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TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
CRIME DE PERIGO
I - O art. 21.° do DL 15/93 define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime. Trata-se de um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efectivo.
II - «O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como patenteiam os vocábulos definidores do tipo fundamental - “cultivar”, “produzir”, “fabricar”, “comprar”, “vender”, “ceder”, “oferecer”, “detiver”.
III - O crime em causa não exige que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito; basta, que o estupefaciente não se destine, na totalidade, ao consumo do próprio para tal crime estar perfectibilizado».
IV - Por sua vez, os arts. 25.° e 26.º estabelecem os tipos privilegiados de tráfico.
V - Quanto ao art. 25.°, ele refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados); e, assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.
VI - Apurando-se, no essencial, que:
- o arguido deteve, pelo menos, 88,388 g de heroína, substância que pertence ao grupo de estupefacientes mais nocivo para a saúde, as chamadas “drogas duras”;
- o arguido não era consumidor, traficando para lucro próprio e não por força de dependência aditiva; a imagem global do facto em causa é característica do tráfico comum, pois não existem circunstâncias ligadas à ilicitude que revelem uma menor censurabilidade.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. AA foi julgado na 9ª Vara Criminal de Lisboa, acusado de um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art.º 21.º, n.º 1 do Dec.-Lei nº. 15/93 de 22 de Janeiro, de um crime de detenção de arma proibida p.p. pelo art.º 275.º, n.º 3 do C. Penal e de um crime de falsas declarações, p.p. pelo art.º 359.º, n.º 2, do C. Penal, mas veio a ser condenado apenas pelo referido crime de tráfico na pena de 5 anos e 9 meses de prisão, sendo absolvido dos dois outros crimes.
Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, quer da matéria de facto quer da de direito e aí, por Acórdão de 8 de Fevereiro de 2006, foi concedido provimento parcial ao recurso e, mantendo-se a qualificação jurídica do crime de tráfico comum, a pena foi reduzida para 5 anos de prisão.
2. Ainda inconformado, recorre agora para este Supremo Tribunal de Justiça e, da sua motivação, extrai as seguintes conclusões:
1. Da conjugação do texto do acórdão condenatório proferido nos autos com as regras da experiência comum resulta que ao tribunal de 1ª instância, necessariamente, se deveria ter colocado uma dúvida razoável quanto à prova de que o arguido destinava à venda a heroína que lhe foi apreendida.
2. Por tal motivo, impunha-se àquela instância que tivesse optado por considerar não provada a referida factualidade.
3. Por assim o impor o princípio constitucional in dubio pro reo, consagrado no art.º 32.° n.º 2 da nossa Lei Fundamental.
4. A interpretação que o tribunal recorrido fez dos comandos legais definidores dos poderes de apreciação da prova por parte do julgador, nomeadamente do art.º 127.° do CPP, é violadora do citado princípio constitucional.
5. Pois que o recurso a presunções judiciais ou naturais, no exercício dos referidos poderes, conflitua flagrantemente com o citado princípio constitucional in dubio pro reo.
6. Deve, por isso, ser revogado o acórdão recorrido e ordenada a sua substituição por outro que, à luz do citado princípio constitucional, elimine dos factos provados o aludido segmento da matéria de facto dada por assente pela 1ª instância.
7. Independentemente de tal questão, os factos considerados provados integram a prática do crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art.º 25.° al. a) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e não do ilícito do art.º 21.° n.º 1, por que o recorrente foi condenado.
8. Pois que, exceptuando a natureza do estupefaciente apreendido, todas as circunstâncias militam a favor de uma menor ilicitude dos factos.
9. Assim, atenta a globalidade da acção delituosa do recorrente, não pode a mesma deixar de ser considerada como de pequeno tráfico e de ilicitude diminuta.
10. Ao decidir como decidiu, violou o tribunal recorrido o disposto nos art.ºs 61.° n.º 1 c), 127.°, 343.° n.º 1 e 345.° n.º 1, todos do CPP, e 25.° al. a) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Nestes termos e sempre sem olvidar o douto suprimento de V. Ex.as, Colendos Conselheiros, deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser o acórdão recorrido revogado e ordenada a sua substituição por outro que, à luz do princípio constitucional in dubio pro reo, elimine dos factos provados que o arguido destinava à venda o estupefaciente que lhe foi apreendido. Quando assim se não entenda, sempre o recorrente deverá ser condenado pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art.º 25.° al. a) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, em pena não superior a 22 meses de prisão, com o que se fará, como confiadamente se espera, JUSTIÇA!
3. O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu ao recurso e concluiu pelo seu não provimento.
Neste Supremo, a Excm.º PGA pronunciou-se pela rejeição liminar do recurso por manifesta improcedência, pois o recorrente reedita as mesmas questões de facto e não atenta nos poderes de cognição do STJ no recurso de revista, que são exclusivamente de direito, para além de que os factos devem continuar qualificados no tráfico comum, dada a qualidade e quantidade da droga e o fim exclusivamente lucrativo da venda, mostrando-se a pena ajustada à culpa e às finalidades de reinserção.
Notificado desse Parecer, o recorrente respondeu que não pretende que o STJ reaprecie a matéria de facto, mas questiona a interpretação que o tribunal recorrido fez do princípio constitucional “in dubio pro reo” e dos comandos legais definidores dos poderes de apreciação da prova por parte do julgador, nomeadamente do art.º 127.º do CPP.
O relator manifestou a sua concordância com o Parecer da Excm.ª PGA, pelo que levou os autos à conferência.
4. Colhidos os vistos e realizada a conferência com o formalismo legal, cumpre decidir.
As principais questões são as seguintes:
1ª- Se não foi observado o princípio “in dubio pro reo” na apreciação da prova, com desrespeito dos valores constitucionais;
2ª- Se não se entender desse modo, se os factos integram um crime de tráfico de menor gravidade.
Os factos provados são os seguintes:
O arguido, pelo menos, entre finais de Agosto e princípios de Setembro de 2002 vendeu embalagens de heroína a toxicodependentes nas imediações da sua residência no Bairro da Serafina, em Lisboa;
Na sequência de vigilâncias efectuadas ao arguido e à sua residência agentes da PSP constataram que, no dia 29 de Agosto de 2002, o arguido foi abordado por BB a quem cedeu uma embalagem de heroína, com cerca de 0,36 g;
No dia 1 de Setembro de 2002 foi contactado por CC, a quem cedeu uma embalagem de heroína, com o peso de 0,19 g;
Na sua residência, situada na R. …, bloco nº .., …º Esq., Bairro da Serafina, o arguido tinha guardada heroína em quantidades e condições que adiante se discriminam, adquirida em circunstâncias não apuradas, que destinava à venda, bem assim como o dinheiro proveniente de vendas que tinha efectuado;
No decurso de busca domiciliária aí realizada, no dia 13 de Setembro de 2002, pelas 15h. 20m. foram apreendidos:
No corredor de acesso ao quarto de dormir do arguido, no interior de uma gaveta de um móvel:
- 33 embalagens em plástico transparente, com 21, 385 g de heroína;
- uma embalagem em plástico transparente com 15, 438 g de heroína;
- um saco em plástico, envolvido em papel de uma lista telefónica das páginas amarelas e fita adesiva castanha, com 49, 826 g de heroína;
No quarto de dormir do arguido, no interior de uma das mesas de cabeceira:
- uma embalagem em plástico transparente com 1, 189 g de heroína;
- um fio em metal amarelo em malha 3+1, sem valor comercial;
- quatro munições Winchester próprias para carabina;
- cinco munições de calibre 22;
- uma munição de calibre 6 mm, própria para pistola;
No interior do roupeiro, num dos bolsos de um casaco:
- a quantia de 150 euros em uma nota de 50 euros e cinco notas de 20 euros;
Em cima de uma cómoda:
- uma navalha com cerca de 8 mm de lâmina, da marca Joker, com a respectiva bolsa de cor castanha;
Na sala de estar
- uma bolsa em pele de cor verde, contendo uma espingarda semi-automática da marca Breda, de um cano, com os nºs. K000797 e LO22032, de calibre 12 e um Choke de 1,00mm.;
Em cima de uma mesinha da mesma sala:
- uma faca de mato de marca Muela com cerca de 23 cm. de lâmina, com o respectivo coldre em pele castanha;
- um sabre com cerca de 31 cm de lâmina, com a respectiva bainha, em metal amarelo e debruado a napa de cor preta;
No interior de uma gaveta e um móvel;
- um telemóvel de marca Ericson modelo A1018S, azul e preto com o IMEI … e respectiva bateria, sem cartão;
- um telemóvel de marca Panasonic, modelo EB-GD50, azul e preto, com o … e respectiva bateria, sem cartão;
- um telemóvel de marca Panasonic modelo EB-GD90, azul, com o IMEI … e respectiva bateria, sem cartão;
- um telemóvel de marca Alcatel, azul e cinzento, com o IMEI … e respectiva bateria, sem cartão;
- um telemóvel de marca Motorola modelo StarTac, preto, com o IMEI … e respectiva bateria, sem cartão;
No interior de uma gaveta de um móvel de cozinha:
- um rolo com sacos de plástico e vários outros sacos em plástico transparente;
No interior da dispensa:
- seis cartuchos de calibre 12;
- uma cartucheira em pele de cor castanha com várias pontas em pele próprias para colocar a caça, contendo 30 cartuchos de calibre 12;
- uma bolsa própria para usar a tiracolo, em tecido verde, contendo 145 cartuchos de calibre 12;
- uma caixa de cartão, contendo cinco caixas com 125 cartuchos de calibre 12;
Na revista ao arguido:
- um fio com uma cruz em metal amarelo, avaliado em 494, 40 euros;
- uma pulseira em metal amarelo avaliada em 284 euros;
- uma anel com golfinhos em metal amarelo avaliado em 38, 40 euros;
- um relógio de marca swatch avaliado em 105 euros;
- um telemóvel de marca Samsung modelo SGH-N400, cinzento, com o IMEI …, respectiva bateria e cartão da TMN;
No interior da sua carteira os seguintes documentos em nome do arguido:
- o título de registo de propriedade e livrete referentes à viatura da marca Mitsubichi modelo L200, azul e amarelo, com a matrícula …;
- o livrete de manifesto de armas referente à espingarda Breda mencionada;
- a carta de caçador nº ...;
- a licença de uso e porte de arma de caça nº ...;
- a autorização a estrangeiros para usar arma de caça em Espanha com o nº ...;
- o cartão europeu de arma de fogo nº ...;
- a licença de caça 2002/2003 nº 0384;
E um cartão do Coto La Raña nº 11.334;
Foi também apreendida a viatura acima identificada;
O arguido conhecia a natureza estupefaciente da heroína que detinha;
Destinava-a à venda;
Sabia que a detenção e venda de heroína era proibida por lei;
Agiu livre e conscientemente;
A quantia monetária apreendida era produto dessa actividade;
A faca de mato que se encontrava na mesa da sala da residência do arguido era por este utilizada na actividade da caça;
O sabre, com cerca de 31 cm., de lâmina era usado pelo arguido como objecto de ornamentação;
No dia 14 de Setembro de 2002, pelas 11h. 50m., o arguido foi apresentado no Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa, a fim de ser sujeito a interrogatório judicial;
Foi prévia e expressamente advertido que devia responder com verdade às perguntas que lhe iam ser feitas sobre a sua identidade e antecedentes criminais sob pena de incorrer em responsabilidade criminal, do que ficou ciente:
Nessa ocasião, o arguido disse que nunca respondeu em Tribunal e nunca esteve preso;
Por sentença de 3/4/2001, no processo sumaríssimo nº 164/98.1PXLSB da 3ª secção do 1º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, foi condenada na pena de 100 dias de multa à taxa diária de 500$00, num total de 50.000$00 que pagou em 20/6/2001;
O arguido tem a 4ª classe;
Desenvolveu actividades diferenciadas nas áreas da mecânica , electricidade, canalização;
Ultimamente, era motorista no Jumbo
É casado e tem um filho com 6 anos de idade;
Pelo menos entre Maio e Setembro de 2002 explorou um estabelecimento de bebidas situado em Ponte de Sor, ao qual se deslocava alguns dias por semana;
Esteve em prisão preventiva entre 14/9/2002 e 29/10/2004 data a partir da qual se encontra em prisão domiciliária com vigilância electrónica;
Confessou parcialmente os factos e mostrou-se arrependido;
Repetidamente (1) vem este Supremo Tribunal de Justiça decidindo o seguinte:
«Pretendendo os interessados solicitar o reexame da matéria de facto fixada em 1.ª instância por decisão final de tribunal colectivo, terão que o fazer directamente para a Relação e nunca per saltum para o Supremo, uma vez que este só julga de direito. É que, tendo os recorrentes ao seu dispor o Tribunal da Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo e tendo aquele tribunal mantido tal decisão, vedado lhe está pedir ao Supremo Tribunal uma reapreciação da decisão de facto tomada pelo Tribunal da Relação e, muito menos, directamente do acórdão sobre os factos do tribunal colectivo de 1.ª instância» (2)
«A competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no Supremo Tribunal de Justiça pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido» ( 3)
Ora, o reexame/revista (pelo STJ) exige/subentende a prévia definição (pelas instâncias) dos factos provados (art. 729.1 do CPC).
E, no caso, a Relação – avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos (re)impugnados no recurso – manteve-os, em definitivo, no rol dos «factos provados».
A revista alargada ínsita no art. 410.2 e 3 do CPP pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).
Essa revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.ºs 427.º e 428.1).
Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432.b).
Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» – das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa»)(4)
O recurso de revista terá assim que circunscrever-se a questões «exclusivamente» de direito. Pois que – insiste-se – as questões «de facto» (5) deverão considerar-se definitivamente decididas pela Relação.
Vêm estes comentários a propósito por ter o recorrente invocado, mais uma vez, que o tribunal violou o princípio “in dubio pro reo” na apreciação da prova, apreciação esta que em regra é livre, nos termos do art.º 127.º do CPP, pois essa é uma questão que se prende com a fixação da matéria de facto e que ficou definitivamente decidida no Tribunal da Relação. É insindicável no recurso de revista a eventual violação das regras de presunção natural na fixação dos factos, pois tal equivaleria a conhecer das provas e do seu conteúdo, o que, obviamente, não é matéria exclusivamente de direito.
De resto, o Tribunal da Relação não mostrou ter dúvidas na fixação da matéria de facto e, por isso, não se coloca a questão de direito associada àquele princípio, que é a da decisão tirada contra o arguido apesar dos factos que estão fixados patentearem a dúvida (por exemplo, não ficou provada a quantidade de droga que se destinava à venda, mas decide-se que não era diminuta).
Assim, os factos provados consideram-se definitivamente adquiridos.
TRÁFICO COMUM OU TRÁFICO MENOR
O art.º 21.º do DL n.º 15/93 define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime. Trata-se de um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efectivo.
«O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como patenteiam os vocábulos definidores do tipo fundamental – “cultivar”, “produzir”, “fabricar”, “comprar”, “vender”, “ceder”, “oferecer”, “detiver”. O crime em causa não exige que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito; basta que o estupefaciente não se destine, na totalidade, ao consumo do próprio para tal crime estar perfectibilizado” (Ac. do STJ de 24/11/99, proc. 937/99).
Depois, o art.º 24º prevê o tipo agravado de tráfico, com a enumeração taxativa das circunstâncias agravantes que têm essa virtualidade.
Por sua vez, os art.ºs 25º e 26ª estabelecem os tipos privilegiados de tráfico.
Quanto ao art.º 25º, para o qual o recorrente apela, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados); e, assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.
“Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art.º 25.º, do DL 15/93, de 22-01, haverá de se proceder a uma "valorização global do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras” (Ac. STJ de 7/12/99, proc. 1005/99).
“A tipificação do art. 25.º, do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21.º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar” (Ac. STJ de 15/12/99, proc. 912/99).
Ora, fazendo uma avaliação crítica dos factos provados, podemos constatar que o recorrente deteve, pelo menos, 88,388 g de heroína, o que já é uma quantidade apreciável de estupefaciente, nada diminuta, pois mostrava-se suficiente para mais de 450 doses individuais de consumo (o recorrente vendeu a um toxicodependente 0,19 g daquela heroína, pelo que se pode admitir que essa era uma dose adequada ao grau de pureza em causa).
Por outro lado, a heroína pertence ao grupo de estupefacientes mais nocivo para a saúde, as chamadas “drogas duras”.
O recorrente não era consumidor, pelo que traficava para lucro próprio e não por força de dependência aditiva.
Assim, a imagem global do facto é característica do tráfico comum, pois não existem circunstâncias ligadas à ilicitude que revelem uma menor censurabilidade.
É de manter a qualificação jurídica que já vem das instâncias e também a pena fixada pela Relação, de resto já aí atenuada com critérios de melhor ponderação, face ao grau de culpa evidenciado e às exigências de prevenção. Aliás, o recorrente não censurou a pena no quadro do tráfico comum, pois teve consciência que a mesma só poderia baixar se outra fosse a qualificação jurídica.
Termos em que o recurso improcede manifestamente.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso, por manifesta improcedência.
Fixam-se em 6 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente, com metade de procuradoria (art.ºs 87.º, n.º 1-a e 95.º, n.º 1, do CCJ).
Pagará ainda o recorrente uma importância de 4 UC, nos termos do art.º 420.º, n.º 4, do CPP.
Notifique.
Supremo Tribunal de Justiça, 2 de Junho de 2006
Santos Carvalho (relator)
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
____________________________________________
(1) Por ser uma jurisprudência muitas vezes repetida, reproduz-se aqui profusamente o Ac. lavrado no processo n.º 2369/04-5, em que foi relator o Conselheiro Carmona da Mota e no qual o ora relator foi adjunto.
(2) Manuel Leal-Henriques e Manuel Simas Santos, Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, «O Novo Código e os Novos Recursos», 2001, edição policopiada, ps. 9/10.
(3) Ibidem
(4) «Salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe [ou «anule», no caso dos «meios proibidos de prova»] a força de determinado meio de prova» (art. 722.2 do CPC).
(5) Ou «de direito» delas instrumentais e, por isso, «não exclusivamente de direito».