| 2092/24.8T8PNF.P1.S1 |  |
SERVIDÃO DE PASSAGEM
ÓNUS REAL
USUCAPIÃO
PRÉDIO ENCRAVADO
PRÉDIO SERVIENTE
RECONVENÇÃO
DIREITO DE PROPRIEDADE
DIREITO REAL
PRINCÍPIO DA TIPICIDADE
FIM SOCIAL
ATO DE MERA TOLERÂNCIA
EXTINÇÃO
PRINCÍPIO DA NECESSIDADE
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
I - A desnecessidade capaz de conduzir à extinção da servidão (que tenha sido constituída por usucapião ou legalmente) tem de ser objetiva do prédio dominante; mas não tem forçosamente de resultar duma alteração verificada em momento superveniente à respetiva constituição e significar a retirada de toda e qualquer a utilidade à servidão.
II - Embora seja imanente e essencial à servidão que a mesma traga proveito ao prédio dominante, esse proveito pode não se justificar face à dimensão do encargo que resulta para o prédio serviente e à utilidade/proveito que proporciona ao prédio dominante e, nesta hipótese, há que efetuar um juízo de proporcionalidade atualizado sobre os interesses em jogo e caso haja alternativa - caso, com um mínimo de prejuízo para o prédio dominante, esteja garantida uma acessibilidade, em termos de comodidade e regularidade, ao prédio dominante, sem onerar, desnecessariamente, o prédio serviente - deve permitir-se a extinção, por desnecessidade, da servidão.
2092/24
I - Relatório
AA e marido, BB, ambos com os sinais dos autos, instauraram ação judicial contra CC, melhor identificada nos autos, todos residentes em ..., Paredes, formulando contra esta os seguintes pedidos:
- que seja decretado que sobre o prédio descrito nos artigos 7º e 8º da petição inicial se encontra constituída servidão predial permanente de passagem de pé, ciclomotores e outros veículos, pelo caminho descrito nos artigos 10º a 14º, para acesso da Rua 1 ao prédio dos autores, descrito no artigo ..., e deste àquela, tudo em vista ao serviço e aproveitamento de todas as utilidades do mesmo prédio, designadamente para utilização pelos autores, habitantes, arrendatários, e outras pessoas que se dirigem às referidas casas de habitação ou delas provenham;
- que seja a ré condenada a reconhecer essa servidão, abstendo-se de, por qualquer forma, perturbar o seu exercício, a desobstruir e recompor a dita faixa de terreno, entregando uma chave do portão metálico aos autores ou efetuando a sua remoção, e procedendo à retirada do muro a que se alude nos artigos 20º e 21º, no prazo de 8 dias, consentindo a livre passagem de pé, ciclomotores e outros veículos, através da mesma.
Para o efeito, alegaram, em síntese, que há mais de 30 anos o acesso a pé, por ciclomotores e outros veículos, do prédio dos autores à Rua 1 e vice-versa, é feito através de uma faixa de terreno em terra, que se inicia junto da Rua 1 e segue ao longo da parte nascente do prédio da ré, no sentido norte-sul, até atingir o prédio dos autores, tendo a referida faixa de terreno, em toda a largura e extensão, o seu leito em terra marcado e cotiado, pela passagem de pessoas e veículos; seno que esse acesso e passagem sempre foram exercidos de forma permanente pelos autores e antecessores, sem oposição de ninguém, há mais de 30 anos, para serviço e utilidade do prédio dos autores, designadamente para utilização pelos habitantes, arrendatários e demais pessoas que se dirigiam ou provinham das casas, a pé, ciclomotor e outros veículos, à vista, sem oposição, nomeadamente da ré e/ou dos seus antepossuidores, na convicção de que têm o direito de passagem a favor do referido prédio.
Mais alegaram que a ré colocou um portão metálico, a cerca de 3,5 metros da confrontação com a Rua 1, não fornecendo qualquer chave aos autores, impedindo-os de ali passar, tal como aos outros utentes do caminho; e levantou um muro na estrema sul da identificada faixa de terreno situada a nascente do prédio da ré, a toda a largura da dita faixa de terreno, visando impedir a passagem dos autores e seus arrendatários, através do prédio da ré.
A ré contestou, impugnando os factos alegados e dizendo que os autores e os seus antecessores acedem e sempre acederam ao seu prédio, quer a pé, quer através de veículos automóveis e ciclomotores, pela entrada existente na Travessa 2 e composta por um portão, com cerca de 2,5 metros de largura, sendo a passagem pelo dito caminho, por mero favor e tolerância da ré; mais referindo que, de todo o modo, a servidão é desnecessária porque o prédio dos autores tem acesso direto à via pública que satisfaz plenamente as necessidades do prédio.
Pelo que, com tais fundamentos, deduziu reconvenção, pedindo:
- a declaração de que é dona e legítima possuidora do prédio urbano sito na Rua 1, na freguesia de ..., concelho de Paredes, incluindo da faixa de terreno descrita em ... da petição inicial; a declaração de que o prédio da ré se encontra livre de ónus e encargos, condenando-se os autores a reconhecer isso mesmo;
- a declaração de que o prédio de ré constitui um prédio urbano devidamente individualizado e delimitado em todo o seu perímetro;
- a declaração de que que o prédio dos autores possui comunicação direta com a via pública e a mesma satisfaz integralmente todos os seus cómodos;
- a declaração judicial da extinção da alegada servidão de passagem por desnecessidade, ao abrigo do artigo 1569º n.º2 do Código Civil, condenando os autores a reconhecer isso mesmo e a não mais passar por aquela faixa de terreno identificada em ... da petição inicial;
- caso assim não se entenda, a declaração de que a ré pode subtrair-se ao encargo de ceder a passagem através do seu prédio, adquirindo o prédio dos autores, devendo ser decretado a aquisição do prédio dos autores pela ré e, na falta de acordo das partes quanto ao valor a pagar, relegada a sua quantificação para liquidação de sentença, fixando-se prazo, após trânsito em julgado, para o depósito do respetivo preço.
Os autores responderam à matéria da reconvenção, impugnando os factos alegados pela reconvinte e defendendo a improcedência da reconvenção.
Foi proferido despacho saneador, em que se declarou a instância totalmente regular, estado em que se mantém; e em que se procedeu à fixação do objeto do litígio e à enunciação dos temas de prova.
Procedeu-se à realização da audiência final, após que se proferiu sentença com o seguinte dispositivo:
(…) julgou-se a ação totalmente procedente e, em consequência,:
- foi declarado que sobre o prédio descrito nos pontos 2 e 3 se encontra constituída servidão predial permanente de passagem de pé, ciclomotores e outros veículos, pelo caminho descrito nos pontos 5 e 6 e, para acesso da via pública (Rua 1) ao prédio dos autores descrito no ponto 1, e deste àquela, tudo em vista ao serviço e aproveitamento de todas as utilidades do mesmo prédio, designadamente para utilização pelos autores, habitantes, arrendatários, e outras pessoas que se dirigem às referidas casas de habitação ou delas provenham;
- foi condenada a ré a reconhecer essa servidão e a abster-se, por qualquer forma, de perturbar o seu exercício, a desobstruir e recompor a dita faixa de terreno, entregando uma chave do portão metálico aos autores ou efetuando a sua remoção, e procedendo à retirada do muro a que se alude nos pontos 12 e 13, no prazo de oito dias, tudo por forma a consentir a livre passagem de pé, ciclomotores e outros veículos, através da mesma.
Julgou-se ainda parcialmente procedente a reconvenção e, em consequência:
- reconheceu-se que a ré é dona e legítima possuidora do prédio urbano sito na Rua 1, na freguesia de ..., concelho de Paredes, identificado nos pontos 2 e 3, incluindo da faixa de terreno descrita nos pontos 5 e 6 da factualidade provada. (…)”
Inconformada com tal decisão, dela interpôs a R. recurso de apelação, o qual, por Acórdão da Relação do Porto de 12/03/2026, foi julgado parcialmente procedente e, em consequência, alteram a decisão recorrida nos seguintes termos:
A] quanto à ação, julgam procedente apenas o seguinte pedido:
- declara-se que sobre o prédio descrito nos pontos 2 e 3 foi constituída, por usucapião, servidão predial permanente de passagem de pé, ciclomotores e outros veículos, pelo caminho descrito nos pontos 5 e 6 e, para acesso da via pública (Rua 1) ao prédio dos autores descrito no ponto 1, e deste àquela, tudo em vista ao serviço e aproveitamento de todas as utilidades do mesmo prédio, designadamente para utilização pelos autores, habitantes, arrendatários, e outras pessoas que se dirigem às referidas casas de habitação ou delas provenham.
B] quanto à reconvenção, julgam procedentes apenas os seguintes pedidos:
- reconhece-se que a ré é dona e legítima possuidora do prédio urbano sito na Rua 1, na freguesia de ..., concelho de Paredes, identificado nos pontos 2 e 3, incluindo da faixa de terreno descrita nos pontos 5 e 6 da factualidade provada.
- declara-se extinta por desnecessidade a referida servidão de passagem, condenando os autores a reconhecer isso mesmo e a não mais passar pela faixa de terreno identificada em 10º da petição inicial.
C] Condenam-se nesses pedidos os demandados respetivos, absolvendo-os do demais peticionado. (…)
Agora inconformados os AA., interpõem o presente recurso de revista, visando a revogação do acórdão da Relação e a sua substituição por decisão que, invertendo o decidido, repristine o decidido na Sentença de 1.ª Instância.
Terminaram a sua alegação com as seguintes conclusões:
“(…)
A) O Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao considerar extinta, por desnecessidade, a servidão predial de passagem constituída por usucapião a favor do prédio dos Recorrentes, descrito no Facto Provado 1.
B) A servidão de passagem foi constituída com fundamento na utilidade proporcionada ao prédio dominante, permitindo o acesso direto à via pública, a partir da agora denominada Rua 1.
C) Tal utilidade foi expressamente reconhecida pelo próprio Acórdão recorrido ao afastar a invocada nulidade da constituição da servidão.
D) Os prédios dominante e serviente mantêm-se, desde a constituição da servidão, precisamente nas mesmas condições de facto, não tendo ocorrido qualquer alteração superveniente relevante.
E) Nomeadamente, já existia, ao tempo da constituição da servidão, um outro acesso desde a via pública, agora designada por Travessa 2.
F) A extinção da servidão por desnecessidade exige, conforme entendimento dominante da doutrina e jurisprudência, a verificação de uma alteração objetiva e superveniente que suprima a utilidade da servidão.
G) A mera existência de um acesso alternativo ao prédio dominante, que já se verificava à data da constituição da servidão, não constitui fundamento bastante para a sua extinção.
H) A servidão continua a proporcionar utilidade ao prédio dominante, designadamente através de um acesso mais curto desde a via pública, ou seja, direto e funcional.
I) A diferença de percursos até se atingir o prédio dos recorrentes, considerada pelo Tribunal recorrido, foi incorretamente calculada, sendo, na realidade, de cerca de 16 metros pelo efetuado a partir da Rua 1 e de aproximadamente 70 metros pelo que utiliza a Travessa 2.
J) Ainda que se entendesse que o trajeto alternativo também serviria o prédio dominante, com uma insignificante diferença, tal não equivale à perda total de utilidade da servidão constituída, como se exige para efeitos da sua extinção.
K) Também resulta a todas as luzes que não foi demonstrado que a manutenção da servidão cause prejuízo relevante ao prédio serviente, nem que este retire qualquer vantagem da sua extinção.
L) Sendo certo que incumbia à Recorrida o ónus da prova da desnecessidade, e que não logrou cumprir.
M) Ao invés do Acórdão recorrido, a decisão de 1.ª instância encontra-se em conformidade com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça, ao decidir pela manutenção da utilidade da servidão na ausência de alterações supervenientes.
N) Visto o caso concreto, a extinção da servidão por desnecessidade constitui solução contraditória com os fundamentos que determinaram a sua constituição por usucapião.
O) Acresce que a situação dos autos evidencia uma atuação ilícita - esbulho - por parte da Recorrida, que não deve ser premiada através da extinção judicial da servidão.
P) A servidão predial de passagem mantém utilidade para o prédio dominante, não se verificando os pressupostos legais da sua extinção por desnecessidade.
Q) Violados foram, pois, os artºs. 342º e 1569º, nº 2, todos do C. Civil. (…)”
A R. respondeu, pugnando pela confirmação do acórdão recorrido.
Terminou a sua alegação com as seguintes conclusões:
“(…)
1 – Da letra da lei não resulta, nem expressa, nem implicitamente, que a desnecessidade da servidão tenha de assumir carácter superveniente. O legislador limitou-se a exigir a verificação de uma situação objetiva de inutilidade da servidão, não distinguindo entre desnecessidade originária ou superveniente, pelo que não cabe ao intérprete introduzir tal distinção (Artigo 9º n.º2 do Código Civil).
2 – Neste sentido, parte da doutrina sustenta que tanto a desnecessidade originária como a superveniente são suscetíveis de determinar a extinção da servidão, entendimento esse que tem sido expressamente reconhecido pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, admitindo-se no entanto, a existência de correntes divergentes quanto a esta matéria.
3 – Exigir, em termos absolutos, a superveniência da desnecessidade equivaleria a impor a perpetuação de encargos inúteis ou pouco relevantes sobre o prédio serviente, em manifesta contradição com os princípios da proporcionalidade e da função económica dos direitos reais.
4 – O conteúdo do direito de propriedade, conforme decorre do disposto no artigo 1305º do Código Civil, consiste no poder que o proprietário tem de gozar de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem.
5 – Tal questão foi apreciada no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 27/05/19996 que começa por fazer uma análise histórica do artigo 1569ºn.º2 do Código Civil dizendo “Chama o aresto revidendo a atenção para a história pregressa do n.2 do actual art. 1569 (…) o Prof. Pires de Lima haja confessado haver ter omitido a enumeração da parte final do § único do art. 2279 do CCIV 867 (…) sendo preferível que os tribunais gozassem da maior liberdade de apreciação”.
6 – Mais à frente diz, tal como supra referimos, que “A «ratio essendi» de tais incisos legais reside precisamente na necessidade de assegurar o pleno exercício do direito de propriedade, desonerando-o e liberando-o de peias, limitações ou constrangimentos comprovadamente inúteis, cuja subsistência se venha a revelar incompatível com a função social e económica daquele direito”.
7 – Acrescenta ainda, além do mais, outro argumento decisivo que sustenta a tese do Acórdão recorrido, ao dizer que “O próprio texto da lei, ao utilizar a expressão «mostrem» desnecessárias, em vez de se «tornem» desnecessárias, parece surgir que essa necessidade/desnecessidade pode e deve – a requerimento do interessado – ser reavaliada e sopesada – quer seja originária quer seja superveniente – à luz da realidade objectiva actual” – sublinhamos.
8 – Tal tese plasmada neste douto aresto veio também a ser seguida, anos mais tarde, no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 25/10/2011, quando refere logo no seu sumário que “A desnecessidade da servidão para o prédio dominante não tem de ser superveniente em relação ao momento da constituição, isto é, não tem de resultar de uma alteração introduzida no prédio após a constituição da servidão”,
9 – Também no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/03/2013 começa por referir no seu sumário que “A desnecessidade, como causa ou fundamento da extinção da servidão, deve aferir-se em relação ao momento da introdução da ação em juízo, não sendo necessária a prova da sua superveniência absoluta, após a constituição da servidão, podendo revelar-se, à luz da realidade objetiva atual, de acordo com uma ponderação atualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, segundo um juízo de prognose de proporcionalidade subjacente aos interesses em jogo, em razão da existência de alternativa que, sem ou com um mínimo de prejuízo para o prédio dominante, permita vir a ser eliminado o encargo incidente sobre o prédio serviente, garantindo uma acessibilidade, em termos de comodidade e regularidade, ao prédio dominante, sem onerar, desnecessariamente, o prédio serviente”.
