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ÓNUS DA PROVA
ÓNUS DE ALEGAÇÃO
DIREITO DO TRABALHO - CONTRATO DE TRABALHO / SUJEITOS / IGUALDADE E NÃO DISCRIMINAÇÃO.
- Pedro Romano Martinez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de Brito Guilherme Dray, Luís Gonçalves da Silva, “CÓDIGO DO TRABALHO”, Anotado, 2ª Edição Revista. 2004, Almedina, p. 112.
CÓDIGO DO TRABALHO (CT) / 2003: - ARTIGO 23.º, N.º3.
1. No âmbito de vigência do DL 49.408, de 24.11.69 (LCT) competia ao trabalhador, nos termos do art. 342.º, n.º 1, do Cód. Civil, porque pressuposto do direito invocado, o ónus de alegação e prova quer relativamente à diferença de tratamento, quer relativamente à igualdade do trabalho (em natureza, quantidade e qualidade).
2. A partir da vigência do CT/2003, passou a incumbir ao empregador a prova de que a exclusão ou o tratamento desvantajoso conferido ao trabalhador não é irrazoável, arbitrário e discriminatório, tendo uma justificação plausível.
3. Pressupondo eventual justificação de razoabilidade, como antecedente lógico necessário, a formulação por parte do trabalhador do ato discriminatório, a falência na alegação e/ou prova deste, retira razão de ser àquela justificação de razoabilidade por parte do empregador.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
I. RELATÓRIO
1. AA intentou, no Tribunal do Trabalho de Matosinhos, ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra BB – ..., S.A., pedindo que esta seja condenada a atualizar a remuneração da A. desde 2002, inclusive, em diante, no valor médio da atualização dos trabalhadores ao seu serviço nesse período (em 2002, 4%; em 2003, 5%; em 2004, 2005 e 2006, 4% em cada ano e de 2007 em diante no valor que oportunamente liquidar), com a consequente condenação no pagamento das diferenças salariais que resultarem dessa atualização e recálculo dos valores de retribuição, de trabalho suplementar, descansos compensatórios, trabalho noturno, de diferenças de IHT e de crédito de formação em que a R. foi condenada no processo 554/07.0TTMTS, com juros desde a data do vencimento.
Alegou, em síntese, que foi despedida pela R. por extinção do posto de trabalho, em 31/07/2006, e que tendo impugnado o despedimento, foi o mesmo declarado ilícito por sentença de 01/04/2010, sendo a R. condenada a pagar-lhe as retribuições vencidas desde os 30 dias anteriores à data da entrada da ação em juízo até ao trânsito em julgado da decisão, incluindo o subsídio de alimentação, com as deduções legais e a reintegrar a A., bem como a pagar à A. 17 dias úteis de férias vencidas em 01/01/2006, e as férias e subsídio de férias e de Natal proporcionais a 2006 e o trabalho suplementar e descansos compensatórios, o trabalho noturno, as diferenças de IHT, o crédito de formação e os prémios anuais desde o ano de 2001.
Não tendo sido admitida a ampliação do pedido formulado naquela ação, alega agora que foi a única trabalhadora da R. que não foi aumentada a partir de 2002, ao contrário de todos os outros colaboradores, aumentados anualmente, pretendendo, pois que a R. seja condenada a pagar-lhe as diferenças salariais correspondentes ao aumento devido e que as quantias que a R. foi condenada a pagar-lhe naquela ação sejam atualizadas em função do aumento anual a que tinha direito.
2. Frustrada a conciliação em sede de audiência de partes, a R. contestou requerendo a suspensão da instância até ao trânsito em julgado da sentença proferida no processo de impugnação do despedimento e invocando a prescrição dos créditos reclamados pela A.
Para o caso de se concluir pela improcedência da impugnação do despedimento, e alegando que não existiu qualquer discriminação da A. pelo facto de não ter sido aumentada desde 2002, porquanto houve outros trabalhadores da R. que também não viram as suas retribuições base aumentadas, sendo certo, de todo o modo, que para a diferenciação a ter existido, sempre haverá uma causa justificativa, já que a atualização não é automática, dependendo do desempenho profissional do trabalhador, e tendo a R. realizado tal avaliação em cada ano, delas resultou que não foram de molde a demonstrar a obtenção pela autora de desempenho profissional suficiente para ser aumentada.
Alegou, por outro lado, que, desde 2007 em diante, a A. não poderia beneficiar de tais atualizações uma vez que dependendo de avaliação do desempenho, a A. não podia ser avaliada por já não estar ao serviço da R.
Alegou, finalmente, que a A. não quantifica os pedidos formulados, sendo os mesmos genéricos, sem que estejamos perante qualquer das situações previstas pelo art. 471º do C.P.C.
3. A A. respondeu, opondo-se à suspensão da instância requerida pela R., por entender que inexiste qualquer relação de prejudicialidade, reiterando que a causa de pedir na presente ação é a discriminação injustificada da autora por não ter sido avaliada, nem a avaliação constituir qualquer fundamento.
Pugna também pela improcedência da prescrição por ter sido interrompida pelo processo anterior, no âmbito do qual foi reatada a relação de trabalho, não tendo o prazo sequer começado a correr.
4. Por despacho de 20/10/2010, foi determinada a suspensão da instância até ao trânsito em julgado da sentença proferida no processo nº 554/07.0TTMTS do 1º juízo do Tribunal do Trabalho de Matosinhos, por se considerar que a decisão nele a proferir constituía causa prejudicial relativamente à dos autos.
Transitada em julgado aquela decisão, e tendo o processo prosseguido os seus termos para liquidação de sentença, por despacho de 04/10/2012 foi determinada nova suspensão da instância até ao trânsito em julgado da sentença que liquidar as quantias que a R. foi condenada a pagar à A. no processo nº 554/07.0TTMTS do 1º juízo deste Tribunal.
Após transito em julgado daquela decisão, e cessada a suspensão da instância, por despacho de 14/03/2013, foi a A. convidada a aperfeiçoar e esclarecer a petição inicial, bem como a liquidar o pedido formulado, ao que correspondeu, liquidando e formulando pedido de condenação da ré a pagar-lhe € 78 810,74, acrescido de juros.
5. A ré exerceu o contraditório relativamente à petição aperfeiçoada, mantendo a posição já assumida na contestação inicial.
6. Foi realizada audiência preliminar no âmbito da qual se frustrou a conciliação.
Proferido despacho saneador, foi julgada improcedente a exceção da prescrição.
Dispensada a seleção da matéria de facto, foi designada data para julgamento.
7. Após realização do julgamento e decidida a matéria de facto, veio a ser proferida sentença com a prolação do seguinte decisum:
«Por todo o exposto julgo (a) ação improcedente e em consequência decido absolver a R. de todos os pedidos contra ela formulados.»
8. Inconformada com a decisão, a A. dela interpôs recurso per saltum para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 678º do NCPC, alinhando as seguintes conclusões:
«[…] 2ª Provou-se que a recorrente desde 2002 não mais foi aumentada, porque a recorrida não lhe fez a avaliação anual de desempenho, determinante desses aumentos, até 2006, e a partir daí porque foi despedida ilicitamente e esteve ausente do serviço.
3ª A não avaliação anual, que era a norma para se decidir dos aumentos, constitui uma situação de discriminação, que importa a inversão do ónus da prova, como decidiu o STJ no mesmo caso e situação de facto, em 15.3.2012, quanto aos prémios de desempenho que a A. peticionara: Não tendo a R. logrado demonstrar, relativamente aos anos de 2003 a 2006, que procedeu à avaliação do desempenho da A.. e que o não pagamento dos prémios respetivos se ficou a dever a desempenho profissional insuficiente por parte desta justificativo desse não pagamento, tem a A. direito ao pagamento dos reclamados prémios.
4ª Na realidade, a cristalização da remuneração da A. foi devida à falta de avaliação anual que a R. deveria ter feito e não fez para basear o aumento a que a trabalhadora teria direito, em discriminação do procedimento norma dos outros trabalhadores, pelo que, não tendo cumprido o procedimento que ela própria construiu, nem provado que a avaliação da A. seria insuficiente e portanto não determinante de qualquer aumento, dá-se a inversão do ónus da prova e a A. tem direito aos aumentos remuneratórios médios pretendidos e reclamados;
5ª A trabalhadora tem direito aos aumentos salariais praticados na empregadora, nos termos do facto 8 do processo, por força da omissão discriminatória culposa da recorrida e como expetativa normal de igualdade de tratamento e de não cristalização arbitrária.
6ª NESTES TERMOS, DEVE O RECURSO SER (…) JULGADO PROCEDENTE E A R./RECORRIDA SER CONDENADA A PAGAR À A. AS QUANTIAS DECORRENTES DAS ATUALIZAÇÕES DA REMUNERAÇÃO DE 2002 (inclusive) EM DIANTE, com juros desde a data do vencimento das obrigações, NOS TERMOS DO FACTO 8 DA SENTENÇA - aumento médio, no período de 2002 a 2012, de 2%.»
9. Contra-alegou a recorrida, a pugnar pela improcedência do recurso, produzindo, a final, as seguintes conclusões:
«I - O recurso per saltum para o Supremo Tribunal de Justiça, só é de admitir desde que verificados os pressupostos indicados no art. 678º, nº1 do CPC.
2 - O recurso apresentado pela A., ora recorrente, assenta, sobretudo, na temática da alegada inversão do ónus da prova, insurgindo-se a mesma, contra o entendimento que foi perfilhado pelo Tribunal a quo relativamente a esta mesma temática.
3 - No caso vertente e salvo o devido respeito por melhor opinião, a recorrente, na sua alegação, não se limita a suscitar questões de direito.
4 - Como tal, não se verificam os pressupostos indicados no citado art. 678º do CPC, pelo que o presente recurso não deverá ser julgado como recurso per saltum.
5 - Apesar da extensão do caso julgado e tendo em conta o modo como a recorrente configura a presente ação, não é possível efetuar qualquer analogia entre a temática em discussão no presente processo e (a) temática dos prémios de desempenho, discutida no âmbito do processo 554/07.0TTMTS.
6 - Na presente ação, a recorrente reclama o direito a ver a sua retribuição atualizada, nas mesmas condições em que, alegadamente, foram atualizadas as retribuições de todos os demais trabalhadores da recorrida.
7 - A recorrida limita-se a alegar a diferenciação salarial e a concluir que tal diferenciação determina a sua desvalorização salarial.
8 - De acordo com o disposto no art. 23°, nº 3 do Código do Trabalho de 2003: cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou os trabalhadores em relação aos quais se sente discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças não assentam em nenhum dos fatores indicados no nº1.
9 - O atual nº 5 do art. 25° do Código do Trabalho dispõe em sentido idêntico.
10 - Como doutamente se refere no Acórdão recentemente proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 18/12/2013 (disponível para consulta em www.dgsí.pt), em matéria de discriminação salarial "constitui ónus do A. alegar e provar factos bastantes que permitam concluir pela verificação da prestação de trabalho, objetivamente semelhante em natureza, qualidade e quantidade relativamente ao trabalhador face ao qual se diz discriminado, não bastando, para o efeito do juízo comparativo, estabelecer a prova da mesma categoria profissional e da diferença retributiva".
11 - A recorrente na P.I. não indica quaisquer factos que possam inserir-se na categoria de fatores característicos de discriminação, limitando-se a estabelecer um juízo comparativo com os demais trabalhadores (todos foram aumentados, menos a sua pessoa).
12 - Competia à recorrente alegar e provar que a diferente progressão salarial e o consequente pagamento de diferentes remunerações viola o princípio da igualdade.
13 - A recorrente não cumpriu a parte do ónus da alegação e prova que sobre si impendia, pelo que não pode operar a pretendida inversão do ónus da prova, quanto às demais questões.
14 - A recorrente não provou, entre outras coisas, que foi a única trabalhadora que não foi aumentada, nem provou que foi a única que não foi avaliada.
15 – Aliás, conforme ficou provado em sede de audiência de discussão e julgamento, houve outros trabalhadores da recorrida que não viram as suas retribuições base atualizadas, no período em referência.
16 - Não está vedado ao empregador estabelecer diferenciação salarial entre os trabalhadores ao seu serviço.
17 - O que lhe está vedado é fazer assentar essa diferenciação em fatores discriminatórios (ou seja, nos fatores indicados no art. 32°, da Lei nº 35/2004, de 29 de julho; atual art. 24° do Código do Trabalho).
18 - A recorrida não discriminou a recorrente.
19 - A douta sentença em crise analisou corretamente a questão controvertida, pelo que não merece qualquer censura.»
10. Subidos os autos a este Supremo Tribunal de Justiça, foi proferido despacho liminar a convidar a Recorrente ao suprimento da omissão cometida quanto à indicação das normas violadas pela sentença recorrida.
11. Admitido o recurso, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer, onde concluiu no sentido de ser de manter a decisão recorrida, Parecer que, notificado às Partes, teve reação por parte da Recorrente, reiterando o alegado no recurso interposto.
12. DELIMITAÇÃO OBJETIVA DO RECURSO
Sabido que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 635.º, n.º 3, e 639.º do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de junho, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, está em causa na presente revista saber se não tendo a R., a partir de 2002, procedido à avaliação do desempenho da A., sendo esta a única trabalhadora que, desde aquele ano, não foi mais aumentada, incorreu a R. em comportamento discriminatório, tornando devidos à A. os aumentos retributivos por aquela praticados desde aquele mesmo ano.
II FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
É a seguinte a factualidade tida por provada na sentença sob recurso:
1) A autora intentou contra a R. ação com vista à impugnação do seu despedimento que correu termos no 1º juízo deste Tribunal sob o nº 554/07.0TTMTS.
2) Por sentença proferida naquele processo, em 01/04/2010, e transitada em julgado, após Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto e do Supremo Tribunal de Justiça, foi decidido:
a) Declarar a ilicitude do despedimento e a R. condenada a pagar à A. as retribuições vencidas desde os 30 dias anteriores à data da entrada da ação (13/06/2007) até à data do trânsito em julgado da decisão, incluindo o subsídio de alimentação (deduzida dos montantes que a A. tenha eventualmente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e, ainda, do montante do subsídio de desemprego auferido, incumbindo neste caso à entidade patronal entregar essa quantia à Segurança Social, em conformidade com o estabelecido no nº 3 do artº 437º do CT), e a reintegrá-la, acrescida de juros legais desde a data do vencimento das respetivas quantias;
b) Condenar a ré a pagar uma sanção pecuniária compulsória de € 750,00 (setecentos e cinquenta euros) diária por cada dia de atraso no cumprimento da obrigação de reintegração da A., a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória, a reverter em partes iguais para a referida A. e o Estado, nos termos do artº 829º-A, do CC;
c) Condenar a R. a pagar à A. 17 dias úteis de férias vencidos em 1.1.2006, no valor de € 992,97 e as férias, o subsídio de férias e de Natal proporcionais a 2006, no valor de € 2 248,68, com juros desde a data do vencimento;
d) Condenar a R. a pagar à A. o trabalho suplementar sendo o prestado em sábados/domingos no valor de € 4 557,69, o prestado nos feriados no valor de € 186,70, e o prestado em dias úteis no valor de € 427,99; os descansos compensatórios pelo trabalho suplementar prestado aos feriados e nos dias úteis, no valor de € 187,85; o trabalho noturno no valor de € 271,61; as diferenças de IHT no valor de € 1 908,50; o crédito de formação no valor de € 414,96 e os prémios anuais referentes aos anos de 2003, 2004, 2005 e 2006 no valor de € 13 584,02, com juros desde a data do vencimento.
3) Naquela sentença, com as alterações introduzidas pelo Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, constante dos autos de fls. 508 a 600, que nessa parte se reproduz, foram considerados como provados os seguintes factos:
«1. Por contrato datado de 3.5.1999, com efeitos a 1.5.1999, a A. foi admitida pela sociedade CC – …, SA, para, sob a sua autoridade, direção e fiscalização, exercer as funções de assistente de marketing do ..., conforme documento constante de fls. 29 a 30. - cfr. al. A) dos factos admitidos por acordo;
2. O local de trabalho era nas instalações do Centro Comercial ..., em Matosinhos, conforme documento constante de fls. 29 a 30. - cfr. al. B) dos factos admitidos por acordo;
3. Em 24.8.1999, a CC mudou a sua firma para ... - …, SA. - cfr. al. C) dos factos admitidos por acordo;
4. Em 17.5.2005, a ... - …, SA, passou a designar-se ... 2 - …, SA.. - cfr. al. D) dos factos admitidos por acordo;
5. A ... 2 - …, SA, fundiu-se por incorporação com a R.. - cfr. al. X) dos factos admitidos por acordo. - cfr. al. E) dos factos admitidos por acordo;
6. A A. trabalhou nas mesmas condições, sem solução de continuidade, ao longo do tempo, sendo a posição de empregadora ocupada, em cada momento e sucessivamente, pela CC, pela ..., pela ... 2 e pela R., que faziam os pagamentos, os processamentos e os descontos legais. - cfr. al. F) dos factos admitidos por acordo;
7. Em 13.4.2006, a A. recebeu em mão a carta da R. com participação de extinção de posto de trabalho, conforme documento constante de fls.317 a 320. - cfr. al. G) dos factos admitidos por acordo;
8. Por carta de 24.5.2006, com efeitos a 31.7.2006, a A. foi despedida pela R. com a alegação de extinção do seu posto de trabalho, conforme documento constante de fls. 523 a 529. - cfr. al. H) dos factos admitidos por acordo;
9. A A. iniciou funções na CC como assistente de marketing, competindo-lhe:
− preparação de briefings
− planeamento e organização de exposições
− controlo do cumprimento dos planos acordados de publicidade exterior
− catálogo de moda
− ações de solidariedade
− desenvolvimento de produto (folhetos das ações, guia de lojas, prospetos ambientais, folhas de sugestão/reclamação),
− sinalética interna (directórios, bandeirolas, muppies, horários, informações: ambientais, de segurança, dos parque, deficientes, para as lojas),
- serviços de apoio ao cliente (quiosque de informações, fraldário, recreio infantil, cadeirinhas de bebé, seating areas, som) e geral [elaboração de apresentações mensais de marketing, ordens de compra, estacionário, arquivo, concurso do funcionário do mês, permanências dos fins de semana e feriados, fechos (sextas-feiras) e aberturas (dias de semana)], conforme documentos constantes de fls. 33 a 49. - cfr. al. I) dos factos admitidos por acordo;
10. Além das funções referidas na al. I), à A., como assistente de marketing, competia-lhe a participação na preparação/elaboração do documento das estratégias de marketing anuais para o ..., dando apoio logístico ou de controlo no acompanhamento das campanhas de marketing aprovadas para este Centro, inseria dados destinados à elaboração de estudos e relatórios de mercado e de concorrência e procedia à expedição dos inquéritos destinados aos lojistas. - cfr. resp. ao ques. 1 da base instrutória;
11. Na altura em que a A. foi admitida o setor de marketing era composto por um diretor de marketing (DD) e por outra assistente de marketing (EE). - cfr. al. J) dos factos admitidos por acordo;
12. Em fevereiro de 2001, a colega EE foi transferida para o V..., ficando o setor de marketing reduzido a 2 pessoas: a diretora (Dra. FF) e a A.. - cfr. al. L) dos factos admitidos por acordo;
13. No segundo semestre de 2001, a A. engravidou. - cfr. al. M) dos factos admitidos por acordo;
14. No dia 24.1.2002, estando a A. grávida de cinco meses e na véspera de ir de férias, foi chamada pela diretora do ... a uma reunião de avaliação nos escritórios da Maia da R.. - cfr. resp. ao ques. 2 da base instrutória;
15. Na reunião ocorrida no dia 24.1.2002, a diretora do ..., Dra. GG, com a Eng.ª Cristina Moreira Santos (diretora dos Centros Norte), propôs à A. que saísse da empresa, que fosse de férias e já não regressasse ao trabalho, pagando-se-lhe as remunerações, subsídios de alimentação e IHT até ao parto. - cfr. al. TT) dos factos admitidos por acordo;
16. Após o regresso das férias ocorrido no dia 15.2.2002, a R. marcou nova reunião, no Gaiashopping, para saber a posição da A. sobre a proposta anteriormente formulada, mas a A. declinou-a. - cfr. al. UU) dos factos admitidos por acordo;
17. No dia 13.3.2002, a A. foi chamada a uma nova reunião, nos escritórios da Maia, em que a diretora do Centro insistiu com ela para que aceitasse a proposta de rescisão do contrato. - cfr. resp. ao ques. 3 da base instrutória;
18. A partir daí (e logo em 2002) a A. não mais foi aumentada e não lhe foi paga qualquer quantia a título de prémio de desempenho (reportando-se este ao ano anterior). - cfr. resp. ao ques. 4 da base instrutória;
19. A A. foi a única colaboradora da secção de marketing que não recebeu prémio de desempenho em relação ao trabalho do ano anterior. - cfr. resp. ao ques. 5 da base instrutória;
20. A A. regressou ao trabalho após o parto e licença de maternidade, em 23.9.2002. - cfr. al. N) dos factos admitidos por acordo;
21. Aquando do regresso ao trabalho da A. em 23.09.2002 [al. N)], na secção de marketing estava um colega transferido doutro centro comercial (Luís Botelho), que se manteve no ..., o qual estava ligado às novas tecnologias, gerindo o Website e o serviço do cheque-cliente, tendo-lhe sido atribuído equipamento informático novo. - cfr. resp. ao ques. 6 da base instrutória;
22. À semelhança de outros colaboradores do Departamento de Marketing cujas funções não implicam contactos com entidades externas, a A. não dispunha no seu computador de acesso à Internet. - cfr. resp. ao ques. 12 da base instrutória;
23. Nem todos os trabalhadores do Departamento de Marketing do ... tinham acesso à Internet, já que ele apenas era concedido aos trabalhadores cujas funções específicas o exigissem. - cfr. resp. ao ques. 59 da base instrutória;
24. A R. não mais atribuiu equipamento informático atualizado à A., ao contrário dos colegas. - cfr. al. VV) dos factos admitidos por acordo;
25. É uma prática da R. proceder a upgrades nos computadores dos trabalhadores de 4 em 4 anos. - cfr. resp. ao ques. 60 da base instrutória;
26. A substituição do equipamento informático é realizada com base numa calendarização feita pelos Técnicos de Informação, à qual o Centro é alheio. - cfr. resp. ao ques. 61 da base instrutória;
27. Em Março de 2002, foi realizado um upgrade do equipamento informático atribuído à A., quer do monitor e computador, quer do seu sistema operativo. - cfr. resp. ao ques. 62 da base instrutória;
28. Os colaboradores dos departamentos de marketing do ..., de 2002 a 2005, e da R., de 2006, receberam prémios oscilantes entre os 20,83% (mínimo) e os 25% (máximo) - cfr. resp. ao ques. 64 da base instrutória;
29. Por causa duma troca de escalas de entradas entre ambas acordada, a diretora do ... disse à A. que esta faltara à verdade, em reunião semanal de direção, na frente dos colegas. - cfr. resp. ao ques. 13 da base instrutória;
30. Aquando do regresso ao trabalho da A. após o nascimento do segundo filho, na secção de marketing estava uma colega (Ana Maria Pereira), a qual foi contratada como Assistente de Marketing Júnior e veio substituir o Luís Botelho, desempenhando as funções por este anteriormente exercidas. - cfr. resp. ao ques. 16 da base instrutória;
31. A falta de pagamento de prémios de desempenho e de aumento salarial à A. manteve-se, em desigualdade, face aos colegas de trabalho. - cfr. resp. ao ques. 17 da base instrutória;
32. A A. manteve funções operacionais, tais como serviço de apoio ao cliente, sinalética, “costumer caere”, solidariedade, arrecadação do marketing, stocks de material e arquivo, estando também afeta ao “discount book” que estava ligado ao catálogo de moda. - cfr. resp. ao ques. 18 da base instrutória;
33. À semelhança de todos os demais colaboradores, a A. deixou de assinar informação/comunicação que saísse para as lojas. - cfr. resp. ao ques. 19 da base instrutória;
34. Em Fevereiro de 2003, a A. participou à R. nova gravidez. - cfr. al. O) dos factos admitidos por acordo;
35. Entre 26/02/2003 e 6/05/2003, a diretora do ... enviou à A. e- mails a vermelho, manifestando-lhe – entre o mais - «desagrado pela fraca qualidade do seu trabalho», solicitando-lhe «mais atenção e profissionalismo no trabalho que produz» e dizendo não lhe satisfazerem «as justificações que» a A. «apresenta, que só denotam falta de profissionalismo e de sentido de responsabilidade da sua parte, tentando imputar culpas a terceiros», conforme documentos constantes de fls. 51 a 58. - cfr. al. XX) dos factos admitidos por acordo;
36. Não foram entregues cartões pessoais de apresentação à A.. - cfr. al. P) dos factos admitidos por acordo;
37. Para além da A., outros trabalhadores da R. não possuíam cartões de apresentação. - cfr. resp. ao ques. 63 da base instrutória;
38. Em Fevereiro de 2003, a A. foi informada de que deixaria de fazer escalas de permanência aos fins-de-semana e a R. fez cessar a isenção de horário de trabalho, apesar de ter mantido esse regime quanto aos outros colegas da A.. - cfr. al. Q) dos factos admitidos por acordo;
39. A A. regressou ao trabalho, após o nascimento do segundo filho, em 19.2.2004. - cfr. al. R) dos factos admitidos por acordo;
40. Em Fevereiro de 2005, a A. foi convocada pessoalmente pela Eng.ª HH para uma reunião com a presença da directora do Centro (Dra. GG) e do Dr. II, Administrador da JJ – Apoio à Gestão, SA, que prestava serviços à R.. - cfr. al. S) dos factos admitidos por acordo;
41. Na reunião aludida na al. S), o Dr. II disse à A. que “teremos que encontrar uma solução, porque de facto tal qual as coisas tem corrido isto não vai terminar bem”. - cfr. resp. ao ques. 20 da base instrutória;
42. Em Abril de 2005, foi diagnosticada à A. uma “depressão”, tendo iniciado tratamento com medicação e acompanhamento médico. - cfr. resp. ao ques. 22 da base instrutória;
43. Em 17.2.2006, a R. informou a A. de que o seu posto de trabalho ia ser extinto e de que brevemente teria uma reunião sobre o assunto com o Diretor de Recursos Humanos da R., Dr. KK. - cfr. al. T) dos factos admitidos por acordo;
44. Em reunião no dia 20.2.2006, o Dr. KK, a Eng.ª HH e a Dra. GG propuseram-lhe que saísse de imediato com uma indemnização de 1,5 mês por cada ano de trabalho. - cfr. al. U) dos factos admitidos por acordo;
45. Não foram atribuídos nem pagos à A. os prémios anuais de produtividade de 2001 a 2006. - cfr. al. V) dos factos admitidos por acordo;
46. A R. invocou como fundamento da extinção do posto de trabalho da A. a concentração da atividade de marketing dos diversos centros comerciais numa estrutura central, para uma atuação estratégica uniforme, com reestruturação das secções de marketing dos diversos centros comerciais (nuns casos extinção, noutros redução). - cfr. al. X) dos factos admitidos por acordo;
47. A Secção de Marketing do ..., antes do processo de extinção do posto de trabalho da A., era constituída por 4 postos de trabalho, ocupados pelas seguintes trabalhadoras:
- FF, com a categoria e as funções de Diretora de Marketing,
- LL, com a categoria e funções de Assistente de Marketing,
- MM, com a categoria e funções de Assistente de Marketing, e
- a A., igualmente, com a categoria e funções de Assistente de Marketing. - cfr. al. Z) dos factos admitidos por acordo;
48. A trabalhadora FF foi admitida pela R., ao tempo denominada NN – …, SA, para o exercício de funções de Assistente de Marketing no ..., a 1 de agosto de 1996, conforme documento constante de fls. 284 a 287. - cfr. al. BBB) dos factos admitidos por acordo;
49. Em 22 de novembro de 2000, a mesma trabalhadora aceitou a cessão de posição contratual da R. (à data OO – Gestão, SA) para a ... – Gestão de Centro Comercial, SA, sociedade que, posteriormente, veio a ser incorporada, por fusão, na R., para exercer funções de Diretora de Marketing do ..., conforme documento constante de fls. 284 a 287. - cfr. al. CCC) dos factos admitidos por acordo;
50. Após a alteração desencadeada pela R., manteve-se ao serviço a Dra. FF, como diretora. - cfr. al. AA) dos factos admitidos por acordo;
51. No ..., dava-se a manutenção do posto de trabalho da diretora de marketing, Dra. FF e a extinção do posto de trabalho da A. e da colega MM e a transferência da colega LL para gerente do ..., conforme documentos constantes de fls. 508 e segs. - cfr. al. ZZ) dos factos admitidos por acordo;
52. A trabalhadora LL deu início às novas funções no … no dia 1 de Maio de 2006. - cfr. al. III) dos factos admitidos por acordo;
53. A Ré manteve a LL, contratada para o …, a fazer escalas de permanência aos fins-de-semana, no ..., até dezembro de 2006. - cfr. resp. ao ques. 26 da base instrutória;
54. Em 3.5.2006, a R. contratou uma secretária para a diretora de marketing Dra. FF, no esquema de outsourcing da PP (trabalho temporário), a QQ. - cfr. al. AAA) dos factos admitidos por acordo;
55. A MM celebrou acordo de cessação do seu contrato de trabalho com a R. a 30.4.2006, tendo no mês de maio de 2006 prestado colaboração à R. durante 5 (cinco) dias não consecutivos, sem ser remunerada, com vista à passagem dos dossiers à diretora de marketing, Dr.ª FF. - cfr. resp. ao ques. 23 da base instrutória;
56. A QQ referida na al. AAA) procedia ao envio de faxes e cartas, atendimento de telefones, incluindo o atendimento do serviço de apoio ao cliente, que encaminhava para a diretora, marcação de reuniões, o trabalho administrativo do departamento de marketing, arquivo e correspondência, sendo que no período de ausência da diretora de marketing por baixa médica e licença de maternidade – de abril/maio de 2007 a inícios de janeiro de 2008 -, prestou também colaboração (fez acompanhamento) na sinalética, questões de segurança, solidariedade, organização das ordens de compra, sendo a referida colaboração efetuada sob parecer e orientação da Dr. RR, que prestava serviço no ... em Vila Nova de Gaia e se deslocava ao ... duas vezes por semana em substituição da Drª FF. - cfr. resp. ao ques. 24 da base instrutória;
57. Algumas das grandes diretrizes de marketing desenvolvidas no centro comercial do ... (e nos outros) já provinham da estrutura central de Lisboa, que já existia antes do processo de reestruturação. - cfr. resp. ao ques. 25 da base instrutória;
58. Algumas das funções da A. continuam a ser desempenhadas localmente no ..., com o esclarecimento (de) que a QQ exerceu alguma dessas funções nos termos referidos na resposta ao ques. 24, assessorando a diretora, e a SS, contratada a termo certo pela PP II, passou, a partir de 10 de junho de 2006, a coordenar o .../espaço cultural, sob a supervisão da diretora de marketing, Drª FF, tendo aquelas funções de coordenação do ... sido desempenhadas, até 30.4.2006, pela assistente de marketing MM (als. Z e ZZ). - cfr. resp. ao ques. 27 da base instrutória;
59. A R. reforçou a estrutura central de marketing com novos elementos que recrutou, externamente (TT, UU), e no próprio grupo (RR, do Porto; VV, do Colombo; XX, de Cascais, e ZZ), todos eles com funções de coordenação, tendo ainda recrutado a AAA, provinda do Colombo, com a categoria de secretária, e, em 6/11/2006, contratou, mediante contrato de trabalho a termo certo, a BBB para o exercício das funções de “Auxiliar, Eventos & Promoções”. - cfr. resp. ao ques. 28 da base instrutória;
60. A R. manteve na estrutura central de marketing colaboradores, com funções de coordenação, de menor antiguidade na empresa do que a A. (CCC e DDD). - cfr. resp. ao ques. 29 da base instrutória;
61. A R. abriu novos centros comerciais (o ..., de ..., Viana do Castelo, em outubro de 2006, o ...Shopping, do ..., em março de 2006, o ..., de ...). - cfr. resp. ao ques. 30 da base instrutória;
62. Até fevereiro de 2006, as competências na área de Marketing da R. estavam divididas entre o Marketing Central e as diferentes Secções de Marketing enquadradas nos diversos Centros Comerciais geridos pela R.. - cfr. resp. ao ques. 42 da base instrutória;
63. Enquanto que à Secção de Marketing Central competia a responsabilidade pelas atividades de coordenação de Marketing, Relações Públicas, EEE, às Secções de Marketing dos diversos Centros Comerciais estavam reservadas ações ao nível do Marketing Operacional e Relacional, incluindo eventos locais. - cfr. resp. ao ques. 43 da base instrutória;
64. A R. entendeu efetuar uma reestruturação da sua atividade de Marketing, apontando para uma concentração de meios, atividades e eventos na estrutura central, permitindo reduzir a atividade de Marketing realizada nas Secções dos vários Centros Comerciais. - cfr. resp. ao ques. 44 da base instrutória;
65. Em resultado da referida reestruturação, a definição estratégica do Marketing da R. passou a ser feita pela estrutura central, mas com intervenção ativa, entre outros, da Drª FF, que acumula as funções de diretora de marketing do ... e de Cluster Manager. - cfr. resp. ao ques. 45 da base instrutória;
66. A estrutura central passou, igualmente, a executar as campanhas (eventos e toda a publicidade) da R., competindo às Secções de Marketing dos Centros Comerciais a função de apoio na implementação dessas campanhas. - cfr. resp. ao ques. 46 da base instrutória;
67. Tal mudança na distribuição de funções implicou uma diminuição da dimensão das Secções de Marketing nos Centros Comerciais, que viram reduzida a sua responsabilidade. - cfr. resp. ao ques. 47 da base instrutória;
68. As funções desempenhadas pela FF, e que continuaram a ser por esta desempenhadas, incluem, entre outras, a participação na definição da estratégia de Marketing, o controlo das despesas comuns do orçamento de Marketing, a gestão de reclamações e serviços de apoio ao cliente e a gestão do .../Espaço Cultural, o qual entretanto encerrou em abril de 2009. - cfr. resp. ao ques. 48 da base instrutória;
69. No ..., como no Centro Comercial …, manteve-se um posto de direção, em virtude da dimensão destes Centros Comerciais e da importância que essas atividades assumem nos mesmos. - cfr. resp. ao ques. 49 da base instrutória;
70. Não foram contratados quaisquer novos trabalhadores para garantir a manutenção do exercício de todas as funções anteriormente desempenhadas pelas Assistentes de Marketing. - cfr. resp. ao ques. 50 da base instrutória;
71. Na estrutura central da R. não existe a categoria profissional de Assistente de Marketing. - cfr. resp. ao ques. 52 da base instrutória;
72. O ... não tem assistente de marketing, sendo a sua atividade de marketing tratada centralmente. - cfr. resp. ao ques. 53 da base instrutória;
73. O marketing do ...e do 8ª Avenida, que abriu 16 meses após a extinção do posto de trabalho da A., era feito através de assistentes de marketing doutros Centros que asseguravam, em acumulação, aquela tarefa. - cfr. resp. aos ques. 54º e 55º da base instrutória;
74. Não existiam na Secção de Marketing do ... contratos a termo celebrados para as tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto, com o esclarecimento de que a QQ, por força de um contrato de utilização de trabalho temporário celebrado entre a Ré e a PP (empresa de trabalho temporário), exerceu, desde 3/05/2006 a 8/01/2008, algumas das tarefas anteriormente exercidas pela A. e a SS foi contratada para coordenar o .../espaço cultural, mediante contrato de trabalho a termo certo celebrado com a PP II, com efeitos a partir de 10 de junho de 2006. - cfr. resp. ao ques. 56 da base instrutória;
74. A R. colocou à disposição da A. o valor de € 9.316,25 a título de compensação pelo despedimento por extinção de posto de trabalho. - cfr. al. DDD) dos factos admitidos por acordo;
75. (…) Bem como o montante de € 749,58 referente aos proporcionais de subsídio de Natal de 2006, até 31 de julho de 2006, o valor de € 1.499,16 a título de proporcionais de férias e subsídio de férias de 2006, até 31 de julho de 2006 e o montante de € 1.051,36 referente às férias não gozadas de 2006, vencidas em 1 de janeiro de 2006, perfazendo um total de € 12.616,35. - cfr. al. EEE) dos factos admitidos por acordo;
76. A A. nunca se apresentou pessoalmente para receber os referidos montantes. - cfr. al. FFF) dos factos admitidos por acordo;
77. A R. enviou uma carta, datada de 10 de agosto de 2006, convidando a A. a levantar as quantias à sua disposição nas instalações da R., ou a indicar se pretendia que o pagamento fosse efetuado por transferência bancária, conforme cópia constante de fls. 289 e 290, carta a que a A. nunca respondeu. - cfr. al. GGG) dos factos admitidos por acordo;
78. No decurso do processo de reestruturação das Secções de Marketing dos Centros Comerciais foram celebrados seis acordos de revogação/cessação de contrato de trabalho, cinco deles antes do início do processo de despedimento por extinção de posto de trabalho, conforme documentos constantes de fls. 474 a 503. - cfr. al. JJJ) dos factos admitidos por acordo;
79. A A entrou num processo de gravidez de risco, na sua 2ª gravidez, e de depressão, tendo sido aconselhada pela médica a dar baixa. - cfr. resp. ao ques. 31 da base instrutória;
80. A primeira gravidez da A., no período de 26.4.2002 a 22.5.2002 (último mês), também já fora considerada uma gravidez de risco, conforme documento de fls. 298 a 300. - cfr. al. HHH) dos factos admitidos por acordo;
81. Evidenciou falta de concentração, desânimo, desmotivação e fragilidade. - cfr. resp. ao ques. 32 da base instrutória;
82.Essa situação motivou-lhe angústia e infelicidade, que afetou o ambiente familiar, principalmente com os filhos. - cfr. resp. ao ques. 33 da base instrutória;
83.Careceu de acompanhamento médico, com medicação.- cfr. resp. ao ques. 34 da base instrutória;
84. Foi obrigada a recorrer a apoio médico e a tomar medicamentos para o stress e cansaço. - cfr. resp. ao ques. 35 da base instrutória;
85. Manifestou alterações do foro neuro-psíquico, nomeadamente distúrbio ansioso e síndrome depressivo. - cfr. resp. ao ques. 36 da base instrutória;
86. A A. auferiu as seguintes remunerações:
Data | Data | Remuneração | Salário | IHT |
Início | Fim | Base | Hora | 25% |
Maio 99 | Dez.99 | € 1.247,00 | € 7,19 | 0 |
Jan. 00 | Dez.00 | € 1.247,00 | € 7,19 | € 311,75 |
Jan. 01 | Fev. 03 | € 1.285,00 | € 7,41 | € 321,25 |
Mar.02 | Jul.06 | € 1.285,00 | € 7,41 | 0 |
- cfr. al. BB) dos factos admitidos por acordo;
87. A A. foi admitida para prestar trabalho com o período de trabalho semanal de 40 horas, de 2ª a 6ª feira, das 9 às 18 horas, com intervalo das 13 às 14 horas, conforme documento constante de fls. 29 a 30. - cfr. al. CC) dos factos admitidos por acordo;
88. Em Janeiro de 2000, a R. atribuiu-lhe o regime de isenção de horário de trabalho, pagando-lhe a remuneração especial, inicialmente de 62.500$00, depois de 321.25€, que acrescia à remuneração de base mensal. - cfr. al. DD) dos factos admitidos por acordo;
89. A A. fazia escalas de permanência extraordinárias (EPE’s), que consistiam em trabalhar um fim-‑de-semana por mês (em média), ao sábado e ao domingo, inicialmente das 8h30 às 24h30 (sáb.), das 14h30 às 23h30 (dom.) e a partir de 16.4.2001 das 13h às 24h (sáb.) e das 14h30 às 19h30 (dom.) passando os dias de descanso para a semana seguinte. - cfr. al. EE) dos factos admitidos por acordo;
90. Quando em escala de permanência ao fim-de-semana, os dias de descanso só podiam ser gozados de terça a quinta-feira (dois dias seguidos). - cfr. resp. ao ques. 38 da base instrutória;
91. Fez as seguintes escalas em dias de fim-de-semana, conforme documentos constantes de fls. 79 a 150:
ANO | MÊS | DIAS | DAS | ÀS | DIA.SEM. | TOTAL HORAS |
1999 | JUNHO | 16 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 |
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
16 (?) | 14.30 | 20.00 | DOM. | 5,5 | ||
20,00 | 23.30 | 3,5 | ||||
AGOSTO | 15 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 | |
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
16 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
8.30 | 20.00 | 11,5 | ||||
DEZEMBRO | 18 | 20.00 | 24.30 | SÁB. | 4,5 | |
19 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 |
ANO | MÊS | DIAS | DAS | ÀS | DIA.SEM. | TOTAL HORAS |
2000 | JANEIRO | 29 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 |
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
30 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
ABRIL | 1 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 | |
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
2 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
MAIO | 20 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 | |
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
21 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
JUNHO | 3 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 | |
20.00 | 24.30 | 4.5 | ||||
4 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
2000 | JULHO | 22 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 |
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
23 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
AGOSTO | 12 | 8.30 | 20.00 | SÁB | 11,5 | |
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
13 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
SETEMBRO | 16 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 | |
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
17 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
NOVEMBRO | 4 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 | |
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
5 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
DEZEMBRO | 9 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 | |
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
10 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 |
ANO | MÊS | DIAS | DAS | ÀS | DIA SEM. | TOTAL HORAS |
2001 | JANEIRO | 20 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 |
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
21 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
8.30 | 20.00 | 11,5 | ||||
FEVEREIRO | 10 | 20.00 | 24.30 | SÁB | 4,5 | |
11 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
24 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 | ||
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
25 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
ABRIL | 7 | 8.30 | 20.00 | SÁB. | 11,5 | |
20.00 | 24.30 | 4,5 | ||||
8 | 14.00 | 20.00 | DOM. | 6,0 | ||
MAIO | 5 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 | |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
6 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 | ||
26 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 | ||
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
27 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 |
ANO | MÊS | DIAS | DAS | ÀS | DIA SEM. | TOTAL HORAS |
2001 | JUNHO | 23 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
24 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 | ||
JULHO | 14 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 | |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
15 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 | ||
28 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 | ||
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
29 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 | ||
SETEMBRO | 22 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 | |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
23 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 | ||
OUTUBRO | 20 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 | |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
21 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 | ||
DEZEMBRO | 9 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 | |
15 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 | ||
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
16 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 |
ANO | MÊS | DIAS | DAS | ÀS | DIA SEM. | TOTAL HORAS |
2002 | JANEIRO | 19 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
20 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 | ||
| FEVEREIRO | 16 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 | |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
17 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 | ||
MARÇO | 9 | 13.00 | 20.00 | SÁB | 7,0 | |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
10 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 | ||
2002 | OUTUBRO | 5 | 13.00 | 20.00 | SÁB | 7,0 |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
6 | 14.00 | 19.30 | DOM. | 5,5 | ||
NOVEMBRO | 9 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 | |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
10 | 14.30 | 19.30 | DOM. | 5,0 | ||
DEZEMBRO | 14 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 | |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
15 | 14.30 | 19.30 | DOM. | 5,0 |
ANO | MÊS | DIAS | DAS | ÀS | DIA SEM. | TOTAL HORAS |
2003 | JANEIRO | 25 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
26 | 14.30 | 19.30 | DOM. | 5,0 | ||
FEVEREIRO | 22 | 13.00 | 20.00 | SÁB. | 7,0 | |
20.00 | 24.00 | 4,0 | ||||
23 | 14.30 | 19.30 | DOM. | 5,0 |
- cfr. al. FF) dos factos admitidos por acordo;
92. As escalas também previam a prestação de trabalho em feriados que calhassem em dias úteis. - cfr. al. GG) dos factos admitidos por acordo;
93. Fez as seguintes escalas em dias de feriado, conforme documentos constantes de fls. 79 a 150:
ANO | MÊS | DIAS | DAS | ÀS | DIA SEM. | TOTAL HORAS |
2000 | MARÇO | 7 | 14.00 | 20.00 | FERIADO | 6 |
FEVEREIRO | 27 | 14.00 | 20.00 | FERIADO | 6 | |
DEZEMBRO | 1 | 14.00 | 19.30 | FERIADO | 5 (?) | |
2002 | ABRIL | 25 | 14.00 | 19.30 | FERIADO | 5 (?) |
- cfr. al. HH) dos factos admitidos por acordo;
94. Para além disso a A. fazia aberturas (entrada às 8h) e fechos (das 21h30 às 24h30) do centro comercial. - cfr. al. II) dos factos admitidos por acordo;
95. Fez as seguintes aberturas e fechos (só se referindo os períodos em que não usufruiu do regime de isenção de horário de trabalho):
ABERTURAS | FECHOS | |||||||
ANO | MÊS | 8H-9H | MÊS | Fechos/mês | 21H30-24H30 | |||
1999 | AGOSTO | 3 | OUTUBRO | 1 | 3 | |||
SETEMBRO | 3 | NOVEMBRO | 1 | 3 | ||||
OUTUBRO | 1 | |||||||
NOVEMBRO | 1 | |||||||
DEZEMBRO | 2 | |||||||
2003 | JANEIRO | 2 | FEVEREIRO | 1 | 3 | |||
FEVEREIRO | 2 | |||||||
MARÇO | 2 | |||||||
2004 | MARÇO | 1 | ||||||
MAIO | 1 | |||||||
JULHO | 1 | |||||||
SETEMBRO | 1 | |||||||
NOVEMBRO | 1 | |||||||
DEZEMBRO | 1 | |||||||
2005 | FEVEREIRO | 1 | ||||||
ABRIL | 1 | |||||||
JUNHO | 1 | |||||||
JULHO | 1 | |||||||
SETEMBRO | 1 | |||||||
NOVEMBRO | 1 | |||||||
| 2006 | JANEIRO | 1 | ||||||
| | | | | | | | |
- cfr. al. JJ) dos factos admitidos por acordo;
96. A R. nunca pagou à A. os valores devidos pelas aberturas e pelos fechos. - cfr. al. LL) dos factos admitidos por acordo;
97. A R. tinha e tem mais de 10 trabalhadores. - cfr. al. MM) dos factos admitidos por acordo;
98. A A. prestou as horas constantes do seguinte quadro:
ANO | FIM SEMANA | FERIADOS | FECHOS |
1999 | 17 | - | 6 |
2000 | 40,5 | - | - |
2001 | 4,5 | - | - |
2001 | 45,5 | - | - |
2002 | 24 | - | - |
2003 | 8 | - | 3 |
TOTAL | 139,5 | 0 | 9 |
- cfr. al. NN) dos factos admitidos por acordo;
99. A título de trabalho prestado entre as 20 e as 7h do dia seguinte, no período compreendido entre 1999 a 2003 - al. NN) -, a Ré não pagou à A. a quantia de 271,61 €.- cfr. al. OO) dos factos admitidos por acordo;
100. A R. não pagou à A. 17 dias úteis de férias vencidos em 1.1.2006, nem as férias, subsídio de férias e de Natal proporcionais a 2006 (até 31.7.2006). - cfr. al. PP) dos factos admitidos por acordo;
101. A R. não proporcionou à A. formação profissional, contínua e certificada, cujo montante global ascende a 414,96 €.- cfr. al. QQ) dos factos admitidos por acordo;
102. A R. é uma sociedade que tem por objeto social a atividade de prestação de serviços de gestão empresarial, exploração, administração, gestão e comercialização de centros comerciais, lojas e outros bens imóveis, podendo, acessoriamente, dedicar-se à compra e venda de imóveis. - cfr. al. RR) dos factos admitidos por acordo;
103. A A. auferiu, a título de subsídio de almoço, os seguintes valores:
- 1999, 830$00,
- 2000, € 4,24,
- 2001, € 4,36,
- 2002, € 4,55,
- 2003, € 4,70,
- 2004, € 4,90,
- 2005, € 5,00,
- 2006, € 5,15. - cfr. al. SS) dos factos admitidos por acordo.»
4) Desde 2002, além da A. houve outros trabalhadores da ré que não viram as suas retribuições base atualizadas.
5) Assim aconteceu, designadamente, no ano de 2003 relativamente aos trabalhadores com os nºs 100059, 100135, 100213, 100214, 100216, 100217 e 100218, no ano de 2004 relativamente aos trabalhadores com os nºs 100135, 100141, 100177, 100178, 100274, 100275 e 100278 e no ano de 2005 relativamente aos trabalhadores com os nºs 100176, 100177, 100178, 100270 e 100296.
6) Desde 2002 em diante a R. não fez avaliação do desempenho da A.
7) A R. sempre baseou os aumentos das retribuições base dos seus trabalhadores, nas avaliações de desempenho e mérito dos seus trabalhadores, utilizando um valor de referência (o denominado “aumento de referência”), cujo valor poderia oscilar positiva ou negativamente (e, inclusivamente, chegar a 0%), dependendo o resultado da avaliação de desempenho e do cumprimento dos objetivos fixados para o ano em causa.
8) Tendo o aumento médio no período de 2002 a 2012 sido de 2%, os aumentos de referência foram no ano de 2005 de 2,4%; no ano de 2006 de 2,2%; no ano de 2007 de 2,7%; no ano de 2008 de 2,4%; no ano de 2009, de 1,3% sendo de 0% para os quatro níveis hierárquicos mais elevados; no ano de 2010 de 1%, sendo novamente de 0% para os níveis superiores; no ano de 2011 de 2,4%, sendo mais uma vez de 0% para níveis hierárquicos superiores; nos anos de 2012 e 2013 de 0%.
9) Por sentença transitada em julgado, proferida no processo o nº 554/07.0TTMTS do 1º juízo deste Tribunal, as retribuições que a autora deixou de auferir desde os 30 dias anteriores à data da entrada da ação em juízo (13/06/2007) até à data do trânsito em julgado da sentença foram liquidadas em € 102 994,05 (cento e dois mil novecentos e noventa e quatro euros e cinco cêntimos), acrescidos de juros de mora á taxa legal, perfazendo os vencidos até 02/04/2012 a quantia de € 8 126,09 (oito mil cento e vinte e seis euros e nove cêntimos) e deduzidos do montante de € 15 427,83 (quinze mil quatrocentos e vinte e sete euros e oitenta e três cêntimos), auferido a título de subsídio de desemprego, num saldo credor favorável á autora de € 95 692,83 (noventa e cinco mil seiscentos e noventa e dois euros e oitenta e três cêntimos). – certidão de fls. 785 a 804 dos presentes autos.
III. CONHECENDO
1. Subjacente ao desiderato da obtenção de uma decisão que reconheça à A. o direito ao aumento anual no seu vencimento base, a ofensa do princípio da proibição de discriminação.
No articulado inicial, uma vez aperfeiçoado, com apoio ora na factualidade adquirida no Processo Nº 554/07.0TTMTS, do 1º Juízo do Tribunal do Trabalho de Matosinhos, ora na alegação de ter sido a única trabalhadora da R. que não foi aumentada a partir de 2002 – única, na justa medida em que todos os outros trabalhadores foram aumentados anualmente – a A. deduziu pedido no sentido de ver a R. condenada «a atualizar a remuneração …. desde 2002 inclusive, em diante, no valor médio da atualização dos trabalhadores no seu serviço nesse período (em 2002, 4%, em 2003 5%, em 2004, 2005 e 2006, 4% em cada ano e de 2007 em diante no valor que oportunamente liquidar), com a consequente condenação no pagamento das diferenças salariais que resultarem dessa atualização e recálculo dos valores de retribuição, de trabalho suplementar, descansos compensatórios, trabalho noturno, de diferenças de IHT e de crédito de formação em que a R. foi condenada no processo 554/07.0TTMTS, com juros desde a data do vencimento».
Ponto fulcral, desta arte, relativamente ao destino do presente recurso, a definição quanto à verificação ou não de uma situação de discriminação.
Discriminação que a A. começou por densificar sob a formulação de ter sido a única trabalhadora da R. que não foi aumentada a partir de 2002, ao contrário de todos os outros colaboradores, anualmente beneficiados com aumentos que, tendo em vista a reposição do poder de compra decorrente da inflação, correspondiam às atualizações monetárias vigentes na R., independentemente da natureza, quantidade e qualidade do trabalho de cada um.
À sobreposse, veio, ainda, a A., com particular apelo à decisão final proferida no Processo 554/07.0TTMTS, invocar o não ter sido avaliada desde 2002.
2. Feita a referência ao Processo 554/07.0TTMTS importa dar conta, em nota prévia, da sua relevância na presente apreciação, tendo por certo que sobre o mesmo ocorreu já decisão com trânsito em julgado.
Relevância quer em termos de questão de facto, quer em termos do direito afirmado.
Dizer.
O thema decidendum, na sua essencialidade, traduziu-se, ali, na definição da licitude/ilicitude do despedimento levado a efeito pela aqui Recorrente, na pessoa da ora Recorrida - despedida por carta de 24.5.2006, com efeitos reportados a 31 de julho de 2006, com a alegação de extinção do posto de trabalho -, vindo, a final, a proceder a ação com a declaração da ilicitude, por via do que a R. foi condenada, além do mais, a pagar à A. as retribuições vencidas desde os 30 dias anteriores à data da entrada da ação e até ao seu trânsito em julgado, bem como a reintegrá-la ou a pagar-lhe a indemnização pelo despedimento, bem assim a pagar-lhe, entre outros créditos, «€ 13.584,02 a quantia devida a título de prémios anuais referentes aos anos de 2003, 2004, 2005 e 2006».
No momento da subsunção dos factos ao direito, elegeu-se, ali, no Acórdão proferido em 15.03.2012, nesta Secção Social, como quarta questão, sob a epígrafe «Do não pagamento dos prémios anuais entre 2002 e 2006», conhecer e decidir sobre o mérito da condenação da R., por ofensa do princípio da proibição de discriminação, no pagamento à A. dos prémios relativos ao desempenho nos anos de 2003 a 2006, quando era certo que o Tribunal da Relação, por razões atinentes ao ónus da prova, havia já decidido não serem devidos os prémios de desempenho relativos aos anos de 2001 e 2002.
É, então, com particular arrimo à solução emprestada a tal questão pelo Tribunal da Relação e acolhida por este Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão acima identificado, que a Recorrente coloca o acento tónico da sua argumentação com vista ao reconhecimento da pretensão formulada relativamente aos aumentos de vencimento em que, por discriminação, como diz, foi prejudicada.
Em tempo oportuno, tomar-se-á em mãos, de novo, o aresto deixado referido.
3. Deixou-se apontado que a Recorrente alicerça o petitum formulado numa conduta discriminatória por parte da entidade empregadora, aqui recorrida.
Questão prévia coloca-se relativamente ao ónus da prova, tema aliás versado na decisão sob recurso.
Consabidamente, no âmbito de vigência do DL 49.408, de 24.11.69 (LCT) competia ao trabalhador, nos termos do art. 342.º, n.º 1, do Cód. Civil, porque pressuposto do direito invocado, e conforme orientação jurisprudencial uniforme do STJ, o ónus de alegação e prova quer relativamente à diferença de tratamento, quer relativamente à igualdade do trabalho (em natureza, quantidade e qualidade).
Diferente passou a ser o regime relativo ao ónus da prova a partir da vigência do CT/2003, que passou a dispor no artigo 23º, nº3: «Cabe a quem alegar a discriminação fundamentá-la, indicando o trabalhador ou trabalhadores em relação aos quais se considera discriminado, incumbindo ao empregador provar que as diferenças de condições de trabalho não assentam em nenhum dos fatores indicados no nº1».
Como ensina Guilherme Gray, «À luz deste preceito, cabe ao empregador a prova de que a exclusão ou o tratamento desvantajoso conferido ao trabalhador (…) não é irrazoável, arbitrário e discriminatório, tendo uma justificação plausível» ([1])
Obviamente, eventual justificação de razoabilidade pressupõe, como antecedente lógico necessário, a formulação por parte do trabalhador do ato discriminatório.
Ato discriminatório que, quer à luz da LCT, quer à luz do CT/2003, o tribunal recorrido teve por não adquirido.
Reza na decisão recorrida:
«No que à situação dos autos respeita, importa, pois, salientar que de acordo com a sucessão de regimes legais aplicáveis, e apesar dela, sobre a Autora impendia o ónus de alegar e provar ter sido objeto de tratamento remuneratório diferenciado (….).
A autora densificou tal diferenciação salarial, alegando na petição inicial, como fundamento da sua pretensão, além dos factos que se provaram no processo nº 554/07.0TTMTS do 1º Juízo deste tribunal, que foi a única trabalhadora da R. que não foi aumentada a partir de 2002, ao contrário de todos os outros colaboradores, aumentados anualmente, tendo esclarecido na petição inicial aperfeiçoada que os aumentos anuais atribuídos a todos os trabalhadores da R. a partir de 2002, correspondiam às atualizações monetárias anuais vigentes na R. independentemente da natureza, quantidade e qualidade do trabalho de cada um, para reposição da perda do poder de compra decorrente da inflação e que se tratava de um procedimento generalizado.
Ora, da matéria de facto provada resulta, porém, que a A. não logrou provar os fundamentos invocados, ou seja, ter sido a única trabalhadora da R. que não foi aumentada desde 2002 em diante, tendo-se concluído que outros trabalhadores também não foram aumentados e apesar de se ter agora conseguido provar que não foi avaliada desde 2002, (…) o que é certo é que não provou, nem sequer alegou, que foi a única cujo desempenho não foi avaliado.
Não se pode, pois, considerar cumprido o ónus que, mesmo no âmbito de vigência do Código do Trabalho de 2003 impendia sobre a A. de demonstrar a existência de diferença de tratamento remuneratório.»
Sem necessidade de particulares lucubrações exegéticas, acompanha-se o juízo alcançado na Instância recorrida.
Como bem se vê na decisão proferida, relativamente à questão de facto, o tribunal teve por não provado que «A A. foi a única trabalhadora da R. que não foi aumentada a partir de 2002, ao contrário de todos os outros colaboradores aumentados anualmente» [Fls.951], antes teve por adquirido que «Desde 2002, além da A. houve outros trabalhadores da R. que não viram as suas retribuições base atualizadas», assim tendo acontecido «nomeadamente, no ano de 2003 relativamente aos trabalhadores com os nºs 1000…, 100…, 100…,100…, 100…, 100… e 100…, no ano de 2004 relativamente aos trabalhadores com os nºs 100…, 100…, 100…, 100…,100274, 100… e 100… e no ano de 2005 relativamente aos trabalhadores com os nºs 100…, 100…, 100…, 100… e 100….»
Um tal quadro fáctico contraria, de per se, o invocado ato discriminatório.
4. Ainda em abono da pretensão formulada, convoca a Recorrente, como se deixou referido, o Acórdão proferido nesta Secção Social, no âmbito do Processo Nº 554/07.0TTMTS para concluir no sentido de que «A não avaliação anual, que era a norma para se decidir dos aumentos, constitui uma situação de discriminação, que importa a inversão do ónus da prova».
Transcreve a propósito o item vii do respetivo Sumário: «Não tendo a R. logrado demonstrar, relativamente aos anos de 2003 a 2006, que procedeu à avaliação do desempenho da A., e que o não pagamento dos prémios respetivos se ficou a dever a desempenho profissional insuficiente por parte desta, justificativo desse não pagamento, tem a A. direito ao pagamento dos reclamados prémios.»
Quid iuris?
O tribunal recorrido teve por provado que «Desde 2002 em diante a R. não fez avaliação do desempenho da A.» (Facto 6º) e teve por provado, ainda, que «A R. sempre baseou os aumentos das retribuições base dos seus trabalhadores, utilizando um valor de referência (o denominado “aumento de referência”), cujo valor poderia oscilar positiva ou negativamente (e, inclusivamente, chegar a 0%), dependendo o resultado da avaliação de desempenho e do cumprimento dos objetivos fixados para o ano em causa». (Facto 7)
Diferentemente do alegado pela Recorrente, no sentido de que «os aumentos anuais atribuídos a todos os trabalhadores correspondiam às atualizações monetárias anuais, vigentes na R., independentemente da natureza, quantidade e qualidade do trabalho de cada um, para reposição da perda do poder de compra decorrente da inflação», o Tribunal recorrido afastou por completo tal fundamentação fáctica, dando-a por não provada. [Fls. 951]
Logo por aqui, soçobraria a pretensão formulada pela Recorrente.
Verdade, porém, que o Tribunal em causa, usando do poder-dever ínsito no artigo 72º, nº1, do Código de Processo do Trabalho, levou, de sua iniciativa [Fls.952], ao acervo fáctico provado que «A R. sempre baseou os aumentos das retribuições base dos seus trabalhadores, nas avaliações de desempenho e mérito dos seus trabalhadores, utilizando um valor de referência (o denominado “aumento de referência”), cujo valor poderia oscilar positiva ou negativamente (e, inclusivamente, chegar a 0%), dependendo o resultado da avaliação de desempenho e do cumprimento dos objetivos fixados para o ano em causa.»
Daqui, entendendo verificada uma paridade de situações entre a presente questão relativa ao aumento de vencimento e a questão acima apontada atinente aos prémios relativos ao desempenho, pretende a Recorrente concluir no sentido da verificação de uma discriminação não justificada.
Sem razão, todavia.
Na verdade com a reclamação de uma tal paridade olvida-se que o transcrito item é um epifenómeno que não comporta toda a realidade fáctica que lhe está subjacente.
Nomeadamente, não se tem presente que a ilação em causa tem subjacente o seguinte quadro:
«Da matéria de facto provada resulta que a A. engravidou no segundo semestre de 2001 e que, estando grávida de 5 meses, foi, em Janeiro de 2002, chamada a uma reunião na qual lhe foi proposta a rescisão do contrato de trabalho, que a A. declinou, assim como em fevereiro e março de 2002 lhe foram novamente reiteradas tais propostas, sendo que, a partir daí (situação que, assim, se prolongou pelos anos subsequentes até à cessação do contrato), não mais lhe foram pagos os prémios de desempenho. Mais resulta que a A. foi a única trabalhadora da secção de marketing a não ter recebido tais prémios (cfr. n.ºs 13 a 19, 28 e 31).
Noutro passo, ainda:
«[d]esde então e até à cessação do contrato, os prémios de desempenho – que continuaram a ser pagos às demais colegas da A., como ela trabalhadoras da secção de marketing – jamais lhe foram pagos».
Dizer, então: da factualidade comprovada no Processo Nº 554/07.0TTMTS defluía o ato discriminatório, do mesmo passo que a entidade empregadora não lograva convencer o tribunal da razoabilidade da diferença de tratamento (comprovada) visto ter alegado, sem êxito no crivo da prova, que o não pagamento dos prémios de desempenho ficara a dever-se a desempenho profissional insuficiente por parte da A.
No caso sub iudicio, diferentemente, além de a Recorrente não ter logrado chegar à comprovação da fundamentação fáctica aduzida – assim, no que concerne às atualizações monetárias anuais relativamente a todos os trabalhadores -, «não provou, nem sequer alegou, que foi a única cujo desempenho não foi avaliado».
Que o mesmo é dizer, neste conspecto, a Recorrente não alegou facto discriminatório, segundo os requisitos que se deixam apontados, nomeadamente com referência à norma ínsita no artigo 23º, nº3 do CT/2003.
III DECISÃO
Nos termos e com os fundamentos expostos, delibera-se negar a Revista, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Anexa-se sumário.
Lisboa, 22 de setembro de 2015
Melo Lima (Melo Lima)
Mário Belo Morgado
Ana Luísa Geraldes
_______________
[1] Pedro Romano Martinez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de Brito Guilherme Dray, Luís Gonçalves da Silva – CÓDIGO DO TRABALHO, Anotado, 2ª Edição Revista. 2004, Almedina, pág. 112