| 157/09.5JAFAR.E1.S1 |  |
ESCUTAS TELEFÓNICAS
EFEITO À DISTÂNCIA
FUNDAMENTAÇÃO
I - O art. 205.° da CRP, inscrito no âmbito dos “Princípios Gerais” (Capítulo I), relativamente ao funcionamento dos “Tribunais” (Título V), diz-nos que, à excepção das decisões de mero expediente, todas as outras decisões dos tribunais devem ser fundamentadas "na forma prevista na lei”.
II - Com esta norma pretendeu-se por certo evitar a arbitrariedade das decisões do juiz e perceber as razões que estão por detrás do decidido, quanto mais não fora para que da decisão possa ser interposto recurso. Por outro lado, a fundamentação das decisões é factor de legitimação do poder judicial, de acordo com os princípios vectores do Estado de Direito.
III - A CRP pronuncia-se quanto ao “se” da fundamentação, mas remete para a lei ordinária o “como” da mesma e, por isso, só o art. 97.º, n.º 5, do CPP, conjugado com o art. 187.°, n.º 1, do mesmo diploma é que nos podem dar mais algum avanço quanto aos termos da fundamentação da decisão que autoriza as escutas telefónicas.
IV - O primeiro dispositivo manda especificar sempre os motivos de facto e de direito da decisão, enquanto que a segunda norma exige que o juiz considere haver “razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade, ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, decidindo por despacho fundamentado e mediante requerimento do MP”.
V - Estando em causa a utilização de escutas oriundas de um processo, noutro, a autorização está também regulada no n.º 7 do referido art. 187.º, o qual remete, quanto às condições da transferência, para a necessidade da ocorrência dos crimes de catálogo (presente no n.º 1 do mesmo art.) e para a necessidade de o escutado ser alguém elencado no n.º 4 do preceito.
VI - No caso dos chamados conhecimentos fortuitos, a condição subjectiva para a autorização da escuta é assegurada pelo inciso do n.º 7, segundo o qual, a utilização da gravação (feita no processo de origem), tem que resultar de intercepção “de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no n.º 4” (tem que estar em causa uma escuta a um arguido, a um suspeito, intermediário ou vítima – nestes dois últimos casos com as condições da lei).
VII - Se o escutado não fosse nenhuma das pessoas mencionadas no n.º 4 do art. 187.° do CPP, então estar-se-ia perante prova proibida, desde logo no processo onde se fez a intercepção (o que inviabilizaria a sua utilização fosse para que efeito fosse), donde parece resultar a exigência de que também no processo de destino a pessoa escutada seja uma das mencionadas naquele n.° 4.
VIII - Estando em causa escutas transferidas, que resultam de conhecimentos fortuitos, exactamente porque são fortuitos, não fará sentido exigir sempre certa condição prévia ao escutado, também em relação com o processo de destino. Basta pensar-se no caso de a utilidade da escuta – e a sua indispensabilidade – se cifrar na identificação que ainda se não tinha logrado obter, do agente de um crime mais que comprovado, nada impedindo, nestes casos, que a condição de suspeito ou de arguido resulte da própria escuta transferida (por isso deverão ser incluídas não só as pessoas que já tenham, como as “que possam vir a ter o estatuto daquelas que estarão previstas no n.º 4” - cf. Mário Monte, “Escutas telefónicas”, in “III Congresso de Processo Penal, Memórias”, coordenação de Manuel Guedes Valente).
IX - A outra diferença que aflora do regime das “escutas transferidas” é a indispensabilidade desse meio de obtenção de prova (será preciso que se conclua que, sem a utilização das escutas, não se chegaria à prova dos factos e/ou da identidade dos seus agentes).
X - Em matéria de escutas transferidas, é evidente que a escuta antecede qualquer juízo sobre a sua indispensabilidade no processo de destino por parte do juiz a quem se requer a sua utilização. E das duas uma: ou o processo investigatório era já longo, e a recepção da escuta justificou-se face ao impasse em que se estava, ou a autorização da utilização da escuta transferida resulta de, segundo o juiz de instrução, existir uma probabilidade muito forte, de as diligências de prova a que se viesse a meter ombros esbarrarem sempre, com “aquele estado de necessidade investigatório que o legislador terá arquetipicamente representado como fundamento da legitimação (excepcional) das escutas telefónicas” (cf. Costa Andrade in “Sobre o Regime Processual Penal das Escutas Telefónicas”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano I, Tomo 3, pág. 407).
XI - O respeito pelo princípio da subsidiariedade, e portanto o juízo de indispensabilidade, tem conotações próprias no caso de escutas transferidas, e, embora sem transigências, comportam uma parte acrescida de prognóstico futuro, a somar ao que já se possa constatar no processo.
XII - No processo de origem das escutas ora em apreço, o juiz de instrução criminal aí competente autorizou por mais de uma vez o envio dos suportes respectivos para os presentes autos, afirmando estarem preenchidos os requisitos do art. 187.º, n.º 7, do CPP. Nos presentes autos, também por mais de uma vez o juiz se pronunciou sobre o aproveitamento das escutas.
XIII - A expressão “fiquem nos autos”, relativamente às transcrições e demais material, só tem o sentido de poderem ser aproveitadas nestes autos as gravações em causa.
XIV - Quanto à fundamentação, é referido o art. 187.º, n.º 7, do CPP, mas acrescenta-se que estão preenchidos os pressupostos desse mesmo artigo, significando que o juiz entendeu que, no caso, estava preenchido o elemento subjectivo relativo à condição da pessoa escutada, o elemento relativo ao crime em investigação, que integra o catálogo do n.º 1 do preceito, e ainda relativo à indispensabilidade do meio de prova em questão. Depois, afirma explicitamente a “indispensabilidade para a prova nos presentes autos”, das ditas escutas, e acrescenta ainda “atenta a proveniência das gravações”, com o que pretendeu significar a regularidade da intercepção e autorização de transferência dada pelo seu colega.
XV - Daqui se poderá extrair já a conclusão parcial de que se não está perante uma falta absoluta de fundamentação.
XVI - A suficiência ou não da fundamentação depende de se poder considerar preenchida a sua razão de ser (os intervenientes, e sobretudo os sujeitos processuais, não podem ter, razoavelmente, dúvidas de que o juiz exerceu o controle que lhe é pedido sobre a admissibilidade das escutas ou da sua transferência).
XVII - Por outro lado, a decisão do juiz pode estar certa ou errada na apreciação que faz da situação, mas, depois de proferida tal decisão, tem que ficar sempre salvaguardada a possibilidade de os sujeitos processuais (especialmente o arguido) a ela poderem reagir.
XVIII - Não oferece dúvidas que os arguidos foram informados da existência das escutas, logo aquando dos interrogatórios como arguidos e, quando tiveram acesso aos autos, desaparecido o segredo de justiça “interno”, puderam ler as transcrições das escutas, de tal modo que: requereram a instrução a partir do conhecimento dessas escutas; o tema foi versado em sede de contestação; os arguidos recorreram da decisão de primeira instância, rejeitando a possibilidade de o tribunal formar uma convicção tendo em conta o apoio das escutas.
XIX - A produção do despacho posto em crise surge numa sequência e está contextualizada, não sendo legítimo, no presente caso, presumir que o juiz produziu uma decisão arbitrária porque à revelia de toda a informação que os autos já lhe forneciam.
XX - A informação de serviço inicial dá-nos a descrição circunstanciada do roubo, resultante dos exames e inquirições a que procedeu, no próprio dia, o elemento da PJ que lá se deslocou (ressaltando da descrição a violência do assalto, o uso de armas, as caras dos assaltantes tapadas, o uso de óculos escuros, eventualmente o uso de luvas, a declaração de impossibilidade de reconhecimento visual dos assaltantes, por parte do vigilante que com eles se defrontou, e que pelos mesmos foi neutralizado).
XXI - Foi efectuada inspecção lofoscópica no local (tendo o resultado sido negativo), estão juntos os autos de inquirição de testemunhas e a reportagem fotográfica executada na mesma ocasião, também constando a descrição circunstanciada do acontecido (desta feita resultante do auto de notícia levantado pela GNR).
XXII - O relato de diligência externa dá-nos conta do desenrolar das investigações levadas a cabo até então, e que foram desencadeadas pela informação prestada pelas escutas (fica-se a saber que foi a PSP de Benfica que tomou a iniciativa de contactar as autoridades de Vilamoura para saber se tinha ocorrido algum crime na localidade e em que se tivesse utilizado um veículo preto).