10 – E conclui “O que a lei pretende é uma ponderação atualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, deixando ao prudente alvedrio do julgador a avaliação, no momento considerado, segundo um juízo de prognose de proporcionalidade subjacente aos interesses em jogo, da existência de alternativa que, sem ou com um mínimo de prejuízo para o prédio encravado, permita vir a ser eliminado o encargo incidente sobre o prédio serviente, garantindo uma acessibilidade, em termos de comodidade e regularidade, ao prédio dominante, sem onerar, desnecessariamente, o prédio serviente” – sublinhamos.
11 – Também como se escreveu no mais recente Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23/01/2024: “Para que se considere que uma servidão de passagem adquirida por usucapião é desnecessária, com fundamento na possibilidade de o acesso ao prédio dominante ser feito de outro modo, independentemente da sua superveniência, é preciso demonstrar que esse outro acesso proporciona uma utilidade que, perante a eliminação do encargo que trazia ao prédio serviente, não é desproporcionada, para efeitos de se determinar a extinção da servidão constituída por usucapião” – sublinhamos.
12 – E no seu corpo refere que “…embora uma servidão traga necessariamente proveito ao prédio dominante, sendo este o seu requisito existencial, esse proveito pode não se justificar face à dimensão do encargo que resulta para o prédio serviente e ao grau de utilidade/proveito que proporciona ao prédio dominante, pelo que a situação de desnecessidade que não coincide com a de utilidade, pode ocorrer desde o início, ficando a extinção da servidão dependente da iniciativa do proprietário do prédio serviente” – sublinhamos.10
13 – É manifestamente o caso. Os Autores têm uma entrada, que sempre também utilizaram, para o seu prédio que dista 50 metros da faixa de terreno da Ré; Essa distância, a pé, percorre-se em menos de um minuto; Essa entrada tem uma largura de 2,50 metros, mais larga que essa faixa de terreno da Ré e que permite de forma mais fácil e cómoda a entrada de veículos; Os Autores têm já duas entradas para o(s) seu(s) prédio(s), pela Rua 3 e pela Travessa 2, SENDO QUE PELA FAIXA DE TERRENO DA RÉ SERIA UMA TERCEIRA (VIDE FACTOS PROVADOS N.º 14,15, 16 E 17).
14 – Ora, tal circunstância não passou despercebida aos Ilustres Juízes Desembargadores do Venerando Tribunal da Relação do Porto que proferiram o Acórdão recorrido.
15 – Defendendo a tese de que efetivamente a desnecessidade não tem que ser superveniente, pelos argumentos e razões ali constantes que aqui damos por integralmente reproduzidas para não enfastiar estas alegações de resposta,
16 – Destarte, depois de tecer algumas considerações, concluíram os Ilustres Desembargadores que “À luz do critério de proporcionalidade antes caracterizado, tanto basta, cremos, para afirmar estarmos na presença do conceito normativo de «desnecessidade» para efeitos do n.º2 do artigo 1569º do Código Civil (…) Por isso, a nosso ver, justifica-se declarar a extinção da servidão” – sublinhamos.
17 – Refere-se ainda no Acórdão Recorrido que “A única vantagem residual que se coloca é esta: num caso percorrer somente 16 metros, por um terreno alheio em terra batida, no outro percorrer 50 metros, mas pela via pública pavimentada (…) a diferença existente é absolutamente residual, insignificante, desmerecedora de tutela quando a manutenção da servidão constitui um encargo para o prédio serviente…”.
18 – Permita-nos apenas acrescentar que essa diferença, sempre residual e insignificante pois estamos a falar de escassos metros, depende do lado de onde se venha para entrar no prédio dos Autores.
19 – É que se viermos pela Rua 1 vindo da Rua 3, existe essa diferença, mas, se viermos pelo outro lado da Rua 1 essa diferença residual nem sequer existe, pois podemos entrar directamente no prédio dos Autores pela Travessa 2 sem qualquer necessidade de atravessar a faixa de terreno da Ré pois ficaria sempre mais longe. (…)”
Obtidos os vistos, cumpre, agora, mantendo-se a instância regular, apreciar e decidir.
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II – Fundamentação de Facto
Factos Provados
As Instâncias deram como provados os seguintes factos
1. O prédio urbano composto por casa do rés-do-chão com terreno de logradouro, sito no lugar de ..., da freguesia de ..., do concelho de Paredes, encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o nº ... e inscrito na matriz predial urbana sob o art...., a favor dos autores.
2. O prédio sito na Rua 1, da dita freguesia de ..., do concelho de Paredes, composto de casa de rés-do-chão para comércio, encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial de Paredes sob o nº... e inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ..., a favor da ré.
3. Há pelo menos 20 anos que o prédio identificado no ponto 2 passou a ser uma casa de rés-do-chão, andar e sótão, com um anexo lateral, encimado por um terraço, a que se acede por escadas exteriores, e que permite a entrada no andar destinado à habitação da ré e dos seus pais.
4 . Tal prédio encontra-se vedado com muro e grade, na parte que confronta (pelo nascente) com a faixa de terreno a que se alude no ponto 5.
5. Há mais de 20 e 30 anos, o acesso de pé, ciclomotores e outros veículos, do prédio dos autores, identificado no ponto 1, à via pública (Rua 1), que passa a norte, e vice-versa, é feito através de uma faixa de terreno em terra, que se inicia junto da dita Rua 1, e segue ao longo da parte nascente do prédio da ré, descrito no ponto 2, numa extensão de cerca de 16 metros e com a largura média aproximada de 2,25 metros e no sentido norte-sul, até atingir o prédio dos autores.
6. Tendo a referida faixa de terreno, em toda a largura e extensão, o seu leito em terra marcado e cotiado, pela passagem de pessoas e veículos.
7. Tal acesso e passagem de pé, ciclomotores e outros veículos, sempre foram exercidos, de forma permanente, pelos autores e antecessores e respetivos arrendatários, repetida e renovadamente, sem oposição de ninguém, há mais de 20 e 30 anos, para serviço e utilidade dos prédios descritos no art. 1º, designadamente para utilização pelos habitantes, arrendatários e demais pessoas que se dirigiam (ou provinham) às casas, onde também existia uma oficina de torneiro de madeiras, bem como arrumos onde se faziam fumeiros, a pé, ciclomotor e outros veículos, imposto no prédio da ré descrito nos pontos 2 e 3, à vista de todas as pessoas, sem oposição de ninguém, nomeadamente da ré e/ou dos seus antepossuidores, na convicção de que têm o direito de passagem a favor do referido prédio.
8. Os autores, em data não concretamente apurada, mas seguramente há mais de 20 anos, colocaram um portão em madeira, na estrema norte do seu prédio seguro por dobradiças em ferro, que estão inseridas na parede de uma das casas dos autores, conforme resulta das imagens juntas na p.i. como doc. nºs 25 e 26, que aqui se dão por integralmente reproduzidas e mandaram desbastar, com o conhecimento e sem qualquer oposição da ré e seus ante possuidores, e para facilitar a passagem, a parte superficial do penedo que se encontrava na dita faixa de terreno, do lado direito, no sentido norte-sul, junto do muro de vedação da casa da ré.
9. A ré, com intervenção direta do seu pai, autorizou os autores a colocarem no subsolo da faixa de terreno, onde se desenvolve a aludida passagem, o tubo condutor do saneamento que faz a ligação ao coletor que passa na Rua 1, sendo visíveis as duas caixas.
10. A parte nascente do prédio da ré, onde se efetuava a referida passagem, encontrava-se aberta desde há mais de 20 e 30 anos, permitindo que aquela se processasse de forma livre e sem qualquer dificuldade.
11. E quando construíram o anexo lateral a que se alude no ponto 3, mantiveram a largura da passagem utilizada pelos antecessores dos autores e respetivos arrendatários para ali transitarem a pé e de ciclomotor, como vinham fazendo.
12. No dia 29 de maio de 2024, o pai da ré, sem oposição desta, colocou um portão metálico, com a largura de 2,90 metros e cerca de 1,40 metros de altura, a cerca de 3,5 metros da confrontação com a Rua 1, não fornecendo qualquer chave aos autores, impedindo-os de ali passar, tal como aos outros utentes do caminho.
13. No dia 2 de julho de 2024, o pai da ré, sem oposição desta, levantou um muro em blocos de cimento, com 2,36 m de largura e altura não concretamente apurada, mas superior a 1,50m, na estrema sul da identificada faixa de terreno situada a nascente do prédio da ré, a toda a largura da dita faixa de terreno, junto ao portão em madeira a que se alude no ponto 8 e que a veda completamente, visando impedir a passagem dos autores e seus arrendatários, através do prédio da ré, em direção ao prédio descrito no ponto 1 e vice-versa.
14. Os autores e os seus antecessores, para além do acesso pela Rua 1 através do caminho a que se alude no ponto 5, também acedem e sempre acederam ao seu prédio quer a pé, quer através de veículos automóveis e ciclomotores, pela entrada existente na Travessa 2, sendo tal entrada composta por um portão, com cerca de 2,5 metros de largura.
15. Da faixa de terreno a que se alude no ponto 5 sita na Rua 1, até àquela entrada no prédio dos autores, pela Travessa 2, contornando o prédio da ré, vai uma distância de cerca de 50 metros.
16. O prédio dos autores é composto por um espaço único, interligado entre si, onde existem 3 casas, sendo que duas delas estão atualmente ocupadas por caseiros que acedem, quer a pé, quer com veículos, à sua habitação, sendo que um destes caseiros também acede à sua habitação pela Rua 3, enquanto que o outro também acede à sua habitação pela referida Travessa 2.
17. Os autores e seus antepossuidores são donos da entrada a que se alude no ponto 14 e acedem e sempre acederam ao seu prédio pela Travessa 2, pela Rua 1 e pela Rua 3, nos termos referidos no ponto 16.
18. Entre 1995 e 2016 existiu naquele local a oficina de torneiro de madeiras a que se alude no ponto 7 onde as pessoas acediam, quer pela Travessa 2, quer pela Rua 1 através da faixa de terreno em questão a que se alude no ponto 5.
19. Essa oficina de torneiro de madeiras está desativada há mais de 15 anos.
20. A ré e os seus antepassados, usam a faixa de terreno a que se alude no ponto 5, para realizar obras na sua habitação, seja de remodelação, seja de manutenção, onde poderiam proceder à montagem de andaimes ou o que necessário fosse, em seu redor para o efeito.
*
III – Fundamentação de Direito
Colocam-nos os presentes autos perante um litígio de servidão (direito real de servidão) com contornos relativamente comuns: é alegado, na PI, que o prédio de que se é dono goza de servidão de passagem, constituída por usucapião, sobre o prédio vizinho, propriedade da contraparte, e pede-se que tal direito real de servidão (que onera o prédio da contraparte) seja reconhecido e a contraparte condenada a respeitá-lo; e a contraparte, na contestação, impugna os factos conducentes à constituição da servidão de passagem invocada e sustenta que, mesmo ocorrendo tais factos, por nenhum proveito a passagem trazer ao prédio dominante, não se constituiu validamente um direito real de servidão ou, então, a considerar-se constituído, deve o mesmo ser declarado extinto por desnecessidade.
E do que se acaba de dizer e das várias questões que o litígio, assim caraterizado, colocava, sobra para a presente revista, interposta pelos AA., tão só a questão da extinção por desnecessidade da servidão de passagem, declarada no acórdão recorrido.
Um pouco mais detalhadamente:
A presente ação, na configuração dada pela PI, é no essencial uma ação “confessória”1 de servidão, competindo assim aos AA. (proprietários do prédio pretensamente dominante) provar o direito de servidão (de passagem) cuja existência/reconhecimento solicitaram a final; prova – do direito real de servidão – que em tese pode ser feita pela prova de qualquer um dos concretos factos que consubstanciem algum dos modos de aquisição referidos no art. 1547.º do CC (contrato, testamento, usucapião ou destinação de pai de família), sendo que, no caso, foi invocado, como já se referiu, a usucapião.
Servidão predial que pressupõe – sendo, na definição legal (art. 1543.º do CC), o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de um outro prédio pertencente a dono diferente – uma relação entre dois prédios (o chamado dominante e o designado serviente), cuja existência/propriedade, no caso, nunca esteve em causa, ou seja, nunca se discutiu a questão da propriedade dos AA sobre o pretenso prédio dominante (o identificado no ponto 1 dos factos provados) nem a propriedade da R. sobre o pretenso prédio serviente (o identificado no ponto 2 dos factos provados); situando-se a discussão apenas e só na servidão de passagem e na consequente violação da mesma, discussão que “desembocava” apenas e só na posse e na usucapião (atento o modo de aquisição da servidão invocado pelos AA.).
Objeto processual este que foi alargado pela R. na contestação/reconvenção, ao pedir, para o caso de ser reconhecida a servidão, a extinção da servidão, por desnecessidade.
E a este objeto processual “global” o acórdão recorrido deu as seguintes respostas:
- reconheceu a existência da pretendida servidão de passagem;
- reconheceu que a mesma foi constituída por usucapião, não padecendo o título constitutivo de qualquer nulidade; e
- declarou tal servidão extinta por desnecessidade.
“Respostas” estas de que apenas os AA. divergem e, claro está, tão só na parte em que, desfavoravelmente aos AA., o acórdão recorrido declarou a extinção da servidão por desnecessidade, razão pela qual, como antecipámos, o objeto da revista se circunscreva à questão da desnecessidade da servidão.
A propósito de tal questão, a sentença da 1.ª instância, ao contrário do acórdão recorrido, havia julgado improcedente o pedido (reconvencional) respeitante à extinção da servidão com o argumento de que a desnecessidade tem de ser superveniente, ou seja, tem de resultar de uma alteração das circunstâncias após a constituição do direito de servidão e, no caso, não se demonstrou que tenha havido tal alteração.
E, como se reconhece no acórdão recorrido, “existe muita jurisprudência (v.g. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-09-2022, in https://juris.stj.pt, e demais nele citados) e doutrina (v.g. L.M. Menezes Leitão, loc. cit., pág. 426) a defender a posição” seguida na sentença, porém, o acórdão recorrido entendeu não seguir a posição dominante, sustentando que se pode/deve “(…) considerar existir desnecessidade mesmo em casos em que esta não é absoluta ou total, rectius, mesmo em casos em que a manutenção da servidão ainda representaria uma utilidade ou vantagem residual, mas esta pode, contudo, ser prosseguida por uma via alternativa que não representa um agravamento gravoso das condições do aproveitamento do prédio dominante”; acrescentando que “o que importa é a situação que no momento da decisão se encontra criada, ou seja, o estado dos prédios nesse momento, o aproveitamento que então é feito deles, não a possibilidade de um aproveitamento futuro e potencial”; e concluindo que “a desnecessidade é a falta de uma justificação objetiva para se manter o encargo para o prédio serviente, em virtude da inexistência de utilidade ou da subsistência apenas de uma utilidade marginal da servidão para o prédio dominante, segundo um juízo de proporcionalidade e justa ponderação da relação entre o custo e o benefício da servidão, atendendo ao estado dos prédios é às circunstâncias concretas de cada caso. (…)”
Apoiou-se o acórdão recorrido na posição expendida no acórdão da Relação de Coimbra de 30-04-2019, proc. 279/16.6T8GRD.C2, in https://www.dgsi.pt/jtrc.nsf, posição esta com que se concorda e cuja argumentação se seguirá2.
Vejamos:
Dispõe o artigo 1569º/2 do CC, que “as servidões constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante”; acrescentando no seu n.º 3 que “o disposto no número anterior é aplicável às servidões legais, qualquer que tenha sido o título da sua constituição (…)”.
Solução legal – de extinção da servidão em caso de desnecessidade – inteiramente compreensível: consistindo a servidão predial, segundo a noção dada pelo artigo 1543º do CC, “o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente (…)” e tendo tal encargo em vista permitir um melhor ou mais completo aproveitamento das utilidades do prédio dominante (através do qual são gozadas as utilidades objeto da servidão), tornando-se desnecessário o encargo para o gozo de tais utilidades, é inteiramente compreensível que a servidão possa/deva cessar.
Dito de outro modo, quando o encargo não aproveita ao prédio dominante, a extinção da servidão por desnecessidade apresenta-se como que uma emanação dos princípios que regulam a função dos direitos reais, designadamente a sua função social (se uma servidão se pudesse manter em prejuízo direto do prédio onerado e sem benefício para o titular, teríamos uma violação da própria função social do direito real - art. 62.º da CRP).
Mais, representando o encargo/servidão uma exceção ao princípio geral do conteúdo tendencialmente ilimitado do direito de propriedade (cfr. art. 1305º do CC), é inteiramente compreensível que se extinga, enquanto exceção/compressão de tal princípio geral, se desnecessária, de molde a que o direito de propriedade retome a plenitude da sua vocação originária.
É esta a ratio que subjaz ao disposto no art. 1569.º/2 e 3 do C. Civil: devem ser “libertados” os prédios onerados de encargos desnecessários que os desvalorizam, sem que, em contrapartida, valorizem o prédio dominante, ou seja, considera-se que onde não há necessidade não se justifica o encargo, que, em princípio, é causa de prejuízos para o prédio serviente (de desvalorização do prédio serviente).
Ideia esta, sobre a “desnecessidade”, que, enquanto causa de extinção de servidões, já constava do C. de Seabra (dos arts. 2313.º e 2279.º, maxime do seu § único, acrescentado pela Reforma de 1930)3, não se podendo/devendo dizer, a nosso ver, que a figura da “desnecessidade”, na passagem para o atual C. Civil, haja sofrido uma qualquer alteração/redução conceitual.
Durante a vigência do C. de Seabra, vale a pena referi-lo, discutia-se (maxime na doutrina) se qualquer servidão de “acesso ou trânsito” (segundo a designação do C. de Seabra) podia ser extinta por desnecessidade ou se, ao invés, somente podiam ser extintas aquelas servidões de passagem que tivessem sido constituídas em proveito de prédios encravados: havia a chamada tese ampla (que aplicava o art. 2313.º a toda e qualquer servidão de trânsito) e a chamada tese restrita (que só aplicava o art. 2313.º às servidões de trânsito constituídas em benefício de prédios encravados) e embora a orientação dominante do STJ tivesse sido, ao longo do tempo, no sentido da tese ampla, o certo é que, em 07/05/1965, foi tirado Assento dizendo (em sentido oposto) que o “artigo 2 313 e paragrafo único do Código Civil são aplicáveis somente nas servidões de passagem em beneficio de prédio encravado”4.
Vem isto a propósito de sobre esta questão – que dividiu, principalmente a doutrina, durante a vigência do C. de Seabra – ter sido então dado à estampa o estudo sobre a “Desnecessidade e Extinção de Direitos Reais” (publicado na Separata da Revista da Faculdade de Direito de Lisboa, Ano 1964), da autoria de Oliveira Ascensão, invariavelmente citado nas decisões que foram sendo chamadas a debruçar-sobre a presente questão de desnecessidade de servidão; estudo esse “provocado”, segundo o próprio autor, pela viragem do STJ (num acórdão de 08/03/1963) a favor da “tese restrita” e em que, acima de tudo, o autor alinha argumentos a favor da bondade da “tese ampla”, concluindo que:
- a desnecessidade (objetiva) é uma causa de extinção de direitos reais que por natureza só é aplicável à servidão;
- a extinção de servidão por desnecessidade (bem como por impossibilidade definitiva de exercício) é uma exigência, quer do conceito de servidão, quer da função que este direito deve desempenhar;
- os arts. 2279.º e 2313.º representam, no que à desnecessidade respeita, tão somente manifestações duma regra geral;
- na lei portuguesa, desnecessidade e possibilidade de satisfação do titular dominante por outro meio igualmente cómodo são subespécies da figura ampla da inutilidade;
- mesmo abstraindo destes princípios, a servidão de trânsito extinguir-se-ia quando inútil, por força do parágrafo único do art. 2313.º, ainda quando não tivesse sido constituída em benefício do prédio encravado. (a tese ampla).
E sendo o objetivo de tal estudo convencer sobre a bondade da “tese ampla”, o certo é que, a propósito da desnecessidade, foi referido:
“a desnecessidade tem de ser objetiva, típica e exclusiva da servidão, não se confundindo com a desnecessidade subjetiva, que assentaria na ausência de interesse, vantagem ou conveniência pessoal do titular do direito. A servidão assenta numa relação predial estabelecida de maneira que a valia do prédio aumenta, graças a uma utilização "lato sensu" de prédio alheio. Quando essa utilização de nada aproveite ao prédio dominante surge-nos a figura da desnecessidade” (pág. 10).
Acrescentando-se mais à frente:
“a desnecessidade, que em matéria de servidão se considera, supõe uma mudança na situação, não no prédio onerado ou serviente, mas do prédio dominante. Por virtude de certas alterações neste sobrevindas, aquela utilização, sempre possível, do prédio serviente, perdeu utilidade para o prédio dominante.” (pág. 12).
E é partindo em grande medida daqui – e fazendo a exegese de tais ensinamentos – que parte significativa da nossa jurisprudência passou a considerar que a desnecessidade capaz de conduzir à extinção da servidão tem de se caracterizar por uma mudança objetiva no prédio dominante (em virtude da qual a servidão deixou de se revestir de qualquer utilidade para tal prédio dominante) e, além disto, que a desnecessidade capaz de conduzir à extinção da servidão tem de se verificar em momento posterior e superveniente à respetiva constituição.
Em apertada síntese, mas sem perda de rigor, é perante esta questão que a revista nos coloca: para dar lugar à extinção da servidão de passagem, a desnecessidade tem de ser superveniente, como decidiu a 1.ª instância, ou, ao invés, pode não ser superveniente, como decidiu o acórdão recorrido?
Estamos todos de acordo – não se discute – que, se o desenho legal da servidão é trazer um proveito ao prédio, a mesma deve ser declarada extinta quando se torne desnecessária, mas exatamente por isto – por a lei dizer que a servidão deve representar um proveito para o prédio dominante – também é dito/entendido que, se a desnecessidade é originária, o que sucede é que ela não chegou sequer a constituir-se.
Argumenta-se que, por força do princípio da tipicidade (numerus clausus, como se diz no art. 1306.º do C. Civil), só se podem constituir direitos reais que se ajustem aos modelos previstos na lei, que cumpram os seus elementos essenciais, pelo que, sendo caraterística essencial da servidão o proveito do prédio dominante, será inválido qualquer modo de constituição de uma servidão em que não exista proveito para o prédio dominante5.
O que desencadeia o seguinte raciocínio: se a não existência de proveito (a desnecessidade) é originária e conduz à não constituição da servidão (por ir contra a tipificação legal), nunca a não existência de proveito (a desnecessidade) originário chegará a funcionar como causa de extinção da servidão, pelo que, então – é a “extrapolação” que se retira – o que pode funcionar como causa de extinção da servidão tem de ser a não existência de proveito (a desnecessidade) superveniente (se o tipo legal do direito de servidão supõe o proveito/necessidade para a válida constituição do mesmo, sob pena de violação da tipicidade, a desnecessidade, que é causa de extinção da servidão, tem de se verificar supervenientemente).
Conclusão a que, com todo o respeito, não aderimos inteiramente.
Pelo seguinte:
Previa o já referido § único do art. 2279º do Código de Seabra – que, como já referimos, é a fonte do actual 1569.º/2 – três hipóteses em que a desnecessidade da servidão se podia verificar: “por terem cessado as correspondentes necessidades deste prédio, por ser impossível já satisfazê-las por via daquelas servidões ou porque o proprietário dominante pode fazê-lo por qualquer outro meio igualmente cómodo”.
Hipóteses que o atual art. 1569º/2 deixou de mencionar, porém – é o fulcro do nosso raciocínio divergente – não o fez por entender que as mesmas ou algumas delas não constituam casos de desnecessidade (lato sensu), mas sim, bem diferentemente, por entender que tal enumeração se apresenta como redutora (enquanto enumeração taxativa) e desinteressante (como indicação exemplificativa).
São disto bem elucidativas as seguintes palavras do Prof. Pires de Lima, no Anteprojeto (do atual C. Civil) das Servidões Prediais (Bol. 64, pág. 34/5): “Na redação deste artigo omiti as 3 hipóteses previstas na parte final do § único do art. 2279.º - « ou por terem cessado as correspondentes necessidades deste prédio, ou por ser impossível já satisfazê-las por via daquelas servidões ou porque o proprietário dominante pode fazê-lo por qualquer outro meio igualmente cómodo». Como enumeração taxativa, parece-me perigosa a especificação; como enumeração exemplificativa, deixa de ter interesse, e é preferível que os tribunais gozem de maior liberdade de apreciação”.
Ou seja, a nosso ver, pode/deve continuar a considerar-se que se verifica a desnecessidade (lato sensu) duma servidão (constituída por usucapião) se a utilidade que ela proporciona pode ser obtida por outro meio igualmente cómodo: a mens legis – como resulta da transcrição acabada de efetuar – foi a de dar maior liberdade de apreciação aos tribunais e não a inversa, ou seja, por outras palavras, foi a de não espartilhar numa enumeração taxativa (como a do § único do art. 2279º do Código de Seabra) a apreciação dos tribunais.
E, aqui chegados, neste passo do raciocínio, é pertinente voltar a dar a palavra a Oliveira Ascensão e ao que ele refere a fls. 26/8 no seu estudo sobre a “Desnecessidade e Extinção de Direitos Reais” (sendo os sublinhados nossos):
“(…) O exame dos arts. 2279.º e 2313.º demonstra que, para o nosso legislador, a desnecessidade é apenas uma das modalidades da inutilidade.
Tomemos o art. 2313.º. Prevêem-se aí duas hipóteses:
A desnecessidade;
A possibilidade de comunicação igualmente cómoda com a via pública.
(…)
Passando ao art. 2279.º, vamos encontrar uma situação parecida. Distingue o legislador 3 hipóteses:
A desnecessidade;
A impossibilidade de exercício;
A possibilidade de satisfação por qualquer outro meio igualmente cómodo.
É certo que o legislador alterou aqui ligeiramente a sua técnica, pois todas estas hipóteses são previstas como situações em que a servidão se tornou desnecessária ao prédio dominante. Mas semelhante «desnecessidade» é tomada então num sentido muito amplo, e portanto impróprio, que abrange até a impossibilidade de exercício. Tecnicamente, convém fixarmo-nos nas três modalidades que acabamos de enunciar.
Temos então que mais uma vez o legislador distinguiu desnecessidade em sentido próprio, e possibilidade de satisfação de necessidades através de outro meio igualmente cómodo.
Interessa-nos frisar que ambas as modalidades se enquadram na categoria mais ampla da inutilidade. Falando em igual comodidade, o legislador reporta-se em qualquer caso as situações em que a servidão nada acrescenta à valia do prédio dominante. Na hipótese duma servidão de trânsito, o mero desejo do titular dominante de manter dois acessos em lugar de um é irrelevante, pois a lei não protege caprichos. Estamos então perante uma verdadeira figura de inutilidade.
Vemos, pois, que o legislador considera que há desnecessidade quando a servidão não aumenta o proveito e implica menor comodidade para o titular do prédio dominante que dela se quiser utilizar; e igual comodidade quando, não havendo também aumento de proveito, há todavia igual comodidade na utilização dum ou doutro meio.
É duvidosa a vantagem da distinção dos conceitos de desnecessidade e igual comodidade. Mas ambos caem no conceito próprio de inutilidade. (…)”
Enfim – é onde se pretende chegar (juntando as palavras do autor do anteprojeto do atual C. Civil ao estudo de Oliveira Ascensão abundantemente citado na jurisprudência), enquanto argumento histórico de interpretação do art. 1569.º/2 do C. Civil – a «desnecessidade» de que fala o art. 1569.º/2 não configura uma qualquer alteração/redução em relação ao que se entendia por «desnecessidade» no C. de Seabra e aqui, é o ponto saliente, a desnecessidade era tomada num sentido mais amplo de inutilidade, incluindo, designadamente e no que aqui interessa, “as situações em que a servidão nada acrescenta à valia do prédio dominante (… o mero desejo do titular dominante de manter dois acessos em lugar de um é irrelevante, pois a lei não protege caprichos)”.
Em resumo, a nosso ver, assim como no C. de Seabra, uma coisa é a desnecessidade que obsta (por, como acima se referiu, configurar a violação da tipicidade caraterística dos direitos reais) à válida constituição de uma servidão de passagem e outra, diversa e mais ampla, a «desnecessidade» (constante do art. 1569.º/2 do C. Civil) como causa de extinção de uma servidão de passagem.
A lógica argumentativa acima referida – em que, como que por exclusão, se conclui que a desnecessidade, causa de extinção, tem de ser superveniente – é sedutora, mas pressupõe, salvo o devido respeito, um equívoco sobre a palavra «desnecessidade», ou seja, pressupõe que as figuras têm exatamente o mesmo recorte, quando a «desnecessidade» (constante do art. 1569.º/2 do C. Civil) como causa de extinção de uma servidão de passagem é (deve ser) mais ampla.
Normalmente – não custa reconhecê-lo – a “desnecessidade” extintiva resultará duma alteração das circunstâncias do prédio dominante, porém, tal não pode/deve impedir que, ainda que as circunstâncias do prédio dominante já ocorressem no momento da constituição da servidão por usucapião, o proprietário do prédio serviente requeira a extinção de um encargo (para o seu prédio) que não tem justificação (trata-se de fazer respeitar à própria função social do direito real e de libertar os prédios de gravames injustificados) .
A desnecessidade, como causa ou fundamento da extinção da servidão, tem sempre – ponto em que não há discussão – de ser objetiva, típica e exclusiva do prédio dominante, não se confundindo com a desnecessidade subjetiva, que assenta na ausência de interesse, vantagem ou conveniência pessoal do titular do direito.
E será mesmo, via de regra, superveniente, porém, não tem de ser sempre superveniente, uma vez que o que a lei pretende é uma ponderação atualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, deixando ao prudente alvedrio do julgador tal avaliação, segundo um juízo de proporcionalidade subjacente aos interesses em jogo (nas palavras já citadas do autor do anteprojeto do art. 1569.º do atual C. Civil, “é preferível que os tribunais gozem de maior liberdade de apreciação”).
Juízo de proporcionalidade que deve ser encontrado na ponderação das circunstâncias concretas de cada caso; na existência de alternativa que, sem ou com um mínimo de prejuízo para o prédio dominante, permite eliminar o encargo incidente sobre o prédio serviente, uma vez que, v. g., está garantida uma acessibilidade, em termos de comodidade e regularidade, ao prédio dominante, sem onerar, desnecessariamente, o prédio serviente.
O que, antevê-se, suscitará, em linha com o raciocínio acima exposto, a seguinte crítica: a servidão predial pode ter como objeto quaisquer utilidades do prédio serviente, sendo essencial e imanente à servidão predial/real a possibilidade de essas utilidades serem gozadas por intermédio do prédio dominante e a este trazerem proveito, pelo que, justamente por ser assim, a válida constituição do tipo legal do direito de servidão supõe “ab initio” a “necessidade”, impondo que a “desnecessidade” (duma servidão validamente constituída) só possa ser, logicamente, superveniente6.
Trata-se, todavia, como temos vindo a sustentar, duma crítica infundada.
As “utilidades” que preenchem o conteúdo atípico do direito real de servidão e que trazem proveito ao prédio dominante – proveitos que não têm de ter natureza económica – nem sempre são estritamente indispensáveis e necessárias ao prédio dominante.
Importa ter presente que as servidões voluntárias – como sucede no caso dos autos, em que estamos perante uma servidão constituída por usucapião – não se baseiam exatamente na “necessidade” (ao contrário do que sucede com as servidões coativas), mas na conveniência, sucedendo, não raramente, que nos deparamos com situações em que a servidão de passagem, constituída por usucapião, é a favor dum prédio que sempre confinou com estradas ou caminhos públicos7.
Poderá objetar-se que, se os proprietários do prédio serviente se não opuseram à posse duma tal servidão durante o tempo suficiente à aquisição do respetivo direito por usucapião – se, apesar da existência de outros caminhos ou servidões, consentiram na utilização do seu prédio para acesso ao prédio vizinho – é porque entenderam ou admitiram que tal era útil e proveitoso ao prédio dominante.
Há, porém, que reconhecer que o encargo que o proprietário do prédio serviente consentiu pode não ser ou corresponder, em variadíssimos casos, a uma estrita necessidade do prédio dominante.
É suscetível de integrar o válido conteúdo duma servidão voluntária a “mera” utilidade/conveniência (a ser gozada por intermédio do prédio dominante), sendo que a “necessidade”, por maioria de razão, integrará o conteúdo válido duma servidão (em certos casos, até dá lugar à constituição coerciva da servidão), todavia, para o raciocínio que estamos a desenvolver, interessa reter que basta a “mera” utilidade/conveniência.
Em relação a um prédio que tem um único caminho/acesso, o estabelecimento dum segundo caminho/acesso é algo que não é certamente inútil: não será estritamente necessário, mas inútil é que por certo não se pode dizer que seja na generalidade dos casos e, neste contexto, não parece que este segundo caminho/acesso possa ser considerado desnecessário e que haja uma “desnecessidade originária” e uma nulidade do seu título constitutivo8.
Sendo assim – é onde pretendemos chegar, apelando agora a um argumento racional – a “desnecessidade originária” (que conduz à nulidade do ato constitutivo da servidão por violação do princípio da tipicidade) não pode ter o mesmo recorte conceitual da “desnecessidade” que preenche a causa de extinção das servidões, prevista no art. 1569.º/2 do C. Civil: aquela tem que ser mais exigente e exprimir uma ideia de total e absoluta inutilidade e esta, sim, deve “contentar-se” e ficar por uma ideia próxima da dispensabilidade.
Se se pode constituir por usucapião um caminho/servidão que não é totalmente necessário e imprescindível ao prédio dominante (dentro da tal ideia de que as servidões voluntárias se baseiam na conveniência), não se pode/deve depois exigir, para a apreciação da sua possível extinção por desnecessidade, a sua total e absoluta inutilidade (uma vez que também não foi a sua total e absoluta utilidade que se exigiu no momento da sua constituição9); e muito menos circunscrever a desnecessidade à que for superveniente (à constituição da servidão), pois que, naturalmente, se “ab initio” o caminho/servidão não era totalmente necessário, será sempre difícil divisar e destrinçar a parte da desnecessidade que é superveniente.
É por tudo isto que não aderimos à tese da desnecessidade da servidão ter forçosamente de radicar numa alteração objetiva verificada em relação ao prédio dominante após a constituição da servidão (isto é, supervenientemente) e de molde a retirar-lhe toda a utilidade.
Embora uma servidão traga proveito ao prédio dominante – é este o seu requisito existencial – esse proveito pode não se justificar face à dimensão do encargo que resulta para o prédio serviente e à utilidade/proveito que proporciona ao prédio dominante (há que admitir que os prédios se possam libertar quer de gravames inúteis quer dos que que forem claramente injustificados).
Nesta hipótese, quando alguém adquiriu, por usucapião, um direito de servidão sobre outro prédio em que a sua utilidade não justifique esse encargo, deve ser concedido, ao proprietário do prédio onerado, o direito de requerer a extinção de tal encargo, por «desnecessidade» deste (desnecessidade no sentido amplo acima referido); «desnecessidade», como fundamento na extinção da servidão, que deve assim aferir-se em relação ao momento da introdução da ação/reconvenção em juízo (ao momento do exercício do direito potestativo extintivo).
Sintetizando o que vem de ser dito10, o que a nosso ver a lei pretende é uma ponderação atualizada da necessidade do encargo sobre o prédio, deixando ao prudente alvedrio do julgador tal avaliação, segundo um juízo de proporcionalidade subjacente aos interesses em jogo; juízo de proporcionalidade em que devem ser ponderadas as circunstâncias concretas de cada caso, a existência de alternativa que sem ou com um mínimo de prejuízo para o prédio dominante – na medida em que esteja garantida uma acessibilidade, em termos de comodidade e regularidade, ao prédio dominante, sem onerar, desnecessariamente, o prédio serviente – permite eliminar o encargo incidente sobre o prédio serviente.
O que também significa que não basta (para a extinção da servidão por desnecessidade) que, para além da passagem objeto da servidão, exista outra via de acesso do prédio dominante para a via pública, porquanto é necessário que este outro acesso ofereça condições de utilização similares, ou, pelo menos, não, desproporcionalmente, agravadas.
É no fundo, encurtando palavras e razões, algo semelhante à 3.ª hipótese prevista no § único do antigo art. 2279º do Código de Seabra, isto é, a «desnecessidade da servidão» verifica-se também por “o proprietário dominante poder fazê-lo por qualquer outro meio igualmente cómodo”.
Estando em causa, como acontece com o encargo decorrente duma servidão de passagem, uma restrição ao exercício tendencialmente pleno do direito real de propriedade, não se nos afigura pois como inteiramente correta a interpretação do art. 1569.°/2 do C. Civil que conduza à sua aplicação apenas aos casos em que a servidão perdeu toda e qualquer utilidade para o prédio dominante: a compressão do direito real de propriedade só deverá em princípio considerar-se legítima até onde o "sacrifício", ónus ou encargo imposto sobre a coisa se revele necessária para assegurar a terceiro uma fruição "normal" do seu próprio direito, o que não sucede quando tal sacrifício se revela exorbitante face ao quadro objetivo de circunstâncias, ou seja, repetindo, o que deve ser feito é uma ponderação atualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, deixando-se ao prudente alvedrio do julgador avaliar se, no momento considerado, há ou não outra "alternativa" que, com um mínimo de prejuízo para o prédio dominante, permita eliminar o encargo incidente sobre o prédio serviente.
Tendo isto presente, revertendo aos factos dos autos/recurso, não podemos deixar de acompanhar a avaliação que, no seu prudente arbítrio, o acórdão recorrido fez do quadro objetivo das circunstâncias constantes dos factos provados.
A servidão de passagem constituída, como resulta da matéria de facto, permite ligar o prédio dos AA. à Rua 1, e vice-versa, através de uma faixa de terreno em terra com início nessa rua e que se prolonga ao longo da parte nascente do prédio da R. numa extensão de cerca de 16 metros e com uma largura média aproximada de 2,25 metros.
Porém, como também resulta da matéria de facto, para além desse acesso, o prédio dos AA. dispõe de outro acesso que permite a passagem a pé ou com veículos automóveis ou ciclomotores, pela entrada existente na Travessa 2 e onde têm para o efeito um portão com cerca de 2,5 metros de largura, sendo que entre o ponto onde tem início a servidão e essa outra entrada no prédio dos AA. vai uma distância de cerca de 50 metros.
Ademais, ainda resulta da matéria de facto que o prédio dos AA. é composto por um espaço único, interligado entre si, onde existem 3 casas, sendo que os AA. e os seus antepossuidores sempre acederam ao seu prédio pela Travessa 2, pela Rua 1 (através da servidão) e pela Rua 3
Temos pois que os AA. dispõem, para além da servidão, de outros dois acessos de e para o seu prédio através da via pública11, não se divisando, da caracterização dos prédios, que haja qualquer aproveitamento do prédio dominante que pressuponha a manutenção da servidão, isto é, que o seu aproveitamento não seja igualmente possível pela entrada na Travessa 2; por outro lado, a faixa de terreno afeta à servidão tem cerca de 2,25 m de largura, enquanto a passagem pelo portão que dá para a Travessa 2 tem a largura de 2,5 m.
A diferença está em que, vindos da Rua 3, os AA., após chegarem ao início da servidão (circulando pela Rua 1), alcançam o seu prédio após percorrerem os 16 metros do terreno em terra batida da servidão; enquanto, se utilizarem a entrada da Travessa 2, vindos também da Rua 3, os AA., para entrarem no seu prédio, têm de percorrer 50 m pela via pública (têm de flanquear o prédio da R., antes de aceder à sua entrada na e pela Travessa 2).
Não se pode pois dizer – concorda-se com o acórdão recorrido – que a diferença entre um e outro acesso (percorrer mais 36 metros, consistentes no flanquear do prédio da R. pela via pública até à Travessa 2, em vez de “atalhar caminho” por dentro do prédio da R.) seja uma diferença significativa12 e, nessa medida, numa ponderação atualizada sobre a «necessidade» de manter o encargo/servidão sobre o prédio da R., impõe-se considerar que o acesso pela Travessa 2 constitui um prejuízo mínimo e insignificante para o prédio dominante e que, em consequência, o acesso ao prédio dos AA. pela Travessa 2 é um meio igualmente cómodo, o que preenche a «desnecessidade» que, de acordo com o art. 1659.º/2 do C. Civil, é causa de extinção da servidão de passagem que havia sido constituída por usucapião.
Mais, a ponderação atualizada da “necessidade/desnecessidade” da servidão, para além de avaliar se existe uma alternativa que garanta uma acessibilidade com idêntica comodidade ao prédio dominante, não pode perder de vista o impacto que a servidão (a manutenção da servidão) tem na fruição normal do prédio serviente.
A propósito da extensão e exercício das servidões, dispõe-se no art. 1564.º do C. Civil que as servidões são reguladas nos termos do respetivo título e que, “na insuficiência do título, observar-se-á o disposto nos artigos seguintes”; logo se acrescentando-se no artigo 1565.º que a “ (…) servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação” e que “ (…) em caso de dúvida quanto à extensão ou modo de exercício, entender-se-á constituída a servidão por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente”.
Assim, se o título constitutivo diz, como é o caso, que a servidão de passagem é para o acesso de pé, ciclomotores e outros veículos para o prédio dos AA. e que a faixa/leito da servidão está marcada e cotiada, em toda a largura e extensão, pela passagem de pessoas e veículos, tal significa que a faixa/leito de servidão acaba por não poder ser utilizada para qualquer outro fim (uma vez que tal configuraria uma verdadeira alteração do conteúdo da servidão), ou seja, estamos perante aquela situação em que a servidão é um encargo que acaba por impedir o proprietário de prédio serviente de retirar todas e quaisquer utilidades da porção de terreno adstrita à servidão, pelo que também o “peso” que a manutenção da servidão representa para o prédio serviente concorre para considerar preenchido o conceito de desnecessidade, na referida aceção ampla, do art. 1569.º/2 do CC e para declarar a servidão (constituída por usucapião) extinta por desnecessidade, o que, em conclusão final, conduz à improcedência da revista dos AA. (e à correspondente procedência da reconvenção).
*
IV - Decisão
Nos termos expostos, decide-se negar a revista.
Custas da presente revista pelos AA./recorrentes.
*
Lisboa, 25/06/2026
(António Barateiro Martins)
(Maria de Deus Correia)
(Fátima Gomes)
___________________________________
1. A ação confessória é por natureza a ação através da qual alguém pede que lhe seja reconhecida, com as consequências daí decorrentes, a titularidade dum direito real (limitado) sobre coisa alheia.↩︎
2. O relator de tal acórdão é o mesmo do presente acórdão.↩︎
3. Dizia-se na nota oficiosa do Min. da Justiça, relativa ao Dec. n.º 19.126 (Reforma do C. Seabra de 16/12/1930), que se “tem em vista libertar os prédios de servidões desnecessárias ou impraticáveis que desvalorizam os prédios servientes sem que valorizem os prédios dominantes.”↩︎
4. Assento que teve uma curta vigência temporal, uma vez que, dois anos depois, passou a vigorar o atual C. Civil, em que, como acima se referiu, se passou a admitir (art. 1569º/2 e 3) que quer as servidões constituídas por usucapião quer a servidões legais podem ser judicialmente declaradas extintas, desde que desnecessárias ao prédio dominante.↩︎
5. É sobre isto – sobre a nulidade ou não da constituição da servidão de passagem – que se debruça a primeira parte da apreciação de mérito do acórdão recorrido (parte essa que não é alvo de revista).↩︎
6. Se a “desnecessidade” é originária – dizem, v. g. Oliveira Ascensão, Direitos Reais, pág. 511/2; Alberto Vieira, Direitos Reais, pág. 852; e Carvalho Fernandes, Direitos Reais, pág. 457 e 470 – nunca esta funcionará como causa de extinção da servidão, uma vez que, antes disso e como já se referiu, haverá nulidade do ato constitutivo da servidão (enquanto direito real) por violação do princípio da tipicidade.↩︎
7. Com o que, sublinha-se, não temos em vista dizer e concluir que basta a existência de um caminho (ou outra servidão) a dar acesso ao prédio dominante para se julgar extinta, por desnecessidade, uma concreta servidão de passagem constituída por usucapião.↩︎
8. Foi exatamente isto que foi decidido na 1.ª parte da apreciação de mérito do acórdão recorrido, ao referir-se que, “ (…) não sendo requisito da constituição do direito de servidão de passagem por usucapião que o prédio dominante se encontre encravado (ou seja, que a passagem seja inteiramente necessária ou indispensável) e visando o instituto da usucapião conferir tutela jurídica, através da atribuição da titularidade de um direito subjetivo que constitui um encargo de coisa alheia, a situações de facto correspondentes ao exercício desse direito, a nulidade do título de constituição da servidão de passagem só pode ser a absoluta desnecessidade ou a inteira futilidade do aproveitamento do prédio serviente por parte do prédio dominante”; e ao concluir, em face dos elementos factuais assentes, que “(…) não é possível afirmar que no caso a servidão de passagem era, ab initio, inteiramente desnecessária, no sentido de que não proporciona nenhuma utilidade, nenhum proveito mais para os proprietários do prédio dominante (…)”.↩︎
9. Embora, claro, a extinção por desnecessidade esteja circunscrita de acordo com o art. 1569.º/2, dentro das servidões voluntárias, às servidões constituídas por usucapião; apesar de logicamente se justificar a cessação de todas as servidões que se tornem desnecessárias, o legislador ponderou que há diferença entre os encargos constituídos por usucapião e os estabelecidos por acordo das partes (só admitindo a extinção por desnecessidade para aqueles).↩︎
10. E que corresponde ao que também vemos defendido no Ac. STJ, de 27-5-99, in BMJ nº 487, pág. 313 e ss.; e no Ac. STJ de 21/03/2013, in CJ Online, Ref. 1489/2013.↩︎
11. Em face do que se diz no ponto 16 dos factos – aceder um dos caseiros à sua da habitação pela Rua 3 – é de supor que o prédio dos AA. confina, em algum ponto cardeal (decerto a nascente), com a própria Rua 3↩︎
12. Aliás, tal diferença só existe se a proveniência dos AA. for a Rua 3, uma vez que se a proveniência for a oposta – se os AA. vierem de poente, também pela Rua 1 – a diferença, a existir, será certamente de escassos metros.↩︎