| 130/18.2JAPTM.2.S1 |  |
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
DESCONTO
I – A jurisprudência do STJ é hoje amplamente majoritária, se não for uniforme, na defesa da orientação de que, no conhecimento superveniente do concurso, as penas de execução suspensa entram no cúmulo jurídico como penas de prisão - as penas de prisão substituídas -, só no final se decidindo se a pena conjunta resultante do cúmulo deve ou não ficar suspensa na sua execução.
II - Se à data da elaboração do cúmulo jurídico não se mostra decorrido o tempo de suspensão de execução da pena, que se conta a partir do trânsito em julgado da decisão (artigo 50.º, n.º 5, do Código Penal), nada obsta à inclusão no cúmulo jurídico da pena principal que tinha sido objeto de substituição.
III - O cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente do concurso abrange as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida; no que concerne às penas prescritas ou extintas (por causa diversa do cumprimento), tem-se entendido que não entram no concurso, pois, de outra forma, interviriam como um injusto fator de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas” da ordem jurídico-penal, por renúncia (definitiva) do Estado à sua execução.
IV - A liberdade condicional não é uma outra pena que substitui a de prisão (não constitui uma pena de substituição), mas antes uma forma específica que assume o cumprimento da pena de prisão, pelo que o condenado que se encontre em liberdade condicional não deixa, por isso, de se manter em cumprimento da pena de prisão que lhe foi imposta, que não pode confundir-se com reclusão.
V - Para a determinação da medida concreta da pena conjunta é decisivo que se obtenha uma visão de conjunto dos factos que tenha em vista a eventual conexão dos mesmos entre si e a relação com a personalidade de quem os cometeu.
VI - A integração no cúmulo jurídico de pena que tinha sido suspensa na sua execução não constitui argumento para que se ignore que parte da pena já terá sido cumprida desse modo, justificando-se a concreta ponderação sobre o desconto proporcional – o “desconto que parecer equitativo” – no que concerne a essa pena.
RECURSO n.º 130/18.2JAPTM.2.S1
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I – RELATÓRIO
1. AA, com os sinais dos autos, foi, por acórdão de 22 de junho de 2023, proferido pelo tribunal coletivo do Juízo Central Criminal de ... -J., do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, condenado, de acordo com o dispositivo, nos seguintes termos que se transcrevem:
«Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem este Tribunal Colectivo em proceder ao cúmulo jurídico das penas aplicadas ao Arguido AA nos Processo n.ºs 528/19.9... e 130/18.2JAPITM, condenando o mesmo na pena única de 7 (sete) anos de prisão (à qual deverá ser descontado o tempo de prisão já cumprido à ordem dos processos concorrentes).»
2. O referido arguido interpôs recurso do referido acórdão para este Supremo Tribunal, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1- No processo nº 130/18.2JAPTM.2, comum coletivo que correu termos no Juízo Central Criminal de ... (J... .), do Tribunal Judicial da Comarca de Faro, procedeu-se a audiência de julgamento, nos termos do disposto no artigo 472.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, para realização de cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido.
2- Dispõe o artigo 78.º do Código Penal:
1. Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostra que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2. O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
3. As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrarem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.
3- O Tribunal a quo, procedendo ao cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA nos Processos n.ºs 528/19.9... e 130/18.2JAPTM, condenou o mesmo na pena única de 7 (sete) anos de prisão (à qual deverá ser descontada o tempo de prisão já cumprido à ordem dos processos concorrentes), nos termos e fundamentos que se alcançam do douto acórdão recorrido que se dá por integralmente reproduzido, sem necessidade, respeitosamente, de o transcrever.
4- Por acórdão datado de 09.04.2021 e transitado em julgado em 10.05.2021, proferido no âmbito do processo comum coletivo n.º 528/19.9..., o arguido foi condenado nas seguintes penas parcelares:
- factos cometidos em 15.07.2019, pela prática de 1 crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210º, nº1, do C. Penal, na pena de 2 anos de prisão;
- por factos cometidos em 15.08.2019, pela prática de 1 crime de furto na forma tentada, p. e p. pelo artigo 203º, nº1 e nº2, do C. Penal, na pena de 6 meses de prisão;
- por factos cometidos em 15.08.2019, pela prática de 1 crime de dano, p. e p. pelo artigo 212º, nº1 do C. Penal, na pena de 3 meses de prisão;
- por factos cometidos em 18.08.2019, pela prática de 1 crime de roubo agravado na forma tentada, p. e p. pelo artigo 210º, nº1 e nº 2. al. b) do C. Penal, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão;
- por factos cometidos em 18.08.2019, por 1 crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelos artigos 2º, nº1, al. ar) e 86º, nº1, al. c) da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 ano e 06 meses de prisão;
- por factos cometidos em 11.02.2020, 1 crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelas al. p), q) e az) do nº 1 do artigo 2º; al. ap) do nº1 do artigo 2º e al. p) do nº 3 do artigo 2º e 86º, nº1,als. c) e d) da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 1 ano e 06 meses de prisão.
5- No âmbito do processo n.º 528/19.9..., o arguido foi condenado em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de 4 anos e 6 meses, acompanhada de regime de prova assente num programa a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, direcionada para a consciencialização dos malefícios da prática do crime e para a vinculação a um projeto formativo ou profissional com vista à autonomia económica e afastamento de elementos de pares conotados com práticas criminais.
6- O Tribunal recorrido, por decisão de 12.07.2021 e transitada em julgado em 31.03.2022, proferida no âmbito dos presentes autos (processo comum coletivo nº 130/18.2JAPTM – J... .), condenou o arguido, por factos cometidos em 03.02.2020, pela prática de 1 crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º15/93, de 2201, a pena de 5 anos e 4 meses de prisão.
7- O Tribunal a quo, procedendo ao cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA nos Processos nºs 528/19.9... e 130/18.2JAPTM, condenou o mesmo na pena única de 7 (sete) anos de prisão (à qual deverá ser descontada o tempo de prisão já cumprido à ordem dos processos concorrentes).
8- O recorrente, não se conformando com a douta decisão condenatória em referência, vem da mesma interpor recurso.
9- Salvo melhor entendimento, o douto acórdão recorrido padece de nulidade por omissão de pronuncia (artigo 374.º, n.º 2, e artigo 379.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal).
10- Por decisão proferida pelo Tribunal de Execução de Penas de ..., foi-lhe concedida a liberdade condicional em 13.12.2022.
11- A decisão recorrida não se pronúncia sobre qualquer incumprimento por parte do arguido ao regime da medida e não fundamenta a revogação da liberdade condicional em curso.
12- A motivação/fundamentação do acórdão quanto à revogação da liberdade condicional concedida ao arguido e decidida pelo Tribunal de Execução das Penas é inexistente.
13- Os atos decisórios do Tribunal de Execução de Penas são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, como preceitua o nº 1 do artigo 146º do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas de Liberdade.
14- Neste sentido pode ler-se no Acórdão da Relação de Évora disponível em www.dgsi.pt “ II- As decisões que concedam, deneguem ou revoguem a liberdade condicional, não poderão deixar de qualificar-se materialmente como sentenças, tal é a importância do que decidem, encontrando-se, por isso, sujeitas às exigências de fundamentação, próprias das sentenças, previstas no artigo 374.º, nº2 do CPP e sendo-lhes aplicáveis as normas processuais reguladoras dos vícios de que as mesmas possam enfermar, designadamente o vício da nulidade por falta ou insuficiência da fundamentação cominado no artigo 379.º, nº1, alínea a) do CPP.”
15- O Tribunal a quo, ao fixar a pena única em prisão efetiva de 7 anos, sem apresentar fundamento para a revogação da liberdade condicional, padece de fundamentação o que determina a nulidade do acórdão.
16- Neste sentido entendemos, com todo o respeito por melhor opinião, o acórdão recorrido padece do vício de nulidade por falta ou insuficiência de fundamentação por violação do disposto no n.º 2, do artigo 374.º e do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal.
Nulidade que desde já se argui e requer para os devidos efeitos legais.
17- Da factualidade dada como provada no douto acórdão recorrido, alcança-se que AA cumpriu medida coativa de OPHVE entre 10/06/2020 e 02/05/2022 no domicílio do pai em ..., adotando uma conduta adequada às regras e obrigações inerentes ao estatuto coativo imposto no processo 130/18.2JAPTM.
18- No decurso do cumprimento da pena de prisão, que teve lugar no Estabelecimento Prisional de ..., manteve bom comportamento e beneficiou de duas saídas precárias.
19- No decurso da execução da pena suspensa, no relatório elaborado pela DGRSP definiram-se as seguintes atividades para atingir os fins da pena:
“….Atividades: comparecer e colaborar em contexto de entrevista com o TRS; Calendarização: Ao longo do período de acompanhamento. Necessidade de intervenção: Escolaridade/Ocupação laboral Objetivo: Procurar de acordo com as possibilidades do E. P. Obter colocação/ou frequentar formação profissional;
Atividades: Ser colocado a trabalhar ou a frequentar formação manter essa ocupação laboral ou formação profissional…”
20- O arguido retomou as atividades letivas em regime noturno, após autorização judicial para o efeito, no curso de educação e formação de adultos, perspetivando concluir o 12.º, foi descrito como aluno assíduo e cumpridor das tarefas propostas; manteve comportamento ajustado no espaço escolar com pares e docentes.
21- No relatório da DGRS elaborado em 27.07.23, a equipa destes serviços que acompanham o regime de prova a que o arguido está sujeito refere os esforços que o arguido tem desenvolvido para integrar o mercado de trabalho, após a concessão de liberdade condicional.
22- Adquiriu habilitação para condução de veículos motorizados em 18.04.2023.
23- Trabalhou na construção civil durante 2 meses, mais tarde numa firma de passeios turísticos, trabalhou na atracagem de embarcações, noutra firma fez trabalhos de distribuição de gelo, contudo não foi ainda possível obter um vínculo laboral duradouro.
24- Dispõe o artigo 71.º do Código Penal:
1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2.Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
3.Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
25- 1.O STJ tem entendido, em abundante jurisprudência, que, com «a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente».
2. A decisão que determine a medida concreta da pena do cúmulo deverá correlacionar conjuntamente os factos e a personalidade do condenado no domínio do ilícito cometido por forma a caracterizar a dimensão e gravidade global do comportamento delituoso, na valoração do ilícito global perpetrado.
3. Tal decisão não pode, designadamente, deixar de se pronunciar sobre se a natureza e a gravidade dos factos reflete a personalidade do respectivo autor ou a influenciou, «para que se possa obter uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é o produto de tendência criminosa do agente, ou revela pluriocasionalidade (…), bem como ainda a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
26- Da factualidade dada como provada no douto acórdão recorrido, alcança-se que AA cumpriu medida coativa de OPHVE entre 10/06/2020 e 02/05/2022 no domicílio do pai em ..., adotando uma conduta adequada às regras e obrigações inerentes ao estatuto coativo imposto no processo 130/18.2JAPTM.
27- No decurso do cumprimento da pena de prisão, que teve lugar no Estabelecimento Prisional de ..., manteve bom comportamento e beneficiou de duas saídas precárias.
28- No decurso da execução da pena suspensa, no relatório elaborado pela DGRSP definiram-se as seguintes atividades para atingir os fins da pena:
“….Atividades: comparecer e colaborar em contexto de entrevista com o TRS; Calendarização: Ao longo do período de acompanhamento. Necessidade de intervenção: Escolaridade/Ocupação laboral Objetivo: Procurar de acordo com as possibilidades do E. P. Obter colocação/ou frequentar formação profissional;
Atividades: Ser colocado a trabalhar ou a frequentar formação manter essa ocupação laboral ou formação profissional…”
29- O arguido retomou as atividades letivas em regime noturno, após autorização judicial para o efeito, no curso de educação e formação de adultos, perspetivando concluir o 12.º, foi descrito como aluno assíduo e cumpridor das tarefas propostas; manteve comportamento ajustado no espaço escolar com pares e docentes.
30- No relatório da DGRS elaborado em 27.07.23, a equipa destes serviços que acompanham o regime de prova a que o arguido está sujeito refere os esforços que o arguido tem desenvolvido para integrar o mercado de trabalho, após a concessão de liberdade condicional.
31- Adquiriu habilitação para condução de veículos motorizados em 18.04.2023.
32- Trabalhou na construção civil durante 2 meses, mais tarde numa firma de passeios turísticos, trabalhou na atracagem de embarcações, noutra firma fez trabalhos de distribuição de gelo, contudo não foi ainda possível obter um vínculo laboral duradouro.
33- O arguido à data da prática dos factos tinha apenas 20 anos de idade. A conduta do arguido anterior à prática dos crimes e posterior até aos dias de hoje revela um comportamento adequado às normas legais e sociais.
34- Na determinação da pena única a aplicar ao condenado há que fazer uma reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do arguido. Dessa conjugação extraem-se os elementos que fundamentam a medida da pena, não podendo esta ser determinada de forma puramente aritmética, antes adequá-la à personalidade unitária que nos factos se revelou
35- A conduta do arguido na sua globalidade foi desencadeada no espaço temporal de um mês em conjugação com os seus pares, até então, não havia qualquer registo de cometimentos de infrações de qualquer espécie.
36- Não se pode entender que estas condutas sejam elas reveladoras de uma personalidade tendencialmente criminosa, antes se apura que as condutas criminosas integradoras do concurso se devem a fatores de convivência/influência com pares conotados com esta prática de ilícitos. O arguido tinha 20 anos à data da prática dos factos, tais condutas alicerçam-se em fatores conjunturais e não em traços de personalidade, por conseguinte refletem mera pluriocasionalidade.
37- O tribunal recorrido ao proceder ao cúmulo jurídico e aplicando uma pena de 7 anos de prisão ao arguido viola os critérios fornecidos pelo artigo 71.º, n.º 1, n.º2 do Código Penal, estando estes subordinados aos princípios da necessidade e proporcionalidade e à consequente proibição do excesso que colhem fundamento no artigo 18º, nº2 da C.R.P., sobrepesando a medida da pena.
38- O tribunal recorrido ponderou insuficientemente as circunstâncias atenuantes relativas à inserção social do recorrente e que militam a seu favor.
39- Refere-se que o arguido tem uma adequada vinculação afetiva à família parental, uma forte ligação aos avós maternos e ainda um importante suporte psicoafectivo na relação de namoro vivenciada.
Referindo-se ainda que não foram detetados comportamentos de risco, nem novos envolvimentos judiciais, cumprindo as medidas normativamente. Compareceu e colaborou em contexto de entrevista com TRS sempre que solicitado.
40- Conforme decorre do relatório da DGRSP o arguido tem cumprida parte da pena suspensa na execução concretamente:
41- Em OPHVE arguido retomou as atividades letivas em regime noturno, no curso de educação e formação de adultos, perspetivando concluir o 12º.
42- Manteve-se ocupado a nível laboral logo que alcançou a liberdade condicional.
- Comparece a reuniões/ entrevistas com os T.R. S. quando solicitado.
- Mantém boa conduta sem reincidências e afastamento de elementos conotados com ilícitos criminais.
43- Com todo o respeito por melhor entendimento, atento e com fundamento no exposto, far-se-á boa justiça e adequada ao caso concreto do arguido, condenando-se este na pena de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
44- Com todo o respeito por melhor opinião, existe uma prognose favorável relativa ao arguido, determinante da suspensão da execução da pena.
45- A suspensão da execução da pena aplicada ao arguido neste processo, traduzindo-se ela na censura do facto e na ameaça da prisão que são suficientes para afastar o condenado da criminalidade, assente em regime de prova direcionado para a consciencialização dos malefícios da prática do crime e em simultâneo para a vinculação de projeto formativo ou profissional, tem sido regularmente cumprida pelo arguido sem registo de qualquer incumprimento.
46- Pressuposto material de aplicação do instituto da suspensão da execução da pena é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: qua a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta - «bastarão para afastar o delinquente da criminalidade».
47- Para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto -, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
48- Requer-se aplicação do perdão contido na Lei n.º 38- A/2023 de 2 de Agosto, à sua pena. Por se tratarem de tipos legais de ilícitos abrangidos e o arguido ter 21 anos à data da prática dos factos.
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, deve conceder-se provimento ao presente recurso, julgando-se nula a decisão recorrida por falta ou insuficiência de fundamentação por violação do disposto no n.º 2, do artigo 374.º e do artigo 379.º do Código do Processo penal. Nulidade que desde já se argui e requer para os devidos efeitos legais,
No caso de assim não se entender, revogando-se o acórdão posto em crise, na parte da aplicação da medida da pena, substituindo-se por outro em que se aplique uma pena única não superior a 5 anos ficando esta suspensa na sua execução.
3. O Ministério Público, junto da 1.ª instância, respondeu ao recurso e concluiu (transcrição das conclusões):
1. O arguido AA interpôs recurso do acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas que lhe foram aplicadas, alegando, em síntese, o seguinte:
a) Nulidade do acórdão, ao abrigo do disposto nos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1 alínea c), ambos do Código de Processo Penal, por omissão de pronúncia e insuficiência de fundamentação relativamente à revogação da liberdade condicional concedida àquele pelo Tribunal de Execução das Penas;
b) A pena única aplicada mostra-se excessiva e desproporcional, razão por que, deve o condenado AA ser condenado numa pena de prisão suspensa na sua execução.
2. O acórdão sob recurso não padece da alegada nulidade. Com efeito, o mesmo não se pronunciou, nem teria, nem poderia, se pronunciar sobre a revogação da liberdade condicional, na justa e precisa medida em que tal é da competência exclusiva dos Tribunais de Execução das Penas (cfr. artigo 114.º, n.º 3, alínea c), da Lei da Organização do Sistema Judiciário e artigo 138.º, n.º 4, alínea c), do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade).
3. Recorde-se que o acórdão sob recurso visou proceder ao cúmulo jurídico das penas aplicadas a AA e, na verdade, se tal decisão se pronunciasse sobre a revogação ou não da liberdade condicional é que teria incorrido em nulidade, por tomar conhecimento de matéria cuja cognoscibilidade se lhe encontrava vedada (cfr. artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do Código de Processo Penal).
4. In casu, no nosso modesto entendimento, pena única aplicada ao recorrente AA mostra-se algo excessiva.
5. Com efeito, foi realizado o cúmulo jurídico no que tange às penas aplicadas ao recorrente AA nos processos n.ºs 130/18.2JAPTM, onde foi condenado na pena de 5 anos e 4 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e 528/19.9... (onde foi condenado na pena de 4 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução e acompanhada de regime de prova, pela prática dos crimes de roubo, furto tentado, dano, roubo qualificado tentado e dois crimes de detenção de arma proibida).
6. Sendo que, aplicando os critérios previstos no artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal, a moldura penal do concurso, in casu:
- Tem como limite mínimo: 5 anos e 4 meses de prisão (= a mais elevada das penas aplicadas) e como limite máximo: 13 anos e 11 meses de prisão (= somatório das penas concretas aplicadas)
7. O Tribunal «a quo» -conforme se exarou no acórdão sob recurso - para a determinação da pena única atendeu ao seguinte:
«Assim e quanto aos factos subjacentes às penas a cumular estão em causa sete crimes, alguns de natureza similar (Roubos, Furto e Detenção de Arma Proibida). O grau de ilicitude é considerável, atendendo à persistente energia criminosa revelada, mormente pelo modo da sua prática e a participação do Arguido nos factos subjacentes às respectivas condenações. Especificamente, no que respeita ao crime de Tráfico de Estupefacientes, há que considerar que a actuação do Arguido AA assume destaque pelo esforço que dedicou à angariação de maior número de pessoas (directa e indirectamente) para participar no desembarque de elevadas quantidades de canábis. Não olvidemos as doses a que corresponde tal produto e o número de consumidores a que chegaria, sendo certo que parte do mesmo chegou, efectivamente, a ser levado e, com toda a probabilidade, comercializado.
Não podemos, pois, deixar de assinalar a personalidade do Arguido reflectida nos múltiplos factos pelos quais foi condenado, apesar de não registar outras condenações pela prática de crimes.
As exigências de prevenção de futuros crimes são prementes, designadamente, atentas as proporções do flagelo da droga do ponto de vista do tráfico com todas as consequências que daí advêm. Acresce a frequência com que se verifica a criminalidade violenta quer na comarca quer a nível nacional, bem como o elevado sentimento de insegurança gerado na comunidade e o consequente alarme social, tudo reclamando uma intervenção firme por parte da Justiça
Ao nível pessoal, o Arguido goza de inserção familiar, circunstância que, no entanto, não o afastou da prática dos ilícitos subjacentes às penas a cumular.
E, apesar de, na actualidade, aparentemente, ter interiorizado as consequências negativas das suas condutas, é ainda precoce concluir por uma atenuação das necessidades de prevenção especial que ainda se fazem sentir de forma relevante.»
8. O pretendido pelo recorrente AA que lhe seja aplicada a pena única de 5 anos de prisão suspensa na sua execução, mostra-se legalmente vedada, pois, as regras no que tange à moldura penal do concurso, impõem como acima se indicou, que ao mesmo não possa ser aplicada uma pena única inferior aos 5 anos e 4 meses de prisão, relativamente à qual não se mostra possível suspender a sua execução (cfr. artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal).
9. Todavia, não esquecendo as prementes e, bem sublinhadas no acórdão sob recurso, exigências de prevenção geral e especial que in casu se fazem sentir, cremos que, não pode ser ignorado que o recorrente AA, actualmente com 24 anos de idade, encontra-se a beneficiar de liberdade condicional (concedida no âmbito do processo comum colectivo n.º 130/18.2JAPTM), razões pelas quais, voltar ao meio prisional, em face da forte sinalização ressocializadora do seu processo de integração, seria, na nossa modesta opinião, de todo injusto e inaceitável (cfr. a este propósito o relatório social elaborado pela DGRSP - ref.ª ......60 – 14/06/2023 - na sequência do pedido efectuado pelo Tribunal «a quo» com vista a reunir-se dos elementos necessários para a realização do cúmulo jurídico).
10. De resto, na determinação da pena única a aplicar ao recorrente AA, há que considerar também que, por um lado, relativamente ao mesmo, detecta-se uma variedade de ocasiões, mas não uma tendência para a prática de crimes, como atesta o certificado do registo criminal, onde não se mostram averbadas outras condenações para além daquelas que aqui foram alvo de cúmulo e, por outro que, deve-se conter o perigo de estigmatização do condenado sendo que, deve-se fazer operar o princípio da proporcionalidade, sobretudo em situações, como a dos presentes autos e, assim, permitir que o mesmo continue a consolidar a sua reinserção social em liberdade (condicional).
11. Considerando o disposto nos artigos 40.º, n.º 2 e 77.º, n.º 1, ambos do Código Penal e, sopesando, a gravidade dos factos integrantes dos ilícitos perpetrados pelo recorrente AA, a personalidade deste e as exigências de prevenção geral e especial, mas também a sua reintegração na sociedade, cremos, ser justa e adequada que ao mesmo seja aplicada a pena única de 5 anos e 4 meses de prisão.
12. Termos em que, sendo julgado parcialmente procedente o recurso, deverá AA ser condenado na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão.
4. Neste Supremo Tribunal de Justiça (doravante STJ), o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o artigo 416.º do Código de Processo Penal (diploma que passaremos a designar de CPP), emitiu parecer no sentido de que o recurso não merece provimento, devendo, em consequência, ser confirmado o acórdão recorrido.
5. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º2, do CPP, não foi apresentada resposta ao parecer. Procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, os autos foram à conferência, por dever ser o recurso aí julgado, de harmonia com o preceituado no artigo 419.º, n.º3, do mesmo diploma.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Dispõe o artigo 412.º, n.º 1, do CPP, que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido, constituindo entendimento constante e pacífico que o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que sejam de conhecimento oficioso.
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem de forma condensada as razões de divergência do recorrente com a decisão impugnada, as questões que se suscitam são as seguintes:
- nulidade do acórdão por falta de fundamentação da “revogação da liberdade condicional”;
- medida da pena conjunta/única de prisão resultante do cúmulo jurídico, sua redução e eventual suspensão da execução.
2. Do acórdão recorrido
2.1. O tribunal a quo considerou provados os seguintes factos:
1- O Arguido sofreu as seguintes condenações:
| Processo | Crime/s/Data/s | Pena/s | Data da Decisão | Data do Trânsito |
| 528/19.9... | - Roubo - em 15.07.2019
- Furto Tentado – 15.08.2019 - Dano - 15.08.2019 - Roubo Qualificado tentado- 18.08.2019 - Arma Proibida – 18.08.2019 - Arma Proibida – 11.02.2020 | Penas parcelares:
- 2(dois) anos - 6 (seis) meses - 3 (três) meses - 2 anos e 10 meses -1 (um) e 6 (seis) meses -1 (um) e 6 (seis) meses; Pena única: 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo, com Regime de Prova | 09.04.2021 | 10.05.2021 |
| 130/18.2JAPTM
(estes autos) | - um crime de Tráfico de Estupefaciente - em 03.02.2020 | - 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão | 12.07.2021 | 31.03.2022 |
- No dia 15 de Julho de 2019, cerca das 00:16 horas, o Arguido AA e mais dois indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, em conjugação de esforços e na senda de um plano previamente delineado, entraram nas instalações do estabelecimento comercial de aluguer de veículos denominado “Z......”, que estavam fechadas, agarraram o funcionário BB, atiraram-no ao chão e ordenaram que lhes entregasse as chaves da viatura de matrícula ..-GD-.., o que este fez; Na posse das chaves, accionaram a viatura, que tinha o valor comercial de €3.000,00 e saíram do local levando-a consigo;
- Nessas circunstâncias, o Arguido AA agiu, juntamente com outros dois indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, apropriando-se ilegitimamente do veículo automóvel de matrícula ..-GD-.., por meio de violência física exercida sobre BB;
- No dia 15 de Agosto de 2019, cerca das 02:15 horas, o Arguido AA juntamente com dois indivíduos cuja identidade não foi possível apurar, em conjugação de esforços e na senda de um plano previamente delineado, entraram nas instalações do estabelecimento comercial de aluguer de veículos denominado “Z......”, que estavam fechadas; Uma vez no interior desse estabelecimento o Arguido AA partiu as câmaras de videovigilância, cuja reparação ascendeu ao montante de €.1000,00; O Arguido AA e os outros dois indivíduos abandonaram o local, não levando qualquer objecto ou quantia monetária;
- Nessas circunstâncias, o Arguido AA, agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, querendo apropriar-se ilegitimamente de quantias monetárias que existissem no interior do parque de estacionamento da Z......, o que só não ocorreu por aí não existir dinheiro; Mais agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, querendo tornar inutilizáveis as câmaras de videovigilância;
- No dia 18 de Agosto de 2019, cerca das 23:25 horas, o Arguido AA e CC, em conjugação de esforços e na senda de um plano previamente delineado, dirigiram-se para as imediações da residência de DD, proprietário do estabelecimento comercial “Z......”, com o propósito de lhe subtraírem dinheiro; CC tinha luvas calçadas e transportava uma espingarda de calibre 12 mm; Aí chegados, amarraram uma ponta de uma cinta no puxador da porta de entrada e a outra ponta num pilar, de molde a dificultar a entrada em casa aos residentes, aninharam-se atrás de um muro e aguardaram que DD chegasse a casa, para o abordarem e lhe retirarem o dinheiro que tivesse na sua posse; No entanto, tendo sido surpreendidos por elementos da Guarda Nacional Republicana que se dirigiram ao local antes da chegada de DD, iniciaram uma fuga, não levando consigo qualquer quantia monetária;
- Nessas circunstâncias CC e AA agiram livre, deliberada e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei, querendo se apropriarem ilegitimamente de quantias monetárias pertencentes a DD, mediante subtracção, por meio de violência física a exercer sobre o mesmo com recurso a arma de fogo, circunstância que não ocorreu por terem sido surpreendidos por elementos da Guarda Nacional Republicana; Mais agiram livre, deliberada e conscientemente, querendo deter uma espingarda, sem se encontrarem legalmente habilitados para tal;
- No dia 11 de Fevereiro de 2020, cerca das 07:20 horas, na sua residência, o Arguido AA detinha os seguinte objectos, sem possuir habilitação legal para o efeito:
i. Uma arma de fogo de calibre 6,35 mm, com o nº52036, com carregador;
ii. Dez munições de calibre 6,35 mm;
iii. Duas munições de calibre 22 mm;
iv. Uma soqueira;
- Nessas circunstâncias, o Arguido AA agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, querendo deter os objectos aí descritos sem habilitação legal.
3.No Processo Comum Colectivo nº 130/18.2JAPTM, foram dados como provados, entre outros, os seguintes factos:
- Nos dias que precederam o dia 3 de Fevereiro de 2020, o Arguido AA foi convidado a participar no desembarque de canábis no dia 3 de Fevereiro de 2020, na ..., em ... e a angariar outros indivíduos para a mesma tarefa, sendo que, em contrapartida, seria pago, a cada um, entre € 2.000,00 a € 3.000,00; O Arguido AA aceitou a proposta e contactou com os Arguidos EE, FF, GG e HH, a quem propôs participarem no desembarque de canábis no dia 3 de Fevereiro de 2020, na ..., em ...;
- Na execução do plano acordado entre os vários Arguidos, no dia 3 de Fevereiro de 2020, cerca das 20 horas, os Arguidos II, JJ, HH, KK, AA, LL, MM, NN, OO, FF, GG, PP, QQ, RR, SS, TT e EE deslocaram-se das suas residências para a ..., junto da cidade de ...;
- Cerca das 20h30m, chegou à ... uma lancha rápida semirrígida tripulada por indivíduos não identificados, na qual vinham, pelo menos, 88 fardos de canábis com o peso global de 2.887,8 quilogramas; De imediato, os vários Arguidos iniciaram o descarregamento dos fardos de canábis da embarcação e colocaram-nos no interior de dois veículos;
- O veículo de marca Mitsubishi foi carregado com 29 fardos de canábis com o peso total de 951,8 quilogramas e, em acto contínuo, saiu da ...; O veículo de marca Toyota foi carregado, pelo menos, com 29 fardos de canábis com o peso mínimo total de 950,00 quilogramas e, em acto contínuo, saiu da ...; Logo que estes dois veículos ficaram carregados, chegou ao local o veículo de marca BMW, modelo X5, a fim de ser carregado de fardos de canábis.
- Cerca das 20h40m, vários dos Arguidos encontravam-se no areal, na zona da rebentação, na referida ..., a retirar da mesma embarcação para o veículo BMW, 30 fardos de haxixe com o peso total de 986 Kg, a fim de o carregar e o mesmo se ausentar do local com os fardos de canábis, o que só não veio a suceder pela intervenção da patrulha de militares da Guarda Nacional Republicana; De imediato, vários Arguidos, entre os quais AA, fugiram e ausentaram-se do local;
- A quantidade de canábis apreendida na ... e no veículo Mitsubishi com a matrícula espanhola .... FLV (1.852.232,8 quilogramas líquidos) se chegasse a ser comercializada dava para produzir 9.440.771 doses diárias por consumidor do mesmo produto, tendo a virtualidade de ser distribuível por grande quantidade de número de pessoas;
- Os Arguidos, conhecendo as características da canábis, representaram a possibilidade de deterem e transportarem tal produto, procedendo ao seu descarregamento de uma embarcação para veículos automóveis, para daí retirarem proveito económico, tendo agido deliberadamente com o fim de atingirem tal objectivo, o que lograram concretizar; Mais sabiam os Arguidos que a detenção e o transporte da canábis, a qualquer título, são proibidos e punidos por lei, o que não os impediu de agirem de forma livre, voluntária e consciente para deterem e transportarem esse produto.
Mais se apurou que
4. Aquando da concessão da medida de liberdade condicional (em 13.12.2022), AA integrou o agregado familiar da mãe (em ...), onde haviam decorrido as medidas de flexibilização da pena/Licença de Saída Jurisdicional.
5. Entretanto, a dificuldade em integrar o mercado de trabalho local (zona de características rurais), concomitante com o adiamento da conclusão do Ensino Secundário e/ou consolidação de relação de namoro com elemento residente em Faro, viria a estar subjacente à solicitação de alteração de residência (junto do competente Tribunal de Execução das Penas de ... e já regularizada) para a morada do pai.
6. Revelou adequada vinculação afectiva à família, quer com os pais (separados desde os primeiros anos da sua infância), quer com a família alargada, nomeadamente com os avós maternos, cujo agregado AA continua a frequentar diariamente. No contexto descrito, AA usufruiu de adequado enquadramento familiar e/ou psicoafectivo, quer durante o período da medida de coacção OPHVE aplicada nos autos (entre 10.06.2020 e 02.05.2022, no domicílio do pai), quer durante o cumprimento da pena no Estabelecimento Prisional de ....
7. O núcleo familiar do pai de AA (que engloba irmã consanguínea de 15 anos de idade, por períodos regulares no âmbito de regime de guarda partilhada) reside em habitação de tipologia T3, arrendada, há vários anos, pelo valor de 389 Euros e com adequadas condições de habitabilidade.
8. O referido agregado movimenta-se num quadro de sustentabilidade económica, assente nas receitas auferidas (e estimadas em cerca de 1.000 Euros) pelo pai de AA, activo como professor de Música no Conservatório de Música de ....
9. O facto de AA não registar ainda uma situação laboral consolidada, tem determinado que o mesmo não contribua para a economia doméstica, sendo as receitas auferidas pelo próprio canalizadas para as suas despesas pessoais. Em 18.04.2023 obteve habilitação para condução de veículos motorizados, importante mais-valia em termos da integração no mercado de trabalho, em moldes regulares.
10. Desde que se encontra em meio livre, AA trabalhou, cerca de dois meses, como indiferenciado na área da construção civil. A ausência de perspectivas no sentido da elaboração de contrato de trabalho viria a estar subjacente à desvinculação laboral da firma de cofragens.
11. Desde Abril do presente ano, AA desenvolveu a actividade de relações públicas (apoio aos clientes) num bar sito em ... (..... ........... Club), de Quinta-feira a Sábado e no horário das 22h00 às 04.00 Horas. Cumulativamente e cerca de 1 ou dois dias por semana (actualmente, 3 ou 4 dias por semana), AA trabalha (tarefas de apoio na atracagem da embarcação e apoio aos clientes) na B... .... – passeios turísticos na ..., sendo que se prevê uma maior regularidade laboral durante a época de veraneio.
12. Sem vínculo laboral, as receitas auferidas por AA foram estimadas em cerca de 40 Euros/dia e como compatíveis com a autonomização económica da família, em termos do assegurar das suas necessidades/despesas pessoais.
13. AA verbalizou conteúdos direcionados para a consolidação/optimização da sua situação laboral (vínculo laboral e/ou regularidade, continuidade), tendo sido referido pelo próprio e pelos familiares e namorada, a realização de diligências (junto de conhecidos) nesse sentido, com referência a eventuais perspectivas de colocação laboral em firma de distribuição ou numa lavandaria.
14. Nos contactos efectuados, nomeadamente na articulação com os Órgãos de Polícia Criminal locais, não foram detetadas ou mencionadas eventuais situações de risco psicossocial ou novos envolvimentos policiais/judiciais.
2.2. O tribunal recorrido fundamentou a sua convicção nos seguintes termos (transcrição):
«O decidido funda-se, desde logo, nos elementos constantes dos presentes autos, designadamente, no teor do acórdão proferido nos autos principais e na certidão extraída do Processo Comum Colectivo n.º 528/19.9...
Quanto à situação pessoal do Arguido, considerou-se o Relatório Social elaborado conjugado com as declarações prestadas pelo mesmo.
Por fim, atentou-se no Certificado de Registo Criminal do Arguido.»
2.3. Considerou-se, assim, na fundamentação de direito do acórdão recorrido (transcrição):
«Dispõe o artigo 77º, nº 1, do Código Penal que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
Por seu turno dispõe o artigo 78º, nº 1 do mesmo diploma que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
Como vem sendo entendimento pacífico da nossa jurisprudência, mormente do Supremo Tribunal de Justiça, o concurso de infracções impõe que os vários crimes tenham sido praticados antes de ter transitado em julgado a pena imposta por qualquer um deles.
Neste sentido, escreve-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.11.2013, disponível na Internet, in www.dgsi.pt, que “O limite intransponível em caso de consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente”.
Fica, deste modo, vedada a realização do chamado “cúmulo por arrastamento” que não respeitava o primeiro trânsito em julgado das várias condenações como o critério temporal dos crimes a englobar no concurso.
Considerando o critério legal vertido no referido artigo 77º, nº 1 e considerando a data do trânsito em julgado da decisão condenatória proferida nos autos nº 528/19.9... (10.05.2021), verifica-se que os crimes por cuja autoria o Arguido foi aí julgado e condenado encontram-se numa relação de concurso com aquele por cuja autoria o mesmo foi julgado e condenado no Processo nº 130/18.2JAPTM, pois os respectivos crimes foram praticados antes que transitasse em julgado a condenação por qualquer deles.
Desta forma, há que proceder ao cúmulo jurídico das respectivas penas (cfr. artigos 77º e 78º do Código Penal).
Tendo, no entanto, a pena única de prisão aplicada no Processo nº 528/19.9... sido suspensa na sua execução, importa analisar se as respectivas penas parcelares deverão ser incluídas numa pena única a fixar conjuntamente com a dos presentes autos.
A este respeito, resulta do artigo 77º, nº 3, do Código Penal, que, sendo as penas aplicadas aos crimes em concurso, umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza delas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos nºs 1 e 2.
Referindo-se ao conhecimento superveniente do concurso de penas de substituição, Paulo Dá Mesquita explica-nos (in O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, pp.95 e ss.) o seguinte:
“No concurso de penas de prisão, o cúmulo jurídico de penas de prisão cuja execução foi suspensa tem suscitado diversas decisões contraditórias.
(…)
Como destacámos acima, «se nas penas parcelares forem de diferente espécie o direito abandona entre elas o sistema da pena única»
A suspensão da execução da pena de prisão deve ser qualificada como uma pena de substituição, que, como Anabela Rodrigues esclarece, dogmaticamente são «penas aplicadas na sentença condenatória, substituindo a execução das penas de prisão e multa, enquanto penas principais, concretamente determinadas», daí que só as razões de prevenção especial e geral estejam na base da escolha das penas de substituição.
Sublinhe-se por outro lado que, o caso julgado que não pode ser atingido circunscreve-se à medida da pena parcelar concretamente aplicada e não abrange a forma da sua execução.
Ou seja, a suspensão da execução da pena não é uma pena de natureza diferente da pena de prisão efectiva. Pelo que, não existe nenhum fundamento para excepcionar o art. 79.º, do CP 82 (art.78.º, da Red. 95) em casos em que se uma das penas a cumular tem a sua execução suspensa, pois não se trata de cúmulo jurídico de penas compósitas.
Aliás, só após a aplicação da pena conjunta é que se pode atender à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao(s) facto(s) punível(eis) e às circunstâncias deste(s), e ponderar quanto aos moldes de execução da pena adequados às exigências de prevenção especial e geral. Note-se, ainda, que a avaliação global da personalidade e responsabilidade do arguido e o princípio do unitarismo da pena não se compadecem com uma suspensão parcelar da execução da pena, como foi sublinhado nos acórdãos do STJ de 05-12-1973 e de 26-02-1986, isso seria contraditório pois corresponderia a considerar que se tratava de penas compósitas que não podem ser cumuladas juridicamente.
Concluindo, a ideia fundamental que se deve reter é a de que não são cumuláveis juridicamente duas penas principais diferentes, as quais se cumulam materialmente, nos termos do art. 78.º, n.º 3, do CP 82 (art. 77.º, n.º 3, da Red. 95).
No caso do instituto previsto nos arts. 48.º e ss., do CP 82 (arts. 50.º e ss., da Red. 95), a pena aplicada é uma pena de prisão (cuja execução fica suspensa), pelo que, não existe obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja execução foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão. Esta solução é a que melhor se adequa à avaliação global da personalidade do arguido no momento da escolha da pena, e a dogmaticamente correcta, pois, ao contrário do que se afirma no acórdão da Relação do Porto de 12-02-1986, o cúmulo jurídico não é «a forma de execução das penas parcelares», mas um caso especial de determinação da pena. Pelo que, a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares, desde que não seja superior a 3 anos, pode ver a sua execução suspensa nos termos dos arts. 48.º e ss., do CP 82 (arts. 50.º e ss., da Red. 95).”
Pode igualmente ler-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.06.2014 (disponível na Internet, no mesmo sítio) que “A pena única de concurso, por conhecimento superveniente, deve englobar todas as penas, ainda que suspensas, pelos crimes em concurso, decidindo-se, após a determinação da pena única, se esta deve, ou não, ser suspensa. Porém, no concurso de crimes supervenientes não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas, nos termos do artigo 57º, nº 1, do CP, pois tal englobamento traduzir-se-ia num agravamento injustificado da situação processual do condenado e afrontaria a paz jurídica do condenado derivada do trânsito em julgado do despacho que declarou extinta a pena.”
Considerando que a pena única de prisão suspensa na sua execução aplicada nos autos nº 528/19.9... não se encontra extinta, encontrando-se ainda a decorrer o período da suspensão da sua execução, deverão as respectivas penas parcelares ser englobadas no cúmulo jurídico a realizar.
Nos termos do disposto no artigo 77º, nº 2 do Código Penal, “A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (...) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas (...)”, pelo que a pena única a aplicar deverá situar-se entre o limite máximo de 13 (treze) anos e 11 (onze) meses de prisão e um limite mínimo de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
Na medida da pena única a aplicar ao Arguido são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (cfr. artigo 77º, nº 1 do Código Penal).
Significa isto que “devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente, mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente” – vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20.12.2006, disponível na Internet in www.dgsi.pt.
Assim e quanto aos factos subjacentes às penas a cumular estão em causa sete crimes, alguns de natureza similar (Roubos, Furto e Detenção de Arma Proibida). O grau de ilicitude é considerável, atendendo à persistente energia criminosa revelada, mormente pelo modo da sua prática e a participação do Arguido nos factos subjacentes às respectivas condenações. Especificamente, no que respeita ao crime de Tráfico de Estupefacientes, há que considerar que a actuação do Arguido AA assume destaque pelo esforço que dedicou à angariação de maior número de pessoas (directa e indirectamente) para participar no desembarque de elevadas quantidades de canábis. Não olvidemos as doses a que corresponde tal produto e o número de consumidores a que chegaria, sendo certo que parte do mesmo chegou, efectivamente, a ser levado e, com toda a probabilidade, comercializado.
Não podemos, pois, deixar de assinalar a personalidade do Arguido reflectida nos múltiplos factos pelos quais foi condenado, apesar de não registar outras condenações pela prática de crimes.
As exigências de prevenção de futuros crimes são prementes, designadamente, atentas as proporções do flagelo da droga do ponto de vista do tráfico com todas as consequências que daí advêm. Acresce a frequência com que se verifica a criminalidade violenta quer na comarca quer a nível nacional, bem como o elevado sentimento de insegurança gerado na comunidade e o consequente alarme social, tudo reclamando uma intervenção firme por parte da Justiça.
Ao nível pessoal, o Arguido goza de inserção familiar, circunstância que, no entanto, não o afastou da prática dos ilícitos subjacentes às penas a cumular.
E, apesar de, na actualidade, aparentemente, ter interiorizado as consequências negativas das suas condutas, é ainda precoce concluir por uma atenuação das necessidades de prevenção especial que ainda se fazem sentir de forma relevante.
Conjugados, deste modo, os factos determinantes das condenações das penas em concurso, com aqueles apurados quanto à sua personalidade e percurso de vida, evidencia-se uma imagem global da conduta delituosa do Arguido, mostrando-se justa e adequada a aplicação ao mesmo da pena única de 7 (sete) anos de prisão.»
*
3. Apreciando
3.1. O presente recurso direto para o STJ tem por objeto o acórdão proferido pelo tribunal coletivo que procedeu ao cúmulo jurídico de diversas penas e condenou o recorrente, em conhecimento superveniente do concurso, na pena de 7 (sete) anos de prisão, limitando-se ao reexame de matéria de direito, da competência do STJ [artigos 432.º, n.ºs 1, al. c), e 2, e 434.º do CPP], sem prejuízo do disposto na parte final da alínea c) do n.º 1 do artigo 432.º, na redação introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, segundo o qual se pode recorrer com os fundamentos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º, que não vêm invocados.
3.2. Tendo em vista o objeto do recurso, importa considerar, nos seus traços gerais, o regime legal previsto para as situações de conhecimento superveniente do concurso.
Estabelece o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal:
«Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.»
O artigo 78.º, n.º1, regulando o conhecimento superveniente do concurso, consagra:
«Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.»
Acrescenta o n.º2 do artigo 78.º que o disposto no número anterior “só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
A pena única referida no artigo 77.º, n.º1, corresponde a uma pena conjunta que tem por base as correspondentes aos crimes em concurso segundo um princípio de cúmulo jurídico, seguindo-se o procedimento normal de determinação e escolha das penas parcelares, a partir das quais se obtém a moldura penal do concurso.
A pena aplicável aos crimes em concurso tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa, e, como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal). Sendo as penas aplicadas umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação deste critério (artigo 77.º, n.º 3), entendendo-se que penas de “diferente natureza”, para efeitos deste preceito, são somente as penas principais, de prisão e de multa.
Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, após debate na doutrina e na jurisprudência sobre o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão - para uns, o momento temporal decisivo era o da condenação, enquanto para outros esse momento era o do trânsito em julgado da condenação -, o STJ fixou jurisprudência no sentido de que “o momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso” (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 9/2016, DR n.º 111, Série I, de 09.06.2016).
Quanto à consideração, nas operações de cúmulo, da pena de prisão suspensa na sua execução, não se ignora que um sector com expressão minoritária na jurisprudência do STJ sustentou que a suspensão de execução da pena e a pena de prisão são penas de espécies diferentes, pelo que não podem ser cumuladas, ao menos sem previamente o tribunal competente ter determinado a revogação da suspensão nos termos do artigo 56.º do Código Penal (cf. acórdãos de 02.06.2004, Proc. n.º 1391-04, da 3.ª Secção, CJACSSTJ, Ano XII, T. 2.º 2004, p. 217 e de 20.04.2005, Proc. 04P4742, este disponível em www.dgsi.pt, como outros citados sem diversa indicação).
Posição específica, na doutrina, é a de Nuno Brandão, que defende que as penas de execução suspensa, aplicadas por decisões transitadas em julgado, não devem poder ser revogadas para efeitos de formação de uma pena conjunta, privativa de liberdade, a menos que o condenado nisso consinta. O critério seria o do designado cúmulo jurídico facultativo, em que o condenado, com base numa dada interpretação do artigo 77.º, n.º 3, do Código Penal, poderia optar entre o cúmulo jurídico ou a acumulação material das penas, conforme ele próprio achasse mais favorável para si, hipótese em que se justificaria uma eventual quebra do caso julgado com a perda da autonomia e da especificidade da pena de substituição, pela sua integração no cúmulo jurídico (Conhecimento superveniente do Concurso e revogação de penas de substituição, RPCC, Ano 15, n.º 1, pp. 117 e ss.).
Diversamente, a jurisprudência do STJ é hoje amplamente majoritária, se não for uniforme, na defesa da orientação de que as penas de execução suspensa entram no cúmulo jurídico como penas de prisão - as penas de prisão substituídas -, só no final se decidindo se a pena conjunta resultante do cúmulo deve ou não ficar suspensa na sua execução, entendimento igualmente aplicável quando estejam em causa outras penas de substituição (cf., entre outros, acórdãos de: 02.03.2006, Proc. n.º 186/06, da 5.ª Secção; 05.04.2006, proc. n.º 101/06, da 3.ª Secção; 08.06.2006, proc. n.º 1558/06, da 5.ª Secção, todos disponíveis nos Sumários de Acórdãos do STJ; 04.12.2008, Proc. n.º 08P3628; 14.01.2009, Proc. n.º 08P3975; 16/11/2011, Proc. n.º150/08.5JBLSB.L1.S1; 21.03.2013, Proc. n.º 153/10.0PBVCT.S1; 25.09.2013, Proc. n.º 1751/05.9JAPRT.S1; 12.06.2014, Proc. n.º 300/08.1GBSLV.S2; 4.11.2015, Proc. 1259/14.1T8VFR.S1; 13.02.2019, Proc. n.º1205/15.5T9VIS.S1; 27.04.2023, Proc. 360/19.0PBFAR.S1).
Ressalvam-se, porém, as situações em que as penas suspensas (o mesmo com outras penas de substituição) já tenham sido anteriormente declaradas extintas, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, pois nesses casos o seu englobamento no cúmulo jurídico afrontaria a paz jurídica do condenado derivada do trânsito em julgado do despacho que as declarou extintas (cf. acórdão de 12.06.2014, Proc. n.º 300/08.1GBSLV.S2).
Esta é também a doutrina de Figueiredo Dias, segundo o qual, num concurso de crimes, as penas parcelares não devem ser suspensas na sua execução, só no final, isto é, na determinação da pena única, valorada a situação em globo, se devendo ponderar se essa pena, que é a que o condenado tem de cumprir, pode ou não ficar suspensa na sua execução, desde que ocorra o necessário pressuposto formal (a medida da pena de prisão aplicada não ultrapassar o limite exigido por lei, atualmente de cinco anos) e o pressuposto material (prognóstico favorável relativamente ao comportamento do agente e satisfação das finalidades da punição, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal).
Se, porém, uma pena parcelar tiver sido suspensa na sua execução, o que frequentemente sucede nos cúmulos jurídicos em que o concurso de crimes é de conhecimento superveniente, «para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada», e, uma vez determinada aquela, «o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político-criminalmente ser substituída por pena não detentiva» [cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, 1993, pp. 285 (§ 409), 290 (§ 419) e 295 (§ 430)].
A referida jurisprudência assenta na ideia de que não se forma caso julgado sobre a pena de substituição, mas tão somente sobre a medida da pena principal substituída, entendendo-se que a substituição está resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, e bem assim nas ideias de provisoriedade da suspensão da execução da pena e de julgamento rebus sic stantibus quanto a tal questão, orientação que o Tribunal Constitucional já julgou não ser inconstitucional (cf. Acórdão n.º 3/2006, de 03.01.2006, proferido no processo n.º 904/05-2.ª Secção, publicado in DR - II Série, de 07.02.2006; também com interesse, Acórdão n.º 341/2013, in www.tribunalconstitucional.pt).
Este entendimento tem ainda a sancioná-lo as posições doutrinais assumidas por Paulo Dá Mesquita (O concurso de penas, 1997, p. 95), André Lamas Leite («A Suspensão da Execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal», Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, AAVV, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, T. 2.º, Coimbra Editora, 2009, pp 608-610, também publicado em separata) e Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2008, p. 246, n.º 5).
Conclui-se, assim, que a obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas, nos termos dos artigos 77.º e 78.º, do Código Penal, não exclui as que tenham sido suspensas na sua execução e ainda subsistam, as quais, se incluídas em cúmulo anterior, retomam a sua autonomia como penas parcelares – as penas principais substituídas - para a determinação da nova moldura do concurso.
Porém, se à data da elaboração do cúmulo jurídico se mostrar decorrido o tempo de suspensão de execução, que se conta a partir do trânsito em julgado da decisão que aplica tal pena de substituição (artigo 50.º, n.º 5, do Código Penal), não deverá a pena ser considerada no cúmulo sem previamente ser averiguado se foi proferida decisão de extinção, de revogação da suspensão ou de prorrogação do período de suspensão, sob pena de nulidade da sentença nos termos do artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP (neste sentido, entre muitos, os acórdãos de: 28.9.2017, Proc. 302/10.8TAPBL.S1; 15.11.2017, Proc. 336/11.5GALSD.S1; 13.02.2019, Proc. n.º1205/15.5T9VIS.S1).
A Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, alterou a redação do artigo 78.º, do Código Penal, introduzindo o atual segmento final do n.º 1, no qual se estatui “(…) sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”. A lei anterior tinha uma redação completamente diferente: “Se depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respetiva pena se encontrar cumprida, prescrita ou extinta (…)”, o que originou variadíssimas interpretações, no geral tendentes a beneficiar o condenado, pela inclusão, no cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, de todas as penas, ainda que cumpridas, dos crimes cometidos antes do trânsito em julgado da 1.ª condenação, mas conhecidos posteriormente, desde que pelo menos uma daquelas penas não estivesse cumprida, prescrita ou extinta, invocando-se, a favor desse entendimento, razões de igualdade e de justiça (cf. Paulo Dá Mesquita, O concurso de penas, 1997, pp. 73 e ss.; Rodrigues Maximiano, RMP, Ano 11.º, n.º 44, p. 131; Ac. do STJ, de 30.05.2001, C.J., Acs. STJ, Ano IX, tomo II, p. 210).
Tendo sido eliminado o pressuposto de a pena não “estar cumprida, prescrita ou extinta” e passando o n.º 1 do artigo 78.º a impor, pela alteração introduzida pela Lei n.º 59/2007, que “a pena que já tiver sido cumprida [seja] descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”, conclui-se que o cúmulo jurídico sequente a conhecimento superveniente do concurso abrange as penas já cumpridas (ou extintas pelo cumprimento), procedendo-se, após essa inclusão, no cumprimento da pena única que venha a ser fixada, ao desconto da pena já cumprida.
No que concerne às penas prescritas ou extintas (por causa diversa do cumprimento), tem-se entendido que não entram no concurso, pois, de outra forma, interviriam como um injusto fator de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas” da ordem jurídico-penal, por renúncia (definitiva) do Estado à sua execução. A integração dessas penas no cúmulo aumentaria o limite máximo da moldura aplicável e, mesmo, nalgumas situações, o limite mínimo, sem qualquer vantagem para o condenado, em virtude de nada haver para descontar (cf., entre muitos, o acórdão de 06.09.2017, Proc. n.º 85/13.0PJLRS-B.S1).
Em suma, as penas principais (prisão e multa) que se encontrem cumpridas devem ser consideradas na operação de cúmulo; quanto às penas de substituição que já tenham sido declaradas extintas (como as penas de prisão suspensas extintas nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal e outras penas de substituição que remetem expressamente para esse normativo - casos previstos nos artigos 43.º, n.º 6, e 59.º, n.º 3, do Código Penal, de substituição da pena de prisão por proibição do exercício de profissão, função ou atividade, e de prestação de trabalho a favor da comunidade), não devem integrar o cúmulo jurídico, já que não faz sentido integrar nessa operação uma pena substituída, quando já foi extinta a pena de substituição.
3.2.1. No recurso em análise, alega o recorrente que o acórdão recorrido enferma de nulidade por falta de fundamentação da revogação da liberdade condicional, invocando, para o efeito, o artigo 374.º, n.º2, e o artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
Nos termos do disposto no artigo 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, a sentença é nula quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
No caso em apreço, estão em causa as condenações nos processos 528/19.9... e 130/18.2JAPTM.
Tendo em vista que o limite temporal, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de cúmulo jurídico, é o trânsito em julgado da condenação que primeiro tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados, constata-se que os factos a que respeitam ambos os processos são anteriores ao trânsito em julgado da primeira condenação, que ocorreu em 10.05.2021, no processo 528/19.9...
No processo 528/19.9..., o ora recorrente foi condenado nas penas parcelares de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses, 3 (três) meses, 2 (dois) anos e 10 (dez) meses, 1 (um) ano e 6 (seis) meses) e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, sendo que, em cúmulo jurídico dessas penas, o ora recorrente foi condenado na pena única de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na execução por igual período de tempo, com regime de prova.
Não há qualquer dúvida de que ainda não decorreu o período de suspensão da execução da pena, pelo que as penas parcelares que integraram o cúmulo jurídico efetuado no processo 528/19.9... deviam integrar, como integraram, o novo cúmulo efetuado no processo da última condenação, que é o processo 130/18.2JAPTM.
Por sua vez, também a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão imposta no processo 130/18.2JAPTM entra no concurso de penas, a tal não obstando a circunstância de o condenado/ora recorrente encontrar-se em liberdade condicional.
O cúmulo jurídico em caso de conhecimento superveniente do concurso abrange as penas em cumprimento e mesmo as já cumpridas, como já foi supra exposto.
A liberdade condicional não é uma outra pena que substitui a de prisão (não constitui uma pena de substituição), mas antes uma forma específica que assume o cumprimento da pena de prisão, pelo que o condenado que se encontre em liberdade condicional não deixa, por isso, de se manter em cumprimento da pena de prisão que lhe foi imposta, que não pode confundir-se com reclusão (cf., neste sentido, o acórdão de 31.10.2012, proc. n.º 118/12.7YFLSB.S1, em habeas corpus, que entendeu que o condenado que se encontre em liberdade condicional não deixa, por isso, de se manter em cumprimento de pena de prisão, que é cumprida parte em reclusão e parte em liberdade condicional).
Por conseguinte, não há razão para que a pena em que o recorrente foi condenado no processo 130/18.2JAPTM não devesse ser considerada, como foi, no cúmulo jurídico de penas.
Não estamos perante qualquer revogação da liberdade condicional, que seria da competência do TEP [artigo 114.º, n.º 3, alínea c), da LOSJ e artigo 138.º, n.º 4, alínea c), do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade], mas antes da inclusão no cúmulo jurídico de uma pena de prisão que está em cumprimento e integra o concurso de penas.
Mostra-se, assim, desprovida de razão de ser a alegação de que o acórdão recorrido enferma de nulidade por falta ou insuficiência de fundamentação para a revogação da liberdade condicional, porquanto o dito acórdão não se pronunciou, nem tinha de se pronunciar, sobre a revogação da liberdade condicional em curso.
Estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
O artigo 374.º, n.º 2, do CPP, preceitua que, na elaboração da sentença, ao relatório segue-se a fundamentação, «…que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.».
Na falta de preceito específico sobre a fundamentação da sentença de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente do concurso, deverão respeitar-se os requisitos gerais da sentença previstos no artigo 374.º do CPP, devendo, no caso, a fundamentação conter todos os factos que interessam à determinação da pena única (cf. acórdão do STJ, de 18.9.2013, Proc. n.º 968/07.6JAPRT-A.S1).
Como se diz no acórdão de 10.01.2023, Proc. n.º 10/20.1PAVLS.L2.S1:
«Embora a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça venha considerando, de modo reiterado, não ser necessário que a decisão que efetua o cúmulo jurídico proceda à enumeração dos factos dados como provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas, não deixa de exigir que dela constem, ao menos resumidamente, os factos que permitam apreender aos destinatários da decisão, as conexões ou ligações fundamentais à avaliação da gravidade da ilicitude global e da personalidade unitária do agente.
Como bem se realça no acórdão deste Supremo Tribunal, de 04-03-2010, “No cumprimento do dever de fundamentação da pena única não se mostra imperiosa a fundamentação alongada com as exigências do n.º 2 do art.374.º do CPP, nem sendo exigível o rigor e extensão nos termos do art.71.º do CP, bastando uma referência sucinta, resumida, sintética aos factos, colhendo o essencial para estabelecer as conexões existentes entre os factos e a ligação à personalidade do autor daqueles. Neste particular, a decisão que fixa a pena única deve funcionar como peça autónoma, que deve refletir a fundamentação, própria, de forma individualizada, sucinta, mas imprescindivelmente de forma suficiente.”»
No caso, dos «factos provados» no acórdão recorrido consta a indicação dos processos cujas condenações integram o cúmulo jurídico por conhecimento superveniente do concurso, as datas da prática dos factos, as datas das decisões e as datas do trânsito em julgado, os crimes e as penas impostas, os factos dados como provados em cada uma das decisões condenatórias, bem como factos relativos às condições de vida, sociais e familiares, incluindo fatores relativos à personalidade do ora recorrente, tendo por base, segundo decorre da motivação da decisão de facto, a valoração do relatório social elaborado, em conjugação com as declarações prestadas na audiência que teve lugar nos termos do artigo 472.º do CPP.
Para além disso, o acórdão recorrido indica os fundamentos de direito que o suportam, referindo os pressupostos formais de aplicação da pena única, estabelecendo a moldura do concurso (pena aplicável) e os critérios legais de determinação da pena conjunta, discorrendo sobre os factos provados na perspetiva da personalidade do ora recorrente, fixando, finalmente, a pena do cúmulo.
Pese embora a fundamentação se mostre bastante sucinta, certo é que se percebe o percurso decisório do tribunal recorrido, referindo-se que estão em causa sete crimes, alguns de natureza similar, o modo da sua prática e participação do ora recorrente nos factos e personalidade neles refletida, as exigências preventivas gerais tendo em vista o “elevado sentimento de insegurança gerado na comunidade”, e bem assim as exigências preventivas especiais, gozando “o arguido de inserção familiar, circunstância que, no entanto, não o afastou da prática dos ilícitos subjacentes às penas a cumular”, assinalando-se que “apesar de, na atualidade, aparentemente, ter interiorizado as consequências negativas das suas condutas, é ainda precoce concluir por uma atenuação das necessidades de prevenção especial que ainda se fazem sentir de forma relevante”.
Entendemos, por conseguinte, que o acórdão recorrido satisfaz as exigências legais de fundamentação.
3.2.2. Pretende o recorrente que lhe seja aplicada, em cúmulo jurídico, uma pena de prisão suspensa na sua execução.
A pena única corresponde a uma pena conjunta, segundo um princípio de cúmulo jurídico, pelo qual a partir das penas parcelares que foram aplicadas a cada um dos crimes é construída a moldura penal do concurso, tendo como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, e, como limite máximo, a soma das penas concretamente aplicadas, sem, todavia, exceder os 25 anos de pena de prisão (artigo 77.º n.º 2, do Código Penal).
Em caso de conhecimento superveniente, como o dos autos, este processo encerrou-se definitivamente, quanto às penas parcelares, com o trânsito em julgado da decisão relativamente a cada uma delas, nos processos em que foram aplicadas.
Assim, concorrem para o cúmulo, para além da pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão, por crime de tráfico de estupefacientes (imposta no processo 130/18.2JAPTM), as seguintes penas parcelares impostas no processo 528/19.9..., cujo cúmulo havia que desfazer (como fez o tribunal recorrido, porquanto o caso julgado formado quanto ao cúmulo jurídico anterior vale apenas se e enquanto não se alterarem as circunstâncias que determinaram a sua elaboração, ou seja, se e enquanto não houver notícia superveniente da existência de outras penas que integrem o concurso):
- 2 (dois) anos de prisão, por crime de roubo;
- 6 (seis) meses de prisão, por crime de furto tentado;
- 3 (três) meses de prisão, por crime de dano;
- 2 (dois) anos e 10 (dez) meses, por crime de roubo qualificado;
- 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, por crime de detenção de arma proibida;
- 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, por crime de detenção de arma proibida.
A moldura do concurso é, por conseguinte, de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão (parcelar mais elevada) a 13 (treze) anos e 11 (onze ) meses de prisão (soma de todas as penas parcelares).
Quer isto dizer que a pretendida suspensão da execução da pena nem sequer é uma possibilidade suscetível de ponderação, porquanto mesmo que a pena conjunta fosse fixada no mínimo da moldura, não admitiria a aplicação dessa pena de substituição, face ao disposto no artigo 50.º, n.º1, do Código Penal, que consagra como pressuposto formal de aplicação que a medida da prisão não seja superior a 5 anos.
A determinação da pena envolve diversos tipos de operações, resultando do preceituado no artigo 40.º do Código Penal que as finalidades das penas se reconduzem à proteção de bens jurídicos (prevenção geral) e à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial).
Hoje não se aceita que o procedimento de determinação da pena seja atribuído à discricionariedade não vinculada do juiz ou à sua “arte de julgar”. No âmbito das molduras legais predeterminadas pelo legislador, cabe ao juiz encontrar a medida da pena de acordo com critérios legais, ou seja, de forma juridicamente vinculada, o que se traduz numa autêntica aplicação do direito (cf., com interesse, Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As consequências jurídicas do crime, Editorial Notícias, 1993, pp. 194 e seguintes).
Tal não significa que, dentro dos parâmetros definidos pela culpa e pela forma de atuação dos fins das penas no quadro da prevenção, se chegue com precisão matemática à determinação de um quantum exato de pena.
Estabelece o artigo 71.º, n.º1, do Código Penal, que a determinação da medida da pena, dentro da moldura legal, é feita «em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». O n.º2 elenca, a título exemplificativo, algumas das circunstâncias, agravantes e atenuantes, relevantes para a medida concreta da pena, pela via da culpa e/ou pela da prevenção, dispondo o n.º3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, o que encontra concretização adjetiva no artigo 375.º, n.º1, do C.P.P., ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Estando em causa a determinação da medida concreta da pena conjunta do concurso, aos critérios gerais contidos no artigo 71.º, n.º1, acresce um critério especial fixado no artigo 77.º, n.º1, 2.ª parte, do Código Penal: “serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso.
Refere Cristina Líbano Monteiro (A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166) que o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
Como se diz no acórdão do STJ, de 31.03.2011, proferido no Processo 169/09.9SYLSB.S1, a pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
Lê-se no referido acórdão:
«Por outro lado, na confeção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1-10-1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que o específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, passando pelo efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efetue o cúmulo jurídico tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1- 5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e apara além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a deteção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.»
Explicita Figueiredo Dias (ob. cit., pp. 291-292):
«Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).»
Em suma, para a determinação da medida concreta da pena conjunta é decisivo que se obtenha uma visão de conjunto dos factos que tenha em vista a eventual conexão dos mesmos entre si e a relação com a personalidade de quem os cometeu.
As conexões ou ligações fundamentais, na avaliação da gravidade do ilícito global, são as que emergem do tipo e número de crimes; da maior ou menor autonomia e frequência da comissão dos delitos; da igualdade ou diversidade de bens jurídicos protegidos violados; da motivação subjacente; do modo de execução, homogéneo ou diferenciado; das suas consequências e da distância temporal entre os factos – tudo analisado na perspetiva da interconexão entre todos os factos praticados e a personalidade global de quem os cometeu, de modo a destrinçar se o mesmo tem propensão para o crime, ou se, na realidade, estamos perante um conjunto de eventos criminosos episódicos, devendo a pena conjunta refletir essas singularidades da personalidade do agente
A revelação da personalidade global emerge essencialmente dos factos praticados, mas também importa ponderar as condições pessoais e económicas do agente e a sua recetividade à pena e suscetibilidade de ser por ela influenciado, elementos particularmente relevantes no apuramento das exigências de prevenção.
Para a determinação da pena única, seja no âmbito do mesmo processo, seja no conhecimento superveniente do concurso, a lei não estabelece quaisquer critérios aritméticos.
Não se ignora, porém, a existência de jurisprudência do STJ que, perante a amplitude da moldura penal do concurso, advoga que se adicione à parcelar mais elevada uma fração variável das restantes penas parcelares (sendo frequente ver somada, à pena mais grave, frações das demais penas que variam desde ½ até 1/5), tendo como referência diversos critérios jurisprudenciais e convocando um denominado «fator de compressão» que deve atuar entre o mínimo e o máximo da moldura penal prevista no artigo 77.º, n.º2, do Código Penal. Fala-se, a este propósito, da existência, por um lado, de um efeito “expansivo” das outras penas sobre a parcelar mais grave, e, por outro, de um efeito “repulsivo” a partir do limite da soma aritmética de todas as penas, que resulta de uma preocupação de proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
A determinação da pena única, a nosso ver, quer pela sua sujeição aos critérios gerais da prevenção e da culpa, quer pela necessidade de proceder à avaliação global dos factos na sua ligação com a personalidade, não é compatível com a utilização de critérios matemáticos de fixação da sua medida. A convocação desses critérios apenas poderá ser entendida, porventura, como coadjuvante, e não mais do que isso, quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, tendo em vista as exigências dos princípios da proporcionalidade e proibição do excesso, mas sempre procurando a solução justa de cada caso concreto, apreciado na sua particular singularidade.
Revertendo ao caso, verificamos:
- São sete os crimes em causa, praticados entre 15.07.2019 e 11.02.2020 – período de menos de um ano.
- A pluralidade de crimes ocorreu em dois períodos delimitados no tempo, cinco deles entre 15.07.2019 e 18.08.2019, e dois entre 3.02.2020 e 11.02.2020.
- Cinco dos ilícitos (situados no primeiro núcleo temporal) respeitam a crimes de roubo (um deles agravado), furto, dano e detenção de arma proibida e os sexto e sétimo (situados no segundo núcleo temporal) respeitam a crimes de posse de arma proibida e de tráfico de estupefacientes.
- Dos seis crimes julgados no processo n.º 528/19.9..., os de 15.08.2019, de furto tentado e dano, por um lado, e os de 18.08.2019, de roubo qualificado tentado e detenção de arma proibida, por outro, estão claramente relacionados, desde logo por terem sido cometidos nos mesmos dias e em estreita conexão entre si.
- Um dos roubos foi executado com mais dois coautores e respeitou à subtração com violência de um veículo automóvel, com o valor de 3.000,00 €; outro dos crimes de roubo, na forma tentada, foi igualmente executado com dois coautores e uso de arma proibida; o furto foi executado com um coautor e também se ficou pela tentativa, mas incluiu dano no valor de 1.000,00€.
- No crime de tráfico de estupefacientes, o arguido participou ativamente num desembarque de canábis, tendo angariado quatro coautores, num conjunto de dezassete agentes, estando em causa fardos de canábis, com o peso líquido de 1.852,232,8 Kg, produto que, a ser comercializado, daria para produzir 9.440.771 doses diárias.
- Quanto ao outro crime de detenção de arma proibida, respeitou à posse de arma de fogo, soqueira e munições.
- A concentração dos crimes num período global relativamente curto e a juventude do recorrente (factos praticados com 20 e 21 anos de idade) impedem que se possa falar de uma “carreira criminosa”, que exige uma maior continuidade temporal, mas também não se pode caracterizar a conduta global como mera pluriocasionalidade, pois o arguido agiu com grande persistência criminosa durante os dois subperíodos mencionados.
- As necessidades de prevenção geral são elevadas, dada a frequência deste tipo de criminalidade e o forte sentimento de insegurança que gera nos membros da comunidade, potenciando a perda de confiança dos cidadãos no próprio Estado como principal regulador da paz social.
- Aparentemente, o recorrente tem vindo a interiorizar as consequências negativas das suas condutas, usufruindo do apoio familiar – apoio que, porém, não o inibiu, anteriormente, de praticar crimes.
- O modo de execução e gravidade dos factos pelos quais foi condenado, ou pelo menos parte deles, postulam elevadas exigências preventivas de socialização, ainda que o recorrente pareça estar, pelo menos por enquanto, a responder positivamente.
Na avaliação da imagem global dos factos importa sopesar a natureza dos diversos crimes, o respetivo grau de dolo e a ilicitude, particularmente quanto aos roubos e ao tráfico de estupefacientes e respetivo modo de execução (relevando a maior perigosidade e intensidade criminosa por via da atuação em coautoria nos crimes de roubo, furto e tráfico de estupefacientes), o desvalor do resultado e dos efeitos reais (v.g., o valor do produto de um dos roubos e o valor do dano) ou potenciais (a dimensão da droga apreendida para ser traficada) para os bens jurídicos tutelados pelos tipos criminais violados, tudo concorrendo para elevadas necessidades de prevenção geral.
Neste contexto, valorando o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto todos os factos em presença, a sua relacionação com a personalidade do recorrente e os fins das penas, entendemos adequada a pena única conjunta de 7 (sete) anos de prisão que foi imposta pelo tribunal recorrido, bem mais perto do limite mínimo da moldura abstrata do concurso (5 anos e 4 meses de prisão, a que fez acrescer pouco mais de 1/6 das demais penas) do que do seu limite máximo (13 anos e 11 meses de prisão).
3.3. No que concerne ao perdão consagrado na Lei n.º 38-A/2023, de 02.08.2023, a ponderação da sua aplicação deverá ser efetuada na 1.ª instância, em conformidade com o disposto no artigo 14.º desse diploma (cf., nesse sentido, o acórdão deste STJ, de 27.09.2023, proferido no processo n.º 179/22.0PSLSB.S1).
3.4. O acórdão recorrido manda descontar “o tempo de prisão já cumprido à ordem dos processos concorrentes”.
O artigo 78.º, n.º1, do Código Penal, determina que, no conhecimento superveniente do concurso, a pena que já tiver sido cumprida é descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
O artigo 80.º, n.º1, do mesmo diploma, refere-se a medidas processuais – a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação sofridas pelo arguido -, que são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão.
Finalmente, o artigo 81.º, n.º1, estabelece que se a pena imposta por decisão transitada em julgado for posteriormente substituída por outra, nesta é descontada a pena anterior, na medida em que já estiver cumprida, acrescentando o n.º2 que se a pena anterior e a posterior forem de diferente natureza, é feito na nova pena o desconto que parecer equitativo.
In casu, no cumprimento da pena conjunta imposta ao arguido/ora recorrente terão de ser descontadas por inteiro, nos termos do artigo 80.º do Código Penal, a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação que aquele haja sofrido.
Também terá de beneficiar do desconto do tempo de pena de prisão cumprido à ordem do processo 130/18.2JAPTM.
Resta, ainda, a pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período com regime de prova, imposta no processo 528/19.9..., por decisão transitada em julgado em 10.05.2021 – cujo cúmulo jurídico houve que desfazer para integrar as penas parcelares no novo cúmulo.
Perfilha-se o entendimento de que a integração no cúmulo jurídico de pena que tinha sido suspensa na sua execução não constitui argumento para que se ignore que parte da pena já terá sido cumprida desse modo, pelo que o respetivo período de cumprimento deverá ser relevante em sede de execução da nova pena única que venha a ser aplicada, justificando-se a ponderação sobre o desconto proporcional – o “desconto que parecer equitativo” – no que concerne a essa pena.
Como se considerou no acórdão do STJ, de 29.06.2017, proferido no processo n.º 1372/10.4TAVLG.S1, o “desconto não pode assentar simplesmente no decurso do tempo de suspensão, sem qualquer sacrifício para o condenado, por nisso não haver justificação, tendo de haver o cumprimento de qualquer imposição decretada ao abrigo dos arts. 51.º a 54.º do mesmo código (…) o simples não fazer nada para que não seja determinada a revogação da suspensão não é mais do que aquilo que se exige a qualquer cidadão sobre o qual não impenda a ameaça da execução de pena de prisão”.
Por outras palavras, o desconto não se pode reportar à mera suspensão da execução da pena de prisão pelo decurso do tempo, sem o concreto cumprimento de quaisquer deveres e/ou regras de conduta ou atividades que justifique o desconto equitativo.
Caberá ao tribunal recorrido pronunciar-se sobre essa matéria, em ordem a decidir sobre se, no âmbito da suspensão da execução, o ora recorrente cumpriu regras de conduta, deveres ou desenvolveu atividades que devam ou não justificar a aplicação de algum desconto no cumprimento da pena de prisão, ao abrigo do disposto no artigo 81.º, n.º 2, do Código Penal.
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III - DECISÃO
Nestes termos e pelos fundamentos expostos, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça:
A) em negar provimento ao recurso interposto por AA;
B) o tribunal recorrido procederá à ponderação sobre a eventual aplicação da Lei n.º 38-A/2023, de 2.08 (perdão de penas e amnistia de infrações), e bem assim decidirá sobre se, em função do comportamento do recorrente no âmbito da suspensão da execução da pena determinada no processo n.º 528/19.9..., deve ou não ser aplicado algum desconto equitativo, de acordo com o estabelecido com o n.º 2, do artigo 81.º, do Código Penal.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 UCs (artigo 513.º, n.º 1 e 3, do CPP, e artigo 8.º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III, anexa).
Supremo Tribunal de Justiça, 14 de dezembro de 2023
(certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.ºs 2 e 3 do CPP)
Jorge Gonçalves (Relator)
Albertina Pereira (1.ª Adjunta)
João Rato (2.º Adjunto)