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DECLARAÇÕES DO ARGUIDO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
MEDIDA DA PENA
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
2 – Na verdade, constitui a matéria respeitante aos antecedentes criminais do arguido objecto da prova, por se tratar de factos juridicamente relevantes para a determinação da pena (n.º 1 do art. 124.º do CPP), sendo admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (art. 125.º do CPP, n.º 3 do art. 141.º do CPP), não actuando aqui a proibição de prova (art. 126.º do CPP), com a limitação de que esses factos não podem ser valorados na determinação da culpabilidade do arguido. Por outro lado, não se trata de factos em relação aos quais a lei exija uma prova tarifada ou tabelada, que não pode ser substituída por outra.
3 – O princípio da igualdade, no domínio da aplicação do direito significa que nessa aplicação não há lugar a discriminação em função das pessoas; todos beneficiam por forma idêntica dos direitos que a lei estabelece, todos por forma idêntica se acham sujeitos aos deveres que ela impõe.
4 – Um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça, preocupando quase todas as sociedades democráticas o problema conexo das disparidades na aplicação das penas. Com efeito, a desigualdade no sistema de justiça penal é uma questão fundamental pois que, mal é notada, perturba não só a paz social mas também as infracções a que pretende responder, problema a abordar de maneira operacional, pois seria uma operação vã confrontar os sistemas de justiça penal com um ideal absoluto e mítico – por essência, inacessível.
5 – Na individualização da pena o juiz deve procurar não infringir o princípio constitucional de igualdade, o qual exige que, na individualização da pena, não se façam distinções arbitrárias. Sem deixar de reconhecer que considerações de justiça relativa impõem que se considerem na fixação de penas em caso de comparticipação as penas dos restantes co-autores, importa notar que a questão das disparidades injustificadas nas penas deve gerar essencialmente uma resposta sistémica, tendente a, em geral, compreender e reduzir o fenómeno
6 – No plano constitucional, ao lado do princípio da igualdade, ao menos no mesmo plano, situam-se os princípios da proporcionalidade, da adequação, da necessidade e da justiça e devem ser especialmente considerados os princípios da legalidade e da culpa, uma vez que devem ser respeitados os critérios e valores legais e a pena deve ser ajustada à culpa, que constitui um limite inultrapassável.
7 – Se é patente, no quadro de facto, o diferente o posicionamento dos dois arguidos, e de muito maior responsabilidade, para o arguido, que se situa num patamar acima no tráfico de droga, de que a co-arguida é mero correio, colaborando esta com a Polícia e aceitando a materialidade dos factos apurados e negando-os o arguido, procurando debalde construir uma versão que o inocentasse, justificasse a imposição de uma pena mais grave para este último.
O Tribunal Colectivo da 2.ª Vara Criminal de Lisboa (proc. n.º 109/04.1ADLSB) condenou os arguidos SCP e APR, como co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.°, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela 1-A, anexa, respectivamente, nas penas de 5 anos de prisão e 6 anos e 6 meses de prisão.
Inconformados, recorreram ambos os arguidos, sustentando não se verificar co-autoria e ocorrer insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, sendo excessivas as penas, defendeu ainda o arguido verificar-se contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova e que nada justificava a desproporção existente nas penas em que ambos foram condenados.
A Relação de Lisboa, por acórdão de 10.11.2005 (proc. n.° 8059/05-9), negou provimento ao recurso interposto pelo arguido APR e concedeu provimento parcial ao interposto pela arguida SCP, fixando-se a respectiva pena de prisão em quatro anos e seis meses, no mais confirmando a decisão impugnada.
Ainda inconformado, recorre o arguido APR para este Supremo Tribunal de conclusão:
A) As “atenções” concedidas à arguida SCP traduzem-se em tratamento desigual e discriminatório para com o arguido APR, com violação do art° 13° da C. R. Portuguesa;
B) Quer pela unânime negação dos factos, pelo quais os arguidos viriam a ser condenados, quer pelas respectivas situações familiares e profissionais, estas a merecerem melhor atenção” para com o arguido;
C) Não podendo, sem qualquer prova documental, antes pelo contrário, do seu C.R.C. de fls. 113 NADA CONSTA, ser agravada a pena ao arguido APR, com fundamento nas suas próprias declarações;
D) Consequentemente, as penas a aplicar aos dois arguidos devem ser idênticas, quer em função dos factos provados quer pelas respectivas posturas em audiência de julgamento, como pelas situações familiares e profissionais;
E) Decidindo, como decidiu, o acórdão recorrido violou o art. 13° da C.R. Portuguesa e o art. 71° do C. Penal.
Pelo que deve ser revogado.
Respondeu o Ministério Público junto da Relação de Lisboa que, por sua vez, concluiu:
A – A lei foi aplicada e a prova foi valorada em conformidade com os poderes de cognição do Tribunal da Relação.
B – O Acórdão não padece de falta de fundamentação, insuficiências, erro de apreciação ou qualquer nulidade/irregularidade.
C – O Tribunal a quo deu cumprimento integral ao preceituado no art° 127° do CPP, pelo que não violou o disposto nos n.s. 2 dos art°s 4100, 374° e 379° CPP, nem tão-pouco os art°s 13° da CRP e 40° e 710 do CP.
