| 2/21.3GASCD.C1.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
MEDIDA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
REINCIDÊNCIA
I. Quanto ao 1.º arguido, a situação de facto descrita corresponde à atividade de um vendedor de cocaína e heroína a retalho: por conta própria, sem integração em estrutura organizada e utilizando os meios de comunicação e estratégias de proteção elementares, usando a residência e imediações como local de transação; tendo a sua posse 7 pacotes de heroína, com um peso de 1, 70 gr e 4 pedras de cocaína, tudo com reduzido grau de pureza; sem deter dinheiro ou objetos de valor, transações de reduzido valor.
II. Admitindo-se como adequada a qualificação jurídica operada pelo acórdão recorrido (que, aliás, o arguido não impugna), sempre se dirá que o tráfico em causa se situa pouco acima da fronteira entre o tipo padrão e o tráfico de menor gravidade.
III. Quanto ao 2.º arguido: A verificação dos pressupostos da agravante da reincidência, previstos no artigo 75º do Código Penal, foi considerada no acórdão recorrido, não suscitando quaisquer reparos.
IV. Com efeito, prevalece a conclusão de que lhe foi indiferente o sinal transmitido pela condenação anterior por crime de tráfico de estupefacientes, no sentido de que não inibiu o arguido de retornar à sua prática.
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
1. Os arguidos AA e BB, respetivamente de 37 anos e 47 anos, ambos identificados nos autos, não se conformando com o acórdão proferido, em 17.11.2022, pelo Juízo Central Criminal ... (J...), vieram do mesmo interpor recursos para o Tribunal da Relação de Coimbra que, por despacho de 11.04.2023, entendeu ser este Tribunal o competente.
O acórdão recorrido condenou:
- O arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência às Tabelas I-A, 1-B e I-C, anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
- O arguido BB, pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência às Tabelas I-A, 1-B e I-C, anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 6 anos de prisão. (transcrição)
2. O recorrente AA extraiu, da sua Motivação, as seguintes conclusões:
“1.ª O Tribunal a quo considerou que a atuação do Recorrente se enquadrada no tráfico do elemento normativo base art.º 21º do Decreto-Lei nº 15/93, entende-se, salvo melhor e humilde opinião que a pena aplicada ao Recorrente, e considerando a moldura penal em abstrato de quatro a doze anos (art.º 21º nº 1), deveria ter sido fixada mais próxima do mínimo legal, padecendo de vício, decorrente de incorreta determinação da concreta medida da pena a aplicar ao Arguido, com violação ao disposto nos artigos 40º e 71ºdo Código Penal.
2ª Atendendo à moldura da pena que se situa entre 4 a 12 anos, bem como as circunstâncias em que decorria o referido tráfico, uma condenação pelo citado artigo teria que se aproximar do limite mínimo da moldura legal, o que não sucedeu; tendo o Tribunal recorrido adequado condenar o arguido/recorrente na pena de 5 (cinco) anos e seis (6) meses de prisão efetiva, pela prática de um crime de tráfico previsto e punido pelo artigo 21º do Decreto-lei n.º 15/93 de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-A, I-B e I-C anexa a tal diploma.
3ª Os critérios definidos no art.º 71.º do Código Penal, são contributo para a determinação da medida da pena, conjugado com as exigências prevenção geral e especial, fornecendo ainda indicações objetivas para a avaliação e definição da culpa do agente. As exigências de prevenção geral são determinantes de primeira referência na fixação da medida da pena, reafirmando a validade da norma e a defesa do ordenamento jurídico, bem como a confiança da comunidade assegurando segurança daquela apesar da norma violada.
4ª Assim os valores supramencionados terão que ser estruturados com critérios de exigências de prevenção especial, tendo como escopo a não reincidência do delinquente, socializando-o com vista a respeitar os valores comunitários fundamentais.
5º Afigura-se que a ilicitude na atividade de tráfico é moderada realizando-se desde inícios de 2020 até 28/07/2021.
6ª O modo de execução da atividade de tráfico empreendido pelo arguido era exercido de forma rudimentar de pequena escala não possuindo um suporte organizativo, atuando como vendedor direto.
7ª Perante este quadro, podemos considerar que relativamente ao arguido que intensidade do dolo é reduzida, caracterizando-se, in casu, por ser um tráfico em pequena escala, exercido de forma rudimentar, com um modus operandi incipiente, sem qualquer sofisticação de meios.
8ª O arguido não agia com intenção lucrativa uma vez que também era consumidor tinha uma dependência aditiva de consumo de heroína e cocaína.
9ª Quanto às condições pessoais do arguido do arguido é o mais velho dos dois filhos de uma modesta família. O progenitor é operário da construção civil, enquanto que a progenitora, nunca terá exercido qualquer atividade regular remunerada.
10º O arguido tirou o 9º ano de escolaridade, num processo marcado por alguma irregularidade, tendo depois optado por abandonar o seu percurso escolar, para começar a trabalhar, sempre ligado ao setor da construção civil, tendo passado por diversas empresas e por experiências em vários países, que o próprio reputa como bastante gratificantes, como foi o caso da ... e da ....
11º Em Julho de 2017 contraiu matrimónio com CC, tendo desta relação nascido uma filha DD, atualmente com 5 anos de idade, tendo o casal fixado residência, num apartamento adquirido com recurso a crédito bancário, em .... Face à degradação da relação o casal acabaria por se separar, em setembro 2019.
12º Algum tempo depois, o arguido assumiu nova união de facto, desta feita com EE tendo desta relação nascido em setembro de 2020, o segundo filho do arguido, FF, atualmente com cerca de um ano de idade.
13º À data dos factos o arguido encontrava-se em Portugal, desde o mês de abril de 2021, altura em que regressou ao país para aqui passar o período da Páscoa. Até então, estivera a trabalhar na ..., por conta da empresa N... Lda destino para onde perspetivava regressar no final do respetivo período de férias.
14º Reocupou o apartamento de que era proprietário, na morada anteriormente indicada, o qual manteve na sua posse, depois da sua separação de CC.
15º Subsistiu por via dos aforros, garantidos através do seu trabalho no estrangeiro, remunerado segundo ele numa base de € 1500,00 mensais, sendo que a nível dos encargos fixos, apenas havia a destacar a amortização do empréstimo contraído para a habitação e que rondaria os € 250,00 por mês. Não obstante alegar que se mantinha, à data, abstinente, considera, que terá sido a disponibilidade financeira do momento e o contacto que veio a registar com outros consumidores, que terá precipitado uma nova recaída nos consumos.
16º O arguido tem beneficiado do apoio externo dos progenitores que o têm visitado com alguma regularidade, estando neste momento a ser igualmente cumpridos os regimes de visitas relativos aos filhos, tanto presenciais, como através de vídeo conferência.
17º O arguido AA assume com resignação a presente reclusão, afirmando encarar com alguma probabilidade a possibilidade de poder vir a ser condenado, assegurando estar preparado para assumir as consequências dos seus atos, mas considerando, em simultâneo, ter condições pessoais e sociofamiliares para poder beneficiar de uma medida de execução na comunidade, uma vez que, advoga que esta passagem pelo sistema prisional o capacitou para estabelecer aquelas que terão que ser as prioridades da sua vida e que passam por abandonar definitivamente quaisquer envolvimentos com o consumo de estupefacientes e as suas redes de influência.
18º O arguido AA é primário.
19º A conduta do arguido anterior aos factos sempre se pautou em conformidade com as regras do direito, mantendo uma postura íntegra de boa conduta, não possuindo antecedentes criminais sendo delinquente primário.
O recorrente entende que o Tribunal a quo não ponderou devidamente a sua conduta anterior aos factos e da interiorização por si do desvalor da sua conduta. Pelo que, face à moldura penal, aos critérios legalmente estabelecidos os factos provados, ao graduar a pena que aplicou ao arguido, o Tribunal a quo fez uma incorreta apreciação violando disposto no art.º 40 e 71.º ambos do Código Penal, devendo a mesma ter sido fixada, no máximo, em quatro (4) anos e seis (6) meses.
20º Quanto à suspensão da execução da pena de prisão o art.º 50.º n.º 1 do Código Penal refere o seguinte, «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficientes as finalidades da punição».
21º O pressuposto formal para a aplicação da suspensão da execução da prisão é que a medida concreta da pena aplicada ao arguido não seja superior a 5 anos.
22º O pressuposto material da suspensão da execução da pena de prisão terá que se aferir por um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, ou seja que censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Nesse juízo crítico o Tribunal deverá atender, no momento da elaboração da sentença, à personalidade do agente, às suas condições vida (se agente está laborar e socialmente inserido) à sua conduta anterior e posterior ao crime e no que respeita esta última designadamente atos que obstem ao cometimento no futuro de novos crimes.
Este juízo de prognose exige a valoração de um conjunto circunstâncias que torna possível uma conclusão favorável sobre a conduta futura do arguido, uma vez que a finalidade visada com a pena de substituição de suspensão da execução da pena é que o arguido se abstenha de cometer no futuro de novos crimes.
23º As finalidades das penas, designadamente das penas de substituição, têm como última ratio a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A proteção dos bens jurídicos fundamentais, implica a utilização da pena como instrumento de prevenção geral, positiva ou de integração, servindo dessa forma quer a manutenção e o reforço da comunidade na confiança e validade das normas do Estado e na tutela de bens jurídicos, embora se admita que no respeita ao crime de tráfico de estupefacientes são elevadas.
24º A reintegração do agente na sociedade é outra das finalidades da punição, a qual está ligada à prevenção especial, ou seja, a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do agente que tem como finalidade última evitar que no futuro aquele volte a delinquir.
25º A suspensão da execução da pena é um poder vinculado do julgador que terá que aferir em concreto se se verificam os respetivos pressupostos no sentido de operar a pena de substituição.
26º Assim, o tribunal, quando aplicar uma pena de prisão não superior a 5 anos deve suspender a sua execução sempre que, reportando-se ao momento da decisão, possa fazer um juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido, juízo esse não necessariamente assente numa certeza, tratando-se de um risco calculado, prudente, porque a perspetiva no momento da decisão tem que ser positiva, bastando para tanto uma expectativa fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades de punição, perfilhando o mesmo sentido veja-se o acórdão da Relação de Coimbra n.º 372/16.5JALRA.C1 que teve como relatora a Juíza Desembargadora Brizida Martins …”
Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza –assumida sem ausência de risco – de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência séria e solene e que em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito…”
27º No caso concreto a pena de suspensão não colocará, de forma alguma em causa e de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafática das expectativas comunitárias.
28º Quanto aos pressupostos materiais, salvo humilde e melhor opinião, também se encontram preenchidos afigura-se que o Tribunal a quo não ponderou devidamente a factualidade vertida no relatório social.
29º É entendimento que o relatório social que vem definido no art.º 1.º alínea g) e art.º 370.º do Código Penal, é um instrumento valioso, uma vez que auxilia o Juiz no conhecimento das condições de vida e personalidade do arguido, podendo desta forma o Juiz ponderar devidamente na determinação da pena.
30º No cômputo geral o relatório social do recorrente é deveras positivo favorecendo a aplicação da pena de substituição de suspensão de execução da pena de prisão, pelo que se afigura que uma medida probatória, servirá de forma adequada aos objetivos da pena senão vejamos:
O arguido ora recorrente trabalhou no ramo da construção civil, quer em Portugal, quer no estrangeiro.
O recorrente sempre teve uma postura ativa no que toca na procura de trabalho, agarrando as oportunidades que lhe foram surgindo vivendo única e exclusivamente do seu salário.
O recorrente tem neste momento trabalho garantido na construção civil.
O recorrente está social e familiarmente integrado mantendo desde cedo hábitos e rotinas de trabalho que ainda hoje mantém, pelo que na formulação de um juízo de prognose favorável, o tribunal deverá atender ao comportamento anterior e posterior aos factos, dos quais se salienta a ausência de antecedentes criminais, a relação com os seus filhos menores, com quem socializa, quer presencialmente, quer por videoconferência, bem como a relação com os pais, que o visitam regularmente.
31º A pena de prisão de prisão efetiva aplicada ao recorrente, não se revela justa, nem adequada, às circunstâncias do caso. Colocar o arguido ora recorrente em prisão efetiva, em vez de o socializar terá como consequência afasta-lo do mundo laboral no qual está devidamente inserido, encontrando-se ainda a tempo de construir uma percurso de vida válido longe dos meandros da marginalidade, pelo que se afigura que pena efetiva sujeita ao recorrente acarreta riscos desnecessários de fratura familiar, social, e laboral e comportamental.
31º A suspensão da execução da pena de prisão aplicado ao arguido ora recorrente, com regime de prova, para além de constituir censura e meio de socialização, não irá colocar em causa a confiança dos cidadãos, não colidindo, de forma alguma, com o conteúdo mínimo da tutela do bem jurídico afetado.
32º Assim, por se verificarem os requisitos do art.º 50 do Código Penal, deverá ser revogada a decisão douto Tribunal a quo e ser a execução da pena aplicada, que se reputa no máximo em quatro (4) anos e seis (6) meses ao arguido suspensa por igual período, com sujeição a regime de prova, nos termos a definir pelos serviços competentes.
33º O douto acórdão recorrido violou, por erro de interpretação o artigo 21º n.º 1 DL n.º 15/93; artigos 50º e ss.70º e 71º, todos do Código Penal.
Termos em que, nos melhores de direito e nos que VOSSAS EXCELÊNCIAS doutamente suprirão, diminuindo a pena aplicada ao arguido pelo período máximo de quatro (4) anos e seis (6) meses, suspensa por igual período, com sujeição a regime de prova, nos termos a definir pelos serviços competentes, farão assim a Costumada e Esperada JUSTIÇA!”
3. Na sua motivação, o arguido BB formulou as seguintes conclusões: (transcrição)
“I - O Tribunal a quo, julgou incorretamente o Recorrente/arguido, condenando-o pela prática, em autoria material, na forma consumada e como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabelas I-A,1-B e I-C, anexa ao mesmo diploma legal, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
II - Na sua decisão o Tribunal a quo, sobrevalorizou o facto do Recorrente/arguido ter antecedentes criminais pelo mesmo tipo de crime, desvalorizando todas as demais circunstâncias também elas relevantes, que diminuem a ilicitude do facto.
III - Assim no modesto entendimento da defesa, a conduta do Recorrente/arguido deverá ser subsumida no crime de tráfico de produtos estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25º 1 al. a) do cit: DL nº 15/931, por se ter provado a detenção de estupefaciente para consumo próprio do Recorrente, a par de uma pequena atividade tráfico destinada a sustentar o vício do Recorrente.
IV- Contribuem para a diminuição da ilicitude do facto, as circunstâncias a seguir:
a) - no que se refere à qualidade do estupefacientes detido para consumo do próprio Recorrente e cedência, não foi realizada qualquer prova pericial.
Ora a prova pericial é essencial, pois só através do exame pericial é possível quantificar e qualificar a substância apreendida, identificar o respetivo princípio ativo, para apurar o número de doses individuais passíveis de serem feitas com a quantidade de substância apreendida. O exame pericial à substância apreendida acaba por ser uma “diligência obrigatória”, dado que o seu resultado é necessário para, de acordo com o estabelecido na Portaria n.º 94/96, verificar se a situação se enquadra na contraordenação por consumo (artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro), no crime de consumo (artigo 40.º da Lei da Droga), ou num crime de tráfico de estupefacientes (artigos 21.º, 24.º, 25.º ou 26.º da Lei da Droga).
b) - relativamente às quantidades do estupefacientes apreendido ao arguido BB, este tinha na sua posse apenas 1,10 gramas de heroína, 0,20 gramas de cocaína, nada se sabendo sobre a sua qualidade.
Considerando o conhecimento existente sobre esta temática, e as regras da vida comum, tem-se entendido que para um consumo médio individual diário as quantidades que não excedem 1,5 grs de cocaína, 1,5 grs de heroína, sendo assim inferiores as quantidades apreendidas ao Recorrente.
c) - quanto à dimensão dos lucros obtidos, verifica-se que não foi apreendido qualquer numerário, nem quaisquer outros bens de valor. Na verdade, em novembro de 2021 o Recorrente tinha sido despedido, na sequência da instabilidade que já registava e de frequentes faltas ao trabalho, tendo ficado na dependência do pai, que sobrevivia com uma pensão de reforma de pouco mais de 400 euros.
d) - quanto ao grau de adesão à atividade de pequeno tráfico, não era este um modo e sustento de vida, pois na verdade, no período de liberdade condicional, o arguido ainda tentou manter algum equilíbrio na sua vida pessoal e profissional, designadamente mantendo uma ocupação profissional regular na D..., em ..., porém, tinha voltado a recair no consumo de heroína depois da morte do irmão mais velho, com Covid.
e) - quanto à afetação dos proventos da pequena atividade de tráfico destinava-se ao financiamento do seu auto- consumo . Embora no período de liberdade condicional, o arguido tenha tentado manter algum equilíbrio na sua vida pessoal e profissional, voltou a recair no consumo de heroína e cocaína (o que no entendimento da defesa deverá funcionar como uma circunstância atenuante diminuindo a culpa). Ora o Recorrente/Arguido é um consumidor de drogas de longa data, tendo desenvolvido esta pequena atividade de tráfico com a única finalidade de sustentar o seu vício.
f) - quanto à duração temporal desta pequena atividade de tráfico; da prova testemunhal produzida resultou que a mesma foi desenvolvida, num período muito curto, entre junho e Dezembro de 2021, salientando-se o seu despedimento em novembro de 2021, que colocou em crise a satisfação das suas necessidades básicas de sobrevivência, tendo a passado a depender do seu progenitor, também ele de condição social pobre.
g) - quanto à posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes, ficou provada a sua intenção de auto-consumo. O Recorrente é um doente, toxicodependente, que era conterrâneo de algumas das testemunhas, mantendo com elas uma relação de amizade, o que era adequado a facilitar a troca entre si de produto estupefaciente.
h) - Relativamente ao número de consumidores contactados; considerando o exercício desta pequena atividade de tráfico entre junho e Dezembro de 2021, e considerando que apenas forma identificados 12 consumidores e o facto de o Recorrente manter com algumas uma relação de amizade de longa data, afigura-se-nos este um número reduzido.
i) - quanto à extensão geográfica da atividade do agente; ficou provada que esta atividade era desenvolvida na área de residência do arguido, na via pública e num prédio abandonado.
j) - o modo de execução do tráfico, era desenvolvido de forma rudimentar, na verdade, o arguido nem sequer possuía viatura própria, usando nas suas deslocações para adquirir estupefaciente, o comboio ou partilhava boleias com outros consumidores seus amigos.
l) - Quanto aos meios utilizados na pequena atividade de tráfico não foram apreendidos quaisquer meios sofisticados, das buscas realizadas na residência do arguido, além de não ter sido apreendido qualquer estupefaciente, apenas foram apreendidos:
- 1 (uma) caixa de CD em plástico rígido, contendo vestígios de estupefaciente;
- 1 (uma) navalha contendo vestígios de estupefaciente;
- 1 (um) suporte de cartão SIM da MEO referente ao contacto ...77;
- 1 (um) suporte de cartão SIM da MOCHE referente ao contacto ...22;
- 1 (uma) balança decimal de cor cinza;
V - No que se refere à pena a aplicar deverá esta ser reduzida proporcionalmente, atenta a diferente qualificação do crime operada, devendo ficar suspensa na sua execução com a aplicação ao arguido da medida de internamento para tratamento da sua toxicodependência.
VI - Mais condenou ainda o Tribunal a quo, o Recorrente/arguido como reincidente por considerar que as condenações anteriores não constituíram obstáculo bastante ao cometimento de novo crime do mesmo tipo legal, antes revelando o arguido acentuada propensão para a prática de atos ilícitos desta natureza e isto, mesmo que o tribunal não desconheça todas as provações sofridas pelo arguido e sofrimentos vividos no seio familiar pela perda do seu irmão muito chegado, desde logo por tais fatalidades não constituir obviamente justificação para tais atos delituosos.
VII - Considerando assim manifesto, atentos os antecedentes criminais do arguido, que as condenações sofridas não foram suficientes para o afastar da criminalidade e conseguir a sua recuperação social, dado que este se mostrou totalmente insensível à advertência ínsita nessas condenações, revelando que as penas de prisão anteriormente aplicadas não produziram os seus efeitos preventivos de ressocialização, de reintegração na comunidade e como forma de prevenção da prática de novos crimes, continuando o arguido a revelar uma acentuada propensão para a prática do crime de tráfico de estupefacientes, o que fundamenta um justo receio de que o arguido possa voltar a praticar factos da mesma espécie, conforme revela a circunstância de que quando se encontrou em liberdade condicional, o arguido reincidiu na prática do mesmo tipo de crime.
VIII - Concluindo assim, pela verificação dos pressupostos formais e materiais da reincidência previstos no art.75º n.º 1 e n.º 2 do C. Penal. Os crimes cometidos pelo arguido, porque praticados na forma dolosa e em concreto merecedores de prisão efetiva superior a 6 meses, passam a ser puníveis com a agravação.
IX - Salvo melhor entendimento, considera a defesa do Recorrente/arguido que não se encontra preenchido o requisito material da reincidência, por se terem provado em julgamento factos relevantes que diminuem a sua culpa, como o seu baixo nível socioeconómico, a sua problemática aditiva de longa data e o luto vivido em 2021 com a perda abrupta do irmão mais velho, com Covid 19, que desencadearam o mal-estar psicológico do Recorrente e a consequentemente a sua recaída e o pequeno trafico de estupefacientes para satisfazer as suas necessidades de consumo.
X - É sabido que o uso prolongado de substâncias psicoativas ilícitas (cocaína e heroína) produzem efeitos nefastos ao nível comportamental e físico, provocando perturbações mentais e comportamentais, provocando dano na saúde física e mental do consumidor. As drogas são substâncias psicoativas que alteram o Sistema Nervoso Central do consumidor, levando ao desenvolvimento de comportamentos problemáticos para o próprio, para as pessoas que o rodeiam e para a sociedade em geral.
XI - Também é do conhecimento científico, que a heroína tem efeitos nefastos ao nível comportamental, provocando alterações na personalidade
XII - O progenitor do Recorrente/arguido relatou a problemática aditiva do Recorrente, confessando-se incapaz de sustentar o filho por carência de meios e de o ajudar no tratamento e reabilitação, suplicando para o internarem numa instituição para o efeito.
XIII - Quanto ao luto complicado, os estudos também sugerem que, devido ao evidente caráter de desorganização psíquica que provoca no indivíduo pode motivar o uso de substâncias como estratégia de superação da dor.
XIV - Ora tribunal a quo, além de não fazer qualquer ponderação sobre os efeitos da toxicodependência do Recorrente na sua personalidade, também desvalorizou o luto do Recorrente e os seus efeitos na sua saúde mental.
XV - A defesa requereu a avaliação psicológica e psiquiátrica do Recorrente, tendo sido indeferida.
XVI - Defende alguma jurisprudência, designadamente o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra – proc. 68/10.1GAVGS.C1 -30-05-2012 de que é Relator Orlando Gonçalves o seguinte:…
2 - O preenchimento do pressuposto material tem de assentar em factos concretos, não bastando a mera menção ao certificado de registo criminal;
3.- Torna-se necessário explicitar, designadamente da motivação para a prática dos factos, de ausência voluntária de hábitos de trabalho e sobre a personalidade do arguido, que permitam concluir que entre os crimes pelos quais cumpriu prisão e o crime em apreciação, existe uma íntima conexão, nomeadamente a nível de motivos e forma de execução, relevantes do ponto de vista da censura e da culpa, que permita concluir que a reiteração radica na personalidade do arguido, onde se enraizou um hábito de praticar crimes, e a quem a anterior condenação em prisão efetiva não serviu de suficiente advertência contra o crime, e não um simples multiocasional na prática de crimes em que intervêm causas fortuitas ou exógenas.
XVII - A morte abrupta do irmão do Recorrente, gerou uma desorganização psíquica no Recorrente, desencadeando a sua recaída nos consumos de estupefaciente.
Assim no nosso modesto entendimento da defesa, o requisito material da reincidência não se encontra preenchido, subsistindo também a insuficiência de matéria de facto para a decisão.
Termos em que, deve o presente recurso merecer provimento em toda a sua extensão, com as legais consequências.”
4. O Ministério Público nas instâncias e o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal pronunciaram-se no sentido da improcedência de ambos os recursos.
Colhidos os vistos, o processo foi à conferência.
O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º e 412.º do CPP).
Este Tribunal é, assim, chamado a apreciar e decidir sobre:
- Quanto ao arguido AA, se a pena de 5 anos e 6 meses de prisão é excessiva, devendo ser reduzida para uma pena de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução;
- Relativamente ao arguido BB, se a qualificação jurídica adequada aos factos deveria ser a de crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no artº 25º, al. a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.01, e ainda sobre a verificação dos requisitos materiais da condenação como reincidente.
Cumpre decidir.
II. Fundamentação
1. Os factos: (transcrição)
“1 - Desde data não concretamente apurada, mas que se situa no caso dos arguidos BB e GG desde o ano de 2020 até pelo menos 2021 e, no caso do arguido HH no ano 2021, que atuando, por vezes sozinhos, outras vezes em comunhão de esforços, estes arguidos se dedicaram á venda de produtos estupefacientes, a quem os procurasse para tal finalidade, nos concelhos ..., ... e outros concelhos limítrofes.
2 - Para tanto, os arguidos BB e GG (pelo modo descrito em 1-) deslocavam-se às cidades do Porto e de Coimbra, com regularidade, pelo menos semanal e por vezes diária, no que a esta última cidade se refere e ainda quanto a esta, por duas vezes acompanhados pelo arguido HH, onde adquiriam produtos estupefacientes para o seu próprio consumo e para venda a outros consumidores que os procurassem, para tal finalidade.
3 - Posteriormente, os arguidos, através de contactos telefónicos, mensagens escritas, ou através da aplicação Messenger, davam a conhecer aos seus consumidores habituais de que possuíam produto estupefaciente para venda, combinando encontros com os mesmos.
4 - Após o que, os arguidos encontravam-se com os consumidores em diversos locais, nomeadamente num prédio em construção, sito na Rua da ..., em ..., junto da estação de caminho de ferro de ..., no parque de estacionamento existente nas imediações do prédio onde reside o arguido AA e na garagem do mesmo prédio, num caminho em terra batida nas imediações do “Pingo Doce” de ....
5 - No dia 28-7-2021, por volta das 6h, os arguidos II e AA, acompanhado da testemunha JJ, dirigiram-se no veículo automóvel Honda Civic, de cor verde, com a matrícula ..-..-IJ ao Bairro ..., no Porto, onde adquiriram cocaína e heroína, para consumo próprio e para posterior venda.
6 - Quando já se encontravam a regressar do Porto, pelas 11h15min, ao km 74,3, no sentido C...-V..., o arguido AA tinha escondido nos boxers, 7 pacotes de heroína, com um peso de 1, 70 gr com um grau de pureza de 10.4 %, e 4 pedras de cocaína, com o peso de 0,80 gr, com um grau de pureza de 24.9 %, equivalente a 6 doses.
7 - O arguido II tinha escondido nos boxers 17 pedras de cocaína, com o peso de 3, 446 gr de cocaína, com um grau de pureza de 24.7 %, equivalente a 27 doses e 7 pacotes (e não pedras) de heroína, com o peso de 1, 70 gr, com um grau de pureza de 11.2 %.
8 - Estas deslocações ocorreram, no caso de arguido AA, pelo menos, mais duas vezes, em datas não concretamente apuradas.
9 - Pelas 13h20min do mesmo dia 28-07-2021, o arguido AA tinha ainda no interior da sua residência, sita na rua Afonso ...., lote ..., 1º dto, ..., ...:
- Uma (1) balança digital, na sua caixa de correio (fls 447 do auto de busca e apreensão);
- Uma (1) agenda com apontamentos de diversos contatos telefónicos, que se encontrava em cima do sofá.
- Dezassete (17) pequenos sacos plásticos, com fecho hermético, que se encontravam em cima da prateleira, vulgarmente utilizados no acondicionamento/doseamento de produtos estupefacientes (venda direta ao consumidor);
- Um (1) saco plástico recortado, dois (2) recortes de plástico e um (1) pequeno saco plástico, com fecho hermético, que se encontrava no interior da gaveta da comoda; vulgarmente utilizados no acondicionamento/doseamento de produtos estupefacientes (venda direta ao consumidor);
- Um (1) caderno de capa preta, tamanho A4, contendo diversos contactos, que se encontrava no interior do guarda roupa.
10- No dia 12-10-2021, os arguidos GG, BB e HH deslocaram-se no veículo automóvel, com a matrícula ..-GT-.., propriedade de KK, a Coimbra, perto da zona do ... para adquirirem heroína
11 - Após adquirirem tais produtos, os arguidos regressaram a ..., tendo o arguido BB na sua posse 1,10 gramas de heroína, 0,20 gramas de cocaína e um x-ato azul que continha vestígios de estupefaciente.
12 - Já o arguido GG tinha consigo 7 pedras de cocaína e 3 pedaços de menor dimensão, num total de 2,20 gramas de cocaína.
13 - Quanto ao arguido HH, tinha na sua posse 10 pedras de cocaína, num total de 2,10 gramas e uma lâmina com vestígios de cocaína.
14 - Deslocações semelhantes a Coimbra, feitas pelos arguidos GG e BB ocorreram por mais sete vezes, sendo, pelo menos duas delas, também na companhia do arguido HH.
15 - Nos dias 12-10-2021 e 13-10-2021, na sua residência, sita na Rua M..., nº 18, ..., o arguido BB detinha:
- 1 (uma) caixa de CD em plástico rígido, contendo vestígios de estupefaciente;
- 1 (uma) navalha contendo vestígios de estupefaciente;
- 1 (um) suporte de cartão SIM da MEO referente ao contacto ...77;
- 1 (um) suporte de cartão SIM da MOCHE referente ao contacto ...22; - 1 (uma) balança decimal de cor cinza;
(…)
39 - Já o arguido BB cedeu, a título gratuito e / ou oneroso, produtos estupefacientes aos consumidores seguintes:
40 - A LL, entre inicio de agosto e a primeira semana de setembro de 2021, vendeu cocaína, pelo menos duas vezes por semana, duas pedras de cada vez, recebendo €10,00 por cada.
41 - Ainda no mesmo período de tempo, o arguido, por vezes, cedeu gratuitamente cocaína ao mesmo LL.
42 - A MM, no Verão de 2021, após a detenção do arguido AA (em 28-07-2021) e até à sua detenção (13-10-2021) o arguido BB, vendeu por 10 vezes cocaína recebendo de cada vez de 10,00 a 15,00, cedendo-lhe também gratuitamente o mesmo produto durante o mesmo período de tempo.
43 - A NN, no Verão de 2021 vendeu, por uma ou duas vezes, 3 pedras de cocaína, recebendo €10,00 por cada pedra.
44 - No mesmo período de tempo, por vezes, também cedeu gratuitamente cocaína ao mesmo NN.
45 - A OO, em diversos locais, como junto à estação de comboios do ..., entre julho e setembro de 2021, vendeu por três vezes duas pedras de cocaína e um pacote de heroína, de cada vez, recebendo €10,00 por cada pedra e pacote.
46 - A PP, em data não apurada de junho ou julho de 2021, cedeu-lhe gratuitamente uma “lasca” de cocaína.
47 - A QQ, no jardim principal de ..., perto da estação de comboio, entre junho/julho de 2021 e 9 de outubro de 2021, vendeu heroína, pelo menos duas vezes por semana, dois a três pacotes de cada vez, recebendo €10,00 por cada pacote.
48 - A RR, vendeu-lhe, a meio do ano 2021, dois pacotes de heroína pelo valor unitário de € 10,00
49 - A SS, em junho/julho de 2021, vendeu em vários locais de ..., por duas vezes um pacote de heroína e uma pedra de cocaína, pelo valor unitário de € 10,00.
50 - A TT, de agosto a outubro de 2021, vendeu-lhe por duas vezes duas pedras de cocaína de cada vez pelas quais recebia a quantia de 10€ por cada unidade.
51 - A UU, no início do mês de dezembro de 2021 vendeu, pelo menos por uma vez, cinco a seis pedras de cocaína, recebendo pela mesma a quantia de € 50,00, tendo tal transação sido efetuada no prédio inacabado, sito na rua da ....
52 - A VV, em julho/agosto de 2021, vendeu, uma a duas vezes, uma ou duas pedras de cocaína de cada vez, pelas quais recebia a quantia de € 10,00 a unidade.
53 - A WW, em data não concretamente apurada de agosto/setembro de 2021, vendeu uma vez uma pedra de cocaína pelo valor unitário de € 10,00.
54 - Já o arguido AA cedeu, a título gratuito e /ou oneroso produtos estupefacientes aos consumidores seguintes:
55 - A JJ, vendeu, no ano de 2021, por duas ou três vezes, uma pedra de cocaína e um pacote de heroína, pelo valor unitário de 10,00.
56- A LL, em data não concretamente apurada de meados de 2021, na sua residência vendeu cannabis, por € 10,00 a € 15,00.
57 - Nesse período e até julho do mesmo ano, o arguido AA vendeu-lhe pelo menos, mais 5 ou 6 vezes cannabis, pelo preço de 10€ cada cabeça de tal substância.
58- O arguido AA nesse período de 2021 também cedeu, de forma gratuita, uma pedra de cocaína para a testemunha LL experimentar;
59 - A QQ, o arguido AA, vendeu duas a três vezes por semana, dois pacotes de heroína pelo valor unitário de € 10, 00, em data não concretamente apurada de 2021, até o arguido ser detido.
60- A XX, em data não concretamente apurada, situada entre fevereiro de 2020 e julho de 2021, vendeu por duas vezes uma pedra de cocaína e um pacote de heroína pelo valor unitário de € 10,00.
61 - A MM, no verão de 2021, por uma ou duas vezes, vendeu 1 a 3 pedras de cocaína pelo valor unitário de € 10,00.
62 - A NN, vendeu, no ano de 2021 (até ser detido) trinta a quarenta euros de pedras de cocaína, na quantidade de cerca de duas a três pedras de cocaína pelo valor unitário de € 10,00.
63 - A OO, vendeu em 2021, com uma periodicidade de uma vez por semana, por seis vezes, uma pedra de cocaína e um pacote de heroína, por €10,00 a unidade.
64 - A YY, no Verão de 2021, vendeu, duas vezes por semana, uma pedra de cocaína e um pacote de heroína, pagando por cada pedra e por cada pacote entre € 10,00 a € 15,00.
65 - A RR, em finais do ano de 2020, vendeu, com uma periodicidade não concretamente apurada, dois a três pacotes de heroína pelo valor unitário de 10€, nas zonas de ... e ... do Viriato.
66- A SS, desde o início do ano de 2021, vendeu, pelo menos uma vez por semana, um pacote de heroína e uma pedra de cocaína pelo valor unitário de € 10,00.
67 - A ZZ, no verão de 2021, vendeu, uma a duas vezes por semana, dois a três pacotes de heroína pelo menos dez vezes, pelo valor unitário de € 10,00.
68 - A TT, no verão de 2021, em vários locais como junto ao Pingo Doce de ..., vendeu, com uma periodicidade de duas a três vezes por semana e de cada vez, pelo menos uma a duas pedras de cocaína recebendo € 10,00 ou mesmo € 20,00 a unidade.
69 - A AAA, no ano de 2019 até finais de 2020, vendeu com uma periodicidade de duas a três vezes por mês, de cada vez pelo menos três a quatro pedras de cocaína, recebendo a quantia de € 10,00 a unidade.
70 - A UU, desde o ano de 2019, com uma periocidade de duas a três vezes por semana, vendeu duas a três pedras de cocaína pela quantia de 10€ a unidade, sendo que para tal deslocava-se a casa da testemunha ou fazia as transações na sua própria residência.
71 - Ainda à mesma testemunha, desde janeiro de 2021, o arguido passou a vender dia sim dia não, e, por vezes, diariamente, pelo menos quatro a cinco pedras de cocaína pelo valor unitário de 10€.
72 - A VV, em 2021, por duas vezes, vendeu uma pedra de cocaína pela qual recebia a quantia de 10€ a unidade.
73 - A BBB, em data não concretamente apurada de 2020 até um mês antes da detenção do arguido em 2021, num período não apurado, vendeu duas a três pedras de cocaína a 10€ a unidade.
74 - A CCC, no Verão de 2021, vendeu, pelo menos 2 vezes, sendo que de cada vez vendia pelo menos duas a três pedras de cocaína, pelo valor unitário de € 10,00, sendo tais transações realizadas na casa do arguido ou na garagem da mesma residência.
(…)
84 - A arguida DDD agiu com o propósito concretizado de cooperar, voluntariamente, com o seu namorado, o arguido GG e com, pelo menos, os arguidos BB e AA, na atividade de comercialização de cocaína e heroína por estes levada a cabo, através, nomeadamente, de fornecimento de dinheiro e meios materiais, como o seu automóvel e contactando os consumidores para marcação de encontros.
85 - Todos os arguidos agiram sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram previstas e punidas por lei penal.
Mais se provou:
86 - O arguido AA confessou parcialmente os factos de que vinha acusado.
87 - O arguido II confessou parcialmente os factos de que vinha acusado.
88 - O arguido BB confessou parcialmente os factos de que vinha acusado.
89 - O arguido GG confessou parcialmente os factos de que vinha acusado.
90 - A arguida DDD confessou parcialmente os factos de que vinha acusada.
91 - Pela DGRSP foi elaborado relatório social relativo ao arguido AA do qual consta, além do mais:
92 - O arguido é o mais velho dos dois filhos de uma modesta família.
O progenitor é operário da construção civil, enquanto que a progenitora, nunca terá exercido qualquer atividade regular remunerada.
O núcleo familiar persiste até aos dias de hoje, não obstante o alegado historial de relações extraconjugais do pai do arguido, que terá ao longo de muitos anos, fomentado alguma tensão da relação conjugal, com natural impacto no conjunto da dinâmica familiar. E ainda que esta alegada circunstância seja reconhecida como um elemento perturbador também na relação entre arguido e progenitor, no plano comportamental, os seus comportamentos e atitudes nunca haviam merecido qualquer tipo de censura social.
93 - AA tirou o 9º ano de escolaridade, num processo marcado por alguma irregularidade, tendo depois optado por abandonar o seu percurso escolar, para começar a trabalhar, sempre ligado ao setor da construção civil, tendo passado por diversas empresas e por experiências em vários países, que o próprio reputa como bastante gratificantes, como foi o caso da ... e da ....
94 - Em julho de 2017 contraiu matrimónio com CC, tendo desta relação nascido uma filha DD, atualmente com 5 anos de idade, tendo o casal fixado residência, num apartamento adquirido com recurso a crédito bancário, em ....
95 - Apesar do arguido ter procurado justificar os desencontros e conflitos conjugais que rapidamente começaram a emergir, na incompatibilidade de temperamentos e numa atitude fortemente implicativa do então cônjuge, a relação parece, no entanto, ter começado a degradar-se, devido aos comportamentos aditivos que o arguido foi gradualmente acentuando, e cujos primeiros contactos o mesmo faz remontar à fase da sua adolescência.
96 - O então cônjuge que alega que desconhecia à data do casamento que o arguido era consumidor habitual de drogas, defende que o comportamento daquele se alterou substancialmente, quando numa tentativa de aproximação à família recém-criada, o arguido abandonou o trabalho no estrangeiro, para vir trabalhar, por conta da mesma empresa, na zona do .... Face à degradação da relação o casal acabaria por se separar, em setembro 2019.
97 - Algum tempo depois, o arguido assumiu nova união de facto, desta feita com EE tendo desta relação nascido em setembro de 2020, o segundo filho do arguido, FF, atualmente com cerca de um ano de idade.
98 - Procurando demitir-se de responsabilidades, na degradação desta nova relação, o arguido atribui a um “mal entendido”, o conjunto de factos que viriam a estar na origem do Processo nº 46/21...., na sequência do qual o mesmo chegou a ser acusado da prática dos crimes de coação e ofensa à integridade física agravada, mas que resultaria na sua absolvição.
99 - À data dos factos o arguido AA encontrava-se em Portugal, desde o mês de ... de 2021, altura em que regressou ao país para aqui passar o período da Páscoa. Até então, estivera a trabalhar na ..., por conta da empresa N... Lda destino para onde perspetivava regressar no final do respetivo período de férias.
100 - Reocupou o apartamento de que era proprietário, na morada anteriormente indicada, o qual manteve na sua posse, depois da sua separação de CC.
101 - Subsistiu por via dos aforros, garantidos através do seu trabalho no estrangeiro, remunerado segundo ele numa base de € 1500,00 mensais, sendo que a nível dos encargos fixos, apenas havia a destacar a amortização do empréstimo contraído para a habitação e que rondaria os € 250,00 por mês. Não obstante alegar que se mantinha, à data, abstinente, considera, que terá sido a disponibilidade financeira do momento e o contacto que veio a registar com outros consumidores, que terá precipitado uma nova recaída nos consumos.
102 - Seguiu-se uma fase de grande instabilidade, no decorrer da qual o arguido acabaria por incumprir em várias ocasiões a medida de coação de proibição de contactos com vigilância eletrónica, que lhe chegou a ser aplicada no âmbito do Processo nº 46/21.... e que deu origem a pelo menos dois relatórios de incidentes, elaborados pela Equipa da Vigilância Eletrónica ..., o último dos quais em 27 de julho de 2021. Três dias depois, a 30 de julho, daria entrada no estabelecimento prisional ..., preso preventivamente à ordem do presente processo.
103 - Tem beneficiado do apoio externo dos progenitores que o têm visitado com alguma regularidade, estando neste momento a ser igualmente cumpridos os regimes de visitas relativos aos filhos, tanto presenciais, como através de vídeo conferência.
104 - No Estabelecimento Prisional, o mesmo tem registado alguns problemas com outros reclusos, na sequência dos quais já foi alvo de dois processos disciplinares.
105 - O AA assume com resignação a presente reclusão, afirmando encarar com alguma probabilidade a possibilidade de poder vir a ser condenado, assegurando estar preparado para assumir as consequências dos seus atos, mas considerando, em simultâneo, ter condições pessoais e sociofamiliares para poder beneficiar de uma medida de execução na comunidade, uma vez que, advoga que esta passagem pelo sistema prisional o capacitou para estabelecer aquelas que terão que ser as prioridades da sua vida e que passam por abandonar definitivamente quaisquer envolvimentos com o consumo de estupefacientes e as suas redes de influência.
(…)
116 - Pela DGRSP foi elaborado relatório social relativo ao arguido BB do qual consta, além do mais:
117 - O arguido é o mais novo dos dois filhos de um casal constituído em ..., país para onde o progenitor emigrara alguns anos antes.
Após a desagregação familiar, aquele terá regressado a Portugal, tendo o arguido permanecido num primeiro momento junto da progenitora em .... Contudo, algum tempo depois, alegadas questões de saúde e as deficiências do sistema de saúde angolano, terão motivado a sua deslocação para Portugal, onde, a avó paterna, residente em ..., acabaria por se encarregar do neto.
À época o pai residia já na zona de ..., onde, entretanto, assumira uma nova relação, e onde a profissão de eletricista por conta de uma grande empresa, o obrigava a longos períodos fora da residência. Não obstante isso, e ultrapassados que foram os problemas de saúde, o arguido começou a desenvolver a vontade de se juntar ao pai, tendo acabado por se mudar, juntamente com o irmão mais velho, para o ....
Recorda esse como um período bastante traumático da sua vida, devido ao clima de violência e agressões físicas a que foi sujeito, durante os anos que integrou o novo agregado do progenitor e que, inclusivamente, em algumas situações pontuais o obrigaram a recorrer a tratamento hospitalar.
118 - Por forma a fugir a todo este contexto de violência, regressaria, agora já na companhia do irmão, para junto da avó paterna residente em ....
Retomou o percurso escolar, contudo, desmotivado e desfasado em relação às turmas que integrava, acabaria por abandonar o sistema de ensino, após concluir o 6º ano de escolaridade.
Com cerca de 15 anos, o arguido começou a trabalhar como calceteiro, iniciando, subsequentemente, um percurso profissional intermitente no setor da construção civil.
Ainda chegou a frequentar um curso de formação profissional na área da metalomecânica através do Centro de Emprego de ..., contudo, abandonaria o mesmo ainda no decorrer do primeiro ano.
Seguiu-se uma fase de grande instabilidade tanto pessoal como socioprofissional, que acabaria por fomentar um processo vinculativo a grupos de pares, com idênticas problemáticas e a um estilo de vida marginal. O consumo de substâncias estupefacientes ter-se-á iniciado nessa fase, e consequentemente os primeiros contactos com o sistema de justiça.
Por forma a contrariar este processo, o progenitor levou-o consigo para ... onde, entretanto, assumira nova relação afetiva. Depois de um período de alguma readaptação social, recai em consumos mais graves e o aparecimento de nova situação de doença grave, obriga-o a regressar a ....
119 - A 26 de Setembro de 2008, deu entrada no estabelecimento prisional ..., em cumprimento da medida de coação de prisão preventiva, aplicada no âmbito do processo n.º270/03...., suspeito da prática de um crime de furto simples. Viria a ser condenado na pena de oito meses de prisão, os quais acabaria por cumprir em regime de permanência na habitação entre 27 de novembro de 2008 a 26 de maio de 2009.
Depois de nova recaída na sua adição, viria a ser encaminhado através do então CAT ... para a comunidade terapêutica Projeto Homem, em ..., onde permaneceu entre 2010 e 2012.
Depois de ter, alegadamente, concluído em maio de 2012, todas as fases do programa terapêutico, o arguido terá tentado permanecer em ..., com o apoio de retaguarda da instituição. Contudo, o termo do contrato de trabalho que o ligava a uma empresa de construção civil local e a passagem para uma situação de desemprego, terá forçado novo regresso a ....
Entretanto, a avó faleceu e o progenitor, desempregado e de novo sozinho, havia também ele regressado a ..., pelo que o agregado familiar passou a ser composto pelo arguido, pelo progenitor e pelo irmão, também ele toxicodependente e com problemas com o sistema de justiça penal.
Nenhum dos elementos exercia à data qualquer atividade com caráter regular, pelo que toda a economia doméstica acabava por estar dependente da prestação social de desemprego do progenitor.
O agregado assim constituído passou então a ocupar em regime de comodato a habitação da avó paterna do arguido, em ..., situação que ainda se mantém.
A mãe estará em ..., mas não mantém contactos com o filho.
220 - O arguido voltou a assumir novas práticas criminais e a ser condenado em pena de prisão efetiva, que cumpriu até 08-04-2020 aos 5/6 da pena.
Entretanto, beneficiou de liberdade condicional, bem como o seu irmão, ainda que neste caso, em data anterior, vindo a falecer vítima de Convid-19, em ... de 2020.
221 - BB manteve-se a residir com o pai e a manter ocupação profissional regular na D..., em .... Assumiu uma atitude correta e colaborante com esta DGRSP e compareceu nas consultas que lhe foram agendadas no Centro de Respostas Integradas de ... (...), ainda que, por vezes faltasse, por dificuldades em se deslocar, o que sempre justificou.
Embora durante o período de liberdade condicional, o arguido tenha tentado manter algum equilíbrio na sua vida pessoal e profissional, o que é certo é que já havia recaído no consumo de heroína, segundo refere. Atribuí ao falecimento do irmão grande instabilidade emocional, acontecimento que o terá levado a mais uma recaída, considerando que o retomar de contactos com as suas referências locais acabaram por pôr em causa todo o processo de desvinculação dos consumos que havia conseguido no período em que esteve preso.
222 - Em novembro de 2021 foi despedido, na sequência da instabilidade que já registava e de frequentes faltas ao trabalho, situação que veio agravar o clima do relacionamento intrafamiliar e a sua dependência em relação ao pai, o qual tem uma pensão de reforma de pouco mais de 400 euros. Este familiar é o único que lhe dá algum apoio, contudo, está numa fase de total desgaste, apelando a que levem o filho para uma instituição, pois não tem condições para o sustentar e muito menos para lidar com a sua dependência em relação ao consumo de substâncias aditivas ilícitas.
223 - O arguido referiu que começou a trabalhar na passada semana (por reporte à data da elaboração do relatório), ao dia, na construção civil, auferindo 30 euros, situação que não se conseguiu confirmar.
Na comunidade local continua a existir uma imagem negativa de BB, a que não são alheios os seus hábitos aditivos e a prática de crimes.
224 - Face ao desgaste que a rede de suporte familiar tem vindo a sofrer, mercê do acumular de situações de envolvimento do arguido em atos ilícitos e do desaparecimento de alguns elementos importantes, o pai é o único elemento a garantir-lhe a satisfação das suas necessidades mínimas, contudo, revela já intolerância face a toda a situação.
O arguido reconhece a inevitabilidade da sua condenação nos presentes autos, temendo que a mesma o prive de liberdade, à semelhança do que já ocorreu anteriormente.
(…)
242 - O arguido AA é primário.
243 - O arguido HH é primário.
244 - A arguida DDD é primária.
245 - O arguido GG é primário.
(…)
247 - Do CRC do arguido BB junto aos autos consta que o arguido foi condenado:
- a) PCS nº129/08...., do ... Juízo, do Tribunal Judicial ..., foi condenado, por sentença transitada em 11.5.2009, na pena de 9 meses de prisão, suspensa por um ano, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p.p.p artigo 3º, nº1 e 2 do DL 2/98, de 3/1;
b) no PCC nº 319/02...., da ... Vara Criminal de ..., por acórdão transitado em julgado em 8.7.2003, foi condenado na pena de 18 meses de prisão suspensa na sua execução por três anos, por facto de 1.3.2002, pela prática de um crime de roubo p. e p. pelo art 210º, nºs 1 e 2, al b) ex vi art 204º, nº2, al f) e nº4 ex vi art 202º, al c) todos do C.Penal;
c) no PCS nº 1783/05...., do ... juízo criminal de ..., por sentença transitada em 25.7.2007, na pena de um ano de prisão suspenda por três anos pela prática de um crime de furto qualificado, p.p.p artigo 203 e 204, nº1, al.a) do CP, por factos de 29.12.2003;
d) no PCS nº 297/03...., de ..., por sentença transitada em julgado em 20.9.2012, foi condenado na pena de 200 dias de multa à taxa de 5€/dia, pela prática de um crime de furto, p.e p artigo 203 do CP, por factos de 24.9.2003, convertida em 133 dias de prisão subsidiária, por despacho de 03-02-2016;
e) no PCC nº 587/03...., da ... vara Mista, do Tribunal de ..., por acórdão transitado em 2.5.2008, o mesmo arguido foi condenado na pena de 18 meses de prisão, suspensa por igual período, pela prática de um crime de furto qualificado, p.p. artigos 203 e 204, nº1, al.a) do CP, por factos de 22.5.2003;
f) no PCS nº 391/03...., do ... Juízo criminal, do Tribunal de ..., por sentença transitado em 28.5.2008, o mesmo arguido foi condenado na pena de dois anos de prisão, suspensa por igual período, pela prática de um crime de furto simples, p.p artigos 203º do CP, por factos de 4.4.2003;
g) no PCC nº 270/03...., do ... Juízo, do Tribunal ..., por acórdão transitada em 11.6.2008, foi condenado na pena de 8 meses de prisão, pela prática de um crime de furto simples, p. e p artigos 203 do CP, por factos de 13.12.2003;
h) no PCS nº 147/09...., do ... Juízo, do Tribunal ..., por sentença transitada em 16.6.2010, o mesmo arguido foi condenado na pena de dois anos de prisão, suspensa por igual período, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. artigos 203 e 204, nº2, al.e) do CP, por factos de 3.8.2009, pena esta revogada por decisão de 20-01-2015 transitada em julgado em 25-02-2015;
i) no PCC nº 278/12...., do J.C.Criminal - J ... do tribunal Judicial da comarca ..., por acórdão transitado em julgado em 26-09-2014, foi condenado na pena de 6 anos de prisão, por factos de 2010 a 22-04-2013, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21 do Dec. Lei 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-A, I-B, anexa a tal diploma;
248 - O arguido BB esteve privado da liberdade desde 22/04/2013, inicialmente detido para aplicação de medida de coação e depois em prisão preventiva e depois e cumprimento da pena de 6 anos de prisão, à ordem do processo nº 278/12...., tendo atingido o ½ dessa pena em 22/04/2016, altura em que foi ligado à ordem do processo nº 147/09.... até 22-04-2017 para cumprimento da pena de 2 anos à ordem deste ultimo processo e de 22-04-2017 a 31-08-2017 para cumprimento da pena de 133 dias de prisão subsidiária à ordem do processo nº 297/03.....
249 - Por decisão do TEP foi-lhe concedida a liberdade condicional por referência aos 5/6 da soma das penas ocorridos em 08-04-2020 proferida no processo nº 73/15.... do TEP ... foi concedida a liberdade condicional e até ao termo das penas previsto para 31-08-2021
250 - Ao praticar os crimes pelos quais foi acusado nestes autos, o arguido demonstrou não ter atribuído qualquer significado às decisões judiciais supra referidas, demonstrando especial propensão para a prática de crimes contra o património alheio, reiterando insensibilidade aos valores que a incriminação das condutas que agora são imputadas visam proteger.”
2. O direito
2. a. Recurso de AA
2.a.1. Como vimos, o arguido AA impugna a decisão condenatória, visando a redução da pena de prisão de 5 anos e 6 meses de prisão (por si, considerada excessiva), para uma pena de 4 anos e 6 meses de prisão, com a aplicação de pena de substituição.
O arguido encontra-se sujeito a prisão preventiva, desde 30.07.2021.
Com relevo em matéria de apreciação da proporcionalidade e adequação, afirma-se no acórdão condenatório, em sede de exame crítico da prova, de subsunção jurídico-penal e de fundamentação da medida da pena, nomeadamente:
- que os arguidos atuavam “com um mínimo de organização ou em atuação paralela, dando cada um a sua contribuição para o conjunto, ficando demonstrada alguma intensidade na sua atividade, com vendas a um considerável número de consumidores;
- “(na ponderação da subsunção dos factos ao tipo penal base ou ao tipo privilegiado a que alude o art. 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93) - Quanto ao arguido AA, atendeu-se à natureza das substâncias transacionadas (cocaína e heroína) e ao longo período em que o arguido se dedicou a esta atividade (de cerca de 2 anos e 6 meses, entre 2019 e a sua detenção em Julho 2021). Ponderou-se ainda o número de consumidores (devidamente identificados) que lhe adquiriam estupefacientes (17 consumidores) e o facto de ter vendido de forma regular a 7 consumidores, por períodos situados entre 3 meses e 2 anos e 6 meses), com frequência de várias vezes por semana (entre 2 vezes por semana e em dias alternados), o que implicava já uma organização e mobilização de meios afastada de qualquer imagem diminuída da ilicitude do facto. Não deixando ainda de se ponderar o facto de o arguido apresentar, de uma forma geral, integração profissional com rendimentos próprios, o que denota que a atividade de tráfico se configuraria como uma outra forma de obter proventos económicos”.
- Que os arguidos condenados pelo crime de tráfico (entre os quais, o recorrente) revelavam alguma colaboração “na deslocação para aquisição dos produtos estupefacientes, no reencaminhamento dos consumidores um para o outro quando já nada tinham para vender etc.”
- O facto de ser primário e a confissão parcial;
- “O grau de ilicitude dos factos e da culpa, que, em face das circunstâncias dadas como provadas e relativamente a alguns dos arguidos, designadamente AA e BB, pelas razões acima indicadas, são já bastante elevados, importando aqui realçar a concreta atuação e intervenção do primeiro arguido nos termos que ficaram demonstradas e as suas motivações, desde logo por não lhe ser conhecidos problemas de adição, apenas se falando em consumos esporádicos.” (Itálico nosso)
- “A eficácia do meio utilizado, sendo certo que os arguidos envolvidos no tráfico de estupefacientes usavam nas suas comunicações uma linguagem encriptada, ainda que percetível ao julgador e à entidade policial que preside às investigações e interceções telefónicas, a revelar uma estrutura de caráter, nalguns casos, minimamente organizada, incluindo nas suas deslocações com frequência para o Porto (semanalmente) e para Coimbra (diariamente) nalguns períodos;”
- O dolo direto;
- As suas condições pessoais.
- “No que respeita à prevenção geral, há que atender à criminalidade crescente no que se refere aos crimes de tráfico, por causar enorme insegurança na sociedade em geral”.
2.a.2. Nos termos do artigo 40.º, do Código Penal, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Estabelece o n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, as indicadas no n.º 2 do mesmo preceito.
Por aplicação das normas constitucionais convocáveis (artigo 27.º, n.º 2 e 18.º, n.ºs 2 e 3), a determinação e escolha da pena privativa da liberdade regem-se pelo princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso e pelos respetivos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo o qual a pena privativa da liberdade se há de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos –, adequação – que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva.[1]
A aplicação da pena tem como pressuposto que o agente do crime tenha agido com culpa, devendo ser censurado pela violação do dever de atuar de acordo com o direito, sendo o grau da culpa o limite da pena (artigo 40.º, n.º 2).
O artigo 71.º, no n.º 2, do Código Penal, enumera, de modo não taxativo, fatores que conformam a determinação da medida da pena que se referem à execução do facto (“o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente”, “a intensidade do dolo ou da negligência”, “os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram”), à personalidade do agente (“As condições pessoais do agente e a sua situação económica”, “a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena”) e outros relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto (“A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime”)[2].
Sendo a finalidade da pena a proteção de um bem jurídico e, sempre que possível, a reintegração social do agente e não podendo a pena ultrapassar a medida da culpa, a medida da pena corresponderá à medida necessária de tutela do bem jurídico sem ultrapassar a medida da culpa.[3]
Importa, pois, averiguar se a pena aplicada respeita os mencionados critérios de adequação e proporcionalidade que devem pautar a sua aplicação
2.a.3. Da matéria de facto provada, não se pode extrair e, efetivamente, não se retira que o recorrente AA tenha atuado em coautoria. Não obstante se afirmar, no acórdão recorrido que “temos atos de tráfico, relativamente a eles que ficaram demonstrados, como já realçámos na exposição da motivação de facto, com um mínimo de organização ou em atuação paralela, dando cada um a sua contribuição para o conjunto”, o arguido não foi condenado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, em coautoria.
E, na verdade, não poderia ser de outro modo.
A aquisição e venda, tal como descritas, constituem, sempre, atos seus, sem intervenção de terceiros, com exceção de pontuais boleias, para se deslocar às cidades de abastecimento.
O arguido era, também, consumidor, eventualmente, sem dependência ou com menor dependência que os restantes, mostrando-se provado que, por vezes, consumia com os compradores.
A situação de facto descrita corresponde à atividade de um vendedor de cocaína e heroína a retalho, por conta própria, sem integração em estrutura organizada e utilizando os meios de comunicação e estratégias de proteção elementares: quando tinha droga, por sms ou Messenger, respondia sim, quando não tinha, por vezes, nem respondia; trocava várias vezes de cartão de telemóvel e utilizava a residência e imediações como local de transação, sempre em ....
Quando intercetado pelas autoridades policiais, na sequência de uma aquisição (“para consumo próprio e para venda”) que efetuara no Porto, o arguido tinha sua posse, “escondidos nos boxers, 7 pacotes de heroína, com um peso de 1, 70 gr com um grau de pureza de 10.4 %, e 4 pedras de cocaína, com o peso de 0,80 gr, com um grau de pureza de 24.9 %, equivalente a 6 doses”.
Na busca à sua residência, não foram encontrados substâncias estupefacientes ou dinheiro, apenas o material indispensável à pesagem e acondicionamento para venda (17 pequenos sacos).
Foi confirmada a identidade de 17 compradores que, na sua maioria (13), confirmaram aquisições no ano de 2021, apenas se situando transações em 2019, relativamente a 2 e, em 2020, igualmente a 2 consumidores. (Factos 55 a 77).
As vendas são, sempre, de pequenas quantidades, pelo valor médio de 10 euros.
Não foi apreendido qualquer valor monetário.
O crime de tráfico p. e p.e pelo art. 21º, do DL nº 15/93, de 22.01 é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
A amplitude da moldura penal compreende atividades de tipo, dimensão, danosidade, mobilização de meios, complexidade e organização muito diversas, representando diferentes graus de ilicitude da conduta punível.
A atividade ilícita do arguido AA caracteriza-se por:
- Ser de âmbito local;
- Se referir a aquisições e a vendas de pequenas quantidades de droga;
- Ser realizada sem conjugação de esforços com outros agentes;
- Ter reduzida complexidade e mobilização de meios;
- Não ter produzido enriquecimento.
Apenas 2 circunstâncias permitirão situar a ilicitude em patamar superior ao do tipo privilegiado, previsto pelo art. 25.º do mesmo diploma:
- Ser a atividade prolongada no tempo (1.º semestre de 2021 e, com menor intensidade, em 2019 e 2021 – 4 transações provadas);
- Ter por objeto substâncias estupefacientes de grande danosidade: heroína e cocaína.
Admitindo-se como adequada a qualificação jurídica operada pelo acórdão recorrido (que, aliás, o arguido não impugna), sempre se dirá que o tráfico em causa se situa pouco acima da fronteira entre o tipo padrão e o tráfico de menor gravidade.
Apenas a natureza das drogas transacionadas (heroína e cocaína) e o período de duração da atividade ilícita justificam a desconsideração do tipo previsto pelo art. 25.º do DL nº 15/93, de 22.01.
Diverge-se, assim, da qualificação do grau de ilicitude que é dada pelo acórdão recorrido. Com efeito, a ilicitude é, claramente, média.
A aparente inexistência de comportamento aditivo, a circunstância de possuir (pelo menos, à data da prisão) outros meios de subsistência e de ter desenvolvido, com regularidade, atividade profissional, em Portugal e no estrangeiro, apontam para um grau médio de prevenção especial.
Quanto ao comportamento anterior à prática do crime, releva o facto de o recorrente ser primário.
A necessidade de prevenção geral, acautelada, em primeira linha, pela moldura penal, é elevada, face à natureza das substâncias estupefacientes em causa e ao impacto social na comunidade gerado pela atividade de tráfico provada.
Assim, julga-se adequado aplicar ao arguido a pena de 5 anos de prisão, a qual se mostra proporcional à gravidade dos factos e às pouco elevadas exigências de prevenção especial.
2.a.4. Nos termos do disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, o tribunal subordina a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova, devendo ser especificados na decisão condenatória os fundamentos da suspensão e das suas condições (n.º s 2 e 4).
O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos, de acordo com o n.º 5 do mesmo artigo.
Nos termos do artigo 53.º do Código Penal, o tribunal pode determinar que a suspensão seja acompanhada de regime de prova, se o considerar conveniente e adequado a promover a reintegração do condenado na sociedade, assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social.
A suspensão da execução da pena de prisão pressupõe a formulação, no momento da decisão[4], de um fundado juízo de prognose favorável sobre o comportamento futuro do arguido, com base nas circunstâncias relativas ao facto e às condições pessoais e à personalidade do agente, que permita concluir que, por esta via, se realizam as finalidades preventivas da punição, isto é, que o agente passará a conduzir a sua vida sem cometer novos crimes, o que deverá ser feito tendo em vista exclusivamente considerações de prevenção especial, pondo de parte considerações de prevenção geral.
Como se salientou em Acórdão deste Tribunal, de 30.11.2017,[5] “A jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem sido particularmente exigente quanto à possibilidade de suspensão de execução de penas de prisão aplicadas ao crime de tráfico de estupefacientes. A suspensão só deverá ser decidida em casos muito particulares ou excepcionais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social do crime se mostre esbatido, face à elevada necessidade de prevenção geral deste tipo de crime, de reconhecidas “devastadoras consequências” para os bens jurídicos protegidos, sob pena de serem postos em causa “a crença da comunidade na validade das normas e, por essa via, os sentimentos de confiança e segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais”.
2.a.5. Podemos, pois, concluir, atento o exposto, que se mostram presentes as condições de exigência requeridas quanto à suspensão de execução da pena de prisão. A matéria de facto dada como provada no que diz respeito às condições pessoais do arguido, à sua personalidade, à sua inserção social e familiar, ao seu percurso pessoal, ao comportamento anterior e posterior aos crimes, bem como o constante do relatório social justificam que se tenham por verificadas as bases necessárias para se poder formular um juízo de prognose que razoavelmente permite admitir, com a necessária segurança, que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, não se lhe opondo razões preventivas de defesa do ordenamento jurídico.
Considera-se, assim, que, tendo em vista a efetiva realização das finalidades da pena, se deve assegurar a intervenção penal através de uma pena de substituição, no sentido da renovação da estruturação do percurso de vida do arguido, com respeito pelo direito e pelos valores fundamentais da vida em sociedade.
Mostrando-se justificada a suspensão de execução da pena, entende-se, porém, que, tendo em vista a efetiva realização das necessidades de prevenção especial, se deve assegurar a intervenção penal no sentido da estruturação do percurso de vida do arguido em respeito pelo direito e pelos valores fundamentais da vida em sociedade criminalmente protegidos.
A suspensão deverá, assim, ser acompanhada de regime de prova, por tal se mostrar necessário e adequado a promover e a consolidar a reintegração do arguido na sociedade, assente em plano de reinserção social executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, durante o tempo de duração da suspensão, que deverá corresponder ao da medida da pena.
Nesta conformidade, deve o recurso ser julgado procedente.
2.b. Quanto ao recurso do arguido BB
2.b.1. Sobre a qualificação jurídica
2.b.1.1. Como vimos, defende o arguido que deveria ter sido punido pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. e p. no artº 25º, al. a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.01.
Prevê a citada norma um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no art. 21º), punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma, como é o caso. Esse privilegiamento assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
Como este Tribunal tem reiterado o “privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta pois de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21º do mesmo diploma), mas sim da constatação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo a porta à densificação doutrinal ou jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”[6].
Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:
- a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;
- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim;
- a dimensão dos lucros obtidos;
- o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;
- a afetação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas;
- a duração temporal, a intensidade e a persistência no prosseguimento da atividade desenvolvida;
- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes;
- o número de consumidores contactados;
- a extensão geográfica da atividade do agente;
- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente. Nesta linha, entre muitos outros, ver os acórdãos deste Tribunal de 12.3.2014, proc. nº 189/12.6GAANS.C1.S1, e de 17.9.2014, proc. nº 56/13.6PFEVR.E1.S1, ambos do presente relator; acórdão de 23.11.2011, proc. nº 127/09.3PEFUN.S1 (Cons. Santos Carvalho), e acórdão de 4.6.2014, proc. nº 3/12.2GALLE.S1 (Cons. Sousa Fonte).
É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º do DL nº 15/93.
2.b.1.2. No caso, o arguido BB desenvolvia uma atividade de tráfico semelhante à, já descrita supra, do arguido AA. No entanto, destacam-se algumas circunstâncias que indicam uma maior intensidade e empenho na prática ilícita:
- Atuando por sua conta, contava com colaboração pontual de outro coarguido;
- “Deslocava-se com regularidade semanal e às vezes diária às cidades do Porto e de Coimbra para se abastecer de produto estupefaciente, o que denuncia um volume de transações superior ao número de consumidores identificados” (acórdão recorrido);
- Apesar de ter sido detido em outubro de 2021, resultou provado que em dezembro continuava a vender produto estupefaciente.
Por outro lado, quando intercetado pelas autoridades policiais, na sequência de aquisição de substâncias estupefacientes que realizara, tinha na sua posse 1,10 gramas de heroína, 0,20 gramas de cocaína. Na sua residência, não foram encontrados produtos estupefacientes, nem lhe foram apreendidas quantias monetárias.
Tendo uma história de adição, com período de acompanhamento terapêutico, destinaria, também, algum produto ao seu consumo.
O arguido não tinha, desde novembro de 2021, outra fonte de rendimentos além da venda de droga (embora contasse com o apoio possível do seu pai, beneficiário de pensão de cerca de 400€).
Podemos, assim, caracterizar a atividade ilícita do arguido como:
- Sendo de âmbito local;
- Se referir a aquisições e a vendas de pequenas quantidades de droga;
- Ser realizada sem consistente conjugação de esforços com outros agentes;
- Ter reduzida complexidade e mobilização de meios;
- Não ter produzido enriquecimento.
Sendo, embora, o grau de ilicitude médio, duas circunstâncias permitem situar a ilicitude em patamar superior ao do tipo privilegiado, previsto pelo art. 25.º do mesmo diploma:
- Ser a atividade prolongada no tempo (cerca de 6 meses);
- Ter por objeto substâncias estupefacientes de grande danosidade: heroína e cocaína.
Admite-se, assim, como adequada a qualificação jurídica ora impugnada, situando-se o tráfico em causa, pelas suas características, no espaço de gravidade da ilicitude acima da fronteira entre o tipo padrão e o tráfico de menor gravidade.
A natureza das drogas transacionadas (heroína e cocaína) e o período de duração da atividade ilícita justificam a confirmação da qualificação jurídica operada pelo acórdão recorrido que é confirmada.
Note-se que, na determinação da medida da pena subsequente à qualificação jurídica, o percurso do arguido, com antecedentes criminais por tráfico de estupefacientes, e o facto de persistir na venda após a detenção adquirem um peso específico negativo, no que se refere à imagem global do ilícito, e às elevadas necessidades de prevenção especial.
Sendo que o tribunal atendeu, com particular e adequada ponderação, ao sofrimento pessoal do arguido e ao maior desequilíbrio dele resultante.
2. b. Sobre a verificação dos requisitos materiais da condenação como reincidente
2. b. 1. Alega o recorrente que se torna “necessário explicitar, designadamente da motivação para a prática dos factos, de ausência voluntária de hábitos de trabalho e sobre a personalidade do arguido, que permitam concluir que entre os crimes pelos quais cumpriu prisão e o crime em apreciação, existe uma íntima conexão, nomeadamente a nível de motivos e forma de execução, relevantes do ponto de vista da censura e da culpa, que permita concluir que a reiteração radica na personalidade do arguido, onde se enraizou um hábito de praticar crimes, e a quem a anterior condenação em prisão efetiva não serviu de suficiente advertência contra o crime, e não um simples multiocasional na prática de crimes em que intervêm causas fortuitas ou exógenas” e que a morte abrupta do irmão do Recorrente, gerou uma desorganização psíquica no Recorrente, desencadeando a sua recaída nos consumos de estupefaciente.”
Por sua vez, o acórdão recorrido considerou: “Dos autos resulta que o arguido foi condenado no âmbito do processo comum coletivo nº PCC nº 278/12...., do J.C.Criminal - J ... do tribunal Judicial da comarca ..., por acórdão transitado em julgado em 26-09-2014, na pena de 6 anos de prisão, por factos de 2010 a 22-04-2013, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do Dec. Lei 15/93, de 22.01, com referência à tabela I-A, I-B, anexa a tal diploma.
O arguido BB esteve privado da liberdade desde 22/04/2013, inicialmente detido para aplicação de medida de coação e depois em prisão preventiva e depois em cumprimento da pena de 6 anos de prisão, à ordem do processo nº 278/12...., tendo atingido o ½ dessa pena em 22/04/2016, altura em que foi ligado à ordem do processo nº 147/09.... até 22-04-2017 para cumprimento da pena de 2 anos à ordem deste ultimo processo e de 22-04-2017 a 31-08-2017 para cumprimento da pena de 133 dias de prisão subsidiária à ordem do processo nº 297/03.....
Por decisão do TEP foi-lhe concedida a liberdade condicional por referência aos 5/6 da soma das penas ocorridos em 08-04-2020 proferida no processo nº 73/15.... do TEP ... foi concedida a liberdade condicional desde essa data e até ao termo das penas previsto para 31-08-2021.
Desde a data da prática dos factos em causa no (primeiro) processo supra mencionado e descontando o tempo em que esteve privado de liberdade, até à data em que cometeu os factos pelos quais se encontra acusado e deverá agora ser condenado nestes autos, não decorreram 5 anos.
Além disso, tais condenações não constituíram obstáculo bastante ao cometimento de novo crime do mesmo tipo legal, antes revelando o arguido acentuada propensão para a prática de atos ilícitos desta natureza e isto, mesmo que o tribunal não desconheça todas as provações sofridas pelo arguido e sofrimentos vividos no seio familiar pela perda do seu irmão muito chegado, desde logo por tais fatalidades não constituir obviamente justificação para tais atos delituosos.
Resulta ainda manifesto, atentos os antecedentes criminais do arguido que as condenações sofridas pelo arguido não foram suficientes para o afastar da criminalidade e conseguir a sua recuperação social, dado que esta se mostrou totalmente insensível à advertência ínsita nessas condenações, revelando que as penas de prisão anteriormente aplicadas não produziram os seus efeitos preventivos de ressocialização, de reintegração na comunidade e como forma de prevenção da prática de novos crimes, continuando o arguido a revelar uma acentuada propensão para a prática do crime de tráfico de estupefacientes, o que fundamenta um justo receio de que o arguido possa voltar a praticar factos da mesma espécie, conforme revela a circunstância de que quando se encontrou em liberdade condicional, o arguido reincidiu na prática do mesmo tipo de crime.”
2. b. 2. O artigo 75º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal dispõe que:
“1. É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação, cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado em pena superior a 6 meses por outro crime doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime; 2- O crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de 5 anos; neste prazo não é computado o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativas da liberdade. ”
A enunciação legal dos pressupostos da reincidência tem merecido, neste Tribunal, a sistematização reiterada, entre outros, no Acórdão de 09.05.2019[7]:
“São, assim, pressupostos ditos formais:
- a prática de um crime doloso, sob qualquer forma de participação:
- que deva ser punido com pena de prisão efectiva superior a 6 meses;
- o agente tenha sido anteriormente condenado, por decisão transitada em julgado, também em pena de prisão efectiva superior a 6 meses, por outro crime doloso;
- entre a prática dos referidos crimes não tenham decorrido mais de 5 anos, prazo que se suspende durante o tempo em que o arguido tenha estado privado da liberdade, em cumprimento de medida de coacção, de pena ou de medida de segurança.
É pressuposto dito material da reincidência que:
- de acordo com as circunstâncias do caso, o agente seja de censurar por a condenação ou as condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime.
Do referido anteriormente resulta, na conceção adotada no Código Penal que, para poder funcionar a agravante qualificativa da reincidência em qualquer caso concreto, exige-se (ademais dos pressupostos formais) que a recidiva do agente demande um juízo de censura agravado relativamente aquele que seria o juízo de censura do mesmo crime se não se fosse sucessivamente reiterado.
Como se aludiu, a maior censura do crime reiterado, reside no desrespeito ou desatenção do agente pela advertência contra o crime doloso que deveria ter representado a sua anterior condenação em pena de prisão efectiva em medida superior a 6 meses.
Maior censura que, nos termos no Cód. Penal, fundamenta a elevação do limiar mínimo da moldura penal do crime cometido.”
No caso, verifica-se uma reincidência específica ou homótropa, em que a verificação da ausência de efeitos positivos de anterior condenação surge, em regra, deduzida in re ipsa, sem necessidade de integração através de verificações adjacentes ou complementares, no sentido em que a relação entre a condenação anterior e a prática posterior de um mesmo crime, em condições semelhantes, como é o tráfico de estupefacientes evidencia que a condenação anterior não teve o efeito de advertência contra a prática do novo crime.[8]
A verificação dos pressupostos da agravante da reincidência, previstos no artigo 75º do Código Penal, foi considerada no acórdão recorrido, ponderando a não interferência do evento da morte de familiar na conexão estabelecida.
A avaliação realizada não suscita quaisquer reparos.
Com efeito, prevalece a conclusão de que lhe foi indiferente o sinal transmitido pela condenação anterior por crime de tráfico de estupefacientes, no sentido de que não inibiu o arguido de retornar à sua prática.
Nestes termos conclui-se pela verificação dos pressupostos formais e materiais da reincidência previstos no art. 75º n.º 1 e n.º 2 do C. Penal.
Estando presentes os pressupostos formais da reincidência (art. 75.º, n.os 1 e 2, do CP), verificando-se uma íntima conexão entre os crimes reiterados, o que constitui um fator determinante do juízo de culpa agravado que a fundamenta e não estando demonstrada a intervenção de circunstâncias que possam excluir tal conexão, mostra-se justificada a condenação do arguido como reincidente.
Assim, improcede o recurso do arguido BB, confirmando-se, quanto a ele, o acórdão recorrido.
II. DECISÃO:
Em conformidade com o exposto, o Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção criminal, decide:
A. Quanto ao arguido AA
1. Julgar procedente o recurso, reduzindo a pena aplicada no acórdão recorrido, e condenando-o na pena 5 anos de prisão;
2. Suspender a execução da pena de prisão por igual período, mediante regime de prova assente em plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, durante o tempo de duração da suspensão, nos termos do disposto nos artigos 50.º, n.º 1, 51.º, n.º 1, al. a), 53.º, n.ºs 1, 2 e 3, e 54.º, n.ºs 1 e 3, do Código Penal;
3. Sem custas, nos termos do disposto no n.º 1, do art. 513.º do CPP.
B. Quanto ao arguido BB
1. Julgar improcedente o recurso, confirmando-se, quanto a ele, a decisão recorrida
3. Condenar o recorrente em custas – art. 513º n.º 1 do CPP - fixando-se a taxa de justiça em 4 UCs– art. 8º n.º 9 e tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
Lisboa, 21 de junho de 2023
Teresa de Almeida (Relatora)
Pedro Branquinho Dias (1.º Adjunto)
Ernesto Vaz Pereira (2.º Adjunto)
____
[1] Cfr. acórdão deste Tribunal, 3.ª Secção, de 3.11.21, no proc. n.º 875/19.0PKLSB.L1.S1, e Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º.
[2] Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, Almedina, 2.ª Edição, 2022, pag.57.
[3] Maria João Antunes, Ob. Cit., pag.55, Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os Critérios da Culpa e da Prevenção, Coimbra Editora, 2014, pp. 611-678 e Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 3.ª reimp. Coimbra Editora, 2011, pp. 232-357.
[4] Ver, por todos, o acórdão deste Tribunal, de 24.2.2010, no proc. 141/08.6P6PRT.S1.
[5] No Proc. 3466/11.0TALRA.C1.S3, Rel. Lopes da Mota.
[6] Entre outros, Ac. de 13.03.2019, no Proc. 227/17.6PALGS.S1, Rel Maia Costa
[7] Ac. de 09.05.2019, no Proc. 13/17.3SWLSB.L1.S1, Rel. Nuno Gonçalves.
[8] Por todos, Ac. de 09.06.2004, no Proc. 04P1128, Rel Henriques Gaspar.