matéria factual da denúncia DA/2011/276 com a matéria factual apreciada e investigada nos PRCs 04/08 e 07/10 e que afirmou que, relativamente aos próprios PRCs 04/08 e 07/10, as Recorrentes eram óbvias interessadas e dispunham de legitimidade e interesse processual.
23. O Tribunal incorre em erro de julgamento quando conclui que as Recorrentes carecem de legitimidade e interesse processual de acesso ilimitado aos PRCs 04/08 e 07/10 e ao PRÉ-PRC 16/07, que são, nada mais nada menos, os fundamentos indicados pela AdC para não dar seguimento à DA/2011/276 e cujo acesso deveria, portanto, ter sido dado, em detalhe, às Recorrentes.
24. Mal andou o Tribunal a quo ao entender que a falta dos elementos (de todos os elementos) indicados no artigo 59.º da petição inicial não consubstancia qualquer preterição de formalidade essencial, dando por satisfeito o cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 8.º do NRJC, que foi, portanto, aplicado erradamente.
25. A interpretação e aplicação correctas do artigo 19.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, e do artigo 101.º do CPA, na versão à data aplicável, impunham a decisão pela nulidade do acto administrativo de arquivamento da DA/2011/276, por omissão de notificação de elementos relevantes para o exercício do direito de audiência prévia, equivalente à sua falta.
26. Sendo o acto de arquivamento da denúncia uma resposta negativa a uma pretensão dos denunciantes, é legalmente exigida, pelo artigo 124.º do CPA, a fundamentação do acto, devendo esta consistir na exposição expressa, clara, coerente e completa dos fundamentos de facto e de direito que esclareçam concretamente a motivação do acto administrativo, tal como resulta do n.º 1 do artigo 125.º do CPA e, a contrario, do n.º 2 do mesmo artigo.
27. Os elementos referenciados na decisão de arquivamento, que foram requeridos e negados às Recorrentes, não estavam juntos aos autos e não foram incorporados na decisão; e da decisão de arquivamento não consta qualquer explicação donde se retire como e em que medida é que a matéria contida na denúncia que dá origem a este processo, nomeadamente, a questão da imposição abusiva e unilateral do esmagamento das margens (os descontos) dos distribuidores, foi tratada em processos anteriores tramitados junto da AdC.
28. A fundamentação do arquivamento de uma denúncia deve ser suficientemente precisa e detalhada para colocar o Tribunal em condições de exercer um controlo efectivo da decisão.
29. Ao contrário do afirmado pelo Tribunal a quo, a motivação do acto de arquivamento é passível de dúvida, obscuridade e compreensão insuficiente, pois não resulta das versões não confidenciais das decisões finais dos PRCs 04/08 e 07/10 o alcance da correspectividade entre os objectos dos vários processos.
30. Verifica-se uma grave insuficiência de fundamentação da decisão de arquivamento que equivale, nos termos do n.º 2 do artigo 125.º do CPA, à ausência de fundamentação da decisão de arquivamento, determinando a sua nulidade, tendo errado o Tribunal a quo ao não declarar a nulidade do acto administrativo de arquivamento.
31. Do que puderam constatar pela leitura dos documentos que lhes foram notificados, as Recorrentes concluem que, fora a questão da imposição do pagamento por único cheque ou transferência, analisada no PRC 07/10, nenhum dos demais comportamentos relatados na sua denúncia foi analisado, nem no PRC 04/08 nem no PRC 07/10.
32. É verdade que, de acordo com o que se apurou pelas versões não confidenciais das decisões finais dos PRC 04/08 e 07/10, a AdC analisou o mercado e apurou que: a EE tem uma posição dominante no mercado; as CGF contêm cláusulas cuja imposição aos distribuidores só é possível porque a EE dispõe de posição dominante; os distribuidores dependem economicamente da EE, não sendo possível sobreviverem sem serem por ela fornecidos, sendo a EE parceiro comercial obrigatório por não disporem os grossistas de alternativa equivalente.
33. Mas trata-se de considerações expendidas pela AdC a título de enquadramento, estabelecendo os pressupostos que sempre seriam necessários qualquer que fosse a prática restritiva em questão: saber se há abuso de posição dominante ou de dependência económica passa sempre por estabelecer, em primeiro lugar, se existe posição dominante e dependência económica. Mas estas considerações nada dizem sobre o objecto concreto da matéria investigada.
34. Relativamente ao PRC 04/08, este parece versar – tanto quanto se pôde apurar – sobre quantidades mínimas, contratos de vending, acordos de parceria de qualidade e o problema dos descontos variáveis condicionados a escalões de volume, à distribuição directa activa e à prestação de informações de vendas. A única matéria que poderia ser comum ao objecto da denúncia das Recorrentes seria a referente aos descontos.
35. Mas, quanto aos descontos, o processo parece tratar dos efeitos causados pelo tipo, ou modalidade, de cada um daqueles descontos e dos incentivos resultantes da sua conjugação. Ou seja, trata do problema de saber se a substituição de uma parte do desconto comercial fixo por descontos variáveis, concedidos em função de escalões de volume, de distribuição directa activa, ou da prestação de informações de vendas, constitui ou não um incentivo, para os grossistas, a adoptarem os comportamentos necessários para obter esses descontos variáveis (aumentar o volume em determinado distrito, praticar distribuição directa activa e prestar informações de vendas), de modo a manterem o nível de descontos obtidos.
36. A análise objecto do PRC 04/08, quanto a descontos, parece ter a ver apenas a ver com o tipo e características dos descontos concedidos que exigiam como contrapartida o cumprimento de determinados requisitos (ex: prestação de informação de vendas) pelos distribuidores, o que bate certo com o que agora foi revelado às Recorrentes (pelo Tribunal a quo, na sentença) como sendo o teor da denúncia da BAT que deu origem ao PRC 04/08, e que denunciava a imposição de quantidades mínimas, a imposição de obrigações de prestação de informação privilegiada e não acessível aos concorrentes (a informação de vendas) e os acordos celebrados com distribuidores (os contratos de vending e os acordos de parceria de qualidade), pedindo a BAT que a EE fosse condenada a eliminar os descontos condicionais (o mesmo é dizer, os descontos variáveis) e a eliminar as restrições verticais que resultavam das CGF.
37. O que motivou o PRC 04/08, e o objecto da sua análise, nada teve a ver com o problema da imposição da redução global dos descontos atribuídos aos distribuidores, sob a ameaça de corte de fornecimento.
38. Sendo este o cerne da matéria em análise no PRC 04/08, essa será a razão pela qual a AdC se deu por “satisfeita” com os compromissos assumidos pelas Tabaqueiras, descritos nos artigos 321.º, 322.º e 323.º da decisão (págs. 114 e 115), de: alteração das quantidades mínimas; aumento do desconto comercial fixo e diminuição ou eliminação de alguns dos descontos variáveis; e alterações aos contratos de vending.
39. No PRC 04/08, embora sejam referidos os descontos concedidos e as suas tipologias, a AdC não se debruça jamais sobre a questão de saber se os descontos – na tua totalidade, e independentemente das tipologias de cada desconto – têm ou não sido estrangulados; se esse estrangulamento tem sido imposto pela EE unilateralmente; se esse estrangulamento mereceu a oposição dos distribuidores; e se essa imposição unilateral é ou não conseguida sob a ameaça de cortes de fornecimento.
40. O objecto da denúncia das Recorrentes era específico e determinado, e não foi tratado no PRC 04/08, tanto quanto dele as Recorrentes puderam conhecer: saber se é ou não lícita a prática da EE consistente nas imposições sucessivas, sob a ameaça de cortes de fornecimento, de alterações a contratos pré-existentes, com pioria das condições remuneratórias dos distribuidores (diminuição dos descontos, somadas todas as suas componentes), à luz dos conceitos (que são objectivos) de abuso de posição dominante e abuso de dependência económica. E saber se é lícito ou não a uma empresa que está em posição dominante alterar a seu favor o equilíbrio contratual – reduzindo a remuneração dos seus parceiros sem a correspondente redução das obrigações destes – à luz do que dispõe o artigo 102.º TFUE.
41. O PRC 07/10 é aquele que apresenta maiores pontos de contacto com uma parte da matéria relatada na denúncia – a parte relativa às CGF de 1 de Outubro de 2010. Mas nem toda a matéria constante da denúncia relativa às CGF de 1 de Outubro de 2010 foi tratada no PRC 07/10, tanto quanto dele puderam as Recorrentes conhecer.
42. Não constituíram objecto do PRC 07/10, tanto quanto sabem as Recorrentes, as práticas discriminatórias e injustificadas relatadas na denúncia das Recorrentes: a atribuição do desconto de 0,05% apenas aos distribuidores que pagassem por transferência bancária (cfr. a cláusula 11.5), em detrimento daqueles que, por exemplo, paguem por cheque, e a prática (resultante da conjugação das cláusulas 1.6 e 11.6 das CGF de 1 de Outubro de 2010) consistente na admissão de pagamento antecipado, com a inerente atribuição de um desconto de 0,15% apenas aos distribuidores que pagassem por transferência bancária, em detrimento daqueles que, por exemplo, quisessem optar pelo pagamento antecipado através de cheque.
43. Já a questão da imposição do pagamento através de único cheque ou transferência – prática descrita na denúncia das Recorrentes como sendo mais uma via através da qual foram agravadas as condições financeiras dos distribuidores – constituiu, efectivamente, o objecto do PRC 07/10.
44. De toda a matéria constante da denúncia das Recorrentes, a única que encontra correspondência nalgum dos dois invocados PRCs é o comportamento da EE, ocorrido desde Setembro/Outubro de 2010, consistente da imposição através das CGF de 1 de Outubro de 2010, e sob ameaça de corte de fornecimento, do pagamento por meio de único cheque.
45. Cai por terra, quanto a toda a demais matéria, a legalidade do arquivamento – da não decisão – com fundamento na circunstância de tal matéria ter sido objecto de processos anteriores.
46. Mesmo quanto ao ponto em comum entre a denúncia das Recorrentes e o PRC 07/10, ou mesmo que toda a matéria da denúncia das Recorrentes tivesse sido objecto dos PRCs 04/08 e 07/10, mal andou o Tribunal a quo ao considerar justificada a “não decisão” pela AdC, dado o princípio da decisão estabelecido no artigo 9.º, n.º 1, do CPA, aqui aplicável por via do artigo 19.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho.
47. Mesmo que se considerasse coincidente toda a matéria da denúncia com o objecto dos dois processos anteriores, nenhuma das decisões dos PRC 04/08 e PRC 07/10 versa sobre pedidos formulados pelo mesmo particular.
48. As Recorrentes denunciantes não foram parte dos PRCs 04/08 e 07/10 e não tiverem neles qualquer intervenção (nem sequer puderam consultar o PRC 07/10, quando este ainda decorriam, pois, quando expressamente o requereram, a AdC considerou que careciam do legítimo interesse para tal).
49. Se não tinham nem têm legitimidade ou interesse processual no acesso a tais processos, não podem agora ser tratados como se tivessem sido parte desse processo, ao ponto de não verem agora atendida – nem sequer tramitada – uma legítima pretensão sua junto da AdC, sob o pretexto de “repetição de causa”: uma causa que, para as Recorrentes, nunca teve existência.
50. Mesmo quanto à única matéria que poderia ser considerada comum – a questão do pagamento por único cheque ou transferência, constante da denúncia das Recorrentes e tratada no PRC 07/10 –, ou mesmo que toda a matéria fosse comum, não poderia a AdC deixar de decidir, nos termos previstos no artigo 9.º do CPA e nos artigos 24.º e 25.º da Lei n.º 18/2003.
51. Mal andou o Tribunal a quo ao não aplicar estas normas e ao aplicar, erradamente e em errada interpretação, os arigos 7.º, n.ºs 1 e 2, e 8.º, do NRJC.
52. As Recorrentes pugnaram, ao longo da sua petição inicial, pela instauração de inquérito (até porque se trata de acção de condenação à prática de acto devido). Mas o que pretenderam com a invocação do princípio da decisão foi, antes do mais, que a AdC fosse obrigada a proferir uma decisão material: de arquivamento ou de instauração de inquérito.
53. Entender que uma resposta de “não decido, porque já decidi anteriormente” é uma decisão sobre uma pretensão submetida por um particular à administração pública capaz de cumprir o princípio da decisão é subverter e esvaziar de conteúdo a tutela pretendida pelo legislador ao consagrar o princípio da decisão. Não pode ser essa a interpretação do artigo 9.º do CPA.
54. Do artigo 24.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, resulta que a AdC pode não abrir inquérito, arquivando a denúncia, se dela não constar a descrição de eventuais práticas proibidas. Ou seja, uma denúncia só pode ser arquivada com a fundamentação de que dela não constam práticas proibidas, e não com a fundamentação de “já decidi noutros processos”.
55. O que o regime da concorrência e o princípio da decisão imporiam, em primeiro lugar, à AdC, era que esta, querendo arquivar a denúncia, o fizesse após análise dos factos descritos e com indicação das razões pelas quais entendia não serem aqueles factos susceptíveis de consubstanciar práticas restritivas, para que, querendo, pudessem os denunciantes sindicar tal arquivamento.
56. A decisão formal, adjectiva, e não material da AdC violou o princípio da decisão constante do artigo 9.º do CPA, artigo violado também pelo Tribunal a quo.
57. O erro maior de toda a sentença, salvo o devido respeito, reside no ponto em que o Tribunal a quo se sustenta na figura do caso decidido, inspirada no princípio non bis in idem e até mesmo na excepção dilatória do caso julgado, para concluir que o princípio da decisão se encontra limitado por um princípio de caso decidido, sendo a decisão da AdC, porque fundada em decisões anteriores de arquivamento, insusceptível de um controlo judicial pleno.
58. Não tem qualquer cabimento a aplicação do princípio do processo penal de que ninguém pode ser condenado duas vezes pelos mesmos factos, pois não estamos perante nenhuma dupla condenação (não estamos aliás perante qualquer condenação).
59. Muito dificilmente os factos poderiam, nesta acepção penalista, ser considerados os mesmos. Se a EE impõe a determinados distribuidores – os denunciantes – determinadas condições desfavoráveis que lhes causam prejuízo, e se os ameaça de cortes de fornecimento, em determinadas circunstâncias de tempo e modo, estes factos não podem ser considerados os mesmos que outras ameaças ou imposições perpetradas pela EE, anos antes, a outros distribuidores.
60. Este entendimento levar-nos-ia ao resultado absurdo de a EE poder continuar, livre e indefinidamente, a replicar as mesmas cláusulas nas CGF que vai emitindo ano após ano, como tem feito, continuando a impor aos distribuidores o estrangulamento das suas margens, ameaçando-os com cortes de fornecimento sempre que estes se oponham a essas alterações, não podendo ser impedida porque algures no tempo, em processos dos quais nenhum distribuidor foi parte, a AdC analisou e... arquivou, sem que ninguém tenha recorrido para os tribunais.
61. Também não tem qualquer cabimento neste caso a figura do caso julgado do processo civil a não ser para demonstrar o contrário do pretendido pelo Tribunal a quo: que a tutela jurisdicional efectiva só é assegurada, numa não decisão material fundada em repetição de causa, quando existe identidade de causa (de causa de pedir e de pedido) e identidade de partes.
62. Ninguém pode ser involuntariamente submetido – e limitado por isso na tutela judicial dos seus direitos – aos efeitos de uma decisão (muito menos administrativa!) quando não pôde intervir na causa, alegando e produzindo prova e sindicando as decisões porventura erradas que fossem sendo tomadas ao longo do processo e a final.
63. Se o Tribunal a quo reconhece e afirma convictamente que o PRC 04/08 foi decidido pela AdC em erro grosseiro e em flagrante contradição com o direito da concorrência aplicável, então a mais elementar justiça sempre imporia que essa errada decisão administrativa, que nunca chegou a ser sindicada judicialmente, não fique cristalizada na ordem jurídica e não possa valer como “caso julgado” impeditivo não só de novas apreciações pela AdC mas até da apreciação judicial dos comportamentos ilícitos trazidos, de forma processualmente adequada, ao conhecimento dos tribunais.
64. As normas do artigo 9.º do CPA e do artigo 24.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, e, caso se entenda que são aplicáveis no tempo, as normas do artigo 8.º, n.ºs 1 e 2, e do artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, do NRJC, são inconstitucionais, por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, na interpretação de que uma denúncia de práticas restritivas da concorrência apresentada por um denunciante que se apresenta como vítima dessas práticas pode ser arquivada pela AdC com o fundamento de as mesmas práticas terem sido objecto de anterior processo de inquérito arquivado pela AdC, do qual o denunciante não foi parte, ao qual não foi chamado a intervir e de que não teve conhecimento.
65. O Tribunal violou o artigo 204.º da Constituição.
66. Para além de, num primeiro plano, acima exposto, as Recorrentes entenderem que a AdC deveria ter decidido de mérito, mediante a apreciação detalhada dos factos, quer a conclusão fosse pelo arquivamento, quer se decidisse pela instauração de inquérito, entendem, como expuseram na petição inicial que os factos em apreciação deveriam levar à abertura de inquérito, nos termos do disposto no artigo 67.º do CPTA
67. A prática do acto devido – a instauração de inquérito contraordenacional – foi expressamente recusada pela AdC através da sua decisão de arquivamento, tomada pelo seu Conselho de Administração em 3 de Setembro de 2015 e notificada às Recorrentes em 8 de Setembro de 2015, integrando assim o caso em apreço a hipótese prevista no artigo 67.º, n.º 1, alínea b), do CPTA.
68. Ficaram demonstrados na acção todos os pressupostos previstos na lei processual para o pedido de condenação da AdC na prática de acto administrativo ilegalmente recusado.
69. Errou o Tribunal ao entender estar impedido de apreciar os factos denunciados, por inadmissibilidade legal de controlo de mérito sobre a existência de indícios da prática de ilícitos contra-ordenacionais pela matéria constante da denúncia 276/2011, tendo violado o artigo 67.º do CPTA.
70. O Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão pode decidir, de plena jurisdição, sobre a subsunção de elementos de facto e de Direito, sobre a gravidade das infracções ou sobre a probabilidade probatória dos indícios recolhidos, já que a lei adjectiva processual confere ao Tribunal o poder de condenar na prática do acto devido, numa notória preferência e prevalência de princípios de eficiência, eficácia e materialidade subjacente da tutela judicial.
71. Se é permitido um controlo de plena jurisdição quando um acto administrativo é anulável por ter procedido a uma errada apreciação dos factos e do direito, por maioria de razão tem de ser permitido o mesmo controlo jurisdicional de plena jurisdição quando um acto administrativo é anulável por recusar apreciar os factos e o direito apresentados pelo interessado, através de decisão meramente formal de recusa de apreciação.
72. Ainda que não se entenda como acto vinculado a instauração de processo de inquérito contra-ordenacional em face da descrição de factos que consubstanciem práticas restritivas, nem a lei processual, nem a doutrina ou a jurisprudência, nem o próprio Tribunal a quo entendem como indispensável que o acto administrativo devido seja totalmente vinculado quanto ao respectivo conteúdo. Não é imprescindível para a procedência da acção de condenação que o acto devido seja um acto vinculado.
73. Qualquer que seja o entendimento quanto ao grau de vinculação da actuação da AdC no caso em apreço, sempre teria de ter sido julgado procedente o pedido de condenação da mesma na prática do acto legalmente devido de abertura de inquérito contraordenacional contra as Tabaqueiras.
74. Até porque, para concluir, o dever legal de a AdC agir decorria também dos compromissos que esta própria assumiu, no âmbito dos seus poderes de supervisão (previstos no artigo 15.º do NRJC), nos ditos dois anteriores processos envolvendo as Tabaqueiras, como condição da não aplicação de qualquer sanção, no âmbito desses mesmos processos.
Termos em que se requer seja revogada a sentença recorrida e:
a) declarado nulo o acto de arquivamento supra melhor identificado; e
b) condenada a Recorrida a instaurar contra a EE e a TABAQUEIRA II processo de contraordenação pela adoptação de práticas restritivas da concorrência, prosseguindo a investigação da matéria constante da denúncia e subsequentes pronúncias dos denunciantes, através de inquérito e subsequente instrução, realizando todas as diligências probatórias requeridas pelos denunciantes, ou, quando assim não se entenda,
c) condenada a Recorrida a proferir decisão de apreciação de mérito, fundamentada, sobre os factos apresentados na denúncia DA/2011/276.»
Vieram ainda requerer a junção de diversos documentos, nos seguintes termos:
«As decisões finais proferidas pela AdC nos PRCs 04/08 e 07/10 são analisadas e referidas ao longo da sentença do Tribunal a quo. Essa análise incide sobre as versões não confidenciais (aquelas que foram disponibilizadas às Recorrentes) mas também, em certos trechos da sentença, sobre as versões confidenciais (às quais as Recorrentes não tiveram acesso). Quando o Tribunal analisa as versões confidenciais identifica-o expressamente na sentença.
Assim, quando nada é dito, as referências àquelas decisões são referências às suas versões não confidenciais.
Porém, em várias passagens da sentença se torna evidente que as versões não confidenciais das decisões dos PRC 04/08 e 07/10 que o Tribunal a quo apreciou na sua decisão não são aquelas que foram notificadas aos denunciantes juntamente com o projecto de decisão de arquivamento.
Isso é revelado, nomeadamente, pela referência, feita na página 84, nota 29, da sentença, a uma data de “12 de Agosto de 2010” supostamente aposta na versão não confidencial da decisão do PRC 04/08 facultada às Recorrentes no CD a que se refere o facto n.º 31 da matéria dada por provada na sentença recorrida, quando na versão notificada aos denunciantes veio especificado o mês (de Agosto), mas não o dia.
E pela afirmação, na página 92, ponto (14), da sentença, de que não estaria truncado um gráfico 2, a fls. 25 da decisão do PRC 07/10, revelando a evolução do número de grossistas de 2000 a 2010, quando na versão que foi notificada aos denunciantes, esse Gráfico 2, na página 24, se encontra marcado como [CONFIDENCIAL].
Esta discrepância de versões é preocupante, não se conhecendo a sua extensão nem a sua origem, e, porque pode afectar o julgamento do presente, torna indispensável a junção, pelas Recorrentes, das versões que lhes foram notificadas, em CD, juntamente com o projecto de arquivamento da sua denúncia, para que não haja dúvidas sobre o seu teor.
Assim, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 651.º do CPC, e por se ter tornado necessária em virtude do julgamento preferido em primeira instância, requer-se, para esclarecimento das mencionadas discrepâncias, a junção aos presentes autos de recurso:
- da versão não confidencial da decisão final do PRC 04/08 que foi notificada pela AdC às Recorrentes, em CD, juntamente com o projecto de decisão de arquivamento, como Doc. n.º 1; e
- da versão não confidencial da decisão final do PRC 07/10 que foi notificada pela AdC às Recorrentes, em CD, juntamente com o projecto de decisão de arquivamento, como Doc. n.º 2.»
6. A CC — , S.A. e a DD II, S.A. apresentaram contra-alegações que terminaram com as seguintes conclusões:
1. A questão que delimita o objeto da intervenção deste venerando Tribunal no presente processo está em saber se, na sua Sentença, o Tribunal da Concorrência acertou ao concluir que a Decisão de Arquivamento em crise não está ferida de ilegalidade, não devendo como tal ser removida da ordem jurídica.
2. Concluindo o douto Tribunal ad quem que a Decisão de Arquivamento é inatacável do ponto de vista da sua legalidade, como concluiu o Tribunal da Concorrência, deverá o presente recurso ser julgado improcedente.
3. No elenco dos erros de julgamento do Tribunal a quo apontados pelas Recorrentes, surge em primeiro lugar o entendimento de que o NRJC passou a ser o regime jurídico aplicável ao processamento da denúncia por parte da AdC a partir da sua entrada em vigor. Consideram as Recorrentes que o NRJC não é aplicável in casu em virtude do disposto no seu artigo 100.º, n.º1, alínea d), que prevê que o NRJC se aplica a «pedidos apresentados» após a sua entrada em vigor.
4. Contudo, a correta hermenêutica da norma em apreço só pode levar à conclusão que a «denúncia», que tem um estatuto e regime próprio no NRJC, não equivale no quadro do novo diploma a um «pedido», tal como este surge mencionado na alínea d) do n.º 1 do artigo 100.º.
5. O conceito legal de «pedido» tem o seu espaço próprio no NRJC. Estão em causa requerimentos administrativos dirigidos à Autoridade da Concorrência cujo deferimento ou indeferimento pela AdC tem consequência imediata na esfera jurídico-processual dos requerentes, por serem estes os destinatários diretos dessa decisão da AdC.
6. Já as denúncias à AdC não têm por objetivo a obtenção direta e individualizada de uma vantagem para o denunciante, antes visam relatar factos que podem ter relevância jusconcorrencial e que podem eventualmente conduzir à abertura de um processo contraordenacional contra o visado na denúncia e/ ou contra outras entidades, com base em estritos critérios de proteção dos bens jurídicos tutelados pelo direito da concorrência. Por essa razão, é irrelevante para a investigação da AdC se um denunciante decidir em dado momento desistir da sua denúncia.
7. O facto de os denunciantes terem certos direitos processuais, de acompanhamento e até de controlo da atuação da AdC, não afasta a distinção entre a «denúncia» e «pedidos» no âmbito do NRJC.
8. Acresce que, no âmbito do anterior RJC, o processamento de denúncias não tinha sequer previsão legal, não sendo claro o próprio estatuto jurídico dos denunciantes no quadro desse regime, pelo que fazer equivaler a denúncia, tal como ela era conformada ao abrigo do anterior Regime Jurídico da Concorrência, com um pedido apresentado à Autoridade da Concorrência parece ser desprovido de sentido.
9. Por último, há que frisar que as normas que regulam o processamento de denúncias, previstas no artigo 8.º do NRJC, são normas de direito adjetivo. Estando assim em causa a aplicação no tempo de normas de direito adjetivo, vale o princípio geral da aplicação imediata do direito adjetivo previsto em lei nova a procedimentos em curso, a menos que essa aplicação imediata esteja expressamente afastada pela lei nova.
10. Uma vez que a aplicação imediata das regras que regulam o processamento de denúncias, previstas no artigo 8.º do NRJC, não está expressamente excecionada, não pode ser outro o entendimento que não o de que as novas regras se aplicavam in casu.
11. Ainda que o regime aplicável ao processamento da denúncia em apreço fosse o que consta do anterior RJC, as conclusões do Tribunal recorrido quanto à conformidade legal da decisão da AdC teriam de ser as mesmas.
12. Com efeito, é manifesto que, tanto ao abrigo do anterior RJC, como ao abrigo do NRJC, se a AdC for confrontada com denúncias que não revelam indícios de práticas ilegais, não lhe resta outra possibilidade de atuação que não a de as arquivar, sob pena de violação do princípio da legalidade.
13. No caso em apreço no presente processo, perante a evidência, numa análise preliminar, de que os factos descritos não configuram eventuais práticas proibidas, decidiu o Conselho de Administração da AdC não abrir inquérito, como lhe impunha o princípio da legalidade.
14. Alegam ainda as Recorrentes que o Tribunal a quo cometeu um erro de julgamento ao discordar do entendimento daquelas segundo o qual «o projeto de decisão de arquivamento (…) não continha os elementos necessários a que os denunciantes pudessem pronunciar-se em sede de audiência prévia com conhecimento cabal dos fundamentos da projetada decisão da AdC» e que por essa razão foi violado o seu direito de audiência prévia.
15. A sequência de interações entre a AdC e as ora Recorrentes relativas ao exercício por estas do direito de audiência prévia no âmbito do processo DA/2011/276 permite perceber o cuidado tido pela AdC em disponibilizar toda a informação requerida, indo objetivamente muito mais longe do que seria necessário e proporcional para assegurar o exercício efetivo e integral do direito de audiência prévia.
16. Acresce que a AdC assegurou, do mesmo passo, as prorrogações do prazo de pronúncia necessárias para as Recorrentes analisarem a informação disponibilizada e considerarem essa informação na sua pronúncia sobre o projeto de decisão da AdC.
17. No que respeita à requerida disponibilização de documentos confidenciais, a AdC estava vinculada a proteger a confidencialidade de informações das empresas que correspondem a segredos de negócio, nos termos do disposto no artigo 30.º do NRJC, que corresponde ao artigo 26.º, n.º 5 do anterior RJC.
18. Contudo, a posição assumida pela AdC de não disponibilizar documentos confidenciais ou excertos confidenciais de documentos não impediu que as Recorrentes tivessem acesso a toda a informação relevante sobre o processo.
19. A questão do acesso a documentos confidenciais no âmbito do processo DA/2011/276 foi aliás objeto de uma ação de intimação para a prestação de informações contra a Autoridade da Concorrência intentada pelas ora Recorrentes, a qual foi julgada improcedente pelo TACL.
20. Na sua Sentença, o TACL afirma que o conteúdo dos elementos expurgados quer do PRC 04/08, quer do PRC-07/10, contém dados relativos a segredos comerciais devendo por isso ser recusado o acesso a tal documentação; mais afirma que não ficou demonstrada a necessidade do acesso à versão completa dos documentos pretendidos de forma a habilitar as ora Recorrentes a pronunciarem-se sobre o projeto de arquivamento do procedimento DA/2011/276.
21. Esta Sentença foi recentemente confirmada na sua integralidade pelo TCA Sul, que julgou totalmente improcedente o recurso que tinha sido interposto pelas ora Recorrentes contra a referida Sentença do TACL.
22. Decorre do exposto que as Recorrentes tiverem acesso a toda a informação necessária para poderem exercer o direito de audiência prévia em toda a sua plenitude, tendo essa posição sido já afirmada por três Tribunais distintos que foram chamadas pelas ora Recorrentes a pronunciar-se sobre o tema.
23. As Recorrentes alegam também que o Tribunal a quo errou ao não reconhecer que “a motivação do ato de arquivamento é passível de dúvida, obscuridade e compreensão insuficiente”, o que equivaleria a ausência de fundamentação da Decisão de Arquivamento e teria por consequência a nulidade desta Decisão.
24. Quanto a este ponto, deve salientar-se que o Conselho de Administração da AdC enunciou explicitamente na Decisão de Arquivamento as razões que o levaram a decidir como decidiu, nisto consistindo o dever de fundamentação dos atos administrativos.
25. É evidente o iter e a ratio decidendi da Decisão de Arquivamento, sendo claro que a AdC considera não dever abrir um processo contraordenacional para investigar uma matéria que já tinha sido objeto de análise em processos de contraordenação anteriores, que, de resto, foram arquivados sem emissão de qualquer nota de ilicitude.
26. Nos termos do artigo 125.º do CPA em vigor na data de emissão da Decisão de Arquivamento (equivalente ao artigo 153.º do atual CPA), a fundamentação tem de ser expressa e tem de consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão. É evidente que estes requisitos foram cumpridos na Decisão de Arquivamento em crise.
27. Por último, as Recorrentes consideram que o Tribunal recorrido errou ao desconsiderar uma violação do princípio da decisão pelo facto de, segundo as Recorrentes, a AdC ter sido confrontada com factos novos que configuram abusos de posição dominante e de dependência económica e não ter iniciado um processo contraordenacional.
28. As Recorrentes, invocando a violação do princípio da decisão, situam-se aqui no terreno já dos alegados vícios substanciais da Decisão de Arquivamento.
29. A propósito desta invocação de vícios substantivos, considera-se oportuno circunscrever os factos e queixas apresentados na denúncia contra a EE e proceder à análise da sua relevância jusconcorrencial, para que fique clara a ausência de fundamento da denúncia e consequente ausência de fundamento da presente ação.
30. São as próprias Recorrentes que circunscrevem o objeto da sua denúncia a uma alegada redução da margem comercial dos Grossistas de “8,62%” para “7,11%” entre 2006 e 2010 e à imposição de uma obrigação de utilização do meio de pagamento único, que consideram injusta e desproporcional.
31. Salvo melhor opinião, há um equívoco da parte das Recorrentes sobre os bens jurídicos que são tutelados pelo direito da concorrência. Esses bens jurídicos são distintos dos tutelados pelo direito privado, onde questões como o justo equilíbrio contratual na relação entre particulares são tratadas.
32. As normas de defesa da concorrência visam assegurar que os mercados funcionam de forma concorrencial, para que os consumidores de bens e serviços possam beneficiar de uma oferta diversificada, de qualidade e a preços competitivos.
33. No que respeita concretamente aos mercados de produção e comercialização de cigarros, a proteção da concorrência visa assegurar a manutenção de uma estrutura de mercado que permita aos consumidores beneficiarem de ofertas alternativas, preços competitivos e inovação, dentro dos limites impostos pela regulação a que está sujeito o setor.
34. Daqui decorre que a intervenção da Autoridade da Concorrência deve concentrar-se na proteção do processo concorrencial entre as empresas produtoras e importadoras de cigarros, por forma a permitir que os consumidores tenham acesso em condições concorrenciais ao maior leque possível de alternativas de cigarros. Nesse sentido, a preocupação da Autoridade da Concorrência relativamente aos Grossistas deve ser essencialmente a de que estes assegurem que os vários produtos alternativos no mercado chegam ao retalho e, por essa via, aos consumidores.
35. É por essa razão que só poderiam existir indícios de abuso de posição dominante ou de abuso de dependência económica se se verificasse, de forma improvável, um impacto direto no mercado, rectius no processo concorrencial, resultante da alegada redução das margens comerciais dos Grossistas de 8,885 % para 7,11%. Todavia, as Recorrentes não apresentam, nem sequer em termos especulativos, qualquer dano para o processo concorrencial no mercado da comercialização de cigarros que seja resultante desta redução das margens. Limitam-se a manifestar o seu descontentamento pelo que sentem ser uma redução injusta das suas margens comerciais na comercialização de cigarros que compram à EE.
36. No que respeita em particular ao tipo legal de abuso de dependência económica, invocado pelas Recorrentes, deve notar-se que o mesmo só está preenchido na medida em que a conduta em causa “seja suscetível de afetar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência”, como prevê o artigo 12.º, n.º 1 do NRJC.
37. Nem poderia ser de outra forma, sob pena de a norma extravasar o âmbito do direito da concorrência, para se transformar numa norma de direito privado.
38. Ou seja, a menos que a alegada redução da margem comercial fosse apta a gerar um dano para a concorrência, rectius para os consumidores, esta não seria matéria que pudesse ser objeto de um processo contraordenacional, sob pena de a AdC extravasar o âmbito das suas atribuições.
39. A propósito da análise de possíveis danos no mercado resultantes da alegada redução de margens, há dois indicadores que poderiam ser considerados: a eventual redução estrutural do número de Grossistas no mercado e uma eventual subida das quotas de mercado da EE, que de algum modo denotasse a existência de dificuldades acrescidas para os seus concorrentes por força dessa redução do número de Grossistas.
40. Ora, relativamente ao número de Grossistas ativos no mercado, a alegada redução das margens não teve qualquer impacto, uma vez que esse número se mantém estável ao longo dos últimos anos, em cerca de 150.
41. Quanto à quota de mercado da EE, os dados apresentados na própria denúncia (fl. 14 do DA 2011/276) revelam na verdade uma descida, entre 2005 e 2010, de mais de 5 pontos percentuais (de 85% para 79%), devendo notar-se que esta tendência decrescente tem-se mantido até aos dias de hoje, estimando a EE uma quota de mercado inferior a 65% no final de 2015.
42. É assim evidente que a redução das margens comerciais - a ter existido - não teve qualquer impacto no processo concorrencial.
43. Relativamente ao meio de pagamento único, a AdC iniciou oficiosamente um processo contraordenacional para determinar se havia o risco de tal medida poder ter impacto no processo concorrencial, com prejuízo para os consumidores. Esse processo foi arquivado pelo facto de a AdC ter concluído que a medida não violava o direito da concorrência.
44. Era perante este enquadramento normativo e factual, e tendo em conta que já tinha investigado exaustivamente ao longo dos anos as CGF da EE, que a AdC tinha agora de decidir.
45. Ora, na Decisão de Arquivamento, a AdC sublinhou precisamente que as questões suscitadas pelos Grossistas já tinham sido objeto de análise em processos contraordenacionais anteriores, o que não é contrariado pelas Recorrentes.
46. A este propósito, começamos por notar que, desde 2002, a Autoridade da Concorrência foi tendo acesso a todas as alterações das CGF da EE, o que lhe permitiu fazer um acompanhamento da atuação comercial da empresa no contexto da evolução do mercado de produção e comercialização de cigarros.
47. Entre 2006 e 2008, a AdC realizou o designado Estudo sobre o Mercado de Tabaco (já anteriormente referido), no qual analisou detidamente a posição da EE no mercado, designadamente as suas relações com os Grossistas.
48. No quadro do PRC 04/08, a AdC analisou detalhadamente as CGF de 2006 e de 2008, tendo-se depois concentrado nas cláusulas que pudessem eventualmente ter um impacto negativo na concorrência, ou seja, que pudessem ter um efeito de exclusão dos concorrentes da EE em detrimento dos consumidores.
49. A remuneração dos Grossistas foi obviamente objeto de análise no processo, mas não suscitou de per se qualquer preocupação à AdC. Esta entidade também constatou o facto de a EE definir unilateralmente as condições comerciais de venda dos seus produtos aos clientes Grossistas (como as Recorrentes reconhecem na página 45 das suas alegações); simplesmente não considerou, como é natural, que esse facto por si só indiciasse uma violação do direito da concorrência.
50. A AdC considerou que as preocupações jusconcorrenciais resultantes das CGF eram outras, prendendo-se essencialmente com a possível existência nas CGF de mecanismos de fidelização dos Grossistas, decorrentes da política de descontos, com potenciais efeitos restritivos para os concorrentes da EE.
51. Em 12 de agosto de 2010, a AdC emitiu uma decisão de arquivamento do processo, a qual foi precedida de um conjunto de medidas implementadas pela EE em resposta às preocupações suscitadas pela AdC e que justificaram a abertura do processo contraordenacional.
52. Em 15 de outubro de 2010, a AdC voltou a abrir um processo contraordenacional contra a EE – o PRC 07/10 – “com base na análise das Condições Gerais de Fornecimento de Tabaco da DD II, S.A., implementadas a 1 de outubro de 2010 aos seus clientes grossistas (…)”(sublinhado nosso).
53. A AdC teve acesso ao conteúdo integral das CGF e partiu da análise dessas CGF na sua integralidade para concluir que havia uma única cláusula que poderia justificar dúvidas do ponto de vista do direito da concorrência, ou seja, a cláusula que previa um meio de pagamento único para pagamento de fornecimentos de produtos de Tabaco.
54. A AdC admitia que a introdução desta cláusula pudesse ter implicações no circuito de comercialização, do ponto de vista da concorrência, ou seja que pudesse afetar negativamente os concorrentes da EE, por se tratar de uma medida cujo incumprimento por parte dos Grossistas implicaria a recusa de fornecimento.
55. Mais uma vez, as restantes cláusulas relativas aos descontos e margens dos Grossistas, tendo sido analisadas, não suscitaram questões de natureza concorrencial.
56. A AdC acabou por concluir de modo claro que a referida cláusula era legal e não configurava qualquer violação do direito da concorrência, depois de ter confirmado de forma perentória que a mesma encontrava justificação no designado «Acordo CE», celebrado entre a FF, a Comissão Europeia e dez Estados-membros, incluindo Portugal.
57. Decorre do exposto que as disposições das CGF relativas às margens comerciais e descontos atribuídos aos Grossistas, bem como ao meio de pagamento único, foram objeto de análise pela AdC, designadamente nos PRC 04/08 e 07/10, mas na ótica do direito da concorrência e não de um conflito de direito privado, que é o plano em que as Autoras as colocam.
58. Aliás está presentemente em curso um processo judicial nos tribunais cíveis intentado pelas ora Recorrentes contra a EE em que estas questões se encontram a ser abordadas da ótica do direito privado. O que já não se pode pretender é que a AdC seja chamada, concomitantemente com os Tribunais cíveis, a arbitrar litígios de natureza jusprivada sem relevância jusconcorrencial.
59. As Recorrentes parecem defender ainda nas suas alegações que a AdC, quando confrontada com uma denúncia que descreve factos e apresenta elementos de prova que já tenham sido analisados em processos contraordenacionais anteriores, tem de analisar esses factos ex novo, ignorando a apreciação que fez nesses processos anteriores, desde que o denunciante seja distinto ou não tenha sido ouvido no âmbito desses processos.
60. As Recorrentes incorrem num erro de perspetiva quanto à natureza dos poderes sancionatórios da AdC e à relevância processual da denúncia de factos àquela entidade.
61. Se a AdC tiver analisado anteriormente determinados factos, tendo tido acesso a determinados elementos de prova e concluído que os mesmos não têm relevância jusconcorrencial, não tem de voltar a analisar estes mesmos factos e elementos de prova só porque eles agora são trazidos por novo denunciante.
62. Nessas circunstâncias, a AdC só pode, em princípio, iniciar novo processo contraordenacional quando houver novos elementos de prova ou factos novos indiciários de infrações ao direito da concorrência.
63. Esta regra corresponde, efetivamente, a uma projeção do princípio ne bis in idem no direito sancionatório, designadamente no âmbito do direito da concorrência.
64. Ainda que se entenda que este princípio não é aplicável, é uma evidência que a AdC pode escudar o seu entendimento quanto à irrelevância jusconcorrencial de determinados factos em análise anteriores que tenha feito quanto a esses factos. Ou seja, independentemente de estar ou não legalmente obrigada a respeitar a sua análise anterior, a AdC pode, simplesmente, remeter para essa análise quando a reputa de válida e adequada face a uma concreta denúncia que seja apresentada.
65. Corolário disto mesmo é que o dever de decidir e de fundamentar uma decisão de arquivamento se encontram totalmente cumpridos se a AdC decidir arquivar uma denúncia com o fundamento de que já analisou os factos em processo contraordenacionais anteriores e que os mesmos não integram infrações ao direito da concorrência.
66. No caso em apreço, foi precisamente isso que aconteceu, não havendo assim qualquer violação do princípio da decisão.
67. Por outro lado, são as próprias Recorrentes que admitem que, ao abrigo do anterior RJC (que consideram aplicável ao caso sub iudice), uma denúncia não gera ipso facto uma obrigação de abertura de um processo contraordenacional, cabendo à AdC analisar os factos descritos na denúncia e decidir se há razões para iniciar um processo contraordenacional ou para arquivar essa denúncia.
68. Esta asserção das Recorrentes vale por dizer que a abertura de processos contraordenacionais por eventuais infrações ao direito da concorrência não está dependente da vontade de particulares; antes depende de uma análise prévia da AdC para averiguar se há indícios relevantes de infração.
69. Resulta já de todo o exposto que a conduta da EE descrita na denúncia das ora Recorrentes não só não indicia qualquer infração do direito da concorrência, como foi já amplamente analisada pela Autoridade da Concorrência em processos contraordenacionais abertos anteriormente contra a EE e arquivados sem emissão de nota de ilicitude.
70. O Tribunal a quo manifestou o entendimento de que o Conselho de Administração da AdC adotou a Decisão de Arquivamento no exercício de poderes discricionários em face do regime previsto nos artigos 7.º e 8.º do NRJC.
71. Considera a EE que a AdC se limitou a fazer um juízo de legalidade sobre os factos (sem utilizar os seus poderes discricionários), tendo concluído, com base na análise feita em processo contraordenacionais anteriores, que os mesmos «não são suscetíveis de integrar práticas proibidas na aceção dos artigos 11.º e 12.º da Lei n.º 19/2012».
72. Contudo, de uma forma ou de outra, a conclusão da AdC foi a de que devia arquivar a denúncia uma vez que os factos denunciados já tinham sido objeto de análise em processos contraordenacionais anteriores e não configuram indícios de violação do direito da concorrência.
73. Essa posição é juridicamente inatacável, independentemente de se considerar que a mesma corresponde a um estrito juízo de legalidade sobre os factos ou integra também um juízo de oportunidade quanto ao interesse na prossecução do processo.
74. No âmbito de ações administrativas como a intentada pelas ora Recorrentes, a função do Tribunal da Concorrência é apenas a de verificar a conformidade legal das decisões de arquivamento de denúncias adotadas pelo Conselho de Administração da AdC.
75. A AdC cumpriu escrupulosamente todos os trâmites legais até à adoção da Decisão de Arquivamento e fundamentou devidamente e de forma completa essa Decisão, sendo a mesma, por estas razões, legalmente inatacável.
76. Por todo o exposto, deve a Sentença recorrida ser mantida na ordem jurídica.
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas doutamente suprirão, deverá o Recurso ser julgado totalmente improcedente, por não provado, confirmando-se a Sentença recorrida.»
7. A Autoridade da Concorrência apresentou contra-alegações que terminaram com as seguintes conclusões:
1.º O objeto do recurso de revista tem de ser o erro de julgamento do TCRS nos termos e para os efeitos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 93.º da Lei n.º 19/2012, dos n.ºs 2 a 4 do artigo 150.º, do n.º 1 do artigo 151.º e do CPTA e do artigo 678.º CPC ex vi n.º 1 do artigo 140.º do CPTA e artigo 91.º da Lei n.º 19/2012.
2.º As recorrentes vêm alegar, em síntese, que a Sentença (e a decisão de arquivamento de 2015 da AdC) fez uma errada aplicação e interpretação do regime previsto no artigo 100.º da Lei n.º 19/2012 ao caso em apreço, ou seja, à denúncia, apresentada em 11 de novembro de 2011, e à decisão de arquivamento de 2015 de processo DA/2011/276, porquanto se determina na alínea d) no n.º 1 do artigo 100.º do referido diploma que o mesmo só se aplica “[a]os pedidos apresentados à Autoridade da Concorrência após a entrada em vigor da presente lei”, portanto, a Lei n.º 18/2003 deve ser a lei aplicável ao caso concreto.
3.º A Sentença do TCRS vem determinar que não obstante a nova Lei da Concorrência determinar que, em princípio, a sua aplicação só se faz aos processos entrados na AdC após a sua entrada em vigor, no caso concreto, a norma especial prevista no artigo 100.º da Lei n.º 19/2012, não ressalva expressamente o processamento de denúncias (que, aliás, nem existia na Lei n.º 18/2003).
4.º A Sentença ao determinar que a Lei aplicável ao caso concreto é a Lei n.º 19/2012, não padece de nenhum vício formal que a invalide, pois fez uma correta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto, nomeadamente, do artigo 100.º da Lei n.º 19/2012, ao aplicar as regras gerais da sucessão de leis.
5.º Falece toda a argumentação das Recorrentes quanto à errada aplicação e interpretação das regras de aplicação da lei no tempo, ao caso sub judice, segundo a qual fora dos casos concretamente previstos no n.º 1 do artigo 100.º da Lei n.º 19/2012 não é a nova lei (atualmente em vigor) que se aplica aos casos pendentes, mas a Lei n.º 18/2003.
6.º Contudo a Sentença do TCRS fez a correta aplicação do n.º 1 do artigo 100.º da Lei n.º 19/2012, ao determinar que, no caso em concreto de processamento de denúncias, é a Lei n.º 19/2012 que se aplica, com aproveitamento dos atos já praticados, e não o diploma legal já revogado, de acordo com as regras gerais de aplicação das leis no tempo. Pelo que é manifestamente improcedente a errada aplicação do artigo 8.º da Lei n.º 19/2012, ao caso dos autos.
7.º As recorrentes alegam que a decisão de arquivamento de 2015 foi proferida com preterição de formalidades essenciais que a Sentença do TCRS não reconheceu. Logo a Sentença do TCRS é ilegal por violação do n.º 2 do artigo 101.º do CPA ex vi artigo 19.º da Lei n.º 18/2003 e por não aplicar dos artigos 65.º do CPA e 5.º da LADA.
8.º Ora a Sentença – que a AdC também acompanha – determinou quanto à ilegalidade da decisão de arquivamento por preterição de formalidades essenciais, “que a tramitação dos autos não implicou qualquer compressão, afectação ou diminuição dos direitos de defesa dos interessados, susceptível de comprometer a validade da formalidade de audição nos exactos termos em que foi efectuada pela AdC” (destaque da Sentença do TCRS).
9.º A sentença não faz portanto uma errada interpretação do n.º 2 do artigo 101.º do CPA ex vi artigo 19.º da Lei n.º 18/2003 (que nem aplica) por preterição de formalidades essenciais respeitantes quanto: (i) à omissão de elementos essenciais classificados como confidenciais para exercício do direito de defesa em audiência prévia em violação dos artigos 65.º do CPA e 5.º da LADA (ainda que se considera-se a Lei n.º 18/2003 aplicável ao caso concreto, o que se coloca por mera hipótese de raciocínio mas sem conceder, o regime subsidiário dos processos sancionatórios de natureza contraordenacional é o regime geral das contraordenações nunca o procedimento administrativo); e (ii) à insuficiência ou falta de fundamentação da decisão.
10.º A alegada errada interpretação e violação do n.º 2 do artigo 101.º do CPA ex vi artigo 19.º da Lei n.º 18/2003 é manifestamente improcedente.
11.º A Sentença determinou que a AdC cumpriu com todas as formalidades essenciais, em observância dos princípios legais (legalidade, proporcionalidade, direito audiência de interessados, direito à informação e acesso ao processo) e, portanto, produziu um acto válido, in casu, a decisão de arquivamento 2015, nos termos do n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 19/2012.
12.º A Sentença do TCRS é muito clara e amplamente fundamentada quanto à da inexistência de invalidade da Decisão de arquivamento de 2015, porquanto a mesma não padece de qualquer ilegalidade e irregularidade do direito de audiência prévia, nem se verificou a falta dos elementos necessários ao seu exercício de acordo com a aplicação e interpretação dos artigos 12.º, 121.º, 131.º, n.º 1 do 134.º e 135.º, todos do novo CPA, por ter sido dado cumprimento integral aos artigos 12.º e 121.º do novo CPA (anteriores artigos 8.º e 100.º do CPA) – entendimento que a AdC acompanha.
13.º Salvo o devido respeito, a interpretação e aplicação do direito na Sentença do TCRS está conforme com o princípio da legalidade, com o princípio da boa administração, com o princípio da proporcionalidade, com o princípio da imparcialidade, com o princípio da participação e com os direitos dos administrados à audiência prévia e ao acesso à informação, entre outros, nos termos dos artigos 3.º, 5.º, 7.º, 9.º, 12.º, 121.º, 131.º, n.º 1 do 134.º e 135.º todos do novo CPA, do n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 19/2012, bem como dos artigos 266.º e 268.º da CRP.
14.º A AdC, no decurso da AI e antes de proferida a decisão de arquivamento de 2015, deu total acesso às Recorrentes aos processos e demais elementos solicitados com exceção dos elementos confidências e o TACL declarou a AI totalmente improcedente, porquanto as Recorrentes não podiam aceder a documentos confidenciais (e as Recorrentes já tinham pleno acesso aos demais documentos) e, portanto, a AdC foi absolvida (foi dado por provado na Sentença do TCRS) como, aliás, o Acórdão do TCAS veio confirmar a Sentença do TACL (já com transito em julgado – quanto à impossibilidade de acesso a documentos, por razões de confidencialidade).
15.º As questões que as Recorrentes trazem ao presente recurso quanto ao acesso a documentos classificados como confidenciais, são matéria decididas por outros tribunais, com trânsito em julgado (ocorrido na pendência do presente recurso)
16.º O Tribunal a quo determinou que os elementos a que as Recorrentes não tiveram acesso não eram essenciais para o exercício do direito de audiência prévia, nos termos dos artigos 12.º, 121.º, 131.º, n.º 1 do 134.º e 135.º todos do novo CPA, bem como do n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 19/2012.
17.º Também é manifestamente improcedente a alegação das Recorrentes quanto à obrigação que o TCRS tinha de excluir a confidencialidade dos documentos assim classificados, pelo decurso de mais de cinco anos sobre a data de um documento confidencial.
18.º A consulta pública da AdC, que as Recorrentes referem, respeita á informação confidencial constante do PRC 2013/02 (decorreu em 2016), pelo que terá de ser considerada matéria nova porque não foi julgada na sentença e, aliás, não tem qualquer correlação com a DA/2011/276. Assim, a alegada falta de interpretação e aplicação do decurso do tempo não foi feita nem aplicada pela Sentença do TCRS, nem deveria ter sido, pelo que, são corretas, fundamentadas e pertinentes para o caso concreto “as considerações decorrente dos pontos (20), (21), (22) e (27), págs. 77 e 78”, como decorre dos pontos (17) a (19), (23) a (26) da sentença do TCRS que imediatamente antecedem e seguem os pontos referidos pelas Recorrentes.
19.º A alegação das Recorrentes de que a Decisão de arquivamento não está suficientemente fundamentada (o que equivale à sua falta total), pelo que foi preterida uma formalidade essencial nos termos no n.º 2 do artigo 125.º do CPA, é manifestamente improcedente.
20.º A Sentença do TCRS é clara e amplamente fundamentada quanto à existência de suficiente fundamentação na Decisão de arquivamento de 2015 e, consequente, fez uma correta aplicação e interpretação dos artigos 152.º e do n.º 1 do 153.º do CPA, em respeito da obrigação constitucional que impende sobre a Administração Pública de responder de forma fundamentada aos pedidos e solicitações que lhe sejam dirigidos pelos particulares (artigos 266.º e 268.º da CRP).
21.º O princípio da decisão decorre de um dever de decidir, isto é, de prática de, ao menos, um ato jurídico sobre a pretensão do interessado, o que efetivamente se verifica, como sustentado na Sentença do TCRS ora em recurso, porque a AdC adotou uma decisão que fundamentou, nos termos do artigo 125.º do CPA.
22.º Assim sendo o entendimento das Recorrentes quanto à obscuridade, insuficiência, contradição ou ilegalidade imputados à decisão de arquivamento de 2015, novamente, reflete o descontentamento com a decisão legal da AdC que não acompanhou a sua pretensão e, como tal, entendem que está inquinada de nulidade.
23.º Pelo que esta alegação das Recorrentes é absolutamente improcedente porquanto a Decisão de arquivamento de 2015 foi adotada no exercício de um poder discricionário previsto nos artigos 7.º e 8.º da Lei n.º 19/2012, como muito bem foi determinado na Sentença do TCRS que a AdC acompanha.
24.º A alegada ilegalidade da Sentença do TCRS por violação do princípio da decisão devido à existência de factos novos que não haviam sido analisados nos PRCs 04/08 e 07/10 e que aquela não acolheu, também é manifestamente improcedente porque o Meritíssimo juiz a quo igualmente fez uma correta interpretação e aplicação do direito, nomeadamente dos artigos 7.º e 8.º da Lei n.º 19/2012, do artigo 9.º, 101.º, 124.º do CPA, ao caso concreto, ao determinar, quanto aos vícios materiais invocados de violação de lei, por incumprimento do princípio da decisão e do dever de abertura de inquérito que:
- Os factos constantes da denúncia que deu origem a estes autos coincidem integralmente com os factos apreciados nos processos anteriores (o PRC 04/08 e o PRC 07/10, tramitados na AdC), não lhes acrescentando qualquer facto novo;
- A AdC não estava vinculada à abertura de inquérito; e
- A AdC não tinha obrigação de decidir dar seguimento à denúncia, cumprindo o princípio da decisão, pois estava perante uma de caso decidido, sendo que o princípio do caso decidido se aplica mesmo quando as decisões anteriores sejam de arquivamento e mesmo quando os denunciantes não hajam tido qualquer intervenção nos processos anteriormente arquivados e não tenham podido sindicar tais decisões, por delas nem sequer lhes ter sido permitido o conhecimento.
25.º Os pretensos erros quanto à falta de coincidência dos factos denunciados limitam-se a descrever a perspetiva das Recorrentes sobre a evolução contratual já apresentada, analisada e decidida no PRC/2008/04 pela AdC, bem como, no PCR/2010/07 e confirmada pela Sentença do TCRS em nada se reconduzindo a erros de interpretação ou aplicação do direito ao caso concreto assacados à Sentença. Pelo que é manifestamente improcedente toda a alegação das Recorrentes quanto à alegada existência de factos novos de que o tribunal a quo não tomou conhecimento em desrespeito do artigo 9.º do CPA.
26.º A Sentença decidiu de forma correta e irrepreensível pela improcedência da AAE e absolvição a AdC dos pedidos (i) de condenação de a AdC a instaurar contra a EE um processo de contraordenação e (ii) de declaração de ilegalidade da decisão de arquivamento de 2015. A verdade é que o Tribunal a quo não fez uma errada aplicação ou interpretação do direito face ao controlo judicial das decisões da AdC (pelo TCRS) adotadas no âmbito pré-sancionatório, nos termos do n.º 2 do artigo 7.º e artigo 8.º da Lei n.º 19/2012 e dos artigos 3.º e n.º 3 do artigo 71.º do CPTA, ex vi n.º 1 do artigo 91.º da Lei n.º 19/2012. Efetivamente o Meritíssimo juiz a quo discorre de forma clara e objetiva, respaldado na prova dos autos e amplamente fundamentado no direito aplicável ao caso concreto, mormente quanto à aplicação dos artigos 3.º e 12.º do CPA e n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º e 8.º da Lei n.º 19/2012.
27.º A alegada ilegalidade do arquivamento com base em “caso decidido” produzido em processos nos quais os denunciantes não intervieram (e dos quais defendem não tiveram conhecimento) é manifestamente improcedente.
28.º Efetivamente é correta a interpretação do Meritíssimo juiz a quo ao determinar que a AdC não estava vinculada à abertura de inquérito. E não tinha obrigação de decidir dar seguimento à denúncia, cumprindo o princípio da decisão, pois estava perante um caso decidido, sendo que o princípio do caso decidido se aplica mesmo quando as decisões anteriores sejam de arquivamento e mesmo quando os denunciantes não hajam tido qualquer intervenção nos processos anteriormente arquivados e não tenham podido sindicar tais decisões.
29.º A aplicação ou interpretação do juiz a quo do princípio da imparcialidade da decisão constante das normas do CPA (artigo 9.º) e da Lei n.º 19/2012 (artigo 7.º e 8.º) está correta e não merece qualquer reparo (o que em abono da verdade as Recorrentes nem alegam).
30.º Pelo que é manifestamente improcedente toda a alegação das Recorrentes quanto à alegada ilegalidade do arquivamento com base em “caso decidido” produzido em processos nos quais os denunciantes não intervieram (e dos quais alegam que não tiveram conhecimento) em desrespeito do artigo 9.º do CPA e dos artigos 24.º e 25.º da Lei n.º 18/2003, que nem se aplicam ao caso concreto.
31.º Ademais a alegada inconstitucionalidade ora suscitada, por um lado não se verifica e, por outro lado, configura matéria nova que não foi objeto de análise e/ ou decisão pelo juiz a quo pelo que deve ser liminarmente rejeitada, porque todas as garantias legais e constitucionais – de defesa e obtenção de uma decisão fundamentada por parte da administração, in casu, da AdC – foram asseguradas às Recorrentes, nomeadamente, as garantias previstas no n.º 2 do artigo 56.º, no n.º 1 do artigo 266.º e dos n.ºs 1 a 3 do artigo 268.º, todos, da CRP.
32.º Finalmente a alegada ilicitude das condutas da EE e as razões para a instauração de processo de contraordenação por práticas proibidas a que o Tribunal a quo (de competência de plena jurisdição) deveria ter condenado a AdC à prática do atos legalmente devidos, nos termos conjugados 9.º do CPA, dos artigos 24.º e 25.º da Lei n.º 18/2003 e ainda do artigo 67.º do CPTA, é manifestamente improcedente.
33.º Na Sentença do TCRS de forma amplamente dilucidada e fundamentada nos termos legais foi feita a correta aplicação e interpretação dos artigos 7.º e 8.º da Lei n.º 19/2012 (princípio da discricionariedade e da oportunidade da AdC para proceder à abertura de processos) e do artigo 3.º do CPA (princípio da legalidade) e do artigo 3.º do CPTA (princípio da separação de poderes), também, aplicáveis aos recursos de decisões da Administração adotadas no âmbito dos seus poderes discricionários.
34.º Deste modo a Sentença do TCRS, em síntese, determinou que, efetivamente, existe um poder discricionário da AdC nesta matéria (artigo 7.º e 8.º da Lei n.º 19/2012) mas que, contudo, não é ilimitado e, como tal, as decisões administrativas também podem ser objeto de sindicância judicial, aliás, de acordo com os termos do n.º 4 do artigo 8.º da Lei n.º 19/2012, em respeito do princípio da legalidade, da justiça e da transparência (vide também do artigo 268.º da CRP), tal como se verifica no caso concreto.
35.º Não obstante, o controlo judicial não pode levar o órgão jurisdicional de controlo a substituir-se à entidade administrativa designada para a fiscalização e aplicação da política da concorrência como de forma fundamentada, o juiz a quo analisa, nomeadamente, quando discorre sobre a limitação do controlo jurisdicional em face do poder discricionário da AdC para, in casu, arquivar denúncias – sob pena de violação do princípio constitucional da separação de poderes em prol do interesse público que lhes compete assegurar, densificado nos artigo 3.º e no n.º 3 do artigo 71.º da CPTA e, dos artigos 3.º, 7.º e 9.º do CPA ex vi artigo 91.º da Lei n.º 19/2012.
36.º Assim sendo a AdC sufraga a Sentença do TCRS que não merece qualquer reparo quando determina que a norma do n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 19/2012 deve ser interpretada no sentido de que a necessidade de abertura de inquérito por eventuais práticas proibidas, manifesta um poder de direção da AdC e um grau de discricionariedade dos poderes que a AdC tem para a abertura de um inquérito (que na atual Lei da Concorrência figura de forma expressa), pois uma denúncia de factos que não constituem práticas proibidas deve dar lugar ao seu arquivamento, tal como decorre do princípio da legalidade.
37.º Reitera-se que, as Recorrentes não identificaram qualquer erro de direito na análise imputável à Sentença; apenas reclamam um resultado diferente perante os factos apontados como assentes e ao direito aplicável aos mesmos que entendem estar incorreto foram asseguradas às recorrentes, nomeadamente, as garantias previstas no n.º 2 do artigo 56.º, no n.º 1 do artigo 266.º e dos n.ºs 1 a 3 do artigo 268.º, todos, da CRP.
38.º O recurso reside na circunstância de não ter sido proferida a decisão (quer do TCRS quer anteriormente da AdC) que as Recorrentes pretendiam e, como tal, vêm trazer à apreciação deste Venerando Tribunal uma mera discordância com uma decisão de arquivamento perfeitamente legal como bem foi assinalado e fundamentado pelo tribunal a quo.
39.º A Sentença do TCRS não padece de violação de lei substantiva que possa constituir erro de aplicação ou erro de interpretação ou sequer erro de determinação da norma aplicável, ou ainda de qualquer nulidade de conhecimento oficioso, nomeadamente por contradição, nos termos do na alínea c) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, pelo que deverá ser negado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser integralmente, mantida a Sentença Recorrida.
I. Do requerimento de junção de documentos
Circunscrevendo-se os recursos para o Venerando Tribunal, como supra exposto, ao reexame das questões de direito, ainda assim o legislador ordinário previu que com as alegações de recurso podem juntar-se documentos supervenientes, nos termos do artigo 680.º do CPC (e não como o fazem as Recorrentes nos termos do n.º 1 do artigo 651.º do CPC, que se aplica aos recursos de Apelação), que possam ser favoráveis à tese sustentada nas alegações de recurso de algum das partes.
Ora resulta de n.º 1 do artigo 680.º do CPC que (fora da superveniência de documentos) esta previsão só tem aplicação à junção de documentos em casos de ofensa de uma disposição expressa de lei que exija determinado espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.
Contudo, nenhum dos documentos que se pretende juntar reveste o cariz de superveniência, nem integra os fundamentos excecionais para a suposta alteração da matéria de facto ou do conhecimento de erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, nos termos do n.º 2 do artigo 682.º e do n.º 3 do artigo 674.º do CPC, respetivamente, por ofensa a uma disposição expressa de lei que exija determinado espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.
Nem as recorrentes fundamentam em factos (e direito) a sua alegação limitando-se a enunciar exemplificativamente passagens das decisões de arquivamento de 2010 e de 2011.
As Recorrentes não desconhecendo que interpuseram um recurso per saltum vêm solicitar ao Venerando Tribunal que escrutine se o Meritíssimo juiz a quo procedeu à correta classificação de confidenciais ou, se por lapso, revelou mais do que era suposto.
As recorrentes, em vez de reclamarem para o autor no ato nos termos legais, pretendem valer-se do presente recurso para verem escrutinado o enquadramento da matéria de facto que, de outra forma, escapa completamente ao juízo deste Venerando Tribunal.
Ora não se verificando, no caso sub judice, a violação de qualquer preceito de natureza adjetiva ou de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova em resultado da exclusão, pelo TCRS, de alguma matéria inserida pela 1ª instância nos pontos fácticos provados, não devem ser admitidos os documentos das Recorrentes.
O presente pedido de junção de documentos é manifestamente ilegal e, portanto, deve ser recusado com as devidas consequências legais, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 652.º do CPC por remissão artigo 679.º do CPC, ex vi do n.º 1 do artigo 140.º do CPTA e artigo 91.º da Lei n.º 19/2012.
Ora este desiderato das Recorrentes deve determinar igualmente a inadmissibilidade da junção dos documentos que requerem (que ademais foram juntos com a petição Inicial e, portanto, já se encontram juntos aos autos).
Nestes termos, e nos melhores de Direito que esse Tribunal doutamente suprirá, deve o recurso ser rejeitado por manifestamente improcedente e ser integralmente confirmada a Sentença do tribunal a quo.»
8. O recurso foi admitido, com efeito devolutivo, nos termos do art. 93.º, do NRJC, e arts. 140.º, 141.º, 142.º, 144.º e 145.º, todos do CPTA, por despacho de 18.10.2016, e quanto à nulidade da sentença, o Meritíssimo Juiz, no mesmo despacho, afirmou “Sem prejuízo do merecimento da alegação das Autoras e aqui Recorrentes quanto à nulidade da sentença, afigura-se-nos que a sentença não padece de qualquer vício de nulidade por falta de assinatura; por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; por contradição entre os fundamentos e a decisão que torne a decisão ambígua ou obscura ou por omissão de pronúncia, constando dos autos todos os elementos e suportes probatórios referenciados pelo Tribunal na decisão recorrida” (fls. 1404).
9. Subidos os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, foram remetidos ao Ministério Público tendo o Senhor Procurador Geral Adjunto, ao abrigo do disposto no art. 146.º, n.º 1, do CPTA, apresentado parecer “no sentido de que é de negar provimento ao recurso, confirmando assim, na íntegra, a decisão recorrida”, porquanto:
«4 – Do mérito do recurso:
Emitindo parecer, como nos cumpre, e consignando desde já que nos revemos inteiramente na contra-argumentação das recorridas, acima já resumidamente densificada, cabe apenas dizer o seguinte:
4.1. Da aplicação da lei no tempo:
As recorrentes alegam, como vimos, que, tendo a denúncia sido apresentada junto da AdC em 11 de Novembro de 2011, quando ainda se encontrava em vigor a Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho, que regulava o anterior Regime Jurídico da Concorrência, deveria ter sido este o regime jurídico convocado e observado, que não o subsequentemente introduzido pela Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, cujo artigo 100.º n.º 1/d), dizem, só se aplica aos pedidos apresentados à Autoridade da Concorrência após a sua entrada em vigor.
Mas, também em nosso juízo, a razão não estará, de todo, do lado das recorrentes.
Como resulta, com efeito, dos autos, a denúncia em causa deu entrada na AdC em 11 de Novembro de 2011 e o seu arquivamento teve lugar por decisão de 3 de Setembro de 2015. Ou seja, foi de facto apresentada no decurso da vigência da Lei n.º 18/2003, de 11 de junho, mas foi arquivada já em plena vigência da Lei Nova, a sobredita Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, que aprovou o novo regime da concorrência (doravante NRJC), diploma legal que, relembre-se, entrou em vigor 60 dias após a sua publicação, isto é, em 7 de Julho de 2012 (vide seus artigos 99.º e 101.º).
E tal como, em sede de aplicação da lei no tempo, prevê o artigo 100.º deste último diploma [NRJC], citamos:
“1 - O novo regime jurídico da concorrência, aprovado pela presente lei, aplica-se:
a) Aos processos de contraordenação cujo inquérito seja aberto após a entrada em vigor da presente lei;
b) Às operações de concentração que sejam notificadas à Autoridade da Concorrência após a entrada em vigor da presente lei;
c) Aos estudos, inspeções e auditorias cuja realização seja deliberada pela Autoridade da Concorrência após a entrada em vigor do presente diploma;
d) Aos pedidos apresentados à Autoridade da Concorrência após a entrada em vigor da presente lei.
2 - O Regulamento n.º 214/2006, da Autoridade da Concorrência, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 225, de 22 de novembro de 2006, mantém-se em vigor, com as necessárias adaptações, até que um novo regulamento sobre a matéria seja publicado, nos termos do disposto no artigo 66.º da presente lei.
Ora, e como meridianamente decorre da simples leitura do citado preceito, verifica-se que o legislador optou por estabelecer um regime especial de aplicação da lei processual no tempo, determinando que, em relação a determinadas atividades/procedimentos desenvolvidas pela Autoridade da Concorrência, designadamente as que se prendem com os processos de contraordenação, os processos de concentração, os estudos, inspeções, auditorias e pedidos, só se aplicava o novo regime jurídico da concorrência àqueles que dessem entrada na AdC após a entrada em vigor deste diploma, mas não incluindo, nesta sua ressalva, o processamento das denúncias, nem de quaisquer outras das demais atividades desenvolvidas por essa mesma Autoridade.
Com efeito, e contrariamente ao alegado pelas recorrentes, a alínea d) do n.º 1 deste artigo 100.º não se refere às denúncias apresentadas junto da AdC, mas sim aos pedidos apresentados junto daquela entidade, que são realidades distintas.
A denúncia corresponde a um mecanismo jurídico de participação de factos que se reputam ilegais, ou eventualmente ilegais, por quem tem capacidade/legitimidade para o fazer (vide artigo 8.º da NRJC); já o pedido pode, por seu turno, definir-se como os requerimentos dirigidos, neste caso à AdC, em que os requerentes têm um interesse direto na decisão que aquela venha a tomar (pedido de informação, pedido de confidencialidade, pedido de dispensa ou redução de coima, entre outros).
O preceito legal que regula o processamento das denúncias no NRJC[1], que é o artigo 8.º, é uma norma de direito adjetivo, não podendo por isso deixar de valer, em sede de aplicação da lei no tempo, o princípio geral de aplicação imediata da lei nova, salvo disposição contrária desta que, no caso concreto, de todo não ocorre: a lei nova não excecionou, como vimos, a aplicação imediato do artigo 8.º do NRJC às denúncias que tinham sido apresentada antes da sua entrada em vigor e que ainda não tenham sido apreciadas.
Dito isto, e no que respeita assim ao processamento das denúncias, não podemos deixar de sufragar, sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, o entendimento contido na decisão recorrida, no sentido de que, citamos, “[…] a Lei processual ínsita ao NRJC é de aplicação imediata no que respeita ao processamento de denúncias, sem prejuízo da validade dos atos realizados na vigência da Lei anterior (cfr. artigo 5.º do Código de Processo Penal Português, por remissão sucessiva dos artigos 13.º do NRJC e 41.º do Regime Geral das Contraordenações).”[2]
4.2. Ilegalidade da decisão de arquivamento por preterição de formalidade essenciais
4.2.a) Falta de acesso pelos recorrentes aos elementos necessários ao exercício do direito de audiência prévia:
Alegam as recorrentes que o projeto de decisão de arquivamento não continha os elementos necessários para que pudessem pronunciar-se em sede de audiência prévia com conhecimento cabal dos fundamentos da projetada decisão da AdC, e que por esse motivo foi violado o seu direito a audiência prévia.
Entendemos, porém, que, também neste ponto, não têm as recorrentes qualquer razão. Isto porque, examinada a matéria de facto relevante constante da sentença recorrida [factos 31 a 42], da mesma resulta que ao longo do processo transmitiu a AdC toda a informação não confidencial requerida por elas, do mesmo passo que concedeu prorrogações de prazo de pronúncia a fim das recorrentes puderem analisar a informação que iam recebendo.
É verdade que a AdC não disponibilizou alguns documentos ou excertos deles, que continham informação confidencial, mas tal facto não impediu as recorrentes de ter acesso às informações relevantes do processo.
Com efeito, como resulta da sentença recorrida “os elementos confidenciais retirados das versões não confidenciais referem-se, na sua esmagadora maioria, a elementos contratuais das CGF e a elementos de caracterização do mercado que são do inteiro conhecimento das Autoras, enquanto parceiras comercias da EE e primeiras destinatárias das CGF.”[3]
E mais adiante refere-se que “a tramitação dos autos não implicou qualquer compressão, afetação ou diminuição dos direitos de defesa dos interessados, susceptível de comprometer a validade da formalidade de audição nos termos em que foi efectuada pela AdC.
(…)…entendemos que a falta dos elementos indicados no art.º 59.º da petição inicial não consubstancia qualquer preterição de formalidade essencial ou qualquer violação a princípios legais que atinjam a validade do cumprimento do artigo 8.º n.º 2 do NJRJC nos exactos termos em que foi efectuada pela AdC.”[4]
Concluindo a final que “como tal, reiterando-se a ordem de fundamentos e razões para o arquivamento liminar avançadas na informação do sentido provável da decisão por desconsideração de outra factualidade relevante que não tenha sido tratada nos PRCs 04/07 e 8/10, afastando-se a conclusão por uma absoluta omissão de pronúncia e salvaguardado o espaço de discricionariedade na realização das diligências complementares, entendemos que a omissão das diligências probatórias requeridas pelas denunciantes não consubstancia qualquer preterição de formalidade essencial ou qualquer violação a princípios legais que atinjam a validade do cumprimento do art.º 8.º n.º 2 do NRJC nos exactos termos em que foi efectuada pela AdC.”
Por último, e ex abundanti, cabe ainda evidenciar, quanto a esta questão de alegada falta de conhecimento de documentos que reputam de essenciais e que foram considerados confidenciais, que as ora recorrentes intentaram também contra a AdC, em 5 de novembro de 2014 – no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa –, uma Ação de Intimação para a prestação de informações, a qual foi julgada improcedente, tendo sido declarado a inutilidade superveniente da lide relativamente aos pedidos de elementos cuja satisfação ocorreu na pendência do processo, e absolvida a AdC dos pedidos remanescentes, tendo tal sentença sido objeto de recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul o qual, em 31 de Agosto de 2016 a confirmou nos seus precisos termos.
Pelo exposto, não podemos deixar de concluir, com o decidido, que a sentença do TCRS não viola o direito dos recorrentes à audiência prévia e ao acesso à informação, obedecendo ao disposto nos artigos 12.º, 65.º., 121.º, 131.º n.º 1, 134.º, e 135º, todos do CPA, 8.º n.º 2 da NRJC, e 266.º e 268.º da CRP., e 5.º da LADA.[5]
4.2.b) Nulidade da sentença por violação do disposto no artigo 615.º n.º 1 alínea c) do CPC, quando nega a existência de um interesse direto, pessoal e legítimo das recorrentes, afastando o acesso devido aos PRC 04/08 e 7/10.
Prevê o artigo 615.º do Código de Processo Civil que:
“1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;”
(...)
Como já ensinava Alberto dos Reis, esta nulidade verifica-se «quando a sentença enferma de vício lógico que a compromete (…)», quando «a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso na decisão, mas a resultado oposto» –“Código de Processo Civil Anotado”, Coimbra Editora, 1984, volume V, página 141.
Ora, compulsada a sentença recorrida verifica-se que é manifestamente improcedente a alegada nulidade.
Nela se refere, com efeito, que “[n]o que tange à falta dos elementos necessários ao exercício do direito de audiência prévia, o vicio deve ser apreciado em função da correlação entre o sentido provável da decisão e o direito de defesa a exercer perante as razões avançadas para o não prosseguimento da denúncia, pelo que afastamos qualquer raciocínio de que a posição processual das denunciantes enquanto interessadas no processo 276/2011 lhe confira legitimidade ou interesse processual de acesso ilimitado aos PRCs 04/07, 08/10 e ao PRE-PRC 17/07.
A indispensabilidade ou essencialidade da consulta das denunciantes para o exercício de defesa no processamento da denúncia 276/2011, deve ser, portanto, entendido em razão da identificação da similitude e correspondência factual entre a matéria objecto das decisões de arquivamento proferidas nos PRCs 04/07 e 08/10, porquanto essa foi a ordem de razoes avançadas para o sentido provável da decisão”.[6]
Decorre portanto dos apontados excertos que o aresto recorrido não incorre, neste segmento, em qualquer contradição entre a fundamentação e a decisão, não se lhe podendo, igualmente, assacar ambiguidade ou obscuridade que o torne ininteligível. O tribunal a quo, com efeito, equacionou e ponderou a questão de saber se a circunstância de as recorrentes serem interessadas no processo 276/2011 lhes conferia, ou não, legitimidade ou interesse processual que lhes permitisse o acesso ilimitado aos PRCs 04/07, 08/10 e ao PRE-PRC 17/07, tendo concluído, fundamentadamente, que não.
As recorrentes podem discordar do decidido. Mas essa discordância tem meios próprios de impugnação que não passam pela convocada arguição de nulidade.
4.2.c) Erro de julgamento do Tribunal porquanto não entendeu que a decisão de arquivamento da AdC é nula uma vez que é obscura, passível de dúvida e de compreensão insuficiente, o que equivaleria a ausência de fundamentação:
Quanto a esta questão entendemos que também não assiste razão às recorrentes porquanto, revisitado o acervo factual dado por assente, e nesta sede já insuscetível de reexame, verifica-se que a decisão de arquivamento proferida pelo Conselho de Administração da AdC enuncia com precisão os factos e o direito com base nos quais decidiu, explicando de forma clara as respetivas razões de facto e direito, constituindo a decisão o corolário lógico e necessário dos motivos invocados como sua justificação, envolvendo entre eles um juízo de adequação, e o mesmo se diga quanto à sentença recorrida.
A sentença recorrida refere, com efeito, que “focamos o ponto nevrálgico da apreciação deste vício no enunciado entendimento de que o arquivamento liminar aqui discutido não se deveu tout court a uma remissão ou repristinação dos fundamentos da decisão de arquivamento do PRC 04/07, mas tão só à consideração de que os factos denunciados já haviam sido apreciados pela AdC em processos sancionatórios autónomos, objecto de um arquivamento por falta de indícios da prática de infracções.”
Para a final concluir que, citamos de novo, “[…] a fundamentação da decisão de arquivamento liminar surge, portanto, clara na exposição dos seus motivos; lógica na sua motivação e proficiente nos seus esclarecimentos, inexistindo qualquer vício formal de omissão ou contradição”.[7]
Não se mostra violado pois, pelo sumariamente evidenciado, o disposto nos artigos 152.º e n.º 1 e 153.º do CPA.[8]
4.3. Ilegalidade por violação do princípio da decisão:
4.3.a) Da existência de factos novos na denúncia das recorrentes que não foram objeto de análise nos processos PRCs 04/08, 7/10:
Sustentam as recorrentes que o tribunal a quo errou ao entender que a denúncia que apresentaram não trouxe factos novos que não teriam sido objeto de análise nos processos de contra-ordenação PRCs 04/08 e 7/10.
Também neste segmento estamos em crer que é manifesta a sua sem razão.
Vejamos pois:
O PRC 04/08 foi aberto em 11 de Março de 2008, face ao estudo sobre o mercado do Tabaco realizado pela AdC e a uma denúncia apresentada pela GG BV, e visou analisar vários aspetos do comportamento comercial da EE, designadamente a sua relação com os grossistas. No âmbito deste processo a AdC analisou, por exemplo, as CGF em vigor no período compreendido entre 2006 a 2009.
Tal processo foi arquivado por decisão da AdC, proferida em 12 de Agosto de 2010, tendo a EE implementado um conjunto de medidas que visaram responder às preocupações que a AdC manifestara e que levaram à abertura de um processo contraordenacional.
Em 15 de Outubro de 2010, a AdC abriu o processo contraordenacional PRC 07/10 para analisar as condições gerais de fornecimento de tabaco da DD II, implementadas a 1 de Outubro de 2010 aos seus clientes grossistas, tendo para o efeito analisado o conteúdo integral da CGF, mas incidindo particularmente na imposição prevista nas novas CGF de um meio de pagamento único para o fornecimento de produtos de tabaco. Após ter concluído que não se verificam outros indícios de comportamentos anti concorrenciais, o processo foi arquivado.
Ora, e como decorre da leitura da denúncia 276/2011, verifica-se que o contexto temporal e negocial da matéria aí denunciada corresponde à matéria que foi objeto de análise nos dois processos de contra ordenação acima identificados, designadamente no que se refere à imposição pelas ..., desde 2006, de CGF com que os distribuidores não concordam.
Daí que, como bem discorre a sentença recorrida – [considerandos com que inteiramente nos revemos, e que nos dispensam por isso de qualquer esforço acrescido de contra argumentação] – não possa deixar de concluir-se que, citamos, “salvo o merecido respeito e reconhecimento da admissibilidade destas alegações não há qui nenhuma novidade factual em relação ao objecto dos arquivamentos PRCs 04/08 e 07/10, configurando essas alegações meros juízos de natureza marcadamente conclusiva e até especulativa insuficientes para asseverarem um núcleo factual subsumível aos tipos contraordenacionais de abuso de posição dominante e abuso de dependência económica. […]. Em suma entendemos que não subsiste matéria constante da denúncia 276/2011 que não tenha sido apreciada no PRCs 04/08 e PRC 07/10, pelo que a denuncia apresentada não configura matéria nova”.[9]
Não vislumbramos pois, dito isto, qualquer anomalia que, também neste ponto, possa ser assacada à decisão recorrida, mormente a convocada violação do art. 9.º do CPA.
4.3.b) Ilegalidade do arquivamento com base em caso decidido:
Defendem aqui as recorrentes que quando é apresentada uma denúncia que descreva factos e apresente meios de prova que já foram analisados em processos contraordenacionais anteriores, a AdC tem que proceder a um novo exercício de análise desses factos, não podendo atender à apreciação que já fez nesses processos, uma vez que o denunciante é distinto ou não foi ouvido no processo anterior.
Mas não têm razão.
Como resulta da leitura conjugada dos artigos 7.º e 8.º do NRJC, a AdC após ter tomado conhecimento, no âmbito de uma denúncia, de alegadas infrações às regras de concorrência, procede à sua apreciação preliminar. O objetivo desta apreciação preliminar é a determinação da existência ou inexistência de elementos que permitam a abertura de um processo de contraordenação ou de um processo de supervisão.
Após esta apreciação preliminar, se a AdC – atendendo às razões de interesse público na perseguição e punição de violações de normas de defesa da concorrência, às prioridades de política de concorrência definidas e especificidades do caso concreto – concluir que existem fundamentos bastantes para determinar o exercício dos seus poderes sancionatórios ou de supervisão, determinará a abertura do correspondente processo. Caso contrário, informa o autor da denúncia das razões que sustentam tal juízo e estabelece um prazo, não inferior a 10 dias úteis, para que este apresente, por escrito, as suas observações.
O que resulta portanto dos apontados preceitos é que nem todas as denúncias determinam, necessariamente, a abertura de um inquérito. Esse desiderato está ainda dependente da verificação dos demais pressupostos acima enunciados.
Segue-se por isso que, se a AdC já tiver examinado anteriormente determinados factos, analisado a prova e concluído que os mesmos não justificam a abertura de um inquérito, não tem de voltar a analisar novamente os mesmos factos e os meios de prova só porque agora eles são denunciados por outra pessoa e/ou entidade.
É que, como bem diz a sentença recorrida, e inteiramente secundamos, «a proceder o entendimento das Autoras, por cada denúncia individual de qualquer grossista sobre factos relativos às CGF de 2006, a AdC estaria obrigada a determinar a abertura de inquérito sobre essas práticas restritivas».
«(…)
(…) entendemos que esta visão não pode proceder, devendo evitar-se que o mesmo visado da investigação das práticas restritivas seja continuamente sujeito a inquérito sobre os mesmos factos depois de ter obtido uma decisão de arquivamento por parte da AdC».
«Neste conspecto, mais que a fonte subjectiva da denúncia, o que verdadeiramente é a posição do visado pelo inquérito e a delimitação factual do arquivamento, evitando-se que a AdC esteja perenemente vinculada a investigar os mesmos factos quando já teve oportunidade de se pronunciar sobre tais factos e por via da decisão final de mérito». (…)
(…) «se concordarmos que o arquivamento final proferido nos Procs 04/08 e 7/10 não configura uma decisão absolutória ao ponto de beneficiar, tout cour, da protecção constitucional do art.º 29.º n.º 5 do C.R.P. cremos igualmente que deve ser reconhecido àqueles decisões finais determinados efeitos jurídicos preclusivos a proteger pela lei processual com força de caso decidido (neste sentido PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição, Universidade Católica Editora, pág. 751 remetendo para o AcS RE de 16 -12-2008, e Rl 17-03-2010)».
(…)
«neste enquadramento, temos a efectividade da tutela jurisdicional, como garante da segurança e confiança jurídica deve ser afirmada, também, perante decisões de arquivamento de mérito».
«No caso dos autos afastou-se pois, qualquer situação de novidade factual ou probatória, relevando-se a desnecessidade de repetição ou produção de outros elementos de prova, porquanto naqueles PRCs o motivo de arquivamento foi a inexistência de preocupações jusconcorrenciais na sequência das alterações das CGF e a conclusão pela justificação económicas das práticas restritivas».[10]
Termos em que, e secundando também a contra argumentação aduzida pela AdC e pelas contrainteressadas, DD II e CC Empresa, densificadas a final nas conclusões das respetivas respostas [pontos 31.º e 32, e 27.º, 28.º e 59.º a 69.º, também respetivamente] não vislumbramos, de todo, qualquer violação dos convocados preceitos contidos nos artigos 6.º do C.P.A. e 20.º da CRP, o mesmo é dizer do princípio do acesso ao direito e tutela jurisdicional.
Claudica por isso em toda a linha, também neste ponto, a pretensão das recorrentes.
4.3.c) Da ilicitude das condutas da EE e consequente dever de instauração do processo de contraordenação por práticas proibidas; e da competência do tribunal a quo para analisar a ilicitude da conduta das contrainteressadas:
Como meridianamente decorre do disposto no n.º 1 do artigo 8.º da Lei n.º 19/2012, a decisão de abertura ou não de inquérito por eventuais práticas proibidas está contido nos poderes, discricionários, de direção da AdC, cabendo apenas ao poder judicial o dever de sindicar a sua atuação à luz da legalidade instituída. É este de resto um dos corolários lógicos do princípio da separação de poderes.
E não há, evidentemente, invasão dos espaços de valoração próprios do exercício da função judicial ou sequer violação do princípio da separação de poderes quando os tribunais, no exercício da sua função, apreciem da conformidade dos requisitos formais dos atos administrativos, inclusivamente da competência do ente que decidiu, ou se foi observado o procedimento legal adequado, ou se ainda correspondem à realidade os pressupostos de facto em que os mesmos assentaram, bem como se ocorreu desvio de poder ou violação dos princípios gerais de direito (v.g., da justiça, da proporcionalidade, da igualdade, da imparcialidade, etc.).
Não podemos por isso, neste quadro e a esta luz, deixar de secundar a decisão recorrida no ponto em que, sobre esta temática, diz que o tribunal não se “pronunciará sobre a efetiva existência de práticas restritivas de concorrência, mas tão somente sobre a conformidade legal da decisão de arquivamento, sempre sem prejuízo do conhecimento das questões suscitadas pelas partes e sobre os termos do controlo de mérito da decisão.[11]
Numa palavra, este tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão não pode exercer um controlo judicial da legalidade sobre o concreto interesse público no desempenho das atribuições da AdC, sobre as prioridades da política de concorrência ou sobre a afectação dos meios de investigação, mas pode decidir, de plena jurisdição, sobre a subsunção de elementos de facto e de direito, sobre a gravidade das infracções ou sobre a probabilidade probatória dos indícios recolhidos.”[12]
Improcede também, pois, uma vez mais, esta pretensão das recorrentes.
5. Quanto ao requerimento de junção de documentos:
Cabe apenas dizer, a este propósito, que nada de novo se nos oferece também aditar à posição assumida, nas respetivas respostas, pela AdC e pelas contrainteressadas.
Estabelece, com efeito, o artigo 680.º do C.P.C que “1 - Com as alegações podem juntar-se documentos supervenientes, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 674.º e no n.º 2 do artigo 682.º.
2 - À junção de pareceres é aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 651.º.
Prescrevem por seu turno, os artigos 674.º e 682.º do mesmo corpo normativo que, citamos,
Art. 674.º:
“1 - A revista pode ter por fundamento:
(…)
3 - O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.
Art. 682.º:
…
2 - A decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo o caso excecional previsto no n.º 3 do artigo 674.º.
Ora, convenhamos, os documentos cuja junção vem agora pedida pelas recorrentes – PRC 04/08 e 7/10 – não cabem, manifesta e inexoravelmente, na previsão dos sobreditos preceitos.
Isto porque, tal como dos mesmos decorre, a junção de documentos com as alegações de recurso apenas é admissível no caso de a 1.ª instância ter considerado provado um facto para o qual a lei exigia prova documental, inexistente nos autos, com violação do direito probatório material, a regularizar mediante a referida junção. O que não é, de todo, o caso dos autos.
Acresce enfatizar por último, ex abundanti, que os documentos em causa foram oportunamente juntos pela AdC, em 4 de Fevereiro de 2016, pelo que a pretensão ora formulada mais não redundaria do que na prática de ato inútil, legalmente proibido.
Tal pretensão não pode por conseguinte, também por este último fundamento, deixar de claudicar, com as devidas e pertinentes consequências legais [artigos 652.º n.º 1/a) do CPC aplicável, ex vi do artigo 679.º do mesmo código, artigo 140.º do CPTA e 91.º do NRJC.
6. Parecer:
TERMOS EM QUE, e concluindo, se emite parecer no sentido de que é de negar provimento ao recurso, confirmando assim, na íntegra, a decisão recorrida.»
10. Notificadas a CC, S.A., e a DD, S.A. e a Autoridade da Concorrência, apenas esta última respondeu ao abrigo do disposto no art. 146.º, n.º 2, do CPTA, nos seguintes termos:
«1. A título prévio, a AdC começa por reiterar aqui todo o argumentário e conclusões, expostos nas suas alegações ao Recurso da Sentença de 14 de junho de 2016 (adiante, "Sentença") do Tribunal da Concorrência Regulação e Supervisão (adiante, "TCRS") interposto pela AA e BB, Lda., por razões de economia e celeridade processual.
2. A AdC, perscrutados os argumentos de concordância do Parecer do MP com a interpretação e aplicação do direito feita pelo Meritíssimo Juiz a quo na Sentença, vem sufragar a interpretação e aplicação do Direito ao caso concreto que o MP sustenta, nomeadamente, quanto à aplicação da lei no tempo, quanto à inexistência de qualquer vício que inquine a decisão de arquivamento da AdC (porquanto a mesma é legal) e, finalmente, quanto ao limite da possibilidade de escrutínio judicial das decisões da AdC proferidas nos termos do n.° 1 do artigo 8.° da Lei n.° 19/2012, de 8 de maio (que determina a discricionariedade da AdC para abrir um processo de inquérito).
Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. Doutamente suprirão deve o Parecer do MP ser atendido e o recurso ser julgado totalmente improcedente e mantida na íntegra a decisão proferida pelo TCRS.»
11. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II
Fundamentação
A. Matéria de factoFundamentação
1. Na decisão recorrida, foram dados como provados os seguintes factos:
«Com relevância para o conhecimento da legalidade da decisão de arquivamento, relevando a prova documental não impugnada constante do processo n.º DA/2011/276 e apresentada com a petição inicial e da resposta do convite ao aperfeiçoamento, consultadas as versões não confidenciais dos PRCs 04/08 e 07/10, importa considerar os seguintes factos objecto da denúncia apresentada pelas Autoras:
A) Das denunciantes e das denunciadas:
1. A denunciante BB, Lda. é uma sociedade comercial que desenvolve a actividade de armazenagem e distribuição de produtos de tabaco.
2. A denunciante AA é uma associação com personalidade jurídica, legalmente constituída e registada junto do Ministério com competência para a área laboral, sendo o seu objecto a representação da actividade comercial de armazenistas de tabacos nacionais, tabacos estrangeiros, fósforos e papéis de fumar.
3. O objectivo primordial desta associação, que representa quarenta (40) associados, de entre empresas e comerciantes em nome individual, é a representação e a defesa dos interesses comuns de todos os associados no exercício da sua actividade.
4. Na prossecução da respectiva actividade, a denunciante BB, Lda. e associados da denunciante AA compram por grosso produtos de tabaco, por estas produzidos e comercializados, e que estas se comprometeram a vender, para depois os revender a clientes daquelas que são retalhistas, em postos de venda variados, ou para venda directa ao consumidor, por intermédio de máquinas de venda automática de cigarros.
5. A Contra-interessada CC, S.A. é uma sociedade de direito português, controlada, desde a sua privatização em 1996, indirectamente, por via da PMM SGPS S.A., pelo Grupo FF, que se dedica, a nível mundial, à produção e venda de produtos de tabaco, designadamente, cigarros brancos, charutos, tabaco para cachimbo e tabaco de corte fino.
6. A Contra-interessada DD, S.A. foi constituída por efeito de cisão ocorrida na Tabaqueira, comunicada aos distribuidores por carta de 9 de Novembro de 2007, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2008, como o objectivo de “aumentar os níveis de eficiência da actividade”, sendo também indirectamente controlada, por via da PMM SGPS S.A., pelo Grupo FF.
7. Desde a data em que a cisão produziu efeitos, os produtos de tabaco disponibilizados pelas Tabaqueiras, em Portugal, são produzidos pela 1ª Contra-interessada e, posteriormente, comercializados e distribuídos pela 2ª Contra-interessada, sociedade do mesmo grupo que surge como intermediária na relação entre a 1ª Contra-interessada e os grossistas resultante do contrato de distribuição a que se fez referência.
8. As actividades de distribuição e comercialização de cigarros e produtos afins são desenvolvidas pela 2ª Contra-interessada, prosseguindo a 1ª Contra-interessada a actividade de produção industrial de cigarros e produtos afins.
B) Da relação comercial estabelecida:
9. A actividade de distribuição de produtos de tabaco é desenvolvida em Portugal com base em contratos de concessão comercial celebrados com os denunciantes e outros grossistas, contratos esses que eram, inicialmente, individualmente celebrados.
10. Desde 1992 actividade de distribuição de produtos de tabaco passou a ser feita com base em condições gerais, iguais e aplicáveis a todos os distribuidores, com novas versões em 1997, 2002, 2005 e 2006, que passaram, após a cisão ocorrida, a ser parcialmente assumidas e comunicadas pela 2ª Contra-interessada, conforme:
- Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros pela CC, S.A. a grossistas que pratiquem distribuição aberta de fls. 52 a 72 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier, que aqui se dão por reproduzidas;
- Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros e Tabelas de Preços de venda ao Público e de Descontos Comerciais, Anexos V e VI das Condições Gerais de Fornecimento, em vigor a partir de 2 de Janeiro de 2002, de fls. 73 a 98 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier, que aqui se dão por reproduzidas;
- Comunicação e Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Agosto de 2002, de fls. 99 e 100 e fls. 101 a 154 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier, que aqui se dão por reproduzidas;
- Comunicação, datada de 18 de Novembro de 2005, de alteração das Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Janeiro de 2006, de fls. 157 a 159 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier, que aqui se dá por reproduzida;
- Comunicação, datada de 19 de Dezembro de 2005, de alteração do Anexo V e das tabelas de preços de venda ao público de marcas de cigarro comercializadas pela EE, S.A., em vigor a partir de 22 de Dezembro de 2005 de fls. 176 a 182 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier;
- Comunicação, datada de 17 de Fevereiro de 2004, de alteração do Anexo VI e dos escalões de volume, em vigor a partir 2.º trimestre de 2004, de fls. 183 e 184, do processo DA/2011/276, 1.º Dossier;
- Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Janeiro de 2006, de fls. 189 a 218 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier, que aqui se dá por reproduzida;
- Comunicação, datada de 20 de Novembro de 2007, de manutenção de vigência até 30 de Junho de 2008, das Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor desde 1 de Janeiro de 2006, de fls. 219 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier, que aqui se dá por reproduzida;
- Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor até 30 de Junho de 2008, de fls. 220 a 243 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier, que aqui se dá por reproduzida;
- Comunicação, datada de 30 de Maio de 2008, de alteração das Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Julho de 2008, de fls. 249 e 259 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier, que aqui se dão por reproduzidas;
- Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Julho de 2008, de fls. 251 a 279 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier, que aqui se dá por reproduzida;
- Comunicação, datada de 9 de Fevereiro de 2009, de alteração do Anexo VI e dos escalões de volume, em vigor para o 1.º trimestre de 2009, de fls. 281 a 284, do processo DA/2011/276, 1.º Dossier;
- Comunicação, datada de 25 de Maio de 2009, de alteração das Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Julho de 2009, de fls. 285 a 289 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier, que aqui se dão por reproduzidas;
- Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Julho de 2009, de fls. 290 a 309 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier, que aqui se dá por reproduzida;
- Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros, em vigor a partir de 1 de Outubro de 2010, de fls. 310 a 331 do processo DA/2011/276, 1.º Dossier, que aqui se dá por reproduzida;
11. Os contratos entre a EE e respectivos distribuidores contiveram desde Janeiro de 2002 a Julho de 2009 descontos comerciais variáveis em função dos volumes de aquisição de produtos das Tabaqueiras, com obrigações de aquisição de quantidades mínimas.
12. No mercado de produção e comercialização de Factory Made Cigarrets, em Portugal, a quota de mercado das ... correspondia a 85,5% em 2005, a 81,6%, em 2006, a 82,3% em 2007, a 81,6% em 2008, a 82,6% em 2009 e a 79,4% em 2010.
13. No mercado de produção e comercialização de Factory Made Cigarrets, em Portugal, as quotas de mercado da concorrente BAT correspondia a 4,0% em 2005, a 4,7%, em 2006, a 3,5% em 2007, a 3,5% em 2008, a 3,9% em 2009 e a 3,5% em 2010.
14. No mercado de produção e comercialização de Factory Made Cigarrets, em Portugal, as quotas de mercado da concorrente JTI correspondia a 6,8% em 2005, a 9,3%, em 2006, a 9,6% em 2007, a 9,6% em 2008, a 8,6% em 2009 e a 9,3% em 2010.
15. No mercado de produção e comercialização de Factory Made Cigarrets, em Portugal, as quotas de mercado da concorrente HH correspondia a 3,3% em 2005, a 3,4%, em 2006, a 3,8% em 2007, a 4,4% em 2008, a 4,0% em 2009 e a 6,0% em 2010.
16. No mercado de produção e comercialização de Factory Made Cigarrets, em Portugal, as quotas de mercado de outros concorrentes correspondia a 0,4% em 2005, a 1,0%, em 2006, a 0,8% em 2007, a 0,9% em 2008, a 1,3% em 2009 e a 1,7% em 2010.
17. As principais marcas de cigarros de produção fabril comercializadas em Portugal pelas ... são as marcas da família “SG” (“SG Ventil”, “SG Filtro”,“SG Gigante”) e da marca “Marlboro”, que é, em Portugal, o produto que tem maior implantação.
18. A marca Marlboro contém várias outras de relevante renome internacional: Marlboro Red; Marlboro Gold; Marlboro Intense.[13]
19. Desde 2006, as condições gerais passaram a ser apresentadas às denunciantes e demais grossistas apara que estes emitissem uma declaração de “conhecimento” quanto ao teor das mesmas, nos termos do qual cada um deles “Declara ter tomado conhecimento dos termos e condições constantes das “Condições Gerais de Fornecimento de Cigarros pela Tabaqueira S.A. a Grossistas que pratiquem Distribuição Directa”.
20. As denunciantes, ou quem os antecedeu na relação contratual, recusaram-se a assinar a declaração de aceitação das Condições de 2006, manifestando à EE que tal decorria da sua oposição à introdução do Factor de Correcção[14].
21. Quando começaram a ser facturados pela EE aos distribuidores os novos preços de tabaco, acrescidos do “Factor de Correcção”, muitos dos distribuidores passaram a emitir Notas de Débito à EE, debitando-lhe o valor que na factura correspondia ao quantitativo resultante do “Factor de Correcção”.
22. A minuta de “declaração de conhecimento, que acompanhava também as Condições de 2008, não foi assinada pelas denunciantes ou por quem as antecedeu.
23. As denunciantes recusaram expressamente a alteração contratual que se destinava a vigorar a partir de 1 de Julho de 2009.
24. As denunciantes afirmaram expressamente à EE, na pessoa do seu Director Comercial, e por comunicações escritas e orais, por intermédio dos seus representantes ou titulares da empresam que não estavam de acordo com a introdução do Factor de Correcção, ou com a alteração de Julho de 2009. [15]
25. Em 21 de Setembro de 2010 a DD enviou às denunciantes: “/…/ em conformidade com os Pontos 11.3 alínea a) e b) e 11.4 das Condições Gerais: /…/ Apenas poderá utilizar um único meio de pagamento relativamente a cada factura emitida pela DD, S.A., não sendo admitidos pagamentos múltiplos, ou seja, por cada factura apenas poderá ser emitido um único cheque cruzado ou efectuada uma única transferência bancária; Poderá utilizar também um único meio de pagamento relativamente a um grupo de facturas que se vençam no mesmo dia; Deverá enviar para a DD, S.A., no próprio dia do pagamento, as cópias do processamento pelo banco da ordem de transferência ou cópia do cheque depositado e do respectivo comprovativo do depósito. Por outro lado, em conformidade com o ponto 11.7 das mesmas Condições Gerais, relembramos ainda que DD, S.A. terá o direito de recusar encomendas e/ou suspender imediatamente todas as entregas e/ou anular as encomendas em curso /…/ se o Cliente: a) Pagar, ainda que pontualmente, uma ou mais facturas vencidas emitidas pela DD, SA, em desrespeito do estabelecido nos Pontos 11.1 a 11.4, podendo a Tabaqueira II, SA considerar tal pagamento como não efectuado”.[16]
26. Os pagamentos efectuados pela 2ª Autora, no período de 16 de Setembro a 30 de Setembro de 2010, eram feitos por depósito de dois cheques na conta da EE junto do Banco Espírito Santo.[17]
C) Do processamento da denúncia apresentada:
27. As Autoras e demais denunciantes apresentaram, em 18 de Julho de 2011, perante a Comissão Europeia e perante a Directorate-General for Competition, uma denúncia contra as empresas EE e DD por práticas violadoras do artigo 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
28. A referida denúncia deu origem ao Processo COMP/39.931 – APAT/EE, que, ao abrigo do Regulamento (CE) n.º 1/2003, foi, por comunicação da Comissão Europeia datada de 11 de Novembro de 2011, atribuído à Ré AdC, mediante a confirmação expressa e escrita, por parte do seu presidente, Senhor Dr. ..., de que a AdC iria prosseguir com o procedimento desencadeado pela referida denúncia.
29. Encaminhada a denúncia para a AdC, foi-lhe por esta dado o número de processo DA/2011/276.
30. O registo de entrada na AdC, com a referência E-DPR/2011/1557, data de 11 de Novembro de 2011.
31. Os denunciantes foram notificados do sentido provável da decisão de arquivamento, acompanhado de cd com decisão de arquivamento, versão não confidencial, dos processos PRC04/08 e PRC07/10, conforme ofício de notificação, datado de 03-09-2014, de fls. 784 a 789 do processo DA/2011/276, 2.º Dossier, que aqui se dá por reproduzido.
32. As denunciantes vieram requerer a prorrogação do prazo de resposta e apresentação de observações, conforme resposta de fls. 791 e 792 do processo DA/2011/276, 2.º Dossier, que aqui se dá por reproduzido.
33. O pedido foi deferido conforme decisão da AdC de fls. 794 do processo DA/2011/276, 2.º Dossier.
34. As denunciantes vieram requerer acesso aos elementos descritos no ponto 19) da resposta de fls. 797 a 802 do processo DA/2011/276, 2.º Dossier, que aqui se dá por reproduzido.
35. O pedido foi deferido nos termos da decisão da AdC de fls. 804 e 805 do processo DA/2011/276, 2.º Dossier, que aqui se dá por reproduzido.
36. Os denunciantes consultaram o processo de acordo com os termos de consulta constantes de fls. 808 e 809 do processo DA/2011/276, 2.º Dossier, que aqui se dá por reproduzido.
37. Os denunciantes apresentaram observações à notificação do sentido provável da decisão requerendo o prosseguimento da investigação da matéria constante da denúncia ou, subsidiariamente, a repetição da notificação do projecto de decisão, devidamente fundamentado e acompanhado de todos os aspectos relevantes para a decisão, conforme resposta de fls. 812 a 853 do processo DA/2011/276, 2.º Dossier, que aqui se dá por reproduzido.
38. Por decisão de 24-11-2014, a AdC disponibilizou, para consulta, os elementos descritos no ofício de fls. 877 a 878 do processo DA/2011/276, 2.º Dossier, que aqui se dá por reproduzido, concedendo novo prazo para apresentação de observações e deferindo a audição dos legais representantes dos grossistas denunciantes.
39. Os denunciantes consultaram o processo de acordo com os termos de consulta constantes de fls. 888 e 891 do processo DA/2011/276, 2.º Dossier, que aqui se dá por reproduzido.
40. Os denunciantes apresentaram observações complementares à notificação do sentido provável da decisão requerendo o prosseguimento da investigação da matéria constante da denúncia ou, subsidiariamente, a repetição da notificação do projecto de decisão, devidamente fundamentado e acompanhado de todos os aspectos necessários para que os denunciantes fiquem a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, conforme resposta de fls. 905 a 930 do processo DA/2011/276, 2.º Dossier, que aqui se dá por reproduzido.
41. Foi realizada diligência de audição dos legais representantes dos denunciantes, conforme auto de declarações de fls. 932 e 933 do processo DA/2011/276, 2.º Dossier, que aqui se dá por reproduzido.
42. A AdC arquivou, por decisão de 3 de Setembro de 2015, a mencionada denúncia.
43. O PRC 04/08 foi desencadeado pelo Estudo n.º PRÉ-PRC 16/07 e por uma denúncia apresentada pela GG B.V. em 28 de Agosto de 2006.
44. O PRC 07/10 foi aberto por iniciativa da Ré e versou as Condições Gerais de Fornecimento implementadas em 1 de Outubro de 2010.
45. O PRC 04/08 foi objecto de decisão de arquivamento do Conselho da AdC datada de 12 de Agosto de 2010, na sequência de alterações introduzidas (Compromissos), pela Tabaqueira, nas CGF, em resultado das quais a AdC considerou terem sido eliminadas as preocupações de cariz jusconcorrencial que deram origem à abertura do processo contraordenacional.
46. O PRC 07/10 foi arquivado por decisão do Conselho da AdC datada de 18 de Agosto de 2011, nos termos da qual se concluiu pela não verificação de um abuso de posição dominante e/ou de um abuso de dependência económica por parte da Tabaqueira relativamente aos seus clientes grossistas no que se refere à alegada recusa de fornecimento, por parte desta, face ao incumprimento da imposição de um meio de pagamento único para cada factura emitida pelo fornecimento de tabaco a clientes grossistas, nos termos do disposto das CGF em vigor.
47. As denunciantes, tendo por base o sentido provável de arquivamento da DA/2011/276 – intentaram uma acção de intimação para prestação de informações contra a AdC, junto do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa (TACL), processo sob a referência 2646/14.OBELSB, visando o acesso a diversos documentos que entendiam como sendo de disponibilidade essencial no âmbito da denúncia em causa.
48. O TACL, por sentença datada de 12 de Junho de 2015, não transitada em julgado, julgou a acção de intimação improcedente, considerando que o pedido das ora Autoras havia sido parcialmente satisfeito na pendência da acção de intimação – havendo, por isso, uma inutilidade superveniente da lide – através do acesso a toda a informação de que a AdC dispõe nesta matéria, com exclusão dos elementos considerados confidenciais[18].»
2. A decisão de arquivamento da denúncia, que deu entrada a 11.11.2011, por abuso de posição dominante e abuso de dependência económica, constante do processo administrativo que correu os seus termos na Autoridade da Concorrência sob o n.º DA/2011/276, afirmou, nomeadamente, que:
«DECISÃO DE ARQUIVAMENTO DE DENÚNCIA (Artigos 7.º e 8.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio)
Ref. interna: DA/2011/276
Decisão a adotar: Arquivamento de denúncia
Origem: AA (APAT) e outros
Data de entrada: 11-11-2011
Empresas denunciadas: DD II, S.A.
Normas consideradas: Artigos 11.º e 12.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio (LdC)
Natureza da Infração: Abuso de posição dominante/Abuso de dependência económica
DENÚNCIA
1. A Autoridade da Concorrência (AdC) recebeu, em 11 de novembro de 2011, por reencaminhamento da Comissão Europeia, uma denúncia submetida junto daquela entidade por um conjunto de empresas armazenistas e distribuidoras de produtos de tabaco, acompanhadas pela associação representativa do setor, a AA (APAT).
[Nota de rodapé 1 — Cf. registo de entrada na AdC com a referência E-DPR/2011/1557, de 11 de novembro de 2011; conforme referido, a denúncia foi inicialmente apresentada junto da Comissão Europeia (Caso COMP/39.931 —APAT/Tabaqueira), tendo a mesma sido reencaminhada para a AdC por não verificação do critério da afetação do comércio entre Estados-membros.
Nota de rodapé 2 — Em concreto, são denunciantes na DA/2011/276, para além da APAT, as seguintes 25 empresas: BB, Ida.; II, Lda.; JJ, Lda.; LL Lda.; MM, Lda.; NN, S.A., OO, Lda.; PP, Lda.; QQ, Ida.; RR, Lda.; SS, S.A.; TT, Lda.; UU, Lda., VV, Lda.; XX, Lda.; YY, Ida.; ZZ, Lda.; AAA, Ida.; BBB, Lda.; CCC, Lda.; DDD, S.A.; EEE; FFF; GGG e HHH.
As denunciantes são representadas pelos senhores advogados III, JJJ e LLL, da Sociedade de Advogados III e Associados, na qualidade de mandatários legais.]
2. A denúncia refere-se a alegados abusos de posição dominante e de dependência económica por parte das empresas CC, S.A. e DD, S.A. (doravante, conjuntamente, Tabaqueira).
3.Em particular, as denunciantes queixam-se que a EE impõe as suas "Condições Gerais de Fornecimento" (CGF) aos grossistas, dispensando qualquer negociação ou aceitação. Segundo aquelas empresas, as CGF surgiram em 1992 e, desde 2006, são apresentadas às denunciantes apenas para estas emitirem uma declaração de "conhecimento" quanto ao teor das mesmas-.
4.As denunciantes queixam-se, assim, que a EE se aproveita da sua posição de mercado para impor a redução da margem de lucro dos grossistas, tendo essa situação provocado uma redução do número de grossistas. Ao fazê-lo, a EE estaria a utilizar a sua posição dominante no mercado e a dependência económica das denunciantes para intervir diretamente no mercado de comercialização de cigarros de produção fabril e no mercado de distribuição de produtos de tabaco.
5. Reportam ainda as denunciantes a imposição pela EE, a partir de ide outubro de 2010, de um único meio de pagamento, ao invés de múltiplos como no passado, para liquidação de faturas, e, nesse contexto, de descontos que, para aquelas empresas, nenhuma ligação têm com o objetivo do tipo de contrato em causa.
6. Em sustentação da exposição, juntam as denunciantes documentação diversa, nomeadamente: (i) cópia das CGF; (ii) cartas, telecópias e emails trocados entre a EE e os distribuidores; (iii) exemplos de faturas; (iv) exemplos de encomendas; (v) Relatórios e Contas da Tabaqueira; entre outros elementos.
(...)
COMUNICAÇÃO DA INTENÇÃO DE ARQUIVAMENTO ÀS DENUNCIANTES E RESPETIVA DENÚNCIA
31. Dadas as conclusões da AdC constantes dos parágrafos anteriores, em 3 de agosto de 2014, nos termos e para os efeitos dos n.º 1 e n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, foi notificado às denunciantes o Sentido Provável de Arquivamento de denúncia adotado pelo Conselho da AdC em relação à DA/2011/276.
(...)
45. Mantém, pois, a AdC a conclusão de não decorrerem da denúncia em apreço fundamentos que determinem o seu seguimento no âmbito de um procedimento sancionatório, nem ainda a realização de outras diligências de investigação nos termos solicitados pelas denunciantes.
46. Em face da conclusão de as condutas em causa não serem suscetíveis de integrar práticas proibidas na aceção dos artigos 11.º e 12.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio, oportunamente notificada aos autores da denúncia, e perante uma pronúncia destes que não conduziu à alteração da apreciação da Autoridade, arquiva-se a DA/2011/276, declarando-a sem fundamento relevante e não merecedora de tratamento prioritário, de acordo com o disposto nos n.º 4 e n.º 6 do artigo 8.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio.
47. Da presente decisão cabe recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 8.º da Lei n.º 19/2012, de 8 de maio.»
B. Matéria de Direito
1.1. Nos termos do art. 92.º, n.º 1, da NRJC (Lei n.º 19/2012, de 08.05), “Das decisões da Autoridade da Concorrência proferidas em procedimentos administrativos a que se refere a presente lei, bem como da decisão ministerial prevista no artigo 34.º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de janeiro, cabe recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, a ser tramitado como ação administrativa especial” (semelhante norma já existia na anterior lei da concorrência — art. 54.º, n.º 1, da Lei n.º n18/2003, de 11.06). E das decisões do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, nos termos do art. 93.º, n.º 1, cabe recurso para o tribunal da relação competente, sem prejuízo de recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça quando o âmbito do recurso esteja restringido a matéria de direito, nos termos do art. 93.º, n.º 2, da NRJC; sendo que estes recursos têm efeito meramente devolutivo (art. 93.º, n.º 4) (também segundo o regime anterior havia possibilidade de recurso direto para o STJ nos mesmos termos e com os mesmos efeitos — art. 55.º, n.ºs 2 e 3).
Assim sendo, apenas poderá haver recurso direto para o STJ restrito a matéria de direito quanto às decisões do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão que analisaram decisões da Autoridade da Concorrência “proferidas em procedimentos administrativos a que se refere a presente lei”. É o caso do procedimento administrativo de controlo de concentrações, previsto nos arts. 42.º e ss, do NRJC (cf. Lei da Concorrência – Anotada, coord. Carlos Botelho Moniz, Coimbra: Almedina, 2016, art. 92.º/nota 4, p. 784 ), mas também as decisões de arquivamento das denúncias da prática de contraordenações, proferidas ao abrigo do art. 8.º, n.º 4, do NRJC, como no caso dos autos (neste sentido, Lei da Concorrência – Anotada cit., art. 8.º/nota 9 (iv), p. 81; assim também Miguel Gorjão Henriques/Miguel Sousa Ferro, Lei da Concorrência — Comentário Conimbricense, Coimbra: Almedina, 2013, art. 8.º, nota 5, p. 80: “Sendo que uma decisão ao abrigo deste número [art. 8.º, n.º 4] se enquadrará sempre num procedimento de natureza administrativa (já que, mesmo no caso de denúncias que visem a abertura de um processo contraordenacional, a sua rejeição no âmbito desta norma significa que esse processo nunca chegou a ser aberto), os recursos aqui previstos regem-se pelos artigos 91.º a 93.º RJ”, itálico nosso), sendo tramitada como ação administrativa especial.
Nestes casos de arquivamento da denúncia ao abrigo do art. 8.º, n.º 4, do NRJC, “os autores de denúncias não têm apenas ao seu dispor o meio processual de impugnação de ato administrativo. (...) a referência à ação administrativa especial, no n.º 1 do artigo 92.º, deve ser lida como abrangendo todas as modalidades deste meio processual principal, incluindo a ação de condenação à prática de ato administrativo devido” (Lei da Concorrência – Anotada, ob. e loc. cit.). E aquando da apreciação pelo Tribunal destes casos, este “deverá controlar se os elementos de facto invocados pela AdC são exatos, se são fiáveis e coerentes, se são suficientes e se são suscetíveis de fundamentar a conclusão de rejeição da denúncia” (Lei da Concorrência – Anotada cit., art. 8.º/nota 9 (iv), p. 82). Na verdade, “os tribunais não se encontram vinculados às Linhas de Orientação [estabelecidas ao abrigo do disposto no art. 7.º, do NRJC] ou outras comunicações da AdC, muito embora os seus destinatários possam delas retirar legítimas expectativas. A sua não observância pode implicar a violação de princípios gerais de direito, como o princípio da protecção da confiança legítima ou o princípio da igualdade de tratamento” (cf. Gonçalo Anastácio/Alberto Saavedra, ob. cit., p. 332; sobre as dificuldades de compatibilização deste recurso nos termos dos arts. 8.º, n.º 4 e 24.º, n.º 5, da NRJC e a não admissibilidade de recurso das decisões de arquivamento, nos termos do art. 84.º, n.º 2, da mesma lei, cf. Gonçalo Anastácio/Alberto Saavedra, ob. cit. supra, nota 8).
Sabe-se que o processo contraordenacional pode iniciar-se com a denúncia de práticas restritivas da concorrência como a realização de acordos, práticas concertadas e decisões de associações de empresas com vista a impedir, falsear ou restringir a concorrência (cf. art. 9.º), com a denúncia da existência de abuso de posição dominante (art. 11.º) ou com o abuso de dependência económica (art. 12.º).
Nos termos do novo NRJC, a denúncia nem sempre dá lugar à abertura de um inquérito para prosseguimento do processo contraordenacional, podendo a Autoridade da Concorrência considerar que, ao abrigo do disposto nos arts. 7.º e 8.º, não existem fundamentos para que aquela prossiga. Uma vez que com a denúncia se inicia a fase administrativa do processo contraordenacional — que prosseguindo poderá dar lugar (ou não) a arquivamento do inquérito e, caso prossiga, a condenação pela prática de contraordenação com punição de uma coima (caso em que se pode recorrer desta decisão da autoridade administrativa para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, nos termos do art. 87.º e 88, do NRJC, podendo interpor-se recurso desta última decisão para a Relação que decidirá em última instância — cf. art. 89.º, do NRJC) — a decisão da autoridade no sentido de a admitir ou não constituirá um ato administrativo que, quando não realizado, se pode entender como a omissão da prática do ato devido, e por isso a impugnação deste ato deve seguir as regras subjacentes ao Código de Procedimento Administrativo e ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos e Fiscais — tal como determina o disposto o art. 91.º, do NRJC (“À interposição, à tramitação e ao julgamento dos recursos referidos na presente secção é aplicável o disposto nos artigos seguintes e, subsidiariamente, o regime de impugnação contenciosa de atos administrativos, definido no Código de Processo dos Tribunais Administrativo.”)
Perante isto, poderá causar alguma estranheza o facto de ser o STJ o competente para apreciar matéria de direito no âmbito de uma estrutura dos tribunais que prevê a existência de tribunais administrativos e fiscais e de um Supremo Tribunal Administrativo, aos quais compete “o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais” (art. 212.º, n.º 3, da CRP).
Porém, não só se tem considerado que a atribuição da competência em matéria administrativa não impede que os tribunais da jurisdição comum possam também decidir sobre estas matérias, considerando-se que aquele normativo da Constituição “não estabelece uma reserva absoluta material de jurisdição a favor dos tribunais administrativos e fiscais, não estando o legislador impedido de atribuir a outros tribunais (...) a competência para julgar da validade dos atos administrativos em causa” ” (Lei da Concorrência – Anotada cit., art. 92.º/nota 9, p. 787; assim também Vieira de Andrade/ Ana Raquel Moniz, Lei da Concorrência — Comentário Conimbricense cit., art. 92.º/ nota 2, p. 886-7), como o Tribunal Constitucional já considerou não se tratar de uma violação do disposto no art. 212.º, da CRP — cf. decisão sumária n.º 500/2008, de 04.11.2008:
«6. Ora, o Tribunal Constitucional tem já afirmado, por diversas vezes, que não é inconstitucional admitir excepções à competência contenciosa dos tribunais administrativos, mesmo que a relação material controvertida subjacente ao caso concreto seja resolvida pela aplicação de normas de direito administrativo, considerando que a remissão para actuação e competência para tribunais não administrativos não pode ser considerada como atentatória do modelo que a Constituição da República quis consagrar quanto ao âmbito material da justiça administrativa. Conforme se salienta, por exemplo, no Acórdão n.º 211/07 (www.tribunalconstitucional.pt), da jurisprudência do tribunal "ressalta o entendimento, várias vezes sublinhado, de que a introdução, pela revisão constitucional de 1989, no então artigo 214.º, n.º 3, da Constituição, da definição do âmbito material da jurisdição administrativa, não visou estabelecer uma reserva absoluta, quer no sentido de exclusiva, quer no sentido de excludente, de atribuição a tal jurisdição da competência para o julgamento dos litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais. O preceito constitucional não impôs que todos estes litígios fossem conhecidos pela jurisdição administrativa (com total exclusão da possibilidade de atribuição de alguns deles à jurisdição “comum”), nem impôs que esta jurisdição apenas pudesse conhecer desses litígios (com absoluta proibição de pontual confiança à jurisdição administrativa do conhecimento de litígios emergentes de relações não administrativas), sendo constitucionalmente admissíveis desvios num sentido ou noutro, desde que materialmente fundados e insusceptíveis de descaracterizar o núcleo essencial de cada uma das jurisdições".
Citando VIEIRA DE ANDRADE (A Justiça Administrativa - (Lições), 8.ª edição, pág. 113) o Acórdão já referido assevera que o Tribunal tem também aceitado que a "definição constitucional do «âmbito-regra, que corresponde à justiça administrativa em sentido material, deve ser entendida como uma garantia institucional, da qual deriva para o legislador ordinário tão-somente a obrigação de respeitar o núcleo essencial da organização material das jurisdições». O preceito constitucional proíbe a descaracterização ou desfiguração da jurisdição administrativa, enquanto jurisdição própria ou principal nesta matéria. Mas não fica proibida a atribuição pontual do julgamento de questões substancialmente administrativas aos tribunais judiciais, admitindo-se a razoabilidade dessas remissões, que podem ter justificações diversas e muitas delas tradicionais na nossa organização judiciária – por exemplo, a apreciação das decisões das autoridades administrativas em matéria de contra-ordenações, os litígios relativos à indemnização por expropriação, o contencioso de actos de registo e notariais – e designadamente naquelas situações de fronteira em que há dúvidas de qualificação ou zonas de intersecção entre as matérias administrativas e as restantes."
7. Ora, aceitando plenamente que a relação jurídica de que emerge o litígio em causa no presente recurso é de natureza administrativa, impõe-se concluir que a solução não descaracteriza a jurisdição administrativa, enquanto jurisdição própria ou principal nesta matéria. Na verdade, em causa está um acto praticado por uma autoridade pública com competência, nos termos do artigo 14.º da Lei 18/2003, para impor o respeito pelas regras da concorrência a todas as actividades económicas exercidas, com carácter permanente ou ocasional, nos sectores privado, público e cooperativo, designadamente "às práticas restritivas da concorrência e às operações de concentração de empresas que ocorram em território nacional ou que neste tenham ou possam ter efeitos". Sendo destinatários desta actuação "qualquer entidade que exerça uma actividade económica que consista na oferta de bens ou serviços num determinado mercado, independentemente do seu estatuto jurídico e do modo de funcionamento", bem pode concluir-se que a Autoridade da Concorrência actua essencialmente no domínio da regulação da vida económica das empresas. Conclui-se, assim, que a atribuição da competência ao Tribunal recorrido para conhecer dos litígios resultantes da actividade desta Autoridade não atinge "o núcleo essencial da organização material das jurisdições nos termos em que a jurisprudência do Tribunal, que não se vê razões para rever, interpreta o n.º 3 do artigo 212.º da Constituição."».
Mas, acresce uma outra justificação a permitir o entendimento de que deve ser o STJ a analisar estas matérias. Sabendo que se trata de analisar se o não prosseguimento da denúncia com a consequente abertura de inquérito para averiguação da prática de contraordenações, e sabendo que o regime geral das contraordenações atribui a fiscalização judicial das decisões das autoridades administrativas à jurisdição comum, entende-se ser o STJ o tribunal superior em matéria de jurisdição comum o competente nestas matérias.
Embora não se possa deixar de considerar que não se compreende que no âmbito do recurso das próprias decisões de aplicação das coimas por verificação de contraordenações se considere que o recurso apenas seguirá até ao tribunal da Relação (cf. art. 89.º, nº 1, do NRJC), sem possibilidade de recurso, ainda que restrito a matéria de direito, para o STJ. É claro que o NRJC (tal como o anterior — cf. art. 52.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003, de 11.06) seguiu o regime da RGCO onde também aqui não há recurso para o STJ (cf. art.75.º). Porém, quando o RGCO foi criado, em 1982, assim se compreendia atenta a dimensão das coimas aplicadas. Hoje em dia, nos casos em que, muitas vezes, a aplicação das coimas assume uma gravidade sancionatória sem equiparação com algumas sanções penais, não se vislumbra como a gravidade daqueles comportamentos e a sua análise, sob o ponto de vista jurídico, esteja restringida à cognição do STJ.
Ou seja, no atual regime, o STJ é competente para averiguar da exatidão ou não do ato administrativo que não permitiu a abertura de inquérito a partir da denúncia apresentada, mas já não é competente para apreciar a exatidão ou não da qualificação jurídica contraordenacional aplicada ao facto realizado, ou a exatidão ou não da coima aplicada em casos em que esta pode chegar aos milhares de euros (veja-se, por exemplo, que as coimas aplicáveis no caso de abuso de posição dominante podem chegar ao montante correspondente a 10% do volume de negócios realizados no ano anterior à decisão final condenatória — cf. arts. 68.º e 69.º, em especial art. 69.º, n.º 2, do NRJC).
De tudo se concluiu, no entanto, ser o STJ o competente para a apreciação do recurso apresentado.
1.2. Cabe ainda, neste ponto, fazer uma advertência final: em matéria de competência rege o NRJC (ainda que as regras fossem idênticas tal como afirmámos supra) dado tratar-se de matéria processual cuja aplicação é imediata aos processos que estejam em curso, uma vez que não existe qualquer salvaguarda quanto a esta matéria no âmbito do art. 100.º, do NRJC. Além disto, no novo NRJC expressamente se considerou que as normas relativas à competência em matéria de recurso seriam as estabelecidas na Lei n.º 18/2003 até à instalação do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (cf. art. 98.º), pelo que, a contrario sensu, após aquela instalação, valem as novas regras.
Coisa distinta ocorre relativamente aos processos de contraordenação cujo inquérito devesse ter sido aberto, por imposição legal, antes da entrada em vigor da nova lei, dado que por força do art. 100.º, n.º 1, al. a), do NRJC, somente se aplica o novo regime aos processos abertos após a entrada em vigor da Lei n.º 19/2012, como veremos.
2. Comecemos por salientar que, perante o NRJC, passou a valer o princípio da oportunidade, concedendo assim uma maior flexibilidade à AdC (assim, Gonçalo Anastácio/Alberto Saavedra, A nova lei da concorrência — notas preliminares, ROA, 2013 (jan.-mar.), n.º 1, p. 327 e ss, em particular, p. 330 e ss; “Talvez a maior inovação seja a introdução de um princípio de oportunidade na promoção processual pela AdC, matéria tratada no artigo 7o. Até agora, a AdC estava vinculada por um estrito princípio de legalidade que a obrigava a abrir inquérito sempre que tomasse conhecimento, por qualquer via (incluindo denúncias de terceiros), de eventuais práticas ilícitas.” Gonçalo Machado Borges, Promoção e defesa da concorrência, Morais Leitão e outros — sociedade de advogados, Newsletter, julho 2012, p. 4, disponível in http://www.mlgts.pt/xms/files/Publicacoes/Newsletters_Boletins/2012/Europeu_e_concorrencia_14.pdf, último acesso 11.01.2017)).
Na verdade, a partir do disposto no art. 7.º e 8.º do NRJC, pode a Autoridade da Concorrência aceitar ou não a abertura de inquérito a partir da denúncia apresentada sempre que entenda que existem “razões de interesse público na perseguição e punição de violação de normas de defesa da concorrência”, devendo ter em conta, “em particular, as prioridades da política de concorrência e os elementos de facto e de direito que lhe sejam apresentados, bem como a gravidade da eventual infração, a probabilidade de poder provar a sua existência e a extensão das diligências de investigação necessárias para desempenhar, nas melhores condições, a missão de vigilância do respeito pelos artigos 9.º, 11.º e 12.º da presente lei e pelos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia” (acresce que, nos termos do art. 17.º, do NRJC, a abertura de inquérito pela AdC deve respeitar o disposto no referido art. 7.º). Um regime não isento de críticas — “À primeira vista, poderia parecer que esta norma tutela adequadamente os direitos de defesa das empresas, pois as decisões da AdC que declinem uma queixa apresentada são recorríveis judicialmente. Contudo, a existência de recurso judicial não se nos afigura suficiente. Por se tratar de uma nova regra ainda não testada, a margem de apreciação de denúncias deveria ser alvo de um maior crivo judicial no sentido de serem escrutinados “erros de direito” ou “erros manifestos de apreciação ou desvios de poder”, em termos análogos ao que sucede na jurisprudência europeia” (assim, Gonçalo Anastácio/Alberto Saavedra, ob. e loc. cit).
Ora, tendo em conta o regime instituído na nova lei da concorrência, apenas poderemos considerar que existe vício de omissão de abertura de inquérito a partir da denúncia apresentada sempre que possamos concluir que existam razões de interesse público a justificar a prossecução do procedimento, nomeadamente, sempre que se considere que as prioridades das políticas de concorrência ou a gravidade da eventual infração, por exemplo, justificam por si só a abertura daquele inquérito.
Diferentemente deste regime era o regime jurídico anterior da concorrência (regulamentado pela Lei n.º 18/2003), onde vigorava um princípio da legalidade (art. 24.º, n.º 1) (também neste sentido, Gonçalo Anastácio/ Alberto Saavedra, ob. e loc. cit.), no seguimento do que já ocorria e ocorre no regime geral das contraordenações (cf. art. 43.º e 54.º, n.º 1, do RGCO), e do que acontece no âmbito do processo penal (cf. art. 262.º, do CPP) (cf. no mesmo sentido, art. 7.º/nota 8, Lei da Concorrência – anotada cit.,p. 60).
Ou seja, perante uma denúncia, a Autoridade da Concorrência necessariamente teria que abrir inquérito, findo o qual poderia concluir por uma decisão de arquivamento (como seria, por exemplo, o caso de os mesmos factos já terem sido objeto de decisão anterior situação em que, por força do princípio do ne bis in idem, não deveria ocorrer nova apreciação — cf. neste sentido considerando que o princípio se aplica ao regime contraordenacional cf. Regime Geral das Contraordenações e as contraordenações administrativas e fiscais, Lisboa: CEJ, set. 2015, e-book in http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo/Regime_geral_contraordenacoes_contraordenacoes_administrativas_fiscais.pdf, último acesso 07.01.2017, p. 52 e ss, e bib. aí indicada), ou pela verificação da contraordenação aplicando consequentemente uma coima (cf. art. 54.º, n.º 2, do RGCO).
Cumpre, pois, apreciar qual a lei aplicável a estes autos.
3. Comecemos por analisar se perante a existência da denúncia deveria a Autoridade da Concorrência ter decidido com base no disposto nos arts. 7.º e 8.º do NRJC ou se, perante a lei anterior, não teria necessariamente que abrir o processo contraordenacional terminando (ou não) por uma decisão de arquivamento.
Ora, neste ponto, o art. 100.º, n.º 1, do RJNC determina que: “O novo regime jurídico da concorrência, aprovado pela presente lei, aplica-se: a) Aos processos de contraordenação cujo inquérito seja aberto após a entrada em vigor da presente lei; b) Às operações de concentração que sejam notificadas à Autoridade da Concorrência após a entrada em vigor da presente lei; c) Aos estudos, inspeções e auditorias cuja realização seja deliberada pela Autoridade da Concorrência após a entrada em vigor do presente diploma; d) Aos pedidos apresentados à Autoridade da Concorrência após a entrada em vigor da presente lei. ”
Assume especial importância, neste ponto, o disposto na al. a), caso em que sendo aberto o processo de inquérito no âmbito da nova lei será a nova lei a aplicada, ou seja, se o processo de inquérito não for aberto no âmbito da presente lei deverá seguir-se a regulamentação anterior; e o disposto na al. d), caso em que se segue a regulamentação da nova lei se os pedidos forem apresentados após a sua entrada em vigor.
Ora, tendo em conta o disposto no art. 100.º, do NRJC, sabe-se que o “RJC circunscreve a sua aplicação aos processos de contraordenação cujo inquérito seja aberto após a entrada em vigor da presente lei, às operações de concentração que sejam notificadas à Autoridade da Concorrência posteriormente à entrada em vigor deste diploma, (...), bem como aos pedidos apresentados à Autoridade da Concorrência, mormente denúncias, a partir do momento referido” (Lei da Concorrência — Comentário Conimbricense, Manuel Lopes Porto e outros, Coimbra: Almedina, 2013, p. 927). Ou, noutras palavras, “Determina-se na alínea a) do n.º 1 do art. 100 da LdC que o regime jurídico da concorrência, pela mesma aprovado se aplica aos processos de contraordenação cujo inquérito seja aberto após a entrada em vigor da presente lei. (...) Crê-se que o sentido implícito da norma da alínea a) do n.º 1 do art. 100 da LdC é o de que os processos contraordenacionais abertos durante a vigência da lei antiga (Lei n.º 18/2003), mas que, à data do início de vigência da lei nova, ainda não tenham sido objecto de decisão que lhe ponha fim nos termos dessa mesma lei (...) continuam a ser pela mesma regulados, ainda que em termos total ou parcialmente remetidos para outros conjuntos normativos, num fenómeno que a doutrina qualifica como ultra atividade ou sobrevivência da lei antiga” (João Noronha, A aplicação no tempo do novo regime jurídico da concorrência, Revista de Concorrência e regulação, n.º 10 (abril-jun.2012), p. 228-9).
Ou seja, contrariamente às normas gerais de aplicação da lei processual penal no tempo em que a lei nova se aplica imediatamente (salvo quando determine um agravamento da situação processual do arguido), no presente caso optou-se por aplicar a nova lei apenas aos novos processos de contraordenação (ob. e loc. cit. supra) (diferentemente será o caso das regras de aplicação da lei substantiva no tempo, caso em que se aplica a lei do momento da prática do facto, salvo no caso de a nova lei ser mais favorável ao arguido (idem, e também referindo-se apenas à aplicação da lei substantiva, sem considerações sobre a aplicação da lei adjetive no tempo, Lei da Concorrência – Anotada cit., art. 100.º/nota 2, p. 814-5, embora sem anteriormente deixar de referir que este regime especial em matéria de aplicação da lei no tempo se justifica tendo em conta as profundas alterações ao regime da concorrência consagradas na nova lei “com significado impacto nos direitos de defesa das empresas”).
Ora, sabendo que no dia em que a denúncia deu entrada na AdC a lei em vigor determinava de forma clara e expressa, em cumprimento de um princípio da legalidade, que tendo esta conhecimento, por qualquer via, de eventuais práticas proibidas, “sempre (...) procede à abertura de inquérito” (art. 24.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003), como compreender que este haja sido aberto? E assim sendo, como não considerar que a nova lei não tem aplicação, dado que, por imposição legal, da denúncia terá resultado necessariamente a abertura de um inquérito no âmbito do processo contraordenacional regulamentado nos termos da Lei n.º 18/2003?
Não podemos, pois, concordar com o Senhor Procurador Geral Adjunto quando afirma que “a lei nova não excecionou (...) a aplicação imediata do artigo 8.º do NRJC às denúncias que tinham sido apresentadas antes da sua entrada em vigor e que ainda não tenham sido apreciadas” (cf. fls. 1421/verso-1422), e, entendemos nós, nem tinha que fazer qualquer ressalva, pois essas denúncias, entradas no âmbito da lei anterior, teriam que dar lugar, necessariamente, à abertura de um inquérito de um processo contraordenacional, e a aplicação da nova lei já estava ressalvada no art. 100.º, do NRJC. A partir do momento em que, nos termos do art. 100.º, do NRJC, se determinou que este novo regime apenas se aplica aos processos contraordenacionais cujos inquéritos sejam abertos após a sua entrada em vigor, assim construindo uma regra distinta da regra geral de aplicação imediata da lei processual nova, não podemos concordar com a ideia de que se aplica imediatamente a lei nova às denúncias apresentadas antes sequer de ter sido publicada a nova lei, apenas porque foram decididas já no âmbito da lei nova. É que as denúncias apresentadas no âmbito da lei velha davam origem imediata à abertura de inquérito, sem que fosse concedida qualquer margem de oportunidade à AdC, e a nova lei quis retirar do seu âmbito de aplicação os processos abertos antes da sua entrada em vigor. Admitir que uma denúncia, que necessariamente dava lugar à abertura de inquérito, realizada no âmbito da lei velha, apenas porque só é decidida em momento posterior à entrada em vigor da nova lei, permite que esta se aplique em clara violação da lei anterior, é permitir que se aplique uma lei nova a situações em que o legislador a não quis aplicar. É caso para perguntarmos: e se a denúncia tiver entrado no âmbito da lei velha e a AdC tiver sido lesta na abertura de inquérito e na decisão de arquivamento, acaso se consideraria que se aplicaria a lei nova? Fará algum sentido fazer aplicar a nova lei ou a velha lei apenas decorrente do acaso de a denúncia ser avaliada aquando da vigência da lei nova ou da lei velha? Ou será um critério mais justo e equitativo considerar que o momento da denúncia é o momento primeiro do processo contraordenacional no âmbito da lei velha e, portanto, será esta a aplicada?
Na verdade, verificamos que a denúncia (realizada a 18.07.2011, perante a Comissão Europeia e a Directorate-General for Competition, ao abrigo do Regulamento (CE), n.º 1/2003, e foi atribuída a competência para a sua apreciação à AdC, mediante comunicação da Comissão Europeia de 11.11.2011 — cf, factos provados 27 e 28) deu entrada na AdC a 11.11.2011, ou seja, antes da publicação do NRJC, que apenas ocorreu em maio de 2012, isto é a denúncia é apresentada no âmbito da lei velha. Porém, a decisão de arquivamento da denúncia ocorre a 03.09.2015, ou seja, já depois da entrada em vigor da nova lei.
A 11.11.2011, quando a denúncia dá entrada na AdC, nos termos do art. 24.º, n.º 1, da Lei n.º 18/2003 (única lei existente e em vigor no momento em que a denúncia foi apresentada), esta necessariamente, e por força do princípio da legalidade previsto no RGCO, que constituía legislação subsidiária aplicável (cf. art. 22.º, n.º 1, da citada lei), deveria ter aberto o processo de contraordenação, por força do disposto naquele art. 24.º, n.º 1, e no art. 54.º, do RGCO. Findo este, deveria ter decidido pelo arquivamento ou pela aplicação de uma coima. Ora, tivesse a AdC decidido pelo arquivamento com base, nomeadamente, na argumentação que apresenta ao considerar que as questões levantadas na denúncia já tinham sido apreciadas em outros processos contraordenacionais (cf. ponto 38 da decisão, fls. DA-946), ou ao considerar que não foram acrescentados factos novos relativamente ao apreciados nos anteriores processos (cf. ponto 41 da decisão, fls. DA-946/verso), ou ao considerar que as condutas em causa não integram as práticas proibidas nos termos dos arts. 11.º e 12.º, do NRJC, e o que tínhamos era uma decisão final de arquivamento findo o processo contraordenacional aberto, por força do princípio da legalidade, ao abrigo da lei anterior, caso em que, por força do disposto no art. 25.º, n.º 1, al. a), da Lei n.º 18/2003, constituiria uma decisão de arquivamento, da qual caberia recurso, nos termos do art. 50.º, n.º 2, da Lei n.º 18/2003, nos termos e limites do art. 55.º n.º 2, do RGCO, para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão; das decisões deste poderia haver recurso para a Relação que decidiria em última instância.
No âmbito do NRJC não é admissível recurso de decisões de arquivamento, em processos contraordenacionais, com ou sem imposições de condições (cf. art. 84.º n.º 2). Porém, tendo o processo sido iniciado com base numa denúncia, e considerando a AdC não haver uma “possibilidade razoável de vir a ser proferida decisão condenatória” (cf. art. 24. n.º 4, do NRJC) informa disso o denunciante que tem um prazo de 10 dias para apresentar as suas observações, caso em que ainda assim a AdC pode considerar que deve o processo ser arquivado, havendo possibilidade de recurso desta decisão para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, nos termos do art. 24.º, n.º 5, do NRJC. Porém, esta decisão de arquivamento constitui uma decisão final de uma primeira fase de um processo contraordenacional que corre os seus termos com base nos art. 13.º e ss, do NRJC, e subsidiariamente nos termos do regime geral das contraordenações (cf. art. 13.º citado). Constituindo um recurso de uma decisão de arquivamento, ao abrigo do disposto no art. 24.º, n.º 5, in fine, do NRJC) no âmbito de um processo contraordenacional, da decisão do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão apenas cabe recurso para o Tribunal da relação que decide em última instância, nos termos do disposto no art. 89.º, do NRJC.
Ou seja, ou consideramos que a decisão da AdC, de 03.09.2015, constitui uma decisão de arquivamento da denúncia, ao abrigo do disposto nos arts. 7.º e 8.º, do NRJC, e neste caso, porque a denúncia foi apresentada antes da publicação e entrada em vigor desta nova lei, ou seja, porque foi apresentada quando a lei anterior estava em vigor, devia ter sido aberto processo contraordenacional, que poderia ter terminado ou não por arquivamento (decisão que seguiria os trâmites do recurso até à Relação), e não tendo sido aberto processo contraordenacional, tal como a lei o impunha, deverá considerar-se a decisão ilegal uma vez que não estava previsto no regime anterior qualquer decisão de arquivamento de denúncia antes de aberto o processo contraordenacional.
Ou consideraríamos, por absurdo, que a decisão da AdC, de 03.09.2015, é uma decisão de arquivamento caso em que poderá haver recurso para o Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, como houve, devendo o recurso dessa decisão ser interposto para o Tribunal da Relação.
Ora, analisando a decisão da AdC, não podemos considerar que se trata de uma decisão de arquivamento após abertura de um processo.
Não só os dispositivos invocados para o arquivamento são os arts. 7.º e 8.º, do NRJC, constituindo, pois, um caso de arquivamento de denúncia sem abertura do processo, como também a AdC informou os denunciantes do sentido provável de arquivamento da denúncia (cf. 31 da decisão a fls. DA-945); não houve, pois, qualquer notificação de um sentido provável de uma decisão de arquivamento do inquérito no âmbito de um processo contraordenacional (como poderia ter ocorrido ao abrigo, quer da lei nova, que da lei velha aplicável ao caso sub judice — cf. art. 25.º, da Lei n.º 18/2003).
De tudo isto cabe concluir que:
- a AdC procedeu a um arquivamento de uma denúncia sem ter aberto o processo contraordenacional;
- a denúncia foi apresentada antes da publicação do novo regime e, consequentemente, antes da sua entrada em vigor;
- segundo a lei em vigor na altura em que a denúncia foi apresentada, a AdC teria necessariamente que ter dado início ao processo contraordenacional;
- porém, tratando-se de matérias processuais, regra geral estas são de aplicação imediata a não ser que a sua aplicação constitua uma restrição de direitos de defesa do arguido (cf. art. 5.º do CPP, ex vi art. 41.º, n.º 1, do RGCO ex vi art. 49.º da lei velha da concorrência),
- e assim seria não fosse a nova lei da concorrência estabelecer no art. 100.º que não se aplica aos processos abertos antes da sua entrada em vigor;
- sabendo que o processo só não foi aberto antes da entrada em vigor da nova lei porque a AdC o não abriu em clara violação da lei em vigor na altura em que a denúncia foi apresentada, e ainda em vigor para os presentes autos atento o disposto no art. 100.º, do NRJC,
- apenas resta concluir que a decisão de arquivamento da denúncia é ilegal.
E já anteriormente assim o considerou este Supremo Tribunal de Justiça em acórdão, subscrito igualmente pela aqui relatora, de 30.06.2016 (proc. n.º 774/12.6TYLSB.S1, Relatora: Cons. Isabel São Marcos):
«(...) como bem flui do que dispõem as mencionadas disposições normativas (maxime as dos citados artigos 22.º, e 24.º), no domínio da Lei da Concorrência, aprovada pela Lei n.º 18/2003, de 11.06, a Autoridade da Concorrência estava “vinculada pelo princípio da legalidade, na investigação e punição dos ilícitos concorrenciais”, no sentido de que a AdC estava obrigada à abertura de inquérito sempre que tomasse conhecimento, por um qualquer jeito, de eventuais práticas proibidas.
Princípio estrito de legalidade que, vinculando, pois, a Autoridade da Concorrência, impunha-lhe que, quando se inteirasse da existência de eventuais práticas proibidas pelos artigos 4.º, 6.º, e 7.º, da aludida Lei n.º 18/2003, de 11.06, tivesse de instaurar inquérito, em cujo âmbito providenciaria pela realização de diligências tendentes à identificação dessas práticas e dos seus agentes[19].
Inquérito que, em face do prescrito na norma do já citado artigo 25.º, número 1, da Lei n.º 18/2003, de 11.06, uma vez concluído, determinaria que a AdC se decidisse por uma de duas soluções: proceder ao seu arquivamento se concluísse pela falta de indícios suficientes da infracção [alínea a)], ou dar início à instrução do processo se, com base nas investigações realizadas no inquérito, concluísse pela existência de indícios suficientes da infracção às regras de concorrência. (...)
Efectivamente, tomando como ponto de partida este ensinamento, para efeitos de interpretação do texto da mencionada Lei n.º 18/2003, de 11.06, maxime do que se preceitua naqueles seus artigos 24.º, e 25.º, por claro tem-se que nada, mas mesmo nada, induz a pensar que a intenção do legislador do mesmo diploma houvesse sido a de conceder à Autoridade da Concorrência (AdC) o poder discricionário de proceder ao arquivamento das queixas/denúncias que, porventura, lhe tivessem sido feitas sobre eventuais práticas proibidas pelos referenciados artigos 4.º, 6.º, e 7.º. (...)
[A]o invés do que sucedia no domínio da Lei n.º 18/2003, de 11.06, não estando mais a mesma AdC obrigada a abrir um processo contra-ordenacional para efeitos de averiguar de eventuais práticas proibidas − ora previstas pelos artigos 101.º, e 102.º do Tratado da União Europeia, ou pelos artigos 9.º, 11.º, e 12.º, da Nova Lei da Concorrência −, o legislador reconhece-lhe, agora, formal e expressamente, enquanto autoridade administrativa independente, a faculdade de definir prioridades na organização dos seus recursos escassos, com vista ao exercício de poderes sancionatórios, em homenagem a um interesse de eficiência e celeridade na aplicação da lei[20], como bem flui do disposto nos números 1, e 2 do referido artigo 7.º.
Mudança de paradigma, porventura ainda mais perceptível na previsão da norma do artigo 8.º da Nova Lei da Concorrência, aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 08.05, que, sob a epígrafe “Processamento das denúncias”, depois de dispor que que “[a] Autoridade da Concorrência procede ao registo de todas as denúncias que lhe forem transmitidas, procedendo à abertura de processo de contra-ordenação ou de supervisão se os elementos referidos na denúncia assim o determinarem, nos termos do artigo anterior” (número 1), estabelece que “[s]empre que a Autoridade da Concorrência considere, com base nas informações de que dispõe, que não existem fundamentos bastantes para lhe dar seguimento nos termos do artigo anterior, deve informar o autor da denúncia das respectivas razões e estabelecer um prazo, não inferior a 10 dias úteis, para que este apresente, por escrito, as suas observações” (número 2), procedendo a mesma AdC ao arquivamento das denúncias que não derem origem a processo (número 6).
E de forma tanto ou mais patente encontra-se tal mudança de paradigma assumida na norma prevista no artigo 17.º da mesma Lei n.º 19/2012, de 08.05, que, sob a epígrafe “Abertura de inquérito”, preceitua que “[a] Autoridade da Concorrência procede à abertura de inquérito por práticas proibidas pelos artigos 9.º, 11.º, e 12.º da presente lei ou pelos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, oficiosamente ou na sequência de denúncia, respeitando o disposto no artigo 7.º da presente lei” (número 1).
Normas dos artigos 7.º, e 8.º, da Lei n.º 19/2012, de 08.05 que, ao invés do que a recorrente considera, constituem normas verdadeiramente inovadoras, posto que determinativas de uma manifesta alteração de paradigma, com todas as consequências que daí decorrem.
(...)
Tem, pois, o que se acabou de anotar o significado inequívoco de que, ao contrário do que acontecia com a anterior Lei da Concorrência, aprovada pela Lei n.º 18/2003, de 11.06, com a entrada em vigor da Nova Lei da Concorrência, aprovada pela Lei n.º 19/2012, de 08.05, deixando de estar vinculada pelo respeito de um princípio estrito de legalidade, passou a AdC, por via da possibilidade que lhe foi concedida de estabelecer graus de prioridade no tratamento das questões que fazem parte das missões que lhe são atribuídas, a agir segundo um princípio de oportunidade, não absoluto mas, mitigado, que tem por objectivo garantir, de acordo com os critérios legais definidos no mesmo diploma, uma maior eficiência no desempenho da sua actividade[21].
E porque assim é, encontra-se, pois, fora de qualquer dúvida que, antes da Lei n.º 19/2012, de 08.05, mais concretamente no domínio da Lei n.º 18/2003, de 11.06, a Autoridade da Concorrência, por força do critério de legalidade estrita a que então estava sujeita a sua actividade, tinha obrigatoriamente de proceder, nos termos do número 1 do artigo 24.º do último dos referidos diplomas, à abertura de inquérito, em cujo âmbito havia de promover as diligências de investigação necessárias à identificação das práticas proibidas pelos seus artigos 4.º, 6.º, e 7.º, e dos seus agentes.»
3. Estando em causa uma ação administrativa especial interposta com vista à impugnação de ato administrativo de decisão de arquivamento de denúncia de práticas ilícitas à Autoridade da Concorrência, e com vista à procedência do pedido de condenação da ré à prática de ato devido, no caso de abertura de inquérito nos termos dos art. 24.º, da Lei n.º 18/2003, de 11.06, aplicável por força do art. 100.º, n. 1, als. a) e d), da Lei n.º 19/2012, de 08.05, ação interposta ao abrigo do disposto no art. 4.º, n.º 2, a. c) e arts 50.º e ss e arts. 66.º, todos do CPTA, conclui-se que o ato de arquivamento de denúncia sem que tivesse havido lugar à abertura de inquérito constitui um ato ilegal, e condena-se a ré, nos termos do art. 71.º, n.º 1, do CPTA, à prática do ato devido, isto é, a retomar o procedimento decorrente da denúncia apresentada a 11.11.2011.
III
Decisão
Nos termos expostos, acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar procedente o recurso interposto pela AA e a BB Lda. e, em resultado disso, considerar ilegal o ato administrativo de arquivamento de denúncia, de 03.09.2015, condenando a Autoridade da Concorrência a praticar o ato devido de abertura de inquérito por abuso de posição dominante e abuso de dependência económica.Decisão
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 19 de janeiro de 2017
Os Juízes Conselheiros,
(Helena Moniz)
(Nuno Gomes da Silva)
(Francisco Caetano)
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[1] No regime anterior o processamento das denúncias não tinha sequer previsão legal, estabelecendo unicamente o artigo 24.º daquele normativo que “1 - Sempre que a Autoridade tome conhecimento, por qualquer via, de eventuais práticas proibidas pelos artigos 4.º, 6.º e 7.º, procede à abertura de um inquérito, em cujo âmbito promoverá as diligências de investigação necessárias à identificação dessas práticas e dos respetivos agentes.
[2] Fls. 35 da sentença recorrida.
Em igual sentido vide conclusões 1.ª a 12.ª das contra-alegações da Tabaqueira II e Tabaqueira Empresa, e conclusões 2.ª a 6.ª das contra-alegações da AdC.
[3] Nota de rodapé de fls. 63 da sentença recorrida.
[4] Fls. 76, 80, 81, 82 da sentença recorrida.
[5] Em igual sentido apontam também, nas respetivas contra-alegações/respostas, quer os contrainteressados, Tabaqueira II e Tabaqueira Empresa Industrial [conclusões 14.ª a 22.ª], quer a recorrida AdC [conclusões 7.ª a 18.ª].
[6] Fls. 76 da sentença recorrida.
[7][7] Fls. 88 e 89 da sentença.
[8] Conclusão a que chegaram também, nas respetivas respostas, quer as contrainteressadas Tabaqueira II e Tabaqueira Empresa [conclusões 23.ª a 26.ª], quer a AdC [conclusões 20.ª a 22.ª].
[9] Fls. 92 e 96.
[10] Fls. 100, 104, 106.
[11] Pág. 37 da sentença recorrida.
[12] Idem, pág. 53.
[13] Pontos 12 a 18, cfr. documento n.º 16 junto com a resposta do convite ao aperfeiçoamento e que contém a evolução da quota de mercado por marca.
[14] Cfr. compilação de correspondência epigrafada como documento n.º 8 junto com a resposta do convite ao aperfeiçoamento.
[15] Pontos 23 e 24, cfr. comunicações escritas de fls. 345 a 351 (doc. 19), de fls. 355 (doc. 20), de fls. 359 a 361 (doc. 22) e de fls. 434 (doc. 27) do processo DA/2011/276, 1.º Dossier e conjuntos de documentos n.º 9, 10, 11 juntos com a resposta do convite ao aperfeiçoamento.
[16] Cfr. comunicação escrita de fls. 356 e 357 (doc. 21) do processo DA/2011/276, 1.º Dossier.
[17] Cfr. documentos contabilísticos de fls. 377 a 432 (doc. 26) do processo DA/2011/276, 1.º Dossier.
[18] Cfr. documento n.º 1 junto com a contestação da Ré AdC, fazendo as Autoras menção á acção administrativa de intimação no artigo 54.º da petição inicial.
[19] No mesmo sentido, de conferir José Luís da Cruz Vilaça e Maria João Milícias, “Lei da Concorrência. Comentário Conimbricense”, página 61 e seguintes, Raúl Soares Veiga, “Direito Sancionatório das Autoridades Reguladoras”, Coimbra Editora, 2009, página 159, e ainda Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Regime Geral das Contra-Ordenações, Universidade Católica Editora, página 170 e seguintes.
[20] De conferir José Luís da Cruz Vilaça, e Miguel Marques de Carvalho, “Lei da Concorrência. Comentário Conimbricense”, página 61 e seguintes.
[21] De conferir “A Nova Lei da Concorrência Portuguesa, Notas Preliminares”, autores e local antes mencionados, e, no mesmo sentido, ainda “Lei da Concorrência, Comentário Conimbricense”, autores e local antes referidos.