D – Face à matéria de facto provada – quem nem se mostra questionada – , o arguido cometeu o crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art° 21° do DL n° 15/93, de 22/1.
E – A pena de 6 anos e 6 meses de prisão aplicada na P instância e confirmada na Relação é justa e adequada a prosseguir os fins punitivos.
F – O Acórdão recorrido não merece qualquer censura, pelo que deve ser mantido e confirmado nos seus precisos termos, negando-se provimento ao recurso do arguido.
Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça a 4.1.2006, teve vista o Ministério Público.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência.
O Ministério Público, no que se refere aos antecedentes criminais acompanhou o arguido no sentido de que não deve ser valorado o seu eventual passado criminal, com base somente nas suas declarações que podem estar em desconformidade com a realidade, por confusão v.g. entre prisão preventiva e condenação em pena de prisão. Mas o certo é que as instâncias não valorizaram quaisquer eventuais antecedentes, como resulta dos factos provados e da fundamentação das decisões (fls. 441 e 549 dos autos). No que se refere à medida da pena compreende-se o diverso tratamento dado aos dois arguidos, não havendo violação do princípio da igualdade, por serem diversos os contornos das suas condutas. Quanto ao recorrente não há atenuantes e a pena não é desajustada, podendo, no entanto, ser diminuída para 6 anos de prisão.
A defesa reafirmou os fundamentos e os argumentos invocados na motivação de recurso.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
Como resulta do relatado, limita-se o recorrente a questionar a medida concreta da pena.
Antes de ver se lhe assiste razão, comecemos por reter os factos tidos por provados pelas instâncias.
2.1.
Factos provados:
No dia 16 de Outubro de 2004, cerca das 22 horas, a arguida chegou ao aeroporto de Lisboa, procedente de Bruxelas, no voo TP 615, e, tendo-se apresentado no Canal Verde, foi seleccionada pelos “funcionários alfandegários” para revisão de bagagem.
No decurso da mesma, vieram a ser encontradas na posse da arguida, dissimuladas em duas caixas envoltas em papel, que colocara e transportava na sua mala, com a etiqueta n.º TP 123224, quatro embalagens contendo um produto, suspeito de ser heroína, com o peso bruto de 3.6 90 gramas.
Em poder da arguida foram ainda encontrados: – 190 euros; – um bilhete electrónico para o percurso Bruxelas/Lisboa/Bruxelas; – um documento de reserva para a viagem antes indicada, – um telemóvel, marca Nokia, contendo um cartão SIM da TMN, com o n.° 013-554-302-1-45 (n.° 964509979), – e um talão de bagagem do voo TP 615, como n.° 004 7123224.
Detida, a arguida manifestou vontade de colaborar com a PJ, com vista a permitir a identificação do destinatário daquele produto.
Para tanto, veio a arguida, ainda no aeroporto, na sequência das instruções que, segundo referiu, lhe tinham sido dadas em Roterdão, a ligar para o telemóvel n.° 969426988, referindo ao indivíduo que a atendeu, que tinha as encomendas enviadas pela irmã, a que lhe foi, por aquele, retorquido que não podia ir ao aeroporto.
Perante isso, a arguida disse-lhe que, quando chegasse a casa, lhe voltava a telefonar.
Pouco depois, veio a arguida a receber no seu telemóvel n.° 964509979, referido, uma chamada, efectuada pelo arguido António Rodrigues, que, na altura, não se ident através do telemóvel n.° 962445462, dizendo-lhe “SCP, a partir de agora, passas a ligar só para este número” e referindo, ainda, para aquela se deslocar de táxi para junto do cemitério da Serra da Luz, nas imediações de Odivelas, afim de aí se encontrarem.
Por indicação dos elementos da P.J., seguindo estratégia policial, a arguida deslocou-se para o restaurante – cervejaria “Florbela “, sito na Rua de Angola, em Olival Basto, Odivelas, informando, então, o arguido do local onde estava.
Este após, via telemóvel, ter efectuado várias chamadas para a arguida, a fim de confirmar o local onde a mesma se encontrava, informou-a de que ia apanhar um táxi e dirigir-se, de imediato, para ali.
Pouco tempo depois, surgiu naquela localidade o arguido António Rodrigues, o qual, depois de sair do táxi que o transportara, entrou na cervejaria e dirigiu-se, de imediato, à arguida, com vista a receber daquela a encomenda com o estupefaciente, sentando-se, sem a cumprimentar, à mesa onde aquela se encontrava vigiada por agentes da P.J.
Tais elementos da P.J interceptaram, então, o arguido, tendo encontrado na sua posse, e apreendido: – 120 euros; – o telemóvel, da marca Sony Ericson, com o n.° 962445462 (acima referido), com o PIN n.° 9257; um post-it amarelo; e um pedaço de papel com vários nomes e números manuscritos.
O produto referido, submetido a exame laboratorial, foi identificado como sendo heroína, tendo a amostra cofre o peso, líquido, de 5,065 gramas, enquanto que o remanescente tinha o peso, igualmente líquido, de 3229, 700.
Os telemóveis, que se destinaram a permitir aos arguidos estabelecer os contactos necessários, o dinheiro, e o demais apreendido estava relacionado com a actividade em apreço.
Cada um dos arguidos, ao agir como descrito, fê-lo consciente e voluntariamente, em conjugação de esforços, após prévio acordo, conhecendo, com actualidade, a natureza e característica do produto (heroína) em referência, destinado a ser introduzido no circuito de comercialização, com o propósito de obterem contrapartida económica, e sabendo que tal conduta era proibida por lei.
A arguida admitiu a materialidade dos factos objectivos constantes da acusação (negando, no entanto – mas tal não se provou –, não saber que transportava heroína).
A arguida, nascida em Angola, com processo de crescimento em França e na Suíça, mas, também, com nacionalidade portuguesa, reside na Holanda há cerca de sete anos, com dois filhos, menores, de 9 e de 3 anos, tendo, recentemente, frequentado um estágio numa estufa de rosas e tulipas, e usufruindo subsídios sociais, concedidos pelo Estado, com atribuição de casa, e de abono de família no valor de 1800 euros, mensais.
A arguida havia-se deslocado a Portugal nas férias de Verão (Agosto) de 2004, na companhia dos filhos, tendo, aqui, permanecido por duas/três semanas.
O arguido, natural de Cabo-Verde, que alega ser, também, cidadão Holandês, reside, habitualmente, em Roterdão, desde há 20 anos, integrando agregado familiar composto por esposa e três filhos, menores, com cerca de 12, 6 e 3 anos de idade (sendo, ainda, pai de dois outros filhos, com 18, e 13 anos, de relação tida anteriormente, com cidadã da Holanda), trabalhando como montador de andaimes, pelo que auferia 1900 euros/mês.
A arguida não têm registados em Portugal antecedentes criminais (cf C. R. C. de fis. 361) – tendo, pelo arguido, sido referenciado o cumprimento, efectivo, em Portugal, entre 1995 e 1998, de dois anos, um mês, e catorze dias de prisão, correspondentes a parte de pena em que foi, aqui, condenado, por sequestro e outros crimes.
Factos não provados.
Não se provaram quaisquer outros factos – e, designadamente, não se provou que:
– a arguida, ao vir a Portugal, tivesse como finalidade, além de visitar os familiares, tratar do bilhete de identidade de um dos seus filhos, com vista à renovação do passaporte, para que, na altura do Natal, este a pudesse acompanhar a Portugal,
– a arguida o fizesse por a renovação do passaporte na Holanda demorar cerca de uma semana, e o bilhete de identidade poder demorar mais de seis meses,
– a arguida tivesse necessidade e urgência no mesmo B. I., decidindo, em 16 de Outubro de 2004, deslocar-se a Portugal com a finalidade de o tratar por a situação ser resolvida com mais celeridade;
– quando a arguida se preparava para realizar a viagem, uma amiga de infância, de nome Sérgia Andreia Vieira, de origem Portuguesa, residente na Holanda, lhe tivesse solicitado que lhe fizesse o favor de trazer para Portugal um presente de Natal destinado ao seu irmão,
– após tal pedido da sua “amiga “, a arguida tivesse acedido, de imediato, ao pedido, indagando qual seria o conteúdo do embrulho, ao que aquela respondeu que era um embrulho contendo livros, para o seu irmão,
– a sua amiga, apercebendo-se que a arguida não trazia telemóvel para Portugal, prontamente se disponibilizado a oferecer o seu telemóvel, com cartão, dizendo que não necessitava deste, pois possuía outro, assim sendo, aqui, mais fácil a arguida comunicar com o seu irmão para combinar e entregar a encomenda;
– a arguida se tenha limitado a copiar para esse telemóvel, de n.° 964509979, três números, que iria precisar durante a sua estadia em Portugal;
– a arguida, não conhecendo o irmão da sua amiga, tenha decidido atender ao pedido desta porque a conhecer desde longa data, – que a arguida nunca tenha suspeitado do conteúdo da encomenda,
– o bilhete electrónico, com indicação do percurso ‘Bruxelas/Lisboa/Bruxelas “, fosse adquirido por ser mais económico, fazendo-se a arguida deslocar de comboio para Roterdão, – e que a arguida não soubesse da existência da droga dentro da tal “encomenda “, na sua boa fé acedendo a um pedido da “amiga “,
– o arguido estivesse de férias em Portugal;
– o mesmo tivesse sido namorado da arguida, na Holanda;
– sabendo que ela vinha a Portugal, tivesse sido por acaso que, telefonando-lhe, a tivesse encontrado no aeroporto de Lisboa,
– os contactos telefónicos, tidos, ocorressem por querer o arguido encontrar-se com ela para se irem divertir,
– o arguido sugeriu àquela ir ter com ele ao “cemitério da Serra da Luz “por ser mais fácil a localização;
– os arguidos, ao agirem como descrito, visassem obter quantia, global, não inferior a 90.000 euros, por o preço daquele produto ser, normalmente, de 30.000 euros por quilograma
2.2.
O recorrente impugna a medida concreta da pena a partir de duas ordens de considerações.
Em primeiro lugar, tem por violador do princípio constitucional da igualdade, consagrado no art. 13.º da CRP, o tratamento que recebeu, por contraposição à pena aplicada à co-arguida SCP (conclusão A). Isto pela unânime negação dos factos e pelas respectivas situações familiares e profissionais (conclusão B)
Depois, sustenta que não podem as suas declarações fundamentar o estabelecimento de antecedentes criminais (conclusão C)
Daí que afirme que as penas a aplicar devam ser idênticas, quer em função dos factos provados, quer pelas respectivas posturas em audiência de julgamento, como pelas situações familiares e profissionais (conclusão D), tendo o acórdão recorrido violado os art.ºs 13.° da CRP e o 71° do C. Penal (conclusão E).
Depois, sustenta que não podem as suas declarações fundamentar o estabelecimento de antecedentes criminais (conclusão C)
No que se refere à questão suscitada quanto aos antecedentes criminais, a decisão tomada pelas instâncias situa-se na senda da jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça, que mantém a sua vitalidade.
Com efeito, decidiu-se no Ac. de 15-12-1993 (proc. n.º 45798) que a circunstância de no registo criminal do arguido nada constar, não invalida as suas declarações que levaram a dar como provado que cometeu anteriormente crimes e, por isso, não é delinquente primário. A obrigatoriedade de informações [no inquérito] sobre os antecedentes criminais tem em vista controlar os informes constantes do certificado do registo criminal e esclarecê-los e essas informações devem ser tidas como verdadeiras.
E, perante a eliminação do art. 342.°, n.° 2 do CPP pelo DL n.º 317/95 de 28 de Outubro, entendeu repetidamente que o conhecimento do passado criminal do arguido deve advir das suas declarações sobre a matéria prestadas no inquérito ou na instrução e do que constar do seu certificado do registo criminal, ou, eventualmente, da sua ficha policial (Acs. de 7-3-96, proc. n.º 48536, de 13-2-97, proc. n.º 365/96 e de 15-05-1997, proc. n.º 1381/96)
Na verdade, constitui a matéria respeitante aos antecedentes criminais do arguido objecto da prova, por se tratar de factos juridicamente relevantes para a determinação da pena (n.º 1 do art. 124.º do CPP), sendo admissíveis as provas que não forem proibidas por lei (art. 125.º do CPP, n.º 3 do art. 141.º do CPP), não actuando aqui a proibição de prova (art. 126.º do CPP), com a limitação de que esses factos não podem ser valorados na determinação da culpabilidade do arguido.
Por outro lado, não se trata de factos em relação aos quais a lei exija uma prova tarifada ou tabelada, que não pode ser substituída por outra.
Finalmente, importa reter que, como melhor se verá, a decisão recorrida, da Relação, não faz menção, como factor agravativo aos antecedentes criminais do arguido, diferentemente do que se sustenta na conclusão c), limitando-se a afirmar: «quanto ao recorrente, nada se provou de relevante em seu beneficio, devendo as “atenções” estar reservadas a quem as merece.»
No que refere ao princípio da igualdade invocado, importa começar por reter que, enquanto o princípio da igualdade, no domínio da criação do direito impõe ao órgão legislativo que garanta, por via legislativa, não só tratamento semelhante para quem se posiciona em condições idênticas, mas sim que recebam tratamento semelhante os que se acham em condições semelhantes, já no domínio da aplicação do direito, em que nos situamos, significa que nessa aplicação não há lugar a discriminação em função das pessoas; todos beneficiam por forma idêntica dos direitos que a lei estabelece, todos por forma idêntica se acham sujeitos aos deveres que ela impõe (Cfr. Parecer da PGR, Pareceres da PGR, n.º I, pág. 184).
Um dos princípios fundamentais do direito penal é o da igualdade nas decisões de justiça, preocupando quase todas as sociedades democráticas o problema conexo das disparidades na aplicação das penas.
Com efeito, a desigualdade no sistema de justiça penal é uma questão fundamental pois que, mal é notada, perturba não só a paz social mas também as infracções a que pretende responder. E tal problema deve ser abordado de maneira operacional, pois confrontar os sistemas de justiça penal com um ideal absoluto e mítico – por essência, inacessível – parece constituir o tipo de operação vã e sem futuro.
Mas o objectivo da busca de uma maior certeza na pena não deve significar indirectamente o regresso a uma concepção de justiça retributiva que tornaria acessória a individualização judiciária.
A determinação da pena deve ser encarada de maneira aberta, sem limitar a abordagem às disparidades resultantes do sistema, pois a ausência de disparidade ou a existência de disparidades insuficientes pode ser contrária aquele objectivo
E a busca de uma redução das disparidades deve tomar o sentido de limitar o sofrimento que o sistema penal causa ao condenado.
Na individualização da pena o juiz deve procurar não infringir o princípio constitucional de igualdade, o qual exige que, na individualização da pena, não se façam distinções arbitrárias.
Na sequência do 8.º Colóquio de Criminologia do Conselho da Europa, (1987) dedicado às «Disparidades na aplicação das penas: causas e soluções», que reflectiu sobre: a desigualdade na determinação da pena; sobre o contexto das disparidades na administração da justiça penal e sobre as técnicas de redução das disparidades subjectivas na aplicação das penas, o Conselho da Europa aprovou a Recomendação n.º R(92)17, de 19 de Outubro de 1992, relativa à coerência na aplicação das penas, em que considerou, além do mais:
– Que um dos princípios fundamentais da justiça exige que os casos análogos sejam tratados de maneira análoga;
– Que as disparidades injustificadas e os sentimentos de injustiça podem lançar o descrédito sobre o sistema de justiça penal;
– Que a decisão do tribunal deve sempre ser fundada nas circunstâncias particulares do caso e na situação pessoal do contraventor;
– Que a coerência na aplicação das penas não deve conduzir a condenações mais severas.
E recomendou: «aos governos dos Estados membros, tendo em consideração os seus princípios constitucionais ou as respectivas tradições jurídicas, em particular a independência dos magistrados, que tomem medidas apropriadas para a promoção dos princípios e das recomendações (...), para evitar disparidades injustificadas na pronúncia das penas».
Sem deixar de reconhecer que considerações de justiça relativa impõem que se considerem na fixação de penas em caso de comparticipação as penas dos restantes co-autores, importa notar que a questão das disparidades injustificadas nas penas deve gerar essencialmente uma resposta sistémica, tendente a, em geral, compreender e reduzir o fenómeno
E mesmo essas preocupações de justiça relativa intraprocessuais têm o seu domínio privilegiado no momento em que pela primeira vez são aplicadas as penas num determinado processo.
Em via de recurso já outras dificuldades adicionais se postulam, por via designadamente dos poderes de cognição do tribunal superior, do âmbito do recurso e da proibição da reformatio in pejus.
No plano constitucional, ao lado do princípio da igualdade, ao menos no mesmo plano, situam-se os princípios da proporcionalidade, da adequação, da necessidade e da justiça.
Com efeito, a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (art. 18.º, n.º 2).
Um dos pressupostos materiais para a restrição legítima de direitos, liberdades e garantias consiste, pois, no princípio da proporcionalidade (princípio da proibição do excesso) que se desdobra nos princípios da adequação, da exigibilidade e da proporcionalidade.
Resultará, assim, a inconstitucionalidade da lei penal quando o legislador ordinário se exceda no tipo e/ou medida da pena, toda a vez que se deve concluir que a prisão não deverá ser prevista ou aplicada quando se mostrem suficientes e adequadas outras reacções criminais, outras penas não detentivas.
No domínio do direito ordinário, impõe-se a especial consideração do princípio da legalidade e da culpa, uma vez que devem ser respeitados os critérios e valores legais e a pena deve ser ajustada à culpa, que constitui um limite inultrapassável.
Assim, não se poderia atribuir, em recurso, ao recorrente uma pena menor do que a merecida, se erradamente a 1.ª instância houvesse aplicada em situação idêntica tal pena mais favorável, por ser tal comportamento violador das regras a respeitar na fixação da pena e que a mera invocação do princípio da igualdade não permite ultrapassar.
Assim, o que no plano do caso sujeito a invocação daquele princípio impõe é saber se o recorrente foi discriminado.
Na decisão recorrida ponderou-se em geral quanto à actividade de ambos os arguidos:
«Ora, aos arguidos foram apreendidos 3.690 gramas de heroína, equivalentes a 36900 doses médias individuais diárias, conforme art°s. 1.º al. c), e 9.°, da Portaria n.° 94/96, de 26 de Março, e respectivo mapa anexo.
Depois, e como também se diz no citado Ac. do S.T.J. de 09/6/2004, “os tráficos de droga constituem, hoje, nas sociedades desenvolvidas, um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e danos) para bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, com as facturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através da reciclagem contaminam a economia legal.
O reconhecimento do fenómeno e da comoção social que provoca, faz salientar a necessidade de acautelar as finalidades de prevenção geral na determinação das penas como garantia da validade das normas e de confiança da comunidade, mas, do mesmo passo, não podem ser descuradas as finalidades de reinserção dentro do modelo de prevenção especial”.
Ora, da decisão recorrida constam explicitadas, de forma bastante, as circunstâncias ponderadas na determinação da medida das penas, bem como a relevância que lhes foi atribuída pelo tribunal “a quo”, de onde sobressaem os elevados graus de ilicitude do facto e da culpa.
Por outro lado, a heroína é tida como a mais reprovável de todas as drogas proibidas, sendo havida como uma droga dura.
De entre as substâncias psicotrópicas com registo farmacológico existem os “opiácios”, os quais incluem substâncias naturais e semi-sintéticas derivadas do ópio e compostos de síntese.
O ópio, por sua vez, contém vários alcalóides, entre os quais a morfina, sendo a heroína um derivado semi-sintético.
Esta, a heroína, por sua vez, quando injectada, provoca um efeito imediato de êxtase (flash), prolongando-se os seus efeitos por mais de quatro a seis horas, e transmitindo a quem a consome um estado de bem-estar e volúpia, e a sensação de viver num mundo sem problemas.
Por outro lado, no caso de abstinência, a mesma provoca depressão, apatia, rápida habituação, necessidade de aumentar gradualmente as doses, obstipação crónica e forte sofrimento. Acresce o perigo da “overdose”, muitas vezes mortal – in “Conhecer Mais – “Glossário de Drogas”.
Assim, para Lourenço Martins, in “Droga e Direito”, 1994, pág. 123, a punição deve ser diferente conforme a potencial perigosidade da droga traficada, o que se verifica da sua graduação, em termos de posição nas tabelas 1 a IV.»
Depois, diferenciando ambos os arguidos, escreve-se no mesmo aresto:
«Temos assim que, havendo o tribunal “a quo” feito relevar o decisivo contributo prestado pela arguida Sandra no apuramento da verdade dos factos, bem como a inexistência de passado criminal relativamente à mesma, a pena de quatro anos e seis meses de prisão mostrar-se-á mais ajustada, não se podendo deixar, ainda, de atentar-se no facto de ser mãe de duas crianças muito pequenas, que também estão a ser penalizadas com a detenção daquela.
Quanto ao recorrente, nada se provou de relevante em seu beneficio, devendo as “atenções” estar reservadas a quem as merece.»
E, na verdade, provou-se que a arguida chegou ao aeroporto de Lisboa, procedente de Bruxelas, tendo na sua posse, dissimuladas, 4 embalagens de heroína, com o peso bruto de 3.690 grs. Detida, manifestou vontade de colaborar com a PJ, com vista a permitir a identificação do destinatário daquele produto, o que levou a cabo com diligências telefónicas através das quais marcou um encontro com o co-arguido, destinatário da droga, que foi então detido pela polícia.
Os arguidos agiram consciente e voluntariamente, em conjugação de esforços, após prévio acordo, conhecendo, com actualidade, a natureza e característica da heroína destinada a ser introduzido no circuito de comercialização, com o propósito de obterem contrapartida económica, e sabendo que tal conduta era proibida por lei.
A arguida admitiu a materialidade dos factos objectivos constantes da acusação (negando, no entanto – mas tal não se provou –, não saber que transportava heroína), tem dois filhos menores de 9 e de 3 anos.
O arguido, é casado, com 5 filhos, menores, com cerca de 18, 13, 12, 6 e 3 anos de idade.
A arguida não tem registados em Portugal antecedentes criminais (cf CRC de fls. 361) – tendo, pelo arguido, sido referenciado o cumprimento, efectivo, em Portugal, entre 1995 e 1998, de dois anos, um mês, e catorze dias de prisão, correspondentes a parte de pena em que foi, aqui, condenado, por sequestro e outros crimes.
Não pode, assim, concluir-se, como faz o recorrente, que em relação à sua co-arguida, lhe deve aplicar uma pena idêntica, quer em função dos factos provados, quer pelas respectivas posturas em audiência de julgamento, como pelas situações familiares e profissionais.
No esquema apurado pelas instâncias, a arguida surge como a mera e simples correio, encarregada de transportar e introduzir a droga em Portugal, para a entregar a um destinatário, o arguido, que a aguarda, em caso de êxito na importação, mas que, em princípio, não será identificado em caso de insucesso.
Só a colaboração da arguida com a PJ é que permitiu a identificação do arguido, apesar do fracasso na importação.
É, assim, patente, no quadro de facto que é bem diferente o posicionamento dos dois arguidos, e de muito maior responsabilidade, para o arguido, que se situa num patamar acima.
Como diferente foi o posicionamento no processo de ambos. A arguida a colaborar com a PJ e a aceitar a materialidade dos factos apurados e o arguido a negá-los, procurando debalde construir uma versão que o inocentasse.
Este Supremo Tribunal de Justiça já teve, aliás, ocasião de se pronunciar sobre a aplicação do princípio da igualdade no domínio da aplicação da pena, da forma seguinte, e de que aqui se não afasta:
— «(2) A aplicação das sanções penais aos factos, sendo estes praticados por individualidades que se determinam e agem por motivos e segundo uma compleição somático-psíquica diferente, movimenta uma multitude de factores endógenos e exógenos, pelo que logo se evidencia a dificuldade de considerar duas situações como iguais, a merecerem tratamento sancionatório exactamente igual. (3) No âmbito do direito e processo penal a noção de justiça relativa mostra-se mais profícua, na medida em que atende à globalidade dos factos e à personalidade dos agentes, apreciados no seu conjunto, proporcionando, em bloco, uma comparação das situações na sua relação com a pena a aplicar a cada um deles. (Ac. de 26-09-2001, proc. n.º 1287/01-3)
— «(2) Mesmo que aos co-arguidos, acusados pelos mesmos factos, sejam aplicadas penas diversas não se pode concluir, sem mais, pela violação do princípio da igualdade. Basta que as circunstâncias que depõem a favor de um e outro sejam diversas, para que, nos termos do art. 71, n.º 2 do C. Penal, também as penas devam ser diversas. (3) Mas mesmo que as circunstâncias tivessem sido idênticas, sempre seria preciso demonstrar que a pena do arguido não estava dentro dos limites definidos na lei e referidos no art. 71.º do C. Penal. É que, em direito penal vigora, acima de tudo mais, o princípio da legalidade, pelo que, não é pelo facto de um caso ser apreciado em termos de fixação de pena benevolamente que nos deva conduzir a procedimento idêntico, mas ilegal, em relação a outro julgamento para outro arguido. (Ac. de 26-03-1998, proc n.º 1483/97)
— «(1) O princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei (art.º 13, da CRP) também abrange a igualdade de aplicação do direito e relaciona-se estreitamente com a vinculação jurídico-material do juiz a tal princípio. (2) Assim, verificando-se idêntico circunstancialismo relativamente a dois arguidos do mesmo processo, autores do mesmo crime de tráfico de estupefacientes, impõe aquele princípio da igualdade que a pena a aplicar a ambos seja idêntica.» (Ac. de 17-12-1997, proc n.º 1156/97).
— «No plano constitucional, e no domínio da aplicação das penas ao lado do princípio da igualdade, e diríamos mesmo acima, situam-se os princípios da proporcionalidade, da adequação, da necessidade e da justiça» (Ac. de 10-10-2002, proc. n.º 2792/02-5).
— «(4) - O princípio constitucional da igualdade a que o arguido faz apelo com fundamento em suma em que a pena que sofreu não é igual à dos outros co-arguidos não tem qualquer razão de ser, não só porque igualdade não se confunde com igualitarismo e implica, mesmo, tratamento diferente para o que é diferente, como também, no caso, as condições pessoais são claramente distintas» (Ac. de 3-4-03, 975/03-5)
— «(1) - Tendo o tribunal recorrido optado por um critério de igualdade entre os arguidos relativamente aos crimes de roubo por que foram condenados, pois ambos agiram com o mesmo grau de ilicitude e de culpa e ambos têm antecedentes criminais, há que fazer, contudo, uma distinção entre eles, ainda que pequena, pois o recorrente, ao contrário do seu co-arguido, tem tido períodos em que mostra alguma inserção social e essa circunstância é-lhe favorável. (2) - Ao não fazer essa distinção, o tribunal violou os critérios legais de graduação da pena, previstos no art. 71.º do CP» (Ac. de 12-6-03, proc. n.º 1678/03-5).
— «(1) - Na individualização da pena o juiz deve procurar não infringir o princípio constitucional de igualdade, o qual exige que na individualização da pena não se façam distinções arbitrárias. (2) - Sem deixar de se reconhecer que considerações de justiça relativa impõem que se considerem na fixação de penas em casos de comparticipação as penas dos restantes co-autores, importa notar que a questão das disparidades injustificadas nas penas deve gerar essencialmente uma resposta sistémica, tendente a, em geral, compreender e reduzir o fenómeno. (3) - No plano constitucional, ao lado do princípio da igualdade, e diríamos mesmo acima, situam-se os princípios da proporcionalidade, da adequação, da necessidade e da justiça. (4) - Não se poderia atribuir, em recurso, ao recorrente uma pena menor do que a merecida, se erradamente a 1.ª instância houvesse aplicado em situação idêntica tal pena mais favorável, por ser tal comportamento violador das regras a respeitar na fixação da pena e que a mera invocação do princípio da igualdade não permite ultrapassar «(Ac. de 29-4-04, proc. n.º 3253/03-5).
— «(1) - Se o recorrente, a quem foi aplicada a pena de 6 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, apenas pretende ser condenado na pena de 5 anos de prisão, pois foi essa a pena imposta à arguida I, sendo certo que dos factos provados consta que: (-) o recorrente "transportava" 3.759,703 gramas de heroína e cocaína e a arguida I "transportava" 2.096,673 gramas de cocaína; (-) foram julgados no mesmo processo e condenados, cada um, pelo tráfico de droga e não como co-autores do mesmo crime; (2) - E se o recorrente não aponta qualquer erro ou vício na interpretação e aplicação da lei - seja a incriminadora, seja a que estabelece as regras e princípios a que deve obedecer a fixação da pena -, e nem fornece quaisquer outros elementos susceptíveis de justificarem redução da pena que lhe foi imposta, ficando-se apenas na alegada violação do princípio da igualdade, único argumento com que insiste para obter pena idêntica à da arguida I, impõe-se a rejeição do recurso por manifesta improcedência, já que na individualização das penas aplicadas a cada um dos arguidos foram considerados, para além da enorme diferença de quantidade de droga apreendida a um e a outro, todas as circunstâncias e elementos, objectivos e subjectivos, inerentes ao concretismo da acção» (Ac. de 15-10-03, proc. n. º 3229/03-3)
2.3.
Mas merecerá censura a medida concreta da pena, fora deste quadro?
Como tem decidido este Supremo Tribunal de Justiça mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a "arte de julgar", em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.
A escolha e a medida da pena é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se também numa autêntica aplicação do direito (art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal).
É susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.
A questão do limite ou da moldura da culpa estará sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista será inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada.
Já vimos o que se escreveu a esse propósito na decisão recorrida a propósito da medida concreta da pena.
Mas escreveu-se aí ainda:
«Insurgem-se os recorrentes, finalmente, contra as penas aplicadas, as quais consideram excessivas, sendo que o recorrente António também não se conforma com o tratamento punitivo diferenciado por que veio a optar o tribunal “a quo”.
Ora, ante os factos que foram considerados provados, ficaram os recorrentes incursos na prática de um crime de “tráfico de estupefacientes”, previsto no art.° 21.°, n.° 1, do DL. 15/93, de 22 de Janeiro, e punível com uma pena de prisão de 4 a 12 anos.
Por outro lado, conforme refere o art.° 40.° do Cód. Penal, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar o limite da culpa”.
Como se disse no Ac. do S.T.J. de 09/6/2004, in C.J., Ano XII — Tomo 11/2004, pág. 224 (Acs. S.T.J.), “a norma do art.° 40.° condensa em três proposições fundamentais o programa político-criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, sendo a culpa o limite da pena mas não seu fundamento.
O modelo de prevenção acolhido pressupõe, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva, e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, p na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada. A medida da prevenção, que não pode em circunstância alguma ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida – limite superior e limite inferior da moldura penal – o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção de reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa”.
Por outro lado, e no que à determinação da medida concreta da pena diz respeito, dispõe o art. 71.º do mesmo diploma que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo ainda o tribunal, na determinação concreta daquela, atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, designadamente as referidas nas várias alíneas do seu n.º 2, isto é, o grau de ilicitude do facto; a intensidade do dolo ou negligência; os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; as condições pessoais do agente e a sua situação económica; a conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena, aliás, tudo conforme também se prevê no Ac. do S.T.J. de 2 1/10/2004, in C.J. (Acs. Supremo), Ano XII, Tomo III, pgs. 208, sgs.
Figueiredo Dias, in “Consequências Jurídicas do Crime”, diz, também, que culpa e prevenção são os termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena.
Para Jescheck, in Tratado de Derecho Penal, Parte General, II, pag. 1194, “o ponto de partida da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois só partindo dos fins das penas, claramente definidos, se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena”.
Diz-se ainda no Ac. do S.T.J. de 15/2/95, in C.J. (Acs. do Supremo), Ano III - Tomo 1, pg. 217, que o procedimento tendente à determinação da pena é considerado como um conjunto complexo de operações que exige em medida variável uma estreita cooperação – mas, também, por outro lado, uma separação de tarefas e de responsabilidades tão nítidas quanto possível – entre o legislador e o juiz, e que, segundo Figueiredo Dias, ob. cit. (Direito Penal Português, “As consequências Jurídicas do Crime”), pág. 195, apresenta especialidades notáveis face ao procedimento comum de aplicação do direito. Não enquanto o juiz é nele necessariamente reenviado para normas jurídicas não escritas, conceitos normativos e indeterminados, e mesmo puras valorações, mas já sim na medida em que se vê obrigado a traduzir os critérios jurídicos de determinação numa certa quantidade de pena, em que ele não pode, por outras palavras, furtar-se a uma quantificação exacta das suas valorações.
Ainda segundo Figueiredo Dias, ob. e pág. cits., o momento da fixação concreta da pena é a fase da juridificação, e nela cabe ao juiz uma tripla tarefa: – Determinar, por um lado, a moldura penal abstracta cabida aos factos dados como provados no processo; – encontrar dentro desta moldura penal o “quantum” concreto da pena em que o arguido deve ser condenado; – escolher a espécie ou o tipo de pena a aplicar concretamente, sempre que o legislador tenha posto mais do que uma à disposição do juiz.
Porém, como se reconhece no Ac. do S.T.J. de 04/3/2004, in C.J., Acs. do Supremo, Ano XII, Tomo 1, pág. 220, também é certo que esta não é tarefa fácil, pois que, “observados os critérios legais de dosimetria concreta da pena, nomeadamente os do art.° 71.º do Código Penal, há uma margem de actuação do juiz dificilmente sindicável, se não mesmo impossível de sindicar. (...) Só perante «a violação das regras da experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada» (...)“.
Por outro lado, é igualmente certo que, como diz R. Saleilies, in “La individualisation de la Peine, Étude de Criminalité Sociale”, Paris, 1927, pág. 267, “(...) em nenhum outro momento o juiz incorpora tão dramaticamente a justiça como quando fixa a pena aplicável”.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
A medida das penas determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
Ao crime de tráfico de estupefacientes (prisão de 4 a 12 anos) foi aplicada uma pena de 6 anos e 6 meses.
Temos que perante os elementos de facto que se destacaram na decisão recorrida (importação de 3,2347 grs de heroína, por via áerea, com recurso uma correio; posição, ao menos intermédia, do arguido nesse processo; ausência de atenuantes) essa pena não se mostra desproporcionada, ou violadora das regras de experiência, de forma a permitir a correcção por este Supremo Tribunal de Justiça nos termos já referidos.
Tal pena é perfeitamente compatível com as penas que têm sido infligidas no Supremo Tribunal de Justiça aos meros correios, situando-se um pouco acima delas, como é compreensível, dada posição relativa do arguido, mandante de correio.
3.
Pelo exposto, acordam os juízes da (5ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, com a taxa de justiça de 4 Ucs
Lisboa, 16 de Fevereiro de 2006
Simas Santos (Relator)
Santos carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa