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ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
ARGUIDO PRIMÁRIO
IDADE
1 - No art. 72.º do C. Penal, ao configurar a atenuação especial da pena, seguiu-se o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação. Assim, sem entravar a necessária liberdade do juiz, oferecem-se princípios reguladores mais sólidos e mais facilmente apreensíveis para que se verifique, em concreto, quando se deve dar relevo especial à atenuação.
2 - As situações a que se referem as diversas alíneas do n.º 2 não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, precisam de ser relacionadas com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente.
3 – Se o arguido aderiu ao plano traçado e tomou participação directa na sua execução actuando com uma elevada ilicitude, introduziu-se ilegitimamente no espaço comercial, num momento em que no seu interior, se encontravam clientes, inclusive uma criança, coagindo pelo medo as pessoas que nele se encontravam, acompanhado de um comparticipante que empunhava uma arma, precavendo-se contra uma identificação através de utilização de capuz e providenciando por transporte rápido, através de automóvel estacionado no exterior, com um terceiro lá dentro à sua espera, após ter feito cair o mostruário dos relógios contra a montra do estabelecimento, partindo-a, tendo retirado do interior da montra e das vitrinas objectos em ouro e relógios 4 avaliados em 8.000,00 €, tendo ainda causado estragos no valor de 250,00 €, que nunca ressarciu, não deve ver a sua pena especialmente atenuada, mesmo sendo primário e tendo 29 anos à data da prática dos factos (hoje já 31 anos).*
* Sumário elaborado pelo relator
1.
O Tribunal Colectivo da Vara Mista do Tribunal Judicial de Setúbal (proc. n.º 68/05.3GESTB) condenou, por acórdão de 15.3.2007, o arguido AA, com os sinais dos autos, pela prática, em co-autoria material, de 1 crime de roubo dos art.ºs 210º, n.º 1 e n.º 2, al. b) e 204º, n.º 2, al. f), do C. Penal, na pena de 5 anos de prisão.
Inconformado, recorre o arguido para este Tribunal, suscitando as seguintes questões:
— Atenuação especial da pena;
— Medida concreta da pena.
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal Recorrido, que se pronunciou pelo improvimento do recurso.
Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça a 16.5.2007, teve vista o Ministério Público.
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência. Nela, o Ministério Público referiu que a atenuação especial é manifestamente pouco consistente e contende com a jurisprudência deste Tribunal, que exige a verificação de circunstâncias fora do comum para que funcione a válvula de segurança que a atenuação constitui. Quanto à medida da pena, dada a gravidade da conduta, em co-autoria, com um plano traçado e com este modus operandi, pronunciou-se pela manutenção da decisão, não havendo confissão e não bastando a primariedade e a idade para operar uma redução, através de uma intervenção correctiva do Supremo. A defesa manteve a posição assumida em sede de motivação.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
2.1.
E conhecendo.
Vejamos as questões colocadas no recurso, retomando antes, porém, a matéria de facto assente.
É ela a seguinte.
Factos provados:
1) No dia 14 de Fevereiro de 2005, pelas 11h35m, na sequência de um plano previamente traçado, de comum acordo e em divisão de tarefas, o arguido e mais dois indivíduos cujas identidades não se logrou apurar, dirigiram-se ao estabelecimento de ourivesaria denominado «Rosa de Ouro», sito na Rua de Lisboa, n.º ..., em Brejos de Azeitão, propriedade de BB, fazendo-se transportar numa viatura automóvel, de marca Volkswagen, modelo Bora, de cor cinzenta, de matrícula ..., com o propósito de se apoderarem de objectos em ouro e outros valores ali existentes;
2) O arguido AA colocou o capuz do Kispo que trazia vestido, enquanto um dos outros indivíduos que o acompanhava colocou um gorro na cabeça, apenas com dois orifícios para os olhos;
3) O arguido AA e o indivíduo que trazia o gorro entraram no interior do referido estabelecimento, tendo este último, empunhando uma arma de características não apuradas, desferido um pontapé na porta de entrada, logrando deste modo abri-la, enquanto o terceiro indivíduo aguardava no interior da viatura;
4) Assim que entraram no interior da Ourivesaria, a proprietária, e a cliente que ali se encontrava, CC, com a sua filha, ficaram muito assustadas e começaram a gritar por socorro;
5) O indivíduo de gorro, cuja identidade não se logrou apurar, desferiu um empurrão na proprietária do estabelecimento, que caiu ao chão;
6) De seguida, este indivíduo começou a partir os vidros das vitrines com a coronha da aludida arma, ao mesmo tempo que o arguido fez cair o mostruário de relógios contra a montra do estabelecimento, partindo-a;
7) O arguido e o mencionado indivíduo começaram então a retirar do interior das vitrines e da montra diversos objectos em ouro e relógios, avaliados em cerca de € 8.000,00;
8) Por sentir receio pela vida e integridade física da sua filha, CC, tentou sair do interior do estabelecimento;
9) No decurso desta acção, a proprietária, quando caiu ao solo, nas circunstâncias de tempo, modo lugar referido em 5), viu o rosto do indivíduo que estava com o capuz, dando-se conta de que era AAs;
10) O arguido encetou fuga com os restantes indivíduos, conseguindo fugir do local e apropriar-se dos citados bens;
11) Com a conduta acima descrita, o arguido e os aludidos indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, provocaram estragos no valor aproximado de € 250,00;
12) O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, em conjugação de esforços e intentos com os outros indivíduos cujas identidades não se lograram apurar, com o propósito de fazerem seus bens que sabiam não lhes pertencerem, utilizando para o efeito uma arma de fogo, o que fizeram com o intuito de prejudicar a liberdade da ofendida, que temeu pela sua vida e integridade física, que conseguiram alcançar;
13) Era do conhecimento do arguido que a conduta empreendida não lhe era permitida e que constituía crime;
14) O arguido não possui antecedentes criminais conhecidos.
Factos não provados:
a) O arguido AA cobriu o rosto com um cachecol, que enrolou à volta da cabeça;
b) Que o arguido AA entrou no estabelecimento com o rosto encoberto pelo cachecol;
c) Nas circunstâncias de tempo, modo e lugar referidos em 3), o indivíduo de gorro saiu do veículo;
d) Nas circunstâncias de tempo, modo e lugar referidos em 3) o arguido e o aludido indivíduo gritaram para a proprietária e para a cliente CC, que ali se encontrava com a filha proferindo as seguintes palavras:”Deitem-se no chão!”;
e) Nas circunstâncias de tempo, modo e lugar referidas em 8), CC tenha sido impedida de sair do estabelecimento pelo arguido, envolvendo-se em luta com este;
f) No decurso desta contenda, o arguido deixou cair o cachecol que trazia enrolado na cabeça, tendo ficado com o rosto descoberto;
2.2.
Atenuação especial da pena
Deve notar-se que o arguido, devidamente notificado para o efeito, não apresentou contestação escrita, não se mostrando documentado que em momento posterior tenha suscitado a questão da atenuação especial da pena o que só faz, agora em sede de recurso e com certa parcimónia.
Daí que a decisão recorrida se não tenha pronunciado expressamente sobre ela.
Sustenta o recorrente, quanto a este ponto, que, se as exigências de prevenção geral são elevadas neste tipo de crime, terão igualmente, de relevar as de prevenção especial, e milita a favor do arguido o facto de não ter quaisquer antecedentes criminais (conclusão 6), bem como o facto do arguido ser pessoa jovem. (conclusão 7), servindo ambos estes factos para uma atenuação especial da pena, nos termos do art. 72° C. Penal, os quais não foram tidos em conta pelo Tribunal a quo (conclusão 8).
Já o Ministério Público sustentara o inverso, por nada estar provado que tenha a virtualidade de preencher as exigências dos exemplos de situações enunciadas nas als, a) a d), do n.°2, do art.° 72.”, do C. Penal (conclusão 3.ª), sendo que a ausência de antecedentes criminais conhecidos sendo uma circunstância que depõe a favor do arguido, não diminui de forma acentuada a culpa do mesmo, nem é susceptível de atenuar especialmente a pena (conclusão 5ª).
Dispõe o art. 72.º do C. Penal que o Tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1), enumerando o n.º 2 diversas dessas circunstâncias, a que não se reporta a recorrente, como se viu.
Assim se criou uma válvula de segurança para situações particulares, que foi já apresentada da seguinte forma:
"Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo "normal" de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena" [Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, 302. Cfr. no mesmo sentido, a sua intervenção na Comissão Revisora (Acta n.° 8, 78-9): ora, o que na verdade aqui ocorre é uma visão integral do facto que leva o julgador a concluir por uma especial atenuação da culpa e das exigências da prevenção].
Seguiu-se neste art. 72.º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação (cfr., neste sentido Leal-Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, I, em anotação ao art. 72.º).
Assim, sem entravar a necessária liberdade do juiz, oferecem-se princípios reguladores mais sólidos e mais facilmente apreensíveis para que se verifique, em concreto, quando se deve dar relevo especial à atenuação.
As situações a que se referem as diversas alíneas do n.º 2 não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, precisam de ser relacionadas com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente.
Invoca o recorrente o ser primário e jovem.
No que se refere à idade, deve reter-se que o arguido tinha 29 anos à data da prática dos factos e tem hoje já 31 anos, o que não é seguramente um jovem para efeitos penais.
Na verdade, a idade, enquanto factor que pode fundamentar a atenuação especial da pena a se, fica-se por patamares muito mais baixos.
Com efeito o problema de saber se não deve ser aplicado o disposto no DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, que prevê um regime especial para jovens delinquentes, coloca-se para os agentes com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos de idade (art. 4.º).
Na verdade, sobre tal matéria indica o art. 9.º do C. Penal que aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial que foi plasmada no DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, cujo n.º 2 do art. 1.º esclarece que é considerado jovem para os seus efeitos o agente que, à data do crime, quem tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos.
O que não é o caso do recorrente.
E, mesmo nessa faixa etária, tem entendido este Supremo Tribunal que o regime penal especial para jovens delinquentes não é de aplicação automática, devendo o Tribunal de equacionar a sua aplicação ao caso concreto se o agente tiver aquela idade (cfr. por todos os Acs. do STJ de 5.4.2000, proc. n.º 55/2000 e de 20.11.2003, proc. n.º 3225/05-5, com o mesmo Relator).
Temos, assim, que a idade, para além dos 21 anos, só por si, não pode desencadear a atenuação especial da pena, mesmo à luz do disposto no art. 72.º do C. Penal.
Ela não está, desde logo, elencada nas diversas alíneas do n.º 2 desse artigo e não vem sequer alegado que da idade derive uma especial e serôdia imaturidade capaz de diminuir consideravelmente a culpa do recorrente. Aliás, significativamente, o recorrente não invoca expressamente qualquer daquelas alíneas.
Antes resulta dos factos provados, como se sublinha na decisão recorrida, que foi grande a ilicitude da sua conduta e intenso o seu dolo.
Trata-se de um crime de roubo, em co-autoria material, dos art.ºs 210.º, n.ºs 1 e 2, al. b) e 204.º, n.º 2 al. f) do C. Penal
E o arguido aderiu ao plano traçado e tomou participação directa na sua execução actuando com uma elevada ilicitude, introduziu-se ilegitimamente no espaço comercial, num momento em que no seu interior, se encontravam clientes, inclusive uma criança, coagindo pelo medo as pessoas que nele se encontravam, acompanhado de um comparticipante que empunhava uma arma, precavendo-se contra uma identificação através de utilização de capuz e providenciando por transporte rápido, através de automóvel estacionado no exterior, com um terceiro lá dentro à sua espera, após ter feito cair o mostruário dos relógios contra a montra do estabelecimento, partindo-a, tendo retirado do interior da montra e das vitrinas objectos em ouro e relógios 4 avaliados em 8.000,00 €, tendo ainda causado estragos no valor de 250,00 €, que nunca ressarciu.
Não se vê assim circunstância que, diminuindo consideravelmente a ilicitude ou a culpa, deva levar à atenuação especial da pena.
Improcede, pois, este pedido do recorrente.
2.3.
Medida concreta da pena.
Insurge-se o recorrente, contra a medida concreta da pena (conclusão 3 e 11) que não é adequada às exigências de prevenção geral e especial, nos termos do art. 40.° do C. Penal (conclusão 4), não denotando o crime ilicitude elevada na conduta e estruturação da mesma, atenta a forma de actuação (conclusão 9), uma vez que não se chegou a apurar por quem o plano foi traçado (conclusão 10) e a ausência de sequelas físicas em quem quer que fosse, ou outras consequências nefastas. (conclusão 12).
Importa notar que a matéria provada e não provada não permite concluir que o arguido recorrente não elaborou o plano a que obedeceu a prática do crime.
Antes está provado que o recorrente agiu, com mais dois indivíduos cujas identidades não foi possível apurar, na sequência de um plano previamente traçado, de comum acordo e em divisão de tarefas.
Como resulta directamente da matéria de facto e foi sublinhado na decisão recorrida é grande a ilicitude da conduta e o dolo (directo) do recorrente.
Depois, importa reconhecer que são grandes as necessidades de prevenção geral, dada a repercussão que a prática deste tipo de factos tem junto da comunidade, gerando elevados níveis de insegurança na população, perante a violência de que se revestem e a frequência com que têm vindo a ser praticados.
A invocação inexistência das sequelas físicas para ninguém não é uma atenuante, mas sim a ausência de uma agravativa tipificada no próprio art. 210.º do C. Penal.
Depois, não se pode esquecer que, de acordo com a matéria de facto, em virtude da sua conduta a proprietária da ourivesaria e a cliente que ali se encontrava com a sua filha, ficaram muito assustadas e começaram a gritar por socorro. Um dos comparticipantes desferiu um empurrão na proprietária do estabelecimento, que caiu ao chão e, por sentir receio pela vida e integridade física da sua filha, a mencionada cliente, tentou sair do interior do estabelecimento;
Escreve-se, a propósito, da decisão recorrida:
«III.2. A determinação da medida da pena:
O crime de roubo, previsto e punido pelo art. 210º, n.º 2 do Cód. Penal é punido com uma moldura penal abstracta de pena de prisão de 3 a 15 anos.
Não prevendo este normativo a alternativa entre a punição com pena de multa e a punição com pena privativa da liberdade, incumbe a este tribunal apenas proceder à determinação da medida concreta da pena de prisão a aplicar in casu.
Atento o disposto pelo art. 71º do Código Penal, a determinação da medida concreta da pena far-se-à em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral (protecção dos bens jurídicos) e especial (reintegração do agente na sociedade) e atendendo a todas as circunstâncias que, não integrando o tipo de crime, depõem a favor ou contra o agente.
Sendo a finalidade primordial da pena a prevenção geral positiva ou de integração, a verdade é que nunca a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva, pode pôr em causa a própria dignidade humana do agente, salvaguardada pelo princípio da culpa.
Assim, ainda que a medida da pena consentida pela culpa do agente não seja suficiente para se atingir o ponto óptimo de protecção dos bens jurídicos, ela nunca pode ser ultrapassada, em respeito do princípio da culpa vigente no nosso sistema penal.
Partindo da moldura penal aplicável ao caso concreto e consubstanciadora da moldura da prevenção, iremos definir um mínimo imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias e um máximo consentido pela culpa do agente. O espaço contido entre esse mínimo imprescindível à prevenção geral positiva e esse máximo consentido pela culpa, configurará o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração do agente.
Balizado por esse mínimo e esse máximo, tenta o Tribunal definir o ponto óptimo da medida da pena, utilizando como orientação os objectivos próprios da prevenção especial positiva.
Destarte, aquando da determinação da medida concreta da pena, o tribunal tem sempre em consideração o grau de ilicitude dos factos cometidos pelo agente, a forma de execução do crime, o dolo, a conduta anterior e posterior aos factos, as consequências do crime, o arrependimento manifestado ou não, as condições pessoais, sociais e económicas do arguido, bem como os seus antecedentes criminais, cotejando tais factores com as exigências de prevenção geral que se fazem sentir, sendo dessa ponderação que emergirá a pena adequada a cada caso.
Tendo em mente tudo quanto vem de ser dito, cumpre avaliar quais as exigências de prevenção geral e especial que in casu se fazem sentir.
Em sede de exigências de prevenção geral de integração, haverá que situá-las num nível médio-alto, atenta a repercussão que a prática deste tipo de factos tem junto da comunidade, gerando elevados níveis de insegurança na população comum, atenta a violência de que se revestem e a frequência com que têm vindo a ser praticados.
Em sede de exigências de prevenção especial de socialização, o tribunal considera que as mesmas se encontram situados a um nível médio, na medida em que ao arguido não se conhecem antecedentes criminais e o mesmo é ainda pessoa de idade jovem, ainda em tempo de mudar a sua vida, voltando a uma conduta conforme às normas e às regras da sociedade.
Tendo em mente todo o exposto, haverá que ter em consideração, na determinação da medida concreta da pena, que o arguido:
— Agiu com dolo directo;
— Denota ilicitude elevada na conduta e estruturação da mesma, atenta a forma de actuação, introduzindo-se ilegitimamente em espaço comercial, acompanhado de um co-autor empunhando uma arma, precavendo-se contra uma identificação através de utilização de capuz e providenciando por transporte rápido, através de automóvel estacionado no exterior, com um terceiro lá dentro à sua espera;
— Actuou numa altura em que o estabelecimento se encontrava com clientes, no seu interior, sendo um deles uma criança, coagindo pelo medo as pessoas que nele se encontravam;
— Não possui antecedentes criminais e é ainda jovem.
Atento todo o supra exposto, acredita o tribunal ser adequado fixar ao arguido uma pena de 5 anos de prisão.»
Mostram-se, assim e face ao que vai dito, adequadas as considerações tecidas na decisão recorrida que ponderou as circunstâncias de o recorrente não possuir antecedentes criminais ser ainda jovem.
Mas, essas circunstâncias primaridade e idade, não justificando a atenuação especial da pena, podem suportar uma ligeira diminuição da pena concreta fixada.
Com efeito, a sua ponderação, bem como a fuga m vez da retaliação conduzem a uma diminuição da pena em, 1 ano, que assim fica fixada em 4 anos.
3.
Pelo exposto, acordam os juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso.
Custas no decaimento com a taxa de justiça de 4 Ucs.
Honorários à Defensora Oficiosa.
Lisboa, 14 de Junho de 2007
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues Costa