| 844/04.4TBCTX.E1.S1 |  |
RECURSO
CONTRATO DE EMPREITADA
REDUÇÃO DO PREÇO
DIREITO À INDEMNIZAÇÃO
GARANTIA BANCÁRIA
DIREITO CIVIL - LEIS, SUA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO - RELAÇÕES JURÍDICAS / FACTOS JURÍDICOS / NEGÓCIO JURÍDICO / EXERCÍCIO E TUTELA DE DIREITOS / PROVAS - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / CONTRATOS.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE DECLARAÇÃO / PROCESSO DE DECLARAÇÃO / AUDIÊNCIA PRELIMINAR / RECURSOS.
- João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 2004, p. 106 e seguintes.
- Pedro Romano Martinez, Contrato de Empreitada, 1994, p.209.
- Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzenta da Ponte, Garantias de Cumprimento, 1994, p.52.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 9.º, 236.º, 238.º, N.º1, 334.º, 371.º, N.º1, 376.º, N.ºS 1 E 2, 389.º, 884.º, 1220.º, 1221.º, 1222.º, 1223.º, 1224.º, 1225.º, N.ºS 2 E 3.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 511.º, 680.º, N.º1, 722.º, N.º2, 729.º, 730.º.
1. Não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão da Relação sobre impugnação do despacho proferido sobre reclamações contra especificação e o questionário.
2. Com a redução do preço numa empreitada pretende-se restabelecer o equilíbrio entre as prestações quando, por exemplo, a obra foi executada com defeitos e estes não foram eliminados.
3. Nos termos do disposto no artigo 1223º do Código Civil “o exercício dos direitos conferidos nos artigos antecedentes não exclui o direito a ser indemnizado nos termos gerais”, sendo que os direitos antecedentes a que se refere o artigo são os relativos à eliminação dos defeitos, à realização de obra nova, à redução do preço e à resolução do contrato.
4. Trata-se pois, de um direito geral de indemnização, para além do direito específico de eliminação dos defeitos, que ressarcisse o dono da obra dos prejuízos resultantes do cumprimento defeituoso da prestação do empreiteiro, residual, portanto, em relação àqueles outros direitos acima citados, do que se conclui que o dono da obra só terá direito à referida indemnização relativamente aos prejuízos que não obtiverem reparação através do exercício daqueles outros direitos.
5. Para concluirmos sobre a natureza da garantia é fundamental interpretar o texto da garantia, tendo em conta que “nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso” – cfr. nº1 do artigo 238º do Código Civil.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
Em 2004.09.03, no Tribunal Judicial da Comarca do ... – 1º Juízo - AA, SA intentou contra BB, E..., Lda. e Banco CC, SA, a presente ação declarativa, sob a forma de processo ordinário
Alegou
em resumo, que
- aceitou uma proposta apresentada pela Ré BB para a construção de uma estação de tratamento de águas residuais, nas instalações da Autora, pelo preço de € 293.043,76;
- nos termos dessa proposta, os trabalhos a realizar pela Ré compreendiam o projeto da nova ETAR - construção civil, equipamento eletromecânico, instalações elétricas e arranjos exteriores, o fornecimento e montagem do equipamento eletromecânico e instalações elétricas e os ensaios e arranque da instalação;
- todos estes trabalhos estariam concluídos no prazo de 34 semanas após o seu início;
- no âmbito deste acordo e por ocasião do pagamento da primeira prestação, foi emitida pelo réu CC uma garantia bancária a favor da Autora no valor de € 87.913,13, válida até 30 de Novembro de 2002;
- a Ré BB não cumpriu os prazos acordados para a realização de cada um dos trabalhos, excedendo-os;
- o projeto elaborado pela Ré não era adequado ao tratamento das águas residuais geradas na exploração da Autora, de forma a respeitar as exigências legais, pois não era adequado nem à dimensão, nem à composição dos efluentes;
- a execução dos trabalhos do projeto também não decorreu em conformidade com o constante da proposta;
- tudo isto determinou a avaria nos equipamentos e uma descarga das águas residuais provenientes da ETAR diretamente para a linha de água contígua ao prédio da Autora, afluente da Ribeira de ...;
- na sequência disso, a Ré encetou diversas diligências e deslocações às instalações da Autora, tendo sugerido à Autora a aquisição de equipamento adicional, não contemplado na proposta inicial, o que Autora fez, suportando os custos inerentes com a sua aquisição e instalação;
- em face das deficiências verificadas no funcionamento da ETAR foi sucessivamente prorrogado o prazo da garantia bancária emitida pelo Banco réu, a favor da Autora;
- no entanto, a partir de Setembro de 2003, a Ré nunca mais compareceu na obra e deixou de efetuar qualquer tipo de atividade com vista a corrigir os defeitos verificados e à conclusão da fase de arranque, sendo que, nessa altura, a ETAR continuava a não funcionar, nos termos convencionados, de forma a serem cumpridas todas as normas de descarga de águas residuais, nos termos do artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 236/98 de 1 de Agosto;
- razão pela qual, a Autora para evitar a ocorrência de um acidente ecológico, teve necessidade de contratar com DD a realização de todos os trabalhos para correção dos defeitos existentes na ETAR, suportando todas as despesas inerentes com esses trabalhos;
- para além disso, o deficiente e, por vezes, nulo funcionamento da ETAR acarretaram prejuízos à Autora, nomeadamente, as despesas com o pagamento do preço da limpeza e desentupimento dos tanques recetores de efluente.
Pediu
- que a ré BB fosse condenada na redução do preço total da empreitada, no montante de €104.616,62, correspondente à parte do preço não devida;
- que a mesma ré fosse condenada no pagamento à Autora o montante de € 269.289,09, correspondente aos prejuízos sofridos e aos custos despendidos na eliminação dos defeitos da obra, acrescido de juros de mora à taxa de 12%, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento;
- que também a mesma ré fosse condenada no pagamento da quantia que se vier a liquidar na pendência da presente ação ou em sede de execução de sentença, correspondente aos prejuízos que vier a sofrer como consequência do incumprimento contratual da Ré;
- que o Banco Réu fosse condenado, solidariamente com a Ré, até ao limite de €87.913,13, acrescidos dos juros de mora à taxa de 12%, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento.
Contestando
e também em resumo, a ré Ré BB, E..., Limitada alegou que
- o direito da autora intentar a presente ação tinha caducado uma vez que tinha decorrido mais de um ano entre a data da denúncia dos defeitos pela Autora à Ré e a data de entrada em juízo da presente ação;
- o pedido de condenação da Ré na eliminação direta dos defeitos da obra deverá ser liminarmente indeferido, em virtude da sua admissibilidade se encontrar excluída pelo disposto no artigo 1221.º do Código Civil;
- em 18 de Julho de 2002, entregou à Autora a empreitada contratada entre ambas e que a partir dessa data, a Autora passou a operar autonomamente a instalação, assumindo exclusiva responsabilidade pela gestão, exploração e manutenção da instalação;
- as sucessivas avarias no funcionamento da ETAR ficaram a dever-se à deficiente operação e manutenção diária da instalação, uma vez que a Autora não afetava à operação e manutenção da ETAR qualquer funcionário especializado, não acompanhava diariamente o funcionamento dos equipamentos, não geria a utilização dos reagente utilizados nas operações de tratamento, não procedia às operações mínimas de limpeza e manutenção, designadamente, dos caudais, grelhas de gradagem e equipamentos mecânicos e elétricos e não concluiu a rede de drenagem das águas pluviais, o que era da sua responsabilidade;
- aquelas avarias ocorreram também porque os caudais diários de efluentes efetivamente tratados pela instalação eram muito superiores aos que estavam previstos no seu dimensionamento, tendo em conta os dados fornecidos pela Autora à Ré, o que, por sua vez exigia a reformulação do processo de tratamento concebido na instalação, mas que a Autora nunca aceitou reformular.
Em reconvenção
a Ré BB pediu
- a declaração da extinção da garantia bancária emitida pelo CC, em virtude de se encontrar integralmente cumprida a obrigação principal por parte da Ré e a Autora a devolver à Ré essa garantia bancária, no prazo máximo de oito dias a contar da data do trânsito em julgado da sentença e no pagamento de uma sanção compulsória de €250 por cada dia de atraso na entrega;
- e a condenação da Autora no pagamento à Ré do montante de €122.401,44, correspondente ao valor das facturas em dívida, relativamente ao contrato em causa, acrescido dos juros vencidos e vincendos, desde a data de emissão das facturas até ao seu integral e efetivo pagamento.
Tambem o réu Banco CC contestou, alegando, em resumo, que a garantia bancária que prestou estava extinta, em face da extinção da obrigação assumida pela Ré BB.
Deduziu ainda reconvenção, peticionando que fosse declarada a extinção da referida garantia bancária e que fosse ordenada a restituição ao Banco CC do original dessa garantia, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado da decisão
Proferido despacho saneador, fixada a matéria assente e elaborada a base instrutória, foi realizada audiência de discussão e julgamento.
Em 2011.08.12, foi proferida sentença, em que se julgou parcialmente procedente a ação e improcedentes as reconvenções, da seguinte forma:
“1.Julgar, parcialmente, procedente a presente ação, por provada, e, em consequência:
a) Declarar a redução do preço total convencionado no âmbito do contrato celebrado entre a Autora AA, SA e a Ré BB, E..., Lda., no montante de €104.616,62 (cento e quatro mil, seiscentos e dezasseis euros e sessenta e dois cêntimos).
b) Condenar a Ré BB, E..., Lda. a pagar à Autora AA, SA a quantia de €234.103,42 (duzentos e trinta e quatro mil e cento e três euros e quarenta e dois cêntimos) a título de indemnização pelos danos patrimoniais que causou com o incumprimento das suas obrigações contratuais, acrescida dos juros moratórios já vencidos e vincendos, calculados à taxa legal supletiva prevista para os juros comerciais, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento.
c) Condenar o Réu Banco CC, SA, solidariamente com a Ré BB, E..., Lda., em cumprimento da garantia bancária que prestou, a pagar à Autora AA, SA até ao montante de €87.913,13 (oitenta e sete mil, novecentos e treze euros e treze cêntimos), acrescido dos juros moratórios já vencidos e vincendos, calculados à taxa legal supletiva prevista para os juros comerciais, desde a data da citação até efetivo e integral pagamento.
d) Absolver os Réus BB, E..., Lda. e Banco CC, SA do demais peticionado contra si pela Autora AA, SA.
2. Julgar, totalmente, improcedentes as reconvenções deduzidas pelos Réus BB, E..., Lda. e Banco CC, SA, por não provadas e, em consequência, absolver a Autora AA, SA das mesmas.
3. Condenar a Autora AA, SA e os Réus BB, E..., Lda. e Banco CC, SA no pagamento das custas devidas, na proporção dos respectivos decaimentos – artigo 446.º do Código de Processo Civil”.
Inconformados, ambos os réus apelaram, sem êxito, pois a Relação de Évora, por acórdão de 2013.05.12, confirmou a decisão recorrida.
Novamente inconformados, os réus deduziram a presente revista, apresentando as respectivas alegações e conclusões.
A recorrida contra alegou, pugnando pela manutenção do acórdão recorrido.
Cumpre decidir.
As questões
Tendo em conta que
- o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões neles insertas, salvo as questões de conhecimento oficioso - arts. 684º, nº3 e 690º do Código de Processo Civil;
- nos recursos se apreciam questões e não razões;
- os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido
são os seguintes os temas das questões propostas para resolução:
A) – Nulidade do acórdão;
B) – Impugnaççao das decisão sobre a matéria de facto;
C) – Excepçoes peremptórias;
D) – Responsabilidade por erro na conceção da ETAR;
E) – Redução do preço;
F) – Indemnização;
G) – Garantia bancária.
Os factos
São os seguintes os factos que foram dados como provados nas instâncias:
1) A Autora tem como objeto social a atividade agrícola e pecuária que desenvolve, designadamente, na exploração agropecuária instalada no prédio sito na Quinta ..., da freguesia de ... e concelho do ..., descrito na Conservatória de Registo Predial do ... sob o número … e aí registada a aquisição em favor da Autora desde 03 de Abril de 1998, conforme as certidões de registo comercial e predial juntas aos autos a fls. 47 a 62, e cujos teores aqui se dão por inteiramente reproduzidos (alínea A) da Especificação).
2) A Ré ‘BB, Lda.’ dedica-se à atividade de elaboração de estudos e projetos e de fornecimento e montagem de equipamento na área da engenharia civil (alínea B) da Especificação).
3) A pedido da agora Autora, e com vista à instalação de uma estação de tratamento de águas residuais (ETAR) produzidas na sua referida exploração agropecuária, em 21 de Novembro de 2000, a Ré BB apresentou-lhe uma proposta, que foi objeto de duas ulteriores revisões, datadas de 09 de Março de 2001 e de 21 de Novembro de 2001, para a “Conceção Geral e Fornecimento e Montagem de Equipamento Eletromecânico de uma Estação de Tratamento de Águas Residuais a instalar na exploração agropecuária da ‘AA’ no ...”, pelo valor global de esc. 58.750.000$00 (cinquenta e oito milhões e setecentos e cinquenta mil escudos), acrescido de IVA, à taxa legal, a liquidar em 3 prestações sucessivas, correspondentes a 30%, 40% e 30% daquele preço, respectivamente, a primeira com a assinatura do contrato, a segunda com a entrega do equipamento em obra e a terceira com a conclusão da montagem, arranque e ensaio da instalação, a concluir no prazo global de trinta e quatro (34) semanas, com termo em Julho de 2002, proposta esta que, com aquelas revisões, foi aceite pela ‘AA’ que adjudicou à requerente a sua execução em 21 de Novembro de 2001, conforme aos documentos juntos aos autos a fls. 63 a 109, 110 (e 690), 590 a 603 e 604 a 616, e cujos teores aqui também se dão por reproduzidos na íntegra (alínea C) da Especificação).
4) Nessa proposta consta, designadamente: “(...) 2 – DADOS DE BASE Nestas condições, os dados de base a considerar no estudo são os seguintes:
Número total de animais un 2000
Caudal médio diário m3dia 350
Concentração de CBO5 mg/l 3000
Concentração de CQO mg/l 18000
Concentração de SST mg/l 4000
Concentração de azoto amoniacal – NH4 mg/l 455
Concentração de azoto total – N-NKT mg/l 541
Concentração de fósforo total – P mg/l 125
3 – OBJECTIVOS DE QUALIDADE
Os objetivos de qualidade são os estabelecidos no D.L 236/98, de 01 de Agosto, o qual, para os parâmetros mais relevantes no presente caso, define os seguintes valores limites de emissão na descarga de águas residuais:
Concentração de CBO5 mg/l 40
Concentração de CQO mg/l 150
Concentração de SST mg/l 60
Concentração de azoto amoniacal – NH4 mg/l 10
Concentração de azoto total – N-NKT mg/l 15
Concentração de nitrato – NO3 mg/l 50
Concentração de fósforo total – P mg/l 10
8 – ÂMBITO DOS TRABALHOS A REALIZAR
- Projeto de Execução da Instalação:
Definição do processo de tratamento;
Construção civil;
Equipamento eletromecânico;
Instalações elétricas;
Arranjos exteriores.
- Fornecimento e montagem do equipamento eletromecânico e instalações elétricas;
- Ensaios e arranque da instalação.
9 – CUSTOS E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO
Os custos correspondentes aos trabalhos a realizar importam em:
Projeto de Execução – 0
Fornecimento e montagem TI do equipamento eletromecânico – 52 250
Fornecimento e montagem de instalação elétrica – 4 500
Fornecimento e montagem de circuitos hidráulicos – 1 500
Ensaios e arranque da instalação (duas semanas) – 500
TOTAL – 58 750
Nos custos anteriormente apresentados não estão incluídos quaisquer trabalhos de construção civil.
As condições de pagamento propostas são as seguintes:
1ºPagamento Com a assinatura do contrato 30%
2ºPagamento Com a entrega do equipamento em obra 40%
3ºPagamento Com a conclusão da montagem 30%
NOTA: - Contra o pagamento de 30% com a assinatura do contrato será emitida uma garantia bancária a favor de ‘AA’ no valor do mesmo.
- Caso o arranque e os ensaios não possam ser efetuados no prazo de 30 dias a contar da conclusão da montagem, por causas não imputáveis à ‘BB’, deverá ser efetuado o 3º pagamento.
Os pagamentos deverão ser efetuados a 30 dias a contar da data da factura, com exceção do primeiro pagamento que deverá coincidir com a assinatura do contrato.
10 – PRAZOS
Para realização do projeto de execução (coincidentes com o aprovisionamento do equipamento) 4 semanas
Para aprovisionamento do equipamento 16 semanas
Para instalação do equipamento 12 semanas
Para ensaios e afinações 2 semanas
(alínea D) da Especificação).
5) Em execução desse contrato, a Autora pagou à Ré a quantia de esc. 20.261.250$00 (vinte milhões, duzentos e sessenta e um mil, duzentos e cinquenta escudos) – ou € 102.858,36 (cento e dois mil, oitocentos e cinquenta e oito euros, trinta e seis cêntimos) –, correspondente a 30% do respectivo valor global, incluindo IVA, conforme o recibo emitido pela Ré em 10 de Dezembro de 2001, junto aos autos a fls. 111, cujo teor aqui se dá por reproduzido (alínea E) da Especificação).
6) E a Ré ‘BB’ solicitou ao Réu ‘CC’ que emitiu, a 30 de Novembro de 2001, a garantia n.º 01/334/89123, junta aos autos a fls. 112, cujo teor aqui se dá por reproduzido, da qual consta, designadamente: “O Banco CC, S.A. (...) em nome e a pedido de ‘BB – E..., LDA.’ (…) presta, pelo presente documento, a favor de ‘AA, S.A.’, uma garantia bancária no valor de esc. 17.625.000$00 (dezassete milhões e seiscentos e vinte e cinco mil escudos), destinada a substituir o depósito definitivo de 30% do valor da Adjudicação, relativo à empreitada de ‘ETAR DA AA’, responsabilizando-se pela entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias, até ao valor desta garantia, se aquela entidade sua afiançada, faltando ao cumprimento das suas obrigações, incorrer no seu total ou parcial pagamento. Esta garantia é válida pelo prazo de 1 (um) ano, ou seja, até 30 de Novembro de 2002, devendo qualquer reclamação ao abrigo da mesma dar entrada neste Banco nos 5 (cinco) dias úteis subsequentes, findos os quais será considerada nula e sem nenhum efeito” (alínea F) da Especificação).
7) O prazo desta garantia, veio a ser sucessivamente prorrogado, a pedido da Ré ‘BB’, pelo Réu ‘CC’, primeiro até 31 de Janeiro de 2003, depois até 31 de Março de 2003, a seguir até 30 de Junho de 2003 e, finalmente, até 30 de Abril de 2004, conforme o Réu ‘CC’ comunicou à Autora através das cartas juntas aos autos a fls. 163, 171, 172 e 173, cujos teores aqui se dão igualmente por reproduzidos na íntegra (alínea G) da Especificação).
8) Em execução do contrato supra referido em 3), a Ré BB elaborou e apresentou à Autora o documento junto aos autos a fls. 114 a 130, datado de Janeiro de 2002, cujo teor aqui se dá por reproduzido, consistente no “Projeto de Execução-Memória Descritiva” da ETAR (Estação de Tratamento de Águas Residuais), na qual procedeu à montagem do respectivo equipamento (alínea H) da Especificação).
9) E a Autora pagou à Ré a quantia de € 139.488,83 (cento e trinta e nove mil, quatrocentos e oitenta e oito euros, oitenta e três cêntimos), correspondente a 40% do respectivo valor global, incluindo IVA, conforme ao recibo emitido pela Ré em 30 de Julho de 2002, junto aos autos a fls. 134 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (alínea I) da Especificação).
10) A pedido do gerente da Ré, Engenheiro EE, com vista à instrução do processo de concurso de “Sistemas de Saneamento nos Concelhos da Bacia do Rio Lima”, e de conformidade com as minutas apresentadas pela Ré, através do fax datado de 17 de Julho de 2002 e junto aos autos a fls. 868 a 870, aqui também reproduzido, o presidente do conselho de administração da Autora emitiu a declaração junta aos autos a fls. 636, cujo teor aqui se dá por reproduzido, datada de 26 de Julho de 2002, de boa execução por parte da Ré e de receção provisória por parte da Autora em 18 de Julho de 2002, das obras relativas a ETAR com capacidade dimensionada para servir uma “população equivalente de 17.500 habitantes” (alínea J) da Especificação).
11) Contactada pela Autora, em 14 de Setembro de 2002 a Ré ‘BB’ deslocou-se à ETAR e constatou as avarias e os problemas que refere no “Relatório de intervenção n.º 1”, que enviou à Autora por fax datado de 17 de Setembro de 2002, junto aos autos a fls. 135 a 138, cujo teor aqui se dá por reproduzido, do qual consta designadamente: “(…) tendo constatado o seguinte: As bombas instaladas no tanque de elevação das águas residuais provenientes do tanque de homogeneização encontravam-se fora de serviço, por avaria. O tanque de homogeneização encontrava-se completamente cheio estando o efluente a ser descarregado através do descarregador de superfície e conduzido ao tanque de elevação. Como consequência desta situação, o tanque de elevação encontrava-se a transbordar com as águas residuais a serem diretamente conduzidas para a linha de água contígua. Ainda, como consequência da situação anteriormente referida, a Estação de Tratamento propriamente dita, não estava a receber qualquer caudal. (…) Dada a dificuldade de meios para se proceder ao esvaziamento ao tanque de elevação, não foi possível qualquer atuação complementar ficando as águas residuais a ser lançadas diretamente na linha de água. A BB prontificou-se, como, aliás, é sua obrigação, a regressar à obra logo que o tanque de elevação se encontre limpo para posterior análise e resolução da situação. (…)” – (alínea K) da Especificação).
12) Contactada pela Autora, em 21 de Setembro de 2002 a Ré ‘BB’ deslocou-se à ETAR onde reuniu com a mesma e se comprometeu a deslocar-se à obra em 23 de Setembro de 2002 para reparação da avaria ali verificada, com a recolocação da conduta elevatória e a substituição das bombas avariadas e em reparação pelas instaladas no tanque de receção do esgoto tratado (alínea L) da Especificação).
13) No dia 23 de Setembro de 2002, a Ré BB não se deslocou à obra, facto de que a Autora reclamou enviando-lhe nessa data o fax junto aos autos a fls. 140, cujo teor aqui se dá por reproduzido, do qual consta, designadamente: “Em reunião de 21 do corrente, V. Ex.ª prontificou-se a enviar pessoal para proceder ao levantamento das bombas do Tanque de Polimento e colocação das mesmas no Tanque Biológico, em substituição das bombas, entretanto avariadas. Ainda, esta mesma equipa de pessoal, procederia à correção da conduta, anulando as curvas existentes sob a E.N. Desde as 8:00 horas está na obra, à disposição de Vossa Ex.ª, o empreiteiro civil e uma máquina retro escavadora. Contactado telefonicamente hoje mesmo petas 14:30 horas, V. Ex.ª informou que não vai mandar qualquer pessoal para a obra; ainda, que não admite falar com o m/responsável! No mínimo caricato, quando se pretende evitar a todo o custo, que as lamas sejam lançadas na ribeira” (alínea M) da Especificação).
14) Na mesma data, a Ré enviou à Autora o fax junto aos autos a fls. 141, cujo teor aqui se dá por reproduzido, reconhecendo ter faltado ao compromisso assumido e esclarecendo que isso se deveu à circunstância de as bombas a instalar em substituição das avariadas terem um sistema de arranque diferente, que exige a aquisição de material elétrico a que está a proceder, acrescentando: “(…) reitero a nossa intenção de resolver todos os problemas existentes com a brevidade possível (…)” – (alínea N) da Especificação).
15) Em 27 de Setembro de 2002 a Autora deu conhecimento à Ré, através do fax junto aos autos a fls. 143, cujo teor aqui se dá por reproduzido, que: “(…) em consequência dos atrasos na montagem das bombas, agitador, etc., a ETAR ficou saturada à 00.00 horas de hoje (…), iniciando o transbordo para a ribeira” (alínea O) da Especificação).
16) Na mesma data a Ré enviou à Autora o fax junto aos autos a fls. 145, aqui dado por reproduzido, informando que, na sequência da sua deslocação à obra entre 24 e 26 de Setembro de 2002, verificou a impossibilidade de instalação da bomba reparada por não estarem asseguradas as condições para o seu normal funcionamento (o poço da obra de entrada estava completamente cheio de sólidos, o efluente estava a passar diretamente para o tanque de arejamento sem homogeneização e impossibilidade de limpar o tanque de homogeneização sem estar em funcionamento a instalação elevatória), de que havia colocado uma tábua e uma placa de PVC a tapar a descarga de superfície, para atenuar a passagem direta de esgoto não gradado para o tanque de arejamento, e de que a instalação das bombas no tanque de efluente final e as necessárias alterações do quadro elétrico não podiam efetuar-se sem que a Autora procedesse à completa limpeza do tanque de elevação e desobstrução da tubagem de compressão, acrescentando: “(…) fico a aguardar informações, sendo que de qualquer maneira estaremos na obra na manhã do dia 30-09-2002” (alínea P) da Especificação).
17) Em 2 de Outubro de 2002, a Ré enviou à Autora o fax junto aos autos a fls. 148 a 149, aqui também reproduzido, do qual consta, designadamente: “(…) Na sequência da visita que efetuámos à obra entre 30-09-2002 e 01-10-2002 (…) Durante a instalação das bombas ocorreu um acidente que se traduziu por uma avaria grave numa das bombas. (…) A bomba avariada já se encontra no fabricante a fim de ser reparada. (…) Tive conhecimento através do nosso eletricista, que o motor elétrico do tapete estava com uma passagem à massa, irá deslocar-se uma equipa ao ... na próxima 5ª feira a fim de desmontar o motor e o colocar a reparar. (…) Encomendei a tela do tapete para posterior substituição. Penso que assim que o tapete ficar operacional, será a altura ideal para instalar a segunda grelha mas na altura combina-se a instalação (…). Agendo (…) visita à obra no dia 11-10-2002, com o objetivo de avaliar a instalação e proceder às afinações necessárias” (alínea Q) da Especificação).
18) Em 10 de Outubro de 2002 foi publicada uma notícia alusiva à poluição da Ribeira de ... devido a descargas de águas residuais pela Autora, conforme o documento junto aos autos a fls. 147, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido (alínea R) da Especificação).