XXIII - E nas intercepções telefónicas feitas a A apurara-se já o suficiente para se identificarem os três agentes do assalto e o aluguer do veículo usado na sua execução – juntando-se, então, as fichas biográficas dos arguidos B e A – e a investigação prosseguiu, com a identificação do arguido C, realização de exames e apreensões de objectos, até que se procedeu à detenção daqueles dois arguidos e a novas inquirições das testemunhas.
XXIV - A PJ tomou conhecimento da existência das escutas a 18-03-2009, e o despacho que autorizou a sua utilização nestes autos é de 20-03-2009.
XXV - Depois disto, e mais havia nos autos, não repugna aceitar que o despacho em causa fosse sucinto, na medida em que a informação prestada pelas escutas surgia como essencial para a identificação dos arguidos e, caso a sua utilização ficasse vedada, com o respectivo “efeito à distância”, muito dificilmente se chegaria a tal identificação por outros meios.
XXVI - No presente caso, o despacho em causa não padece de um deficit de fundamentação que impeça a utilização nos autos da prova obtida através das escutas telefónicas transferidas.
XXVII - Revoga-se o acórdão recorrido, designadamente na parte em que considerou ferido de nulidade o despacho em causa, devendo ser elaborado novo acórdão, em que se não levante obstáculo, na formação da convicção do tribunal, à utilização – como prova válida – das escutas transcritas.
AA, solteiro, motorista, nascido em Lisboa a 4/4/1984 e residente em Quarteira, BB, solteiro, desempregado, nascido na Amadora a 10/11/1982, residente em Sacavém, actualmente preso preventivamente à ordem de outro processo, e CC, solteiro, desempregado, nascido em Vila Franca de Xira a 30/7/1987, e residente em Póvoa de Santa Iria, foram julgados por tribunal colectivo, no 1º Juízo Criminal do Tribunal da Comarca de Loulé, por acórdão 21/7/2010.
Os arguidos AA e BB e CC foram condenados, cada um, pela prática de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210°, n°s 1 e 2, al. b), por referência ao art. 204°, n° 1, al. a) e e), e n° 2, al. f), ambos do CP, na pena de 8 anos de prisão, pela prática de outro crime de roubo qualificado, previsto e punido pelo art. 210°, n° 1 e 2, al. b), por referência ao art. 204°, n° 2, al. f), ambos do CP, na pena de 4 anos de prisão, pela prática de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256°, n° 1, al. e), e n° 3, por referência ao art. 255°, al. a), ambos do CP, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, e ainda pela prática de um crime de furto p. e p. pelo art. 203°, n.° 1, do CP, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, foram os arguidos AA e BB condenados na pena única de 12 anos de prisão, e o arguido CC na pena única de 10 anos e prisão.
Além disso, foram condenados solidariamente a pagar a quantia de € 7 865,75 à Companhia de Seguros ”... ”, já que o pedido cível, por esta deduzido (fls. 1147 e segs.), foi considerado totalmente procedente.
Inconformados com a decisão, os três arguidos recorreram para o Tribunal da Relação de Évora, a qual, por acórdão de 10/5/2011 deu provimento ao recurso e absolveu os arguidos de todos os crimes e do pedido cível em que haviam sido condenados. No essencial, por ter considerado nulo despacho proferido nos autos que admitiu a utilização de escutas telefónicas, as quais haviam sido efectuadas no âmbito de outro processo, e considerou nula a prova obtida através delas.
Foi a vez, então, de o MP recorrer do acórdão da Relação para o STJ.
A - FACTOS PROVADOS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA
“1. Desde 2 de Fevereiro de 2009 o arguido AA passou a exercer as funções de motorista, ao serviço de "Dom Pedro - Investimentos Turísticos, S.A.", conduzindo diariamente, a partir 08:00 horas, uma carrinha tipo "shuttle", de 9 lugares, com turistas do hotel D. Pedro Golf em Vilamoura para o Clube de Golfe "...", na mesma localidade, para praticarem golfe.