19) Em 10 de Outubro de 2002, a Ré BB enviou à Autora o fax junto aos autos a fls. 150 a 151, cujo teor aqui se reproduz, informando do estado do material a reparar e a adquirir e porque não fez a visita à obra agendada para os dias 10 e 11 de Outubro de 2002, do qual consta, designadamente: “(…) o fabricante, apesar de se ter comprometido a reparar a bomba que sofreu o acidente, não o fez até ao dia de hoje e ainda não tem prazo para a entrega desse equipamento. O agitador deve ser entregue na próxima segunda-feira. (…) a tela para o tapete transportador e o motor do mesmo (…) esta será entregue no próximo dia 15-10-2002, enquanto que o motor estará pronto (…) hoje. (...) assumimos (…) as falhas dos nossos fornecedores, que apesar de não serem culpa nossa, são da nossa responsabilidade (…). O esgoto está a chegar ao tanque de homogeneização sem nenhum tipo de gradagem, situação que concordamos que não é nada benéfica, mas que tentaremos solucionar na próxima semana. (…) O problema das correias do compressor 1 foi resolvido (…) hoje. Na impossibilidade de realizar os trabalhos pendentes antes do dia 15-10-2002, agendo, desde já, uma visita para esse dia (…) onde além de se colocarem em serviço os equipamentos que estão operacionais, será feita uma avaliação do estado da ETAR (...)” – (alínea S) da Especificação).
20) Em 04 de Novembro de 2002, a Autora enviou à Ré o fax junto aos autos a fls. 152, que aqui se dá por reproduzido, solicitando o agendamento de uma reunião, face à ultrapassagem do prazo previsto para a execução da obra e ao termo do prazo da garantia bancária supra referida em 6) – (alínea T) da Especificação).
21) Em 07 de Novembro de 2002, a Ré enviou à Autora o fax junto aos autos a fls. 154 a 159, cujo teor aqui se dá por reproduzido, do qual consta, designadamente: “Situação Atual – Com base no Projeto de Execução oportunamente apresentado na C. M. do ... e aprovado pela mesma, a obra de construção civil, montagem do equipamento eletromecânico, instalações elétricas e automação ficaram concluídas em 16/08/2002 tendo-se iniciado o período de Comissionamento da instalação. Durante o período de Comissionamento foram detectadas algumas anomalias de natureza mecânica e elétrica, entretanto sanadas. (…) o período de comissionamento decorreu, efetivamente, durante 4 semanas, tendo ficado concluído em 13 de Setembro de 2002. Com a conclusão do período de Comissionamento, iniciou-se o período de Pré-arranque da instalação. Este período (…) ficou concluído em 11 de Outubro de 2002. Com a conclusão do Pré-arranque, iniciou-se o período de Arranque da instalação, o qual ainda decorre. (…) Concluiu-se que haveria necessidade de proceder a uma inoculação de microrganismos necessários e adequados ao tratamento biológico. (...) O referido produto foi encomendado prevendo-se que se possa proceder à sua inoculação no próximo dia 15 do corrente mês. Prevê-se que o processo biológico, após a inoculação, esteja estabilizado num prazo de 3 a 4 semanas e que, consequentemente, os níveis de tratamento sejam atingidos no final desse período. (...) Prevê-se que a ETAR apresente um funcionamento estabilizado e atingindo-se os objetivos de qualidade definidos, em meados do mês de Dezembro (...)” – (alínea U) da Especificação).
22) Em 20 de Novembro de 2002, a Ré enviou à Autora o fax junto aos autos a fls. 160 a 161, que aqui se reproduz, do qual consta, designadamente: “(...) As bombas da Estação Elevatória estão parcialmente substituídas, já que nos surgiu um problema com uma das bombas que se iria instalar. (...) Neste momento ainda não disponho de data prevista para a reinstalação. O soprador n.º 1 encontra-se em oficina a efetuar uma revisão geral. Será (...) instalado um soprador novo durante a próxima semana (…) o soprador n.º 2 tem um problema de perda de óleo (…) que se torna limitativo. Assim, quando a máquina que está em revisão estiver pronta, o soprador n.º 2 será retirado e ficarão instaladas duas máquinas novas. Também não disponho de previsão para esta última substituição. Os relés de limitação do binário foram retirados para serem reprogramados (...) Falta instalar uma das bombas que se encontra a funcionar na estação Elevatória inicial. (…) O medidor de caudais já foi encomendado. (…) A tubagem de aspiração da bomba doseadora de sulfato de alumínio será substituída na próxima visita(…)” – (alínea V) da Especificação).
23) Em 28 de Novembro de 2002, a Ré enviou à Autora o fax junto aos autos a fls. 168, que aqui se reproduz, do qual consta, designadamente: “Bomba para a obra de entrada: será entregue na próxima 3ª feira completamente reparada; Medidor de caudal: (...) será entregue no início da próxima semana (…); Soprador n.º 2: sem previsão definitiva (…); Sistema de aspiração de sulfato de alumínio: sem data de entrega (…); agendo para a próxima 4ª feira, dia 04/12/2002, uma visita à estação a fim de corrigir os problemas que ainda se encontram pendentes (...)” – (alínea W) da Especificação).
24) A Autora enviou à Ré a carta junta aos autos a fls. 164 a 165, datada de 02 de Dezembro de 2002, cujo teor aqui se dá por reproduzido, informando que acionara a garantia supra referida em 6), face à demora da resolução dos problemas da ETAR e aos custos elevados da descarga e espalhamento do efluente da mesma (alínea X) da Especificação).
25) A Ré enviou à Autora a carta junta a fls. 167 a 168, datada de 05 de Dezembro de 2002, cujo teor aqui se dá por reproduzido, da qual consta, designadamente: “(...) a entrega das culturas microbianas destinadas a serem inoculadas na ETAR da AA só ocorrerá no próximo dia 16. (...) como V. Exas. poderão confirmar pelo documento anexo, tal situação decorre do atraso incorrido pelo nosso fornecedor. Imediatamente após a receção dos produtos de inoculação poremos em prática os procedimentos necessários com vista à criação das condições que permitam o correto funcionamento da instalação. Demos instruções ao nosso banco para proceder à emissão de nova garantia bancária, nas exatas condições da anterior e com validade até 31 de Janeiro de 2003. A emissão desta nova garantia resultou de, segundo informação prestada pelo nosso banco, não ser possível efetuar a prorrogação da anterior por esta, entretanto, ter caducado” (alínea Y) da Especificação).
26) A Autora enviou à Ré a carta junta aos autos a fls. 169, datada de 21 de Janeiro de 2003, que aqui se reproduz, na qual lembra ainda não terem sido executados os referidos procedimentos de inoculação e a aproximação do termo do prazo da garantia bancária (alínea Z) da Especificação).
27) Em 24 de Abril de 2003, 06 de Maio de 2003, 03 de Junho de 2003, 17 de Junho de 2003, 24 de Julho de 2003 e 19 de Setembro de 2003, a Ré enviou à Autora os faxes juntos aos autos a fls. 175, 176, 177, 179 e 180, respectivamente, cujos teores aqui se dão por reproduzidos, dos quais consta, designadamente:
- do primeiro, que “(...) Conforme verificado na última visita efetuada à ETAR, o equipamento em questão encontra-se parado aguardando substituição do conjunto completo das correias de transmissão (...)”;
- do segundo, que “(...) No dia 26/04 a grelha que estava avariada ficou pronta a funcionar. Não ficou em funcionamento na altura porque não tinha os lubrificadores automáticos. No dia 28/04 verificamos que a grelha já estava em funcionamento. As avarias resultantes da falta de manutenção estão fora da garantia dos equipamentos e normalmente acarretam custos bastante elevados, os quais terão de ser suportados pelos responsáveis pela manutenção (…)”;
- do terceiro, que “De acordo com o constatado no local, verificamos que os filtros de ar dos equipamentos em questão necessitam urgentemente de ser substituídos (…) de acordo ao preconizado pelo fabricante, cuja informação consta do manual do equipamento oportunamente fornecido”;
- do quarto, que “De acordo com o constatado no local, verificamos que um dos tamisadores se encontra inoperacional (barras fixas e móveis fora do sítio). Iremos entrar em contacto com o representante do equipamento no sentido de solicitar a reparação do mesmo (...)”;
- do quinto, que “(...) na passada 5ª feira (17/07/2003) verificamos que um dos tamisadores se encontra inoperacional encontrando-se uma barra móvel completamente danificada. Verificou-se também acumulação de detritos na zona dos espaçadores, situação que foi responsável pela avaria (...). Na passada 3ª feira (22/07/2003) durante uma visita efetuada para recolha de amostras e verificação do andamento dos trabalhos, verificamos que a grelha que estava operacional estava retirada do canal (…) declinamos qualquer responsabilidade nestas avarias, que resultam da falta de acompanhamento do funcionamento e de manutenção destes equipamentos (...)”;
- e do sexto que “(...) deslocamos uma equipa para proceder à instalação e ligação das grelhas da obra de entrada (...) verificou que o canal da obra da entrada não estava limpo” (alínea AA) da Especificação).
28) A Ré emitiu e enviou à Autora a factura n.º 229, junta a fls. 182, cujo teor aqui se dá por reproduzido, com data e vencimento em 7 de Abril de 2003, num valor de € 104.616,62 (cento e quatro mil, seiscentos e dezasseis euros e sessenta e dois cêntimos), correspondente a 30% do valor global do contrato supra referido em 3) – (alínea BB) da Especificação).
29) A Autora enviou à Ré as cartas juntas aos autos a fls. 183, 186 a 187 e 191 a 192, datadas de 14 de Maio de 2003, de 20 de Junho de 2003 e de 16 de Dezembro de 2003, respectivamente, cujos teores aqui se dão por reproduzidos, informando na primeira que não pagaria a referida factura n.º 229, por não estar concluída a última fase de montagem, ensaios e arranque do sistema; referindo na segunda que se mantém a insuficiência do sistema para a separação dos sólidos verificada desde o início, com a consequente impossibilidade de obtenção dos resultados analíticos pretendidos pela Direcção-Geral do Ambiente e previstos na proposta e informando da necessidade de montagem de equipamento adicional para a sua obtenção; e devolvendo, com a terceira, uma nova factura, idêntica à referida em 28) mas datada de 28 de Novembro de 2003 e com vencimento na mesma data, informando entender não ser devido o seu pagamento por não terem sido atingidos os objetivos propostos por virtude dos vícios graves do funcionamento do sistema (alínea CC) da Especificação).
30) A Autora adjudicou à “DD …, SA” a execução de uma “Proposta de Arranque e Estudo dos Parâmetros de Funcionamento da ETAR”, pelo valor global de € 14.700,00 (catorze mil, setecentos euros), do qual pagou entre Agosto de 2003 e Fevereiro de 2004, o montante global de € 11.662,00 (onze mil, seiscentos sessenta e dois euros), conforme as facturas e recibos juntos aos autos a fls. 412 a 413 e 416 a 417, cujos teores aqui se dão por reproduzidos (alínea DD) da Especificação).
31) Com data de 3 de Outubro de 2003, tal empresa, apresentou à Autora o “1º relatório de assistência técnica à ETAR”, junto a fls. 195 a 295, que aqui se dá por reproduzido na íntegra, do qual consta, designadamente: “O objetivo consiste em fornecer a assistência técnica à ETAR da ‘AA’, de modo que o efluente se encontre de acordo com os objetivos de qualidade que são estabelecidos no Decreto-Lei n.º 236/98, de 1 de Agosto. A análise quantitativa realizada no Laboratório da ‘DD Ambiente’ mostra que a quantidade de SST ainda é elevada. Sugere-se um sistema de flotação, uma vez que os testes realizados no Laboratório de Ensaios da ‘DD Ambiente’, evidencia a tendência do floco flutuar em vez de decantar. (...) conclui-se que apenas dois parâmetros se encontram dentro dos limites de descargas de águas residuais” (alínea EE) da Especificação).
32) Com data de 28 de Janeiro de 2004 essa empresa apresentou à Autora o documento junto aos autos a fls. 423 a 426, com a descrição da instalação eletromecânica do “sistema de doseamento de reagentes para tratamento físico-químico com medição e controlo de PH” a instalar na ETAR, cujo teor aqui se dá por reproduzido e, com datas de 29 de Dezembro de 2003, 27 de Janeiro de 2004 e 01 de Março de 2004, apresentou à Autora os relatórios finais da assistência técnica à ETAR, relativos aos meses de Novembro e Dezembro de 2003 e Janeiro de 2004, respectivamente, juntos aos autos a fls. 238 a 411, e cujos teores aqui se dão por reproduzidos (alínea FF) da Especificação).
33) Essa empresa forneceu à Autora para a ETAR as bactérias e o sistema doseador de reagentes a que se referem as cópias de facturas, datadas de 28 de Novembro de 2003 e de 04 de Fevereiro de 2004, em valores de € 18.564,00 (dezoito mil, quinhentos e sessenta e quatro euros) e de € 7.485,10 (sete mil, quatrocentos e oitenta e cinco euros e dez cêntimos), respectivamente, que a Autora pagou – recibo, guias de transporte e cheque, juntos aos autos a fls. 414 a 421 e 428, que aqui se dão por reproduzidos (alínea GG) da Especificação).
34) E forneceu à Autora para a ETAR, tendo esta pago o respectivo valor, os equipamentos e produtos a que se referem as facturas, datadas de 4 de Março de 2004, 19 de Abril de 2004, 17 de Maio de 2004 e 18 de Maio de 2004, em valores de € 10.531,50 (dez mil, quinhentos e trinta e um euros e cinquenta cêntimos), de € 1.130,50 (mil, cento e trinta euros e cinquenta cêntimos), de € 565,25 (quinhentos e sessenta e cinco euros e vinte e cinco cêntimos) e de € 115,74 (cento e quinze euros e setenta e quatro cêntimos), respectivamente – recibo, guias de transporte, cheque e saída de caixa, juntos aos autos a fls. 429 a 444, cujos teores aqui se dão por reproduzidos (alínea HH) da Especificação).
35) Por carta datada de 29 de Dezembro de 2003, junta aos autos a fls. 516, e cujo teor aqui se reproduz, a Autora reclamou do Réu ‘CC’ a execução da garantia bancária supra referida em 6) e 7) – (alínea II) da Especificação).
36) O Réu ‘CC’ comunicou tal facto à Ré, através da carta junta aos autos a fls. 637, datada de 31 de Dezembro de 2003, e cujo teor aqui se dá por reproduzido, à qual esta respondeu através das cartas juntas aos autos a fls. 700 e a fls. 701 a 702, datadas de 09 de Janeiro de 2004 e de 19 de Março de 2004, respectivamente, cujos teores aqui se reproduzem (alínea JJ) da Especificação).
37) As empresas “FF – ..., Lda.” e “GG – ..., Lda.”, prestaram à Autora os serviços de limpeza e de desentupimento da ETAR, discriminados nas facturas juntas aos autos a fls. 446 e 448, cujos teores aqui se dão por reproduzidos, datadas de 07 e 13 de Janeiro de 2003, no montante global de € 12.923,40 (doze mil, novecentos e vinte e três euros, quarenta cêntimos) e, em 17 e 24 de Janeiro de 2003, a Autora emitiu em nome da Ré, as notas de débito juntas aos autos a fls. 445 e 447, e cujos teores aqui se dão por inteiramente reproduzidos (alínea KK) da Especificação).
38) As empresas “GG – ..., Lda.” e “HH, Lda.” prestaram à Autora os serviços de limpeza da ETAR que estão discriminados nas facturas juntas aos autos a fls. 449 a 451, cujos teores aqui se dão por reproduzidos, datadas de 16 e 29 de Agosto de 2003, num montante global de € 33.878,90 (trinta e três mil, oitocentos setenta e oito euros, noventa cêntimos) – (alínea LL) da Especificação).
39) A empresa “II – ..., Lda.” forneceu à Autora os materiais e equipamentos discriminados na factura e guia de remessa juntas aos autos a fls. 452 a 456, cujo teor aqui se dá por reproduzido, datada de 30 de Junho de 2003, no valor de € 15.405,74 (quinze mil, quatrocentos e cinco euros e setenta e quatro cêntimos) – (alínea MM) da Especificação).
40) A empresa “HH, Lda.” prestou à Autora os serviços de abertura e tapagem de valas referidos nas facturas e boletins diários juntos aos autos a fls. 457 a 469, cujos teores aqui se dão por reproduzidos, datadas de 31 de Julho, 8 de Agosto, 6 de Setembro e 20 de Outubro de 2003, no montante global de € 43.749,53 (quarenta e três mil, setecentos e quarenta e nove euros e cinquenta e três cêntimos) – (alínea NN) da Especificação).
41) As empresas “FF – ..., Lda.” e “HH, Lda.”, prestaram à Autora os serviços discriminados nas facturas e boletins diários juntos aos autos a fls. 470 a 502, cujos teores aqui se dão por reproduzidos, datadas de 19 de Maio de 2004 e de 30 de Abril de 2004, num montante global de € 12.006,53 (doze mil, seis euros, cinquenta e três cêntimos) – (alínea OO) da Especificação).
42) As empresas e os empresários “JJ – ..., SA”, “KK, ...”, “GG – ..., Lda.”, “LL – Canalizações”, “MM, Lda.”, “NN – Pedreiro” e “OO – Serralharia, Lda.” também prestaram à Autora os serviços e forneceram-lhe os materiais e equipamentos discriminados nas respectivas facturas e guias de remessa, juntas aos autos a fls. 503 a 515, e cujos teores aqui se dão por reproduzidos, num montante global de € 170.701,85 (cento e setenta mil, setecentos e um euros e oitenta e cinco cêntimos) – (alínea PP) da Especificação).
43) A Autora adjudicou à “PP – ..., Lda.” a “Construção de Pavilhões para vacaria e sala de ordenha” e a “Construção de Edifícios de sala de Ordenha e Arranjos Exteriores”, a que se referem os documentos juntos aos autos a fls. 813 a 860 e a fls. 875 a 877, cujos teores aqui se dão por reproduzidos na íntegra (alínea QQ) da Especificação).
44) A Autora adjudicou a “QQ, Lda.” a “Pavimentação de Estrada na Quinta ..., Santarém”, a que se referem os documentos juntos aos autos a fls. 861 a 867, e cujos teores aqui se dão igualmente por reproduzidos na íntegra (alínea RR) da Especificação).
45) A Autora celebrou com a Ré BB o contrato referido em 3) com o objetivo de tratar os resíduos produzidos na sua exploração agropecuária referida em 1), de forma a obter os valores limite de emissão poluente previstos no Decreto-lei n.º 236/98, de 01 de Agosto, e poder efetuar descargas de águas residuais sem perigo de contaminação da linha de água contígua ao prédio supra referido em 1), afluente da Ribeira de ... (resposta ao quesito 1º).
46) A proposta de conceção e construção da ETAR apresentada pela Ré ‘BB’ à Autora, conforme o supra referido em 3), baseou-se num estudo preliminar elaborado pela Ré, de conformidade com a análise por ela efetuada das características da exploração agropecuária a que se destinava, através de deslocações ao local da obra e de reuniões que ali manteve com a Autora, a qual a informou do número de animais a albergar e da periodicidade e caudais de águas das lavagens (resposta ao quesito 2º).
47) A Autora aceitou essa proposta e adjudicou a obra à Ré, por constar dela a garantia de que, considerados os parâmetros dos resíduos produzidos na sua exploração agropecuária, seria atingido o objetivo supra referido em 45) – (resposta ao quesito 3º).
48) E ainda porque nela se previa um prazo de trinta e quatro semanas para a execução da obra, e portanto que, em Julho de 2002, a ETAR estaria construída, ensaiada e a funcionar de forma a ser atingido o objetivo referido supra em 45) – (resposta ao quesito 4º).
49) A Ré não concluiu cada uma das fases da obra nos respectivos prazos previstos no contrato (resposta ao quesito 5º).
50) A colocação na ETAR dos equipamentos previstos no contrato ficou concluída em Julho de 2002 (resposta ao quesito 6º).
51) Em 16 de Agosto de 2002, estavam concluídos os trabalhos de construção civil e de montagem dos equipamentos e a Ré deu início à fase de comissionamento ou ensaios preliminares de funcionamento da ETAR (resposta ao quesito 7º).
52) No decurso dessa fase de ensaios e afinações, todos os efluentes produzidos na exploração agropecuária da Autora passaram a ser tratados na ETAR (resposta ao quesito 8º).
53) A ETAR foi concebida e construída pela Ré para efetuar o tratamento de efluentes de dimensão inferior e composição diferente daqueles que efetivamente eram gerados pela exploração agropecuária a que se destinou, não se encontrando preparada para tratar aqueles caudais (respostas aos quesitos 9º, 65º, 66º e 67º).
54) Por isso, sucederam-se avarias nos equipamentos instalados pela Ré na ETAR (resposta ao quesito 10º).
55) E verificou-se a impossibilidade da ETAR efetuar o tratamento dos efluentes de forma a ser atingido o objetivo supra referido em 45) – (resposta ao quesito 11º).
56) Tendo ocorrido, em 14 de Setembro de 2002, uma descarga das águas residuais provenientes da ETAR, diretamente para a linha de água referida em 45) – (resposta ao quesito 12º).
57) O que motivou o contacto, a deslocação e o relatório referidos supra em 11), bem como a notícia supra referida em 18) – (resposta ao quesito 13º).
58) E ficou a dever-se à avaria nas bombas instaladas pela Ré no tanque de elevação das águas residuais provenientes do tanque de homogeneização, causada pelo volume de sólidos acumulados no tanque de elevação (resposta ao quesito 14º).
59) E à instalação pela Ré do “descarregador de superfície”, consistente numa abertura efetuada no tanque de homogeneização, com vista a que, em caso de avaria das bombas desse tanque, o efluente não transbordasse diretamente para a linha de água e saísse por essa abertura sendo conduzido diretamente para a estação elevatória, sem passar pela tamisação (resposta ao quesito 16º).
60) A execução da rede de drenagem da ETAR, aliada à referida avaria nas bombas do tanque de elevação e consequente impossibilidade de condução do efluente ao tratamento biológico, determinaram a acumulação do efluente naquele tanque, na tamisação e no tanque de homogeneização (resposta ao quesito 17º).
61) E a condução do efluente não tamisado diretamente ao tanque de elevação que, dada a avaria nas respectivas bombas, transbordou remetendo o efluente diretamente para a referida linha de água (resposta ao quesito 18º).
62) O referido supra em 56) a 61) ficou a dever-se ao supra referido em 53) a 55) – (resposta ao quesito 19º).
63) Posteriormente ao que vem referido em 56) a 61), a Ré procedeu ao nivelamento da tubagem de compressão da ETAR (resposta ao quesito 21º).
64) A situação supra referida em 15) ocorreu em virtude do referido em 53) a 55), 58), 59), 60) e 61) e também porque a Ré não substituiu as bombas avariadas e em reparação por outras com potência superior, que permitissem a condução do efluente ao tratamento biológico (resposta ao quesito 22º).
65) Nem posteriormente instalou a bomba reparada, na estação elevatória (resposta ao quesito 23º).
66) A bomba instalada pela Ré na estação elevatória não tinha capacidade para condução do efluente ao tratamento biológico (resposta ao quesito 24º).
67) O “descarregador de superfície” referido em 59) foi “tapado” pela Ré com uma tábua de madeira e uma placa de PVC para atenuar a passagem de efluente não tratado (resposta ao quesito 26º).
68) A Ré prontificou-se a instalar bombas mais potentes na estação elevatória da obra de entrada (resposta ao quesito 27º).
69) A Ré apenas instalou uma das bombas porque ocorreu uma avaria na outra que iria instalar (resposta ao quesito 28º).
70) Tendo também ocorrido avaria no motor elétrico do tapete, que estava com passagem a massa, e que a Ré se prontificou a desmontar e colocar em reparação (resposta ao quesito 29º).
71) Por virtude da demora da Ré na reparação daquela bomba e deste motor, no mês de Outubro de 2002 o efluente continuava a chegar ao tanque de homogeneização sem qualquer gradagem e, por isso, com elevado nível de sólidos e produção de espumas em quantidade elevada (resposta quesito 30º).
72) A partir dessa altura, a Ré começou a furtar-se aos contactos efetuados pela Autora com vista à resolução dos problemas de funcionamento da ETAR (resposta ao quesito 31º).
73) O que motivou que a Autora enviasse à Ré o fax referido em 20) – (resposta ao quesito 32º).
74) Em 07 de Novembro de 2002, a Ré reconheceu as deficiências de funcionamento da ETAR verificadas nos períodos de pré-arranque, concluído em Outubro de 2002, e de arranque, ainda em curso em Novembro de 2002, bem como a não obtenção dos resultados de qualidade do efluente final da ETAR, e informou a Autora da necessidade de introdução de um novo produto biológico e de que em meados de Dezembro de 2002 estaria concluída a fase de arranque da ETAR (resposta ao quesito 33º).
75) Em Dezembro de 2002 a Ré ainda não tinha introduzido o produto biológico necessário nem resolvido as avarias dos equipamentos e consequentes problemas de funcionamento da ETAR, a qual continuava a não permitir obter os resultados de qualidade do efluente final previsto (resposta ao quesito 34º).
76) Por isso solicitou a prorrogação do prazo da garantia bancária supra referida em 6), para 31 de Janeiro de 2003, conforme referido em 7) – (resposta ao quesito 35º).
77) E, em Janeiro de 2003, a Autora informou a Ré de que ainda não estavam reunidas as condições para o funcionamento da ETAR em ordem à obtenção dos resultados de qualidade do efluente final previstos (resposta ao quesito 36º).
78) E, por isso, solicitou nova prorrogação do prazo daquela garantia bancária, até 31 de Março de 2003, conforme referido supra em 7) – (resposta ao quesito 37º).
79) As posteriores prorrogações do prazo daquela garantia bancária, para 30 de Junho de 2003 e 30 de Abril de 2004, conforme referido em 7), ocorreram porque durante os anos de 2003 e de 2004, a Ré não resolveu os problemas de funcionamento da ETAR de forma a serem obtidos os resultados de qualidade do efluente final previstos (resposta ao quesito 38º).
80) O produto biológico por ela introduzido para o tratamento biológico do efluente não produziu o resultado de qualidade do efluente final previsto (resposta ao quesito 39º).
81) E mantinham-se as deficiências e sucediam-se as avarias dos equipamentos por ela instalados (resposta ao quesito 40º).
82) A Ré não concluiu a fase de arranque, nem efetuou o ensaio da ETAR (resposta ao quesito 41º).
83) E nunca disponibilizou à Autora os resultados das análises por ela efetuada ao efluente final resultante do funcionamento da ETAR (resposta ao quesito 42º).
84) Durante os meses de Abril, Maio, Junho, Julho e Setembro de 2003, a Ré efetuou deslocações à ETAR, onde verificou as avarias ocorridas nos equipamentos, tendo efetuado a instalação e ligação das grelhas mecânicas da obra de entrada (resposta ao quesito 43º).
85) Em Junho de 2003 a Ré verificou que a ETAR não funcionava conforme previsto no contrato e reconheceu a necessidade de instalação de equipamentos adicionais que permitissem a separação dos sólidos para não chegarem ao tratamento biológico (resposta ao quesito 44º).
86) E acordou com a Autora em esta contactar o fornecedor desses equipamentos adicionais com vista à sua aquisição e instalação na ETAR (resposta ao quesito 45º).
87) Em 11 de Junho de 2003, a Autora e a Ré reuniram-se com a empresa “JJ”, à qual a Ré indicou os equipamentos adicionais necessários (resposta ao quesito 46º).
88) Os quais consistiam em máquinas separadoras, bombas submersíveis e agitador submersível, que vieram a ser instalados na ETAR (resposta ao quesito 47º).
89) Apesar da instalação desses equipamentos adicionais, em Julho de 2003 mantinham-se os problemas de funcionamento da ETAR anteriormente verificados (resposta ao quesito 48º).
90) A partir de Outubro de 2003, a Ré nunca mais se deslocou à ETAR, nem a Autora lhe solicitou qualquer intervenção na mesma (respostas aos quesitos 49º e 79º).
91) Em Dezembro de 2003, as águas residuais produzidas na exploração agropecuária da Autora, sujeitas ao tratamento projetado pela Ré, mantinham um nível de concentração de substâncias poluentes superior aos valores limite legais (resposta ao quesito 50º).
92) Em virtude do supra referido em 49) a 58), 59) a 75), 77) e 79) a 91), inclusive, a A. não procedeu ao pagamento da última prestação correspondente a 30% do valor global do contrato referido em 3), a que se referem as facturas supra referidas em 28) e 29) – (resposta ao quesito 51º).
93) E contratou a empresa “DD”, que, em Outubro de 2003, efetuou uma peritagem técnica à ETAR, para avaliação da adequação do sistema instalado à dimensão e composição dos resíduos tratados e dos níveis de substâncias poluentes no final do tratamento (resposta ao quesito 52º).
94) Tendo verificado que o caudal afluente ao tratamento biológico tinha dimensão superior ao previsto pela Ré na proposta e no projeto de execução supra referidos em 4) e 8) – (resposta ao quesito 53º).
95) E que, na sua composição, esse caudal tinha os teores das substâncias poluentes CQO, CBO, SST e Azoto Total acima dos valores considerados pela Ré na referida proposta e no referido projeto (resposta ao quesito 54º).
96) E, ainda, que os efluentes da recirculação de lamas biológicas e escorrências do espessador e da centrífuga eram descarregados nos tanques de arejamento, ao invés de afluírem ao tanque anóxico, conforme previsto na proposta e no projeto (resposta ao quesito 55º).
97) Tendo verificado que as características dos resíduos a tratar exigiam o adicionamento ao sistema projetado e executado pela Ré, de um processo físico-químico com extração de lamas a montante do tratamento biológico, para a obtenção dos resultados de qualidade do efluente final previstos (resposta ao quesito 56º).
98) E, posteriormente, procedido ao arranque da ETAR e aos ensaios necessários ao seu funcionamento com vista a serem atingidos os resultados de qualidade do efluente final previstos no contrato referido em 3) – (resposta ao quesito 57º).
99) Os problemas de funcionamento da ETAR concebida pela Ré, e a consequente saturação dos tanques recetores do efluente, exigiram que a Autora procedesse à sua limpeza e desentupimento, bem como ao transporte dos resíduos ao vazadouro (resposta ao quesito 58º).
100) Em consequência desses problemas de funcionamento e com vista à sua resolução, a Autora adquiriu às respectivas empresas os produtos, materiais, equipamentos e serviços supra referidos em 37) a 42), inclusive e pagou os respectivos valores ali indicados (resposta ao quesito 59º).
101) Sempre que chovia, aumentavam os caudais de efluentes conduzidos à ETAR (resposta ao quesito 64º).
Os factos, o direito e o recurso
Na sentença proferida na 1ª instância entendeu-se ser de improceder a exceção da caducidade invocada pelos réus na medida em que dos factos dados como provados, tínhamos que concluir que estávamos perante um contrato de empreitada em que a empreiteira – a ré BB – não chegou a concluir a obra contratada com a dona da mesma – a autora AA – abandonando-a, sem qualquer justificação, a partir de Outubro de 2003, pelo que não tendo havido entrega, verificação e aceitação ou recusa da obra, estava a dona da obra em condições de exercitar, no prazo legal, os direitos que lhe eram conferidos pelos artigos 1221º, 1222º e 1223º do Código Civil – eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização - sendo a exceção também de improceder porque a citada ré tinha reconhecido os defeitos, procedendo até à sua reparação, impedindo assim a caducidade.
Entendeu-se julgar procedente o pedido de redução do preço na medida em que tendo a autora possibilidade de resolver o contrato por incumprimento definitivo por perda de interesse na prestação e por a ré empreiteira ter abandonado a obra, se justificava a referida redução, sem vinculação ao “iter legal” previsto nos arts 1221º a 1223º do Código Civil, fixando-se essa redução em 104.616,62 €, correspondente à última prestação do preço da empreitada ainda não paga.
Entendeu-se também julgar parcialmente procedente o pedido de pagamento de uma indemnização na medida em que dos factos dados como provados ressaltava que a autora sofreu determinados prejuízos com o incumprimento da ré, que se cifraram em 338.720,04 €, montante a que teria que ser deduzida a parte do preço reduzido, pelo que se teria que fixar em 234.103,42 €.
Entendeu-se também condenar o réu Banco CC, solidariamente com a ré, tendo em conta a natureza da garantia bancária por ele prestada e o facto de ter tempestivamente acionada pela autora, sendo a condenação no montante de 87.913,13 € por ser até esse montante que essa garantia funcionava.
Finalmente, julgaram-se improcedentes os pedidos reconvencionais formulados pelos réus, face à conclusão a que se chegou sobre o incumprimento por parte da ré BB, cuja não verificação era pressuposto da procedência desses pedidos.
A) – Nulidade do acórdão
Insurgem-se ambos os recorrentes contra a inclusão na matéria considerada como assente no acórdão recorrido de determinados factos que entendem não terem sido articulados pelas partes ou terem sido impugnados por eles, havendo assim que ser “anulado todo o processado com vista à elaboração de novo saneamento da matéria de facto e à repetição do julgamento”.
Não pode ser.
Face à data da instauração da presente ação acima enunciada, aplicam-se a este processo as normas do Código de Processo Civil com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei 329º -A/95, de 12.12.
Nos termos do disposto nonos arts 722º, nº2 e 729º desse diploma, este Supremo apenas se pode pronunciar, em princípio, sobre matéria de direito, cabendo-lhe aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelas instâncias.
O erro da fixação dos factos só pode ser objeto do recurso de revista quando houver ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.
A decisão da 2ª instância, quanto à matéria de facto, apenas nesse caso pode ser alterada.
Daqui resulta não ser admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão da Relação sobre impugnação do despacho proferido sobre reclamações contra especificação e o questionário.
Era isto que estava expressamente previsto no nº4 do artigo 511º do Código de Processo Civil, na redação anterior à introduzida pelo Decreto Lei 242/85, de 09.07.
Pelo nº5 desse artigo 511º, na redação introduzida por esse Decreto-Lei , excluiu-se o recurso autónomo do mencionado despacho, passando o mesmo apenas a pode ser impugnado “no recurso que se interpuser da decisão final”.
Tal solução foi mantida com a nova redação introduzida ao artigo 511º pelo Decreto-lei 329-A/95, já referida, e pelo Decreto-lei 180/96, de 25.09, vigente na altura da instauração desta ação.
O objetivo desta alteração foi, seguramente, o de evitar recursos, em geral inúteis e dilatórios, com as inerentes demoras na conclusão dos processos e não o de ampliar a admissibilidade de recursos para este Supremo.
Apenas se quis alterar o meio de impugnação do despacho e só isso.
Tendo em conta os critérios enunciados para a interpretação da lei referidos no artigo 9º do Código Civil, nomeadamente, a unidade do sistema jurídico acima referida e as circunstâncias em que aquela alteração foi elaborada, o disposto no nº3 do artigo 511º do Código de Processo Civil não pode ter outra interpretação senão a de que o recurso que aí se refere não abrange o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
Acresce a isto que, eliminada que foi a especificação pelo Decreto-lei 329º-A/95, já referido, deixou de subsistir fundamento para a reclamação contra a base instrutória, quer com base na contradição entre a especificação e o questionário, quer com base na inclusão nesta de factos considerados como assentes.
Apesar disso, compete a este Supremo mandar julgar novamente a causa quando “entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir a base suficiente para a decisão de direito” – cfr. nº3 do artigo 729º e artigo 730º do Código de Processo Civil.
Mas no caso concreto em apreço, não se antevê essa necessidade, sendo até que a questão posta diz apenas respeito ao inverso, isto é, à consideração de que há factos que não deviam ser dados como assentes.
Finalmente, há que dizer que mesmo que se considerassem admissíveis os recursos, o interposto pela ré BB nunca poderia ser recebido, pois não tendo a mesma reclamado da elaboração da base instrutória, naturalmente não podia recorrer do despacho que incidiu apenas sobre a reclamação do co-réu CC – cfr. nº1 do artigo 680º do Código de Processo Civil.
Concluímos, pois, não se poder conhecer da questão em causa.
B) – Impugnaççao das decisão sobre a matéria de facto
Pretendem os recorrentes que as respostas dadas aos pontos 19º, 20º, 22º, 27º, 28º, 29º, 32º, 35º, 37º, 38º, 39º, 40º, 59º, 60º, 65º, 71º, 72º, 73º da base instrutória sejam alteradas, invocando a existência de prova documental que fariam prova plena de factos e declarações neles compreendidos.
1. Assim e quanto ao ponto 19º, entendem os recorrentes que “a resposta é inadmissível, porque altera os factos quesitados e é conclusiva e está em contradição com a resposta do relatório de peritagem”.
Não têm razão.
Perguntava-se no quesito e em resumo, se a ocorrência de uma descarga das águas residuais provenientes da ETAR diretamente para uma linha de água se ficou a dever a erros de conceção do projeto da mesma ETAR da responsabilidade da ré.
Respondeu-se que aquela ocorrência se ficou a dever à inadequação da ETAR concebida e construída pela ré BB à dimensão e composição dos efluentes gerados pela exploração agropecuária a que se destinou.
Face a esta reposta, não se vê como a considerar excessiva ou conclusiva.
A resposta insere-se manifestamente dento do âmbito do quesito e contém factos e não conclusões, como pretendem os recorrentes.
Quanto à sua contrariedade com o relatório pericial, é sabido que a força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal – artigo 389º do Código Civil – pelo que de forma alguma este Tribunal poderia censurar a resposta ao quesito com base nessa contradição, até porque sempre se trataria de uma questão relativa à fixação da matéria de facto, em relação à qual este Supremo não teria poderes de decisão.
2. No quesito 20º perguntava-se se a ré BB reconheceu e se prontificou a corrigir o erro referido na resposta ao ponto 19º da base instrutória acima referido, “conforme referido em K), L) e N)”.
A resposta foi que se tinha provado apenas o teor destas alíneas.
Os recorrentes entendem que “estas alíneas remetem para documentos e não são factos, além de estarem em oposição com a defesa dos réus no seu conjunto”.
Já vimos que não pode ser objeto desta revista matéria relacionada com a elaboração da matéria dada como assente.
De qualquer forma, sempre se dirá que os factos a considerar como provados naquelas alíneas são tão só e apenas factos relacionados com as deslocações da ré BB à obra e não os constantes dos documentos, como as instâncias salientaram.
3. No quesito 22º perguntava-se se uma situação referida num faxe enviado pela autora à ré BB e relativa à saturação da ETAR e transbordo para uma ribeira ocorreu porque a Ré não tinha substituído as bombas avariadas e em reparação por outras com potência superior, que permitissem a condução do efluente ao tratamento biológico.
Respondeu-se, como acima ficou dito, que a situação tinha ocorrido em virtude do referido em 53) a 55), 58), 59), 60) e 61), ou seja e em resumo, à errada conceção e construção da ETAR pela ré BB, e também porque a Ré não tinha substituído as bombas avariadas e em reparação por outras com potência superior, que permitissem a condução do efluente ao tratamento biológico.
Entendem os recorrentes que a resposta extravasa o facto alegado elas partes e o teor da matéria quesitada, a matéria da alínea O) não devia ser dada como existente e assente e a prova que se fez não era suficiente.
Também não têm razão.
Como é evidente a matéria não é excessiva.
E mais uma vez se refere que quanto à matéria dada como assente, não tem este Supremo poderes para a alterar.
E quanto à insuficiência das provas e também como já se disse, não é questão que aqui se possa apreciar.
4. No quesito 32º perguntava-se se a razão por que a autora enviou à ré o faxe referido na alínea T) dos factos assentes foi o facto desta se furtar a contactos da autora com vista à resolução dos problemas de funcionamento da ETAR.
Entendem os recorrentes que o quesito é conclusivo e que a prova não é suficiente.
Também não têm razão.
Tinha o referido quesito por objeto um facto positivo, material e concreto – a razão pela qual o faxe foi enviado - e não sobre qualquer conclusão.
Quanto à avaliação da prova, remete-se para o que já ficou referido quanto aos poderes deste Supremo.
5. Quanto aos quesitos 35º, 37º, 38º, entendem os recorrentes que são conclusivos e que as respostas dadas devem ser alteradas por insuficiência de prova.
Também não têm razão.
A matéria desses quesitos não é manifestamente conclusiva e as respostas positivas que lhe foram dadas não podem ser sindicadas por este Supremo, pelos motivos já anteriormente referidos.
6. Quanto aos quesitos 27º, 28º e 29º entendem os recorrentes que as repostas que lhe foram dadas devem ser alteradas por insuficiência de prova.
Mais uma vez se repete: não pode este Supremo sindicar as respostas.
7. Quanto ao quesito 59º, entendem os recorrentes que teve como base as alíneas KK) e PP) da matéria assente, que teriam sido impugnadas pelos recorrentes e que remete para documentos também impugnados.
Também não têm razão.
A alusão aos documentos é meramente referencial dos produtos, materiais, equipamentos e serviços alegadamente adquiridos e pagos pela autora, sendo que a matéria surge controvertida porque precisamente essa aquisição e pagamento foram impugnados pelos réus recorrentes.
8. No ponto 60º da base instrutória perguntava-se se “em 18 de Julho de 2002 a ETAR a que se refere o contrato referido em C) estava concluída pela ré e foi recebida pela autora”.
O tal quesito respondeu-se que apenas se dava como provado o referido nas respostas aos pontos 6º e 7º da base instrutória, isto é, que a colocação na ETAR dos equipamentos previstos no contrato ficou concluída em Julho de 2002 e que em 16 de Agosto de 2002, estavam concluídos os trabalhos de construção civil e de montagem dos equipamentos e a Ré deu início à fase de comissionamento ou ensaios preliminares de funcionamento da ETAR.
Os recorrentes pretendem que a resposta seja alterada para totalmente provado, alegando que o documento junto com as suas contestações – por lapso se disse com a petição inicial – sob o nº10 teria força probatória plena quanto à matéria do quesito, nos termos do disposto nos nºs 1 e 2 do artigo 376º do Código Civil, na medida em que nesse documento emitido pelas autoras intitulado de “declaração de boa execução de obras” se referia que “a receção provisória não condicionada da instalação aconteceu em 18 de Julho de 2002”.
Mas desta declaração não resulta que a autora tenha dito que a obra estava concluída e recebida.
Resulta apenas que a autora declarou que em termos “provisórios” recebeu a “instalação” da ETAR.
Em aberto ficava, pois, a receção definitiva da ETAR – a que estava em causa no quesito – e a definição da “conclusão”, que necessariamente não tinha que coincidir com a sua “instalação”.
Entendem também os recorrentes que documentos emitidos pela Direção Regional do Ambiente e Ordenamento do Território faziam prova plena de que pelo menos em Novembro de 2002 a ETAR estava em pleno funcionamento e em boas condições de operação e funcionamento.
Mas mesmo admitindo essa plenitude, o facto é que ficava sempre aberta a possibilidade de a obra não estar ainda concluída apesar de já ”funcionar” e, obviamente, de a obra ainda não ter sido recebida pela autora.
Não esquecendo sempre que a força probatória dos documentos autênticos se refere e afere apenas pelos atos praticados pela autoridade com base nas sua perceção pessoal, sendo que os meros juízos pessoais da mesma autoridade só valem como elementos sujeitos à livre apreciação do julgador – cfr., nº1 do artigo 371º do Código Civil.
Concluímos, pois, não ser de alterar a resposta ao quesito
C) – Exceções peremptórias
Na sentença proferida na 1ª instância e como já ficou dito, entendeu-se ser de improceder a exceção da caducidade do direito de a autora reclamar de defeitos da obra na medida em que dos factos dados como provados, tínhamos que concluir que estávamos perante um contrato de empreitada em que a empreiteira – a ré BB – não chegou a concluir a obra contratada com a dona da mesma – a autora AA – abandonando-a, sem qualquer justificação, a partir de Outubro de 2003, pelo que não tendo havido entrega, verificação e aceitação ou recusa da obra, estava a dona da obra em condições de exercitar, no prazo legal, os direitos que lhe eram conferidos pelos artigos 1221º, 1222º e 1223º do Código Civil – eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização - sendo a exceção também de improceder porque a citada ré tinha reconhecido os defeitos, procedendo até à sua reparação, impedindo assim a caducidade.
O acórdão recorrido limitou-se a sufragar este entendimento.
Os recorrentes mantêm o entendimento expresso nas suas contestações de que tendo a autora denunciado os defeitos em 2002.09.14, quando instaurou a presente ação, em 2004.09, decorrido estava o prazo de um ano referido nos nºs 2 e 3 do artigo 1225º do Código Civil para o pedido de eliminação dos referidos defeitos.
Discordam assim do acórdão recorrido quanto ao entendimento das instâncias de que abandonaram a obra, porque, segundo alegam, face à prova documental e testemunhal apresentada, se tinha que concluir que a fase de ensaios da instalação da obra tinha sido concluída, pelo que não se podia considerar a existência daquele abandono.
Entendem também que a ré “não aceitou a responsabilidade pelas avarias detetadas na Instalação”, antes se limitou a apoiar a autora na gestão e manutenção dos equipamentos da mesma, no quadro do período de garantia.
Mas não é isso que resulta dos factos dados como provados.
Atentemos, então, neles.
- A Autora celebrou com a Ré BB um contrato com o objetivo de tratar os resíduos produzidos numa sua exploração agropecuária de forma a obter os valores limite de emissão poluente previstos no Decreto-lei n.º 236/98, de 01 de Agosto, e poder efetuar descargas de águas residuais sem perigo de contaminação da linha de água contígua de um seu prédio afluente da Ribeira de ... - resposta ao quesito 1º.
- Na proposta da ré aceite pela autora previa-se um prazo de trinta e quatro semanas para a execução da obra, e portanto que, em Julho de 2002, a ETAR estaria construída, ensaiada e a funcionar de forma a ser atingido o objetivo supra referido - resposta ao quesito 4º.
- A Ré não concluiu cada uma das fases da obra nos respectivos prazos previstos no contrato - resposta ao quesito 5º.
- A colocação na ETAR dos equipamentos previstos no contrato ficou concluída em Julho de 2002 - resposta ao quesito 6º.
- Em 16 de Agosto de 2002, estavam concluídos os trabalhos de construção civil e de montagem dos equipamentos e a Ré deu início à fase de comissionamento ou ensaios preliminares de funcionamento da ETAR - resposta ao quesito 7º.
- No decurso dessa fase de ensaios e afinações, todos os efluentes produzidos na exploração agropecuária da Autora passaram a ser tratados na ETAR - resposta ao quesito 8º.
- A ETAR foi concebida e construída pela Ré para efetuar o tratamento de efluentes de dimensão inferior e composição diferente daqueles que efetivamente eram gerados pela exploração agropecuária a que se destinou, não se encontrando preparada para tratar aqueles caudais - respostas aos quesitos 9º, 65º, 66º e 67º.
- Por isso, sucederam-se avarias nos equipamentos instalados pela Ré na ETAR - resposta ao quesito 10º).
- E verificou-se a impossibilidade da ETAR efetuar o tratamento dos efluentes de forma a ser atingido o objetivo supra referido – resposta ao quesito 11º.
- Tendo ocorrido, em 14 de Setembro de 2002, uma descarga das águas residuais provenientes da ETAR, diretamente para a linha de água acima referida – resposta ao quesito 12º.
- O que motivou contacto da autora com a ré, a sua deslocação ao local e a elaboração de um relatório por esta em que refere avarias e problemas na ETAR – cfr. resposta ao quesito 13º).
- As avarias ficaram-se a dever à inadequada conceção e construção da obra por parte da ré – cfr. resposta ao ponto 19º da base instrutória.
- Em Setembro de 2002 a ré deslocou-se à obra, constatou a existência de avarias e problemas e comprometeu-se a repará-las – cfr. resposta ao ponto 20º da base instrutória
- Por virtude da demora da Ré na reparação duma bomba e dum motor, no mês de Outubro de 2002, o efluente continuava a chegar ao tanque de homogeneização sem qualquer gradagem e, por isso, com elevado nível de sólidos e produção de espumas em quantidade elevada - resposta quesito 30º.
- A partir dessa altura, a Ré começou a furtar-se aos contactos efetuados pela Autora com vista à resolução dos problemas de funcionamento da ETAR - resposta ao quesito 31º).
- Em 07 de Novembro de 2002, a Ré reconheceu as deficiências de funcionamento da ETAR verificadas nos períodos de pré-arranque, concluído em Outubro de 2002, e de arranque, ainda em curso em Novembro de 2002, bem como a não obtenção dos resultados de qualidade do efluente final da ETAR, e informou a Autora da necessidade de introdução de um novo produto biológico e de que em meados de Dezembro de 2002 estaria concluída a fase de arranque da ETAR - resposta ao quesito 33º.
- Em Dezembro de 2002, a Ré ainda não tinha introduzido o produto biológico necessário nem resolvido as avarias dos equipamentos e consequentes problemas de funcionamento da ETAR, a qual continuava a não permitir obter os resultados de qualidade do efluente final previsto - resposta ao quesito 34º).
- Por isso, solicitou a prorrogação do prazo da garantia bancária para 2003.01.31 – resposta ao quesito 35º.
- Em Janeiro de 2003, a Autora informou a Ré de que ainda não estavam reunidas as condições para o funcionamento da ETAR em ordem à obtenção dos resultados de qualidade do efluente final previsto - resposta ao quesito 36º.
- E, por isso, solicitou nova prorrogação do prazo daquela garantia bancária, até 31 de Março de 2003 – resposta ao quesito 37º.
- As posteriores prorrogações do prazo daquela garantia bancária, para 30 de Junho de 2003 e 30 de Abril de 2004, ocorreram porque durante os anos de 2003 e de 2004, a Ré não resolveu os problemas de funcionamento da ETAR de forma a serem obtidos os resultados de qualidade do efluente final previsto - resposta ao quesito 38º.
- O produto biológico por ela introduzido para o tratamento biológico do efluente não produziu o resultado de qualidade do efluente final previsto - resposta ao quesito 39º.
- E mantinham-se as deficiências e sucediam-se as avarias dos equipamentos por ela instalados - resposta ao quesito 40º.
- A Ré não concluiu a fase de arranque, nem efetuou o ensaio da ETAR - resposta ao quesito 41º.
- E nunca disponibilizou à Autora os resultados das análises por ela efetuada ao efluente final resultante do funcionamento da ETAR - resposta ao quesito 42º.
- Durante os meses de Abril, Maio, Junho, Julho e Setembro de 2003, a Ré efetuou deslocações à ETAR, onde verificou as avarias ocorridas nos equipamentos, tendo efetuado a instalação e ligação das grelhas mecânicas da obra de entrada - resposta ao quesito 43º.
- Em Junho de 2003, a Ré verificou que a ETAR não funcionava conforme previsto no contrato e reconheceu a necessidade de instalação de equipamentos adicionais que permitissem a separação dos sólidos para não chegarem ao tratamento biológico - resposta ao quesito 44º.
- E acordou com a Autora em esta contactar o fornecedor desses equipamentos adicionais com vista à sua aquisição e instalação na ETAR - resposta ao quesito 45º.
- Em 11 de Junho de 2003, a Autora e a Ré reuniram-se com a empresa “JJ”, à qual a Ré indicou os equipamentos adicionais necessários - resposta ao quesito 46º.
- Os quais consistiam em máquinas separadoras, bombas submersíveis e agitador submersível, que vieram a ser instalados na ETAR - resposta ao quesito 47º.
- Apesar da instalação desses equipamentos adicionais, em Julho de 2003 mantinham-se os problemas de funcionamento da ETAR anteriormente verificados - resposta ao quesito 48º.
- A partir de Outubro de 2003, a Ré nunca mais se deslocou à ETAR, nem a Autora lhe solicitou qualquer intervenção na mesma - respostas aos quesitos 49º e 79º).
- Em Dezembro de 2003, as águas residuais produzidas na exploração agropecuária da Autora, sujeitas ao tratamento projetado pela Ré, mantinham um nível de concentração de substâncias poluentes superior aos valores limite legais - resposta ao quesito 50º).
- Em virtude das avarias acima referidas e da sua não resolução pela ré, a autora não procedeu ao pagamento da última prestação correspondente a 30% do valor global do contrato - resposta ao quesito 51º.
- E contratou a empresa “DD”, que, em Outubro de 2003, efetuou uma peritagem técnica à ETAR, para avaliação da adequação do sistema instalado à dimensão e composição dos resíduos tratados e dos níveis de substâncias poluentes no final do tratamento - resposta ao quesito 52º).
- Tendo verificado que o caudal afluente ao tratamento biológico tinha dimensão superior ao previsto pela Ré na proposta e no projeto de execução – resposta ao quesito 53º.
- E que, na sua composição, esse caudal tinha os teores das substâncias poluentes CQO, CBO, SST e Azoto Total acima dos valores considerados pela Ré na referida proposta e no referido projeto - resposta ao quesito 54º.
- E, ainda, que os efluentes da recirculação de lamas biológicas e escorrências do espessador e da centrífuga eram descarregados nos tanques de arejamento, ao invés de afluírem ao tanque anóxico, conforme previsto na proposta e no projeto - resposta ao quesito 55º.
- Tendo verificado que as características dos resíduos a tratar exigiam o adicionamento ao sistema projetado e executado pela Ré, de um processo físico-químico com extração de lamas a montante do tratamento biológico, para a obtenção dos resultados de qualidade do efluente final previsto - resposta ao quesito 56º.
- E, posteriormente, procedido ao arranque da ETAR e aos ensaios necessários ao seu funcionamento com vista a serem atingidos os resultados de qualidade do efluente final previstos no contrato – resposta ao quesito 57º.
Antes de mais, é preciso distinguir entre a questão da caducidade do direito de denúncia, prevista no artigo 1220º do Código Civil, da caducidade do direito do dono da obra de exercer os direitos de eliminação dos defeitos, redução do preço, resolução do contrato e indemnização, prevista no artigo 1224º do Código Civil.
Ou seja, primeiro o dono da obra tem que denunciar os defeitos, tendo para o efeito um prazo – seis meses em qualquer caso, um ano para os imóveis de longa duração - nº2 do artigo 1225º do Código Civil.
Depois, o mesmo dono da obra tem um prazo para exercer os direitos acima referidos - um ano a contar da recusa da aceitação da obra ou da aceitação com reserva – nº1 do artigo 1224º e nºs 2 e 3 do artigo 1225º, também do Código Civil.
Ora, o que os recorrentes invocaram nas suas contestações foi apenas que a autora não exerceu tempestivamente o seu direito de as “acionar”.
Não está, pois, aqui em causa a intempestividade da denúncia.
Temos, pois, que decidir sobre se a autora aceitou a obra, isto é, se dos factos dados como provados se pode concluir que a autora declarou que aquela obra foi realizada a seu contento.
Ora parece-nos evidente que não se pode tirar essa conclusão, antes e pelo contrário, o que se pode concluir é que a autora não aceitou a obra.
Na verdade, não se provou que em Julho de 2002 a ETAR estivesse concluída e tivesse sido recebida pela autora, antes se provou que nessa data apenas ficaram colocados os equipamentos previstos no contrato e que só em Agosto seguinte a ré deu início à fase de comissionamento ou ensaios preliminares de funcionamento da ETAR.
Não se provou que a partir de Julho de 2002 a operação e manutenção da ETAR passasse a ser efetuada exclusivamente por funcionários da exploração agropecuária da autora, com o apoio da ré – cfr. respostas negativas aos quesitos 63º e 63º.
Provou-se que em 2002.09.14, a autora verificou a ocorrência de uma descarga das águas residuais provenientes da ETAR diretamente para a linha de água cuja contaminação se pretendia evitar com a construção daquela ETAR, avaria esta que se ficou a dever à inadequada conceção e construção da obra por parte da ré.
A partir daí sucederam-se diversas tentativas infrutíferas para reparação das avarias por parte da ré, sendo que em Junho de 2003, esta mesmo verificou que a ETAR não funcionava conforme previsto no contrato e reconheceu a necessidade de instalação de equipamentos adicionais que permitissem a separação dos sólidos para não chegarem ao tratamento biológico e acordou com a Autora em esta contactar o fornecedor desses equipamentos adicionais com vista à sua aquisição e instalação na ETAR.
Perante estes factos, como concluir que a autora podia declarar que a obra foi concluída a seu contento?
Do que se pode concluir desses factos e de outros também acima enunciados, é que a obra não foi concluída, entendendo-se como tal a obra posta em condições de funcionar de acordo com o previsto no contrato.
Sendo assim, nunca se poderia concluir que a autora aceitou a obra.
E, consequentemente, não tendo sido aceite ainda a obra, também não podia correr o prazo para a autora exercer os direitos que invoca na presente ação.
Eis porque a matéria relacionada com o abandono da obra e com o reconhecimento do direito da autora por parte da ré deixa de ter interesse para a decisão da presente questão, uma vez que, independentemente da sua afirmação ou negação, sempre a autora estaria em tempo para instaurar a ação.
D) – Responsabilidade por erro na conceção da ETAR
No entendimento da sentença proferida na 1ª instância, sufragado pelo acórdão recorrido, a obra não chegou a ser concluída pela ré uma vez que não tinha sido ultrapassada a fase dos ensaios e arranque da instalação e “em Dezembro de 2003, as águas residuais produzidas na instalação da autora que eram sujeitas ao tratamento projetado pela ré mantinham um nível de concentração de substâncias poluentes superior aos limites legais”, não cumprindo assim a obrigação que tinha assumido para com a autora de conceber e executar a ETAR de forma a obter os valores limites de emissão poluente dentro dos limites legais.
Os recorrentes entendem que tal não se ficou a dever a erros de conceção e execução da ré, mas antes a “uma conceção assente em dados errados, dados esses fornecidos pela autora à ré”.
Sustentam que isso resulta de depoimentos prestados, de relatórios e análises de diversas entidades e de diversos documentos.
Mas a matéria de facto dada como provada não aponta no sentido proposto pelos recorrentes, sendo que essa matéria, devidamente discutida e apreciada em audiência de julgamento, não pode agora ser alterada, nomeadamente por via presuntiva, como parecem querer os recorrentes.
Na verdade e conforme acima ficou assinalado, está provado que a autora celebrou com a ré um contrato com o objetivo de tratar os resíduos produzidos numa sua exploração agropecuária de forma a obter os valores limite de emissão poluente previstos no Decreto-lei n.º 236/98, de 01 de Agosto, e poder efetuar descargas de águas residuais sem perigo de contaminação da linha de água contígua de um seu prédio afluente da Ribeira de ....
A ETAR foi concebida e construída pela Ré para efetuar o tratamento de efluentes de dimensão inferior e composição diferente daqueles que efetivamente eram gerados pela exploração agropecuária a que se destinou, não se encontrando preparada para tratar aqueles caudais
Por isso, sucederam-se avarias nos equipamentos instalados pela Ré na ETAR.
E verificou-se a impossibilidade da ETAR efetuar o tratamento dos efluentes de forma a ser atingido o objetivo supra referido.
Tendo ocorrido, em 14 de Setembro de 2002, uma descarga das águas residuais provenientes da ETAR, diretamente para a linha de água acima referida.
O que motivou contacto da autora com a ré, a sua deslocação ao local e a elaboração de um relatório por esta em que refere avarias e problemas na ETAR.
As avarias ficaram-se a dever à inadequada conceção e construção da obra por parte da ré.
Em Setembro de 2002, a ré deslocou-se à obra, constatou a existência de avarias e problemas e comprometeu-se a repará-las.
Por virtude da demora da Ré na reparação duma bomba e dum motor, no mês de Outubro de 2002, o efluente continuava a chegar ao tanque de homogeneização sem qualquer gradagem e, por isso, com elevado nível de sólidos e produção de espumas em quantidade elevada.
Em 07 de Novembro de 2002, a Ré reconheceu as deficiências de funcionamento da ETAR verificadas nos períodos de pré-arranque, concluído em Outubro de 2002, e de arranque, ainda em curso em Novembro de 2002, bem como a não obtenção dos resultados de qualidade do efluente final da ETAR, e informou a Autora da necessidade de introdução de um novo produto biológico e de que em meados de Dezembro de 2002 estaria concluída a fase de arranque da ETAR.
Em Dezembro de 2002, a Ré ainda não tinha introduzido o produto biológico necessário nem resolvido as avarias dos equipamentos e consequentes problemas de funcionamento da ETAR, a qual continuava a não permitir obter os resultados de qualidade do efluente final previsto
Por isso, solicitou a prorrogação do prazo da garantia bancária para 2003.01.31 – resposta ao quesito 35º.
O produto biológico por ela introduzido para o tratamento biológico do efluente não produziu o resultado de qualidade do efluente final previsto.
E mantinham-se as deficiências e sucediam-se as avarias dos equipamentos por ela instalados - resposta ao quesito 40º.
A Ré não concluiu a fase de arranque, nem efetuou o ensaio da ETAR.
E nunca disponibilizou à Autora os resultados das análises por ela efetuada ao efluente final resultante do funcionamento da ETAR.
Durante os meses de Abril, Maio, Junho, Julho e Setembro de 2003, a Ré efetuou deslocações à ETAR, onde verificou as avarias ocorridas nos equipamentos, tendo efetuado a instalação e ligação das grelhas mecânicas da obra de entrada.
Em Junho de 2003, a Ré verificou que a ETAR não funcionava conforme previsto no contrato e reconheceu a necessidade de instalação de equipamentos adicionais que permitissem a separação dos sólidos para não chegarem ao tratamento biológico.
E acordou com a Autora em esta contactar o fornecedor desses equipamentos adicionais com vista à sua aquisição e instalação na ETAR.
Em 11 de Junho de 2003, a Autora e a Ré reuniram-se com a empresa “JJ”, à qual a Ré indicou os equipamentos adicionais necessários - resposta ao quesito 46º.
Os quais consistiam em máquinas separadoras, bombas submersíveis e agitador submersível, que vieram a ser instalados na ETAR.
Apesar da instalação desses equipamentos adicionais, em Julho de 2003 mantinham-se os problemas de funcionamento da ETAR anteriormente verificados.
Em Dezembro de 2003, as águas residuais produzidas na exploração agropecuária da Autora, sujeitas ao tratamento projetado pela Ré, mantinham um nível de concentração de substâncias poluentes superior aos valores limite legais.
Em virtude das avarias acima referidas e da sua não resolução pela ré contratou a empresa “DD”, que, em Outubro de 2003, efetuou uma peritagem técnica à ETAR, para avaliação da adequação do sistema instalado à dimensão e composição dos resíduos tratados e dos níveis de substâncias poluentes no final do tratamento.
Tendo verificado que o caudal afluente ao tratamento biológico tinha dimensão superior ao previsto pela Ré na proposta e no projeto de execução.
E que, na sua composição, esse caudal tinha os teores das substâncias poluentes CQO, CBO, SST e Azoto Total acima dos valores considerados pela Ré na referida proposta e no referido projeto.
E, ainda, que os efluentes da recirculação de lamas biológicas e escorrências do espessador e da centrífuga eram descarregados nos tanques de arejamento, ao invés de afluírem ao tanque anóxico, conforme previsto na proposta e no projeto.
Tendo verificado que as características dos resíduos a tratar exigiam o adicionamento ao sistema projetado e executado pela Ré, de um processo físico-químico com extração de lamas a montante do tratamento biológico, para a obtenção dos resultados de qualidade do efluente final previsto.
Face a estes factos e sem necessidade de mais desenvolvimentos, temos necessariamente que concluir que a responsabilidade pela errada conceção da ETAR pertenceu única e exclusivamente à ré recorrente.
E) – Redução do preço e indemnização
Na sentença proferida na 1ª instância e sufragada no acórdão recorrido, entendeu-se que não tendo a ré concluído quer a fase dos ensaios quer a fase do arranque da ETAR, se justificava a redução do preço da empreitada, considerando-se adequado corresponder o valor dessa redução ao valor da terceira e última prestação que ainda não havia sido paga, no montante de 104.616,62 €.
Os recorrentes entendem que a redução do preço fixada no acórdão não está fundamentada e viola o disposto no nº2 do artigo 884º do Código Civil, aplicado por força do nº2 do artigo 1222º do mesmo diploma.
Mais entendem que o direito da autora em requerer a redução do preço extinguiu-se a partir do momento em que a autora entregou à DD a correção dos defeitos da empreitada.
Cremos que também não têm razão.
Nos termos do nº1 do artigo 1222º do Código Civil “não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina”.
E no nº2 estabelece-se que “a redução do preço é feita nos termos do artigo 884º”.
Com refere Pedro Romano Martinez “in” Contrato de Empreitada, 1994, página 209, com a redução do preço pretende-se restabelecer o equilíbrio entre as prestações quando e para o que interessa para o caso concreto em apreço, a obra foi executada com defeitos e estes não foram eliminados.
Ora e face ao que acima ficou repetidamente dito, não há dúvidas que, com base na matéria de facto dada como provada, a obra realizada pela ré recorrente não revestiu características adequadas para os fins a que se destinava, ou seja, para o tratamento das águas residuais da exploração agropecuária da autora.
Sendo assim, a pretensão da autora de ver reduzido o preço da empreitada afigure-se-nos legítima, anotando-se, a este respeito, que a autora não pretendeu a resolução do contrato, pedido este que a ser formulado, era na realidade incompatível com a redução do preço.
A questão que agora se levanta é a de determinar o valor dessa redução.
Conforme resulta da alínea C) dos factos dados como provados, o preço global da empreitada, no montante de 58.750.000$00 (293.043,76 €) acrescido de IVA, devia ser pago em três prestações, correspondendo a última à conclusão da fase da montagem, arranque e ensaio da instalação.
Daqui podemos concluir com a necessária segurança que o valor desta prestação corresponderia ao valor da parcela da obra atrás referida
Conforme resulta da matéria de facto abundantemente referida aquando das questões anteriores, esta fase não foi concluída pela ré.
Assim e utilizando o critério referido no nº1 do artigo 884º do Código Civil, podemos dizer que havendo sido feita a discriminação no preço global da parcela em causa acima referida, o valor da redução determinado no acórdão recorrido foi corretamente calculado.
Quanto à alegada extinção do direito da autora em requerer a redução do a partir do momento em que teria entregado à DD a correção dos defeitos da empreitada, está demonstrado que essa “entrega” se verificou devido à inadequação da obra projetada e realizada pela ré – cfr. respostas aos quesitos 51º e 52º.
Sendo assim, essa “entrega” não podia ter como consequência que a autora renunciasse ao direito de pedir a redução do preço.
A autora contratou a referida empresa não porque entendesse que a obra estava concluída, mas porque entendia o contrário, isto é, que a obra não estava concluída e precisava de ser concluída.
F) – Indemnização
Entendeu-.se também julgar parcialmente procedente o pedido de pagamento de uma indemnização na medida em que dos factos dados como provados ressaltava que a autora sofreu determinados prejuízos com o incumprimento da ré, que se cifraram em 338.720,04 €, montante a que teria que ser deduzida a parte do preço reduzido, pelo que se teria que fixar em 234.103,42 €.
Os prejuízos resultariam das despesas que a autora teve de suportar com a contratação de uma empresa a quem adjudicou a execução de uma proposta de arranque e estudo dos parâmetros de funcionamento da ETAR e a quem adquiriu os produtos e equipamentos necessários ao funcionamento adequado da ETAR, mas também com a contratação de outra empresa de serviços de limpeza e desentupimento.
Os recorrentes entendem que a autora não podia, por si ou por intermédio de terceiros, eliminar ou reconstruir a obra, reclamando depois as respetivas despesas, que as despesas era desproporcionais em relação ao proveito e que diversas despesas que nomeou diziam diretamente respeito a custos suportados com a reparação dos defeitos e, portanto, não podiam ser objeto de uma indemnização autónoma.
Vejamos.
Nos termos do disposto no artigo 1223º do Código Civil “o exercício dos direitos conferidos nos artigos antecedentes não exclui o direito a ser indemnizado nos termos gerais”.
Os direitos antecedentes a que se refere o artigo são os relativos à eliminação dos defeitos, à realização de obra nova, à redução do preço e à resolução do contrato.
Trata-se pois, de um direito geral de indemnização, para além do direito específico de eliminação dos defeitos, que ressarcisse o dono da obra dos prejuízos resultantes do cumprimento defeituoso da prestação do empreiteiro, residual, portanto, em relação àqueles outros direitos acima citados.
Do que se conclui que o dono da obra só terá direito à referida indemnização relativamente aos prejuízos que não obtiverem reparação através do exercício daqueles outros direitos.
Ora, no caso concreto em apreço, a autora não obteve reparação dos prejuízos que teve – a que adiante nos referiremos – através do exercício daqueles outros direitos, uma vez que os defeitos não foram reparados pela ré, não houve realização de obra nova, não houve resolução do contrato e a redução do preço se destinou ao equilíbrio das prestações e não a indemnizar a autora por quaisquer prejuízos.
Sendo assim, as despesas que a autora teve para se proceder ao arranque da ETAR e aos ensaios necessários ao seu funcionamento com vista a serem atingidos os resultados de qualidade do efluente final previsto no contrato não podem deixar de serem considerados como prejuízos não ressarcidos pelo exercício daquele direito de redução do preço.
Levanta-se aqui e agora a questão de tendo os defeitos sido eliminados por terceiro contratado pela autora dona da obra, não deveria esta ter proporcionado à ré empreiteira a possibilidade de ela própria eliminar esses defeitos.
Tem sido entendimento geral na doutrina e na jurisprudência que tendo o direito de eliminação dos defeitos sido estabelecido no interesse de ambas as partes, não pode o dono da obra obviar ao cumprimento das respectivas obrigações pelo empreiteiro, efetuando-as ele próprio ou contratando terceiro para esse efeito, sem primeiro dar essa oportunidade ao empreiteiro – João Cura Mariano “in” Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 2004, páginas 106 e seguintes.
Mas também tem sido entendido que no caso de incumprimento definitivo dessa obrigação por parte do empreiteiro já não se revelava necessário o recurso à via judicial para o dono da obra poder, ele próprio ou através de terceiro, efetuar as obras de reparação ou reconstrução, sem que perca o direito de reclamar do empreiteiro o pagamento do custo dessas obras – mesmo autor, obra e páginas.
Ora, no caso concreto em apreço, a ré, a partir de Outubro de 2003, nunca mais se deslocou à obra, sendo que nessa altura se mantinham os defeitos provenientes de avarias que a própria ré anteriormente verificara e não resolvera e que impossibilitavam a ETAR de efetuar os tratamentos dos efluentes de forma a efetuar descargas das águas residuais sem perigo de contaminação da linha de água contígua ao prédio da autora.
Sendo assim, parece ser de concluir que a ré não se dispunha a fazer as devidas reparações e a concluir a obra, pelo que aberta estava a possibilidade de a autora, dona da obra, por ela própria ou através de terceiros, proceder às reparações necessárias e reclamar da ré o pagamento do respetivo custo.
Acresce a isto que em virtude da não reparação das avarias das bombas do tanque de elevação, este transbordou, remetendo o efluente diretamente para a linha de água sem qualquer gradagem e, por isso, com elevado nível de sólidos e produção de espumas em quantidade elevada, do que se conclui que a reparação dos defeitos era urgente.
Sendo assim e perante a eminência dos defeitos poderem provocar danos graves consistente na contaminação da referida linha de água, era necessária uma intervenção urgente e rápida para se debelar a situação que não se compadecia com uma nova interpelação da ré para reparar os defeitos.
Assim e também por este motivo, assistia à autora dona da obra o direito de proceder à reparação e depois exigir à ré uma indemnização pecuniária, correspondente ao custo dessa reparação – neste sendo, ver João Cura Mariano, na obra atrás citada, a página 114.
Atentemos agora na questão do montante deste custo.
Antes de mais, há que salientar que, ao contrário do que afirmam os recorrentes, a relevância da desproporção das despesas em relação ao proveito resultante da eliminação dos defeitos para o efeito de fazer cessar direitos, referida no nº2 do artigo 1221º do Código Civil, restringe-se, como aí expressamente se refere, ao direito do dono da obra pedir a eliminação dos defeitos ou exigir nova construção.
Não se refere aquela desproporção ao direito de o dono da obra ser indemnizado nos termos gerais, conforme, aliás, também flui do disposto no artigo 1223º do mesmo diploma, onde não se estabelece qualquer limite para o cálculo da indemnização.
Entendem as recorrentes que os montantes de 42.061,26 €, 83.469,82 €, 135.969,00 € e 5.971,70 € não dizem respeito a prejuízos sofridos pela autora porque a respetiva materialidade não se tinha provado.
Não têm razão.
Trata-se de despesas que a autora teve para reparar os defeitos da obra e proceder à sua reparação e conclusão que, como já dissemos, competia à ré.
E cujo ressarcimento, como também já ficou dito, ficou a cargo desta – e também, em parte, do Banco réu, como a seguir se decidirá – em virtude daquela não ter cumprido com a obrigação que impendia sobre si de proceder às reparações e a autora o ter feito, nos termos também acima expostos.
Quanto à materialidade subjacente aquele ressarcimento, a mesma resulta da matéria dada como assente e das respostas dadas aos quesitos – nomeadamente, da resposta dada ao quesito 59º - matéria aquela que, como acima se disse, não pode agora e aqui ser sindicada.
G) – Garantia bancária
No acórdão recorrido, mais uma vez por remição para a sentença proferida na 1ª instância, entendeu-se que a garantia prestada pelo Banco réu a favor da autora revestia a natureza de uma garantia autónoma, tendo assumido o Banco a obrigação de pagar àquela o montante dos danos que ela havia sofrido com o incumprimento contratual por parte da ré BB, pelo que estava aquele Banco também obrigado e até ao montante da garantia, a pagar à autora a quantia de 87.013.13 €, nela inscrita.
Os réus entendem que tendo assumindo o réu Banco CC perante a autora apenas a responsabilidade pelo pagamento do valor do adiantamento concedido à ré na assinatura do contrato, aquele Banco era um mero fiador da ré, pelo que, tendo sido concluída a obra e recebida pela autora, o contrato de empreitada celebrado entre a autora e a ré terminou naquela altura e assim, também se extinguiu a obrigação do Banco réu como fiador daquela.
E mesmo que se considerasse tratar-se de uma garantia bancária, tendo a ré executado e concluído todas as obrigações decorrentes do contrato de empreitada, não havia qualquer fundamento para o pagamento reclamado pela autora, consubstanciando esta reclamação um manifesto abuso de direito.
Sendo certo também que este Banco “não assumiu qualquer obrigação perante a autora de reparar um dano que esta tenha sofrido no contrato, nem tão pouco garantiu qualquer rendimento ou resultado do contrato.
Deviam, assim, os pedidos reconvencionais serem declarados procedentes.
Mais uma vez não têm razão.
Em primeiro lugar, vejamos a natureza da garantia.
Para o efeito, é fundamental interpretar o texto da garantia em causa, escrita que foi e tendo em conta que “nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso” – cfr. nº1 do artigo 238º do Código Civil.
Então, eis o referido texto, conforme consta da alínea F) da matéria dada como assente:
“O Banco CC, S.A. (...) em nome e a pedido de ‘BB – E..., LDA.’ (…) presta, pelo presente documento, a favor de ‘AA, S.A.’, uma garantia bancária no valor de esc. 17.625.000$00 (dezassete milhões e seiscentos e vinte e cinco mil escudos), destinada a substituir o depósito definitivo de 30% do valor da Adjudicação, relativo à empreitada de ‘ETAR DA AA’, responsabilizando-se pela entrega de quaisquer importâncias que se tornem necessárias, até ao valor desta garantia, se aquela entidade sua afiançada, faltando ao cumprimento das suas obrigações, incorrer no seu total ou parcial pagamento. Esta garantia é válida pelo prazo de 1 (um) ano, ou seja, até 30 de Novembro de 2002, devendo qualquer reclamação ao abrigo da mesma dar entrada neste Banco nos 5 (cinco) dias úteis subsequentes, findos os quais será considerada nula e sem nenhum efeito”.
É sabido que o princípio geral para se interpretar uma declaração, estabelecido no artigo 236º do Código Civil, consiste em que o sentido da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição de declaratário real, em face do comportamento d declarante.
Numa garantia bancária ou autónoma, o garante responsabiliza-se pelo pagamento de uma obrigação própria e não pelo cumprimento de uma dívida alheia, do garantido.
A garantia autónoma distingue-se da fiança na medida em que não é acessória da obrigação garantida, antes e pelo contrário e como o próprio nome indica, ela é autónoma com respeito à divida que garante.
Pelo que o garante não pode invocar em sua defesa quaisquer meios relacionados com o contrato garantido.
Ora, face ao texto da garantia em causa, um declaratário minimamente instruído e diligente tomaria em conta
- a denominação da garantia adotada no documento – “garantia bancária”;
- que esta se destinava a “substituir” o “depósito” inicial feito pela autora;
- e que que o garante se responsabilizava pela entrega de “quaisquer importâncias” que, em face do incumprimento por parte do garantido e das obrigações emergentes do contrato em causa, o “faça incorrer no seu total ou parcial pagamento”.
Da consideração destes elementos, esse declaratário concluiria que o garante assumiria automaticamente a responsabilidade se o garantido não cumprisse a prestação ou não a cumprisse de forma defeituosa – não faltaria ao “cumprimento das suas obrigações”, na terminologia empregue na garantia em análise – e se em consequência, tivesse que proceder a algum pagamento.
Trata-se de uma garantia de boa execução do contrato, conforme denominação que nos é transmitida por Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzenta da Ponte “in” Garantias de Cumprimento”, 1994, página 52.
É certo que não se trata de uma garantia “on first demand”, por força da qual o garante, ao ser interpelado pelo credor, teria que pagar a quantia garantida sem discussão, isto é, sem poder invocar qualquer exceção.
Mas é uma garantia que obriga o garante caso o garantido não cumpra as suas obrigações.
Constitui uma obrigação própria do garante, que para ser acionada dependia apenas de o garantido ser obrigado a pagar qualquer quantia por não ter cumprido ou ter cumprido defeituosamente as sua obrigações.
Não se trata, pois de uma fiança, na medida em que não é acessória da obrigação garantida, antes de como disse, é autónoma em relação a esta.
Pelo que ficou dito aquando da apreciação de questões anteriores, a obra não foi concluída e a autora, para reparar os defeitos e a pôr a funcionar, teve determinadas despesas, acima referidas.
Assim e face ao que se disse sobre as responsabilidades assumidas pelo Banco réu através da garantia que prestou, a sua condenação solidária com a ré impunha-se.
Assim, não merece qualquer censura o acórdão recorrido quanto a essa condenação, assim como a inerente improcedência dos respetivos pedidos reconvencionais.
Quanto ao pedido reconvencional da ré de condenação da autora a pagar o montante da terceira prestação, como decorrência do atrás exposto, não pode o mesmo deixar de ser considerado improcedente.
Finalmente quanto ao alegado abuso de direito por parte da autora ao acionar a garantia, é evidente que ele não existiu.
A autora não excedeu os limites impostos pelo artigo 334º do Código Civil.
Limitou-se a exercer o seu direito de forma adequada, conforme se conclui por tudo o que acima ficou dito.
A decisão
Nesta conformidade, acorda-se em negar a revista, confirmando-se o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes.
Lisboa, 28 de Novembro de 2013
Oliveira Vasconcelos (Relator)
Serra Baptista
Fernando Bento