2. Por virtude dessas funções, o arguido familiarizou-se com a chegada dos praticantes de golfe à recepção, com os procedimentos de inscrição e pagamento da taxa de utilização daquela estrutura desportiva, bem assim constatava que todas as quantias correspondentes ao pagamento do preço da inscrição no golfe, tal como o preço de aquisição de equipamento desportivo comercializado na loja do referido clube de golfe, bem como valores que eram guardadas num cofre.
3. O arguido AA sabia ainda que todas as segundas feiras, a partir das 09:00 horas, era recolhido, para depósito bancário, todo o dinheiro relativo à facturação do fim de semana anterior, quer o proveniente da utilização do campo de golfe, quer o da venda de artigos desportivos efectuada na referida loja.
4. Na primeira quinzena do mês de Março de 2009 o arguido AA decidiu apropriar-se do conteúdo do referido cofre e sabia que as recepcionistas conheciam o código de abertura do cofre.
5. Determinado a levar o seu projecto avante e para o bom êxito da operação contactou o seu primo a residir em Lisboa, o ora arguido BB.
6. Assim, no dia 15.03.2009, o arguido AA, através do seu telemóvel com cartão n.° ..., ligou para o telemóvel do arguido BB, n.° ... e IMEI ..., expondo-lhe o seu projecto.
7. No decurso da conversa o arguido AA sugeriu ao BB que arranjasse em Lisboa um veículo potente.
8. Após terem combinado alguns aspectos da preparação do assalto, cerca das 22:50 horas de 15 de Março de 2009, o arguido BB comunicou ao arguido AA que ia levar com ele o arguido CC, o qual teria por função celebrar o contrato de aluguer do veículo junto da AVIS do aeroporto e que conduziria o mesmo veículo para o Algarve e durante o assalto
9. Algum tempo depois, o arguido AA perguntou ao arguido BB se já tinha as chapas de matrícula que deveriam ser apostas no veículo a utilizar no assalto em substituição das matrículas regulamentares, tendo este último esclarecido que as conseguiria em Lisboa
10. No dia 16.03.2009, pelas 00:03 horas, os arguidos BB e CC dirigiram-se ao aeroporto de Lisboa, a fim de alugarem um veículo do tipo pretendido junto da "Avis-Rent-a-car".
11. Entretanto, pelas 00:29 horas, no aeroporto de Lisboa, o arguido CC dirigiu-se ao balcão da "Avis Rent-a-Car", onde celebrou o contrato de aluguer do veículo AUDI A4 2.0 Tdi, 140cv, matrícula ...-DT-..., nos termos do qual ficava obrigado à sua devolução no prazo de 24 horas, isto é, até às 00h30m de 17.03.2009, tendo-lhe sido entregue o veículo que marcava 63.397 kms
12. Antes de os arguidos BB e CC se dirigirem em direcção ao Algarve, pelas 01:52 horas, o arguido AA insistiu junto do arguido BB para que não se esquecesse das chapas de matrícula, tendo este último respondido que trataria das chapas no Algarve, pois não tinha chave de fendas com ele.
13. O arguido AA alertou o arguido BB que na mala do AUDI, junto à roda, havia chaves que podiam ser utilizada para o efeito
14. Após as 02:00 horas os arguidos BB e CC dirigiram-se para o Algarve, fazendo-se transportar no veículo de marca AUDI que havia sido alugado no Aeroporto de Lisboa.
15. Durante o trajecto, o arguido BB colocou no leitor de CD's do veículo um CD-R de sua pertença com música indeterminada e que continha as inscrições "Mano Sandro" e "Vários HIP HO?".
16. Pelas 03:40 horas, os arguidos BB e CC chegaram junto da porta de entrada do imóvel onde se situa a residência do AA em Quarteira.
17. Pelas 04:00 horas da mesma data - 16.03.2009 - os três arguidos saíram, fazendo-se transportar no AUDI, de matrícula ...-DT-..., até Almancil, tendo em vista subtraírem chapas de matrícula de um veículo que se encontrasse na via pública para as colocarem sobre as matrículas regulamentares daquele automóvel alugado.
18. Para o efeito, ao passarem na Rua da Casa do Povo, daquela localidade, com utilização de chave de fendas retiraram as chapas de matrícula do veículo ...-AS-..., que ali se encontrava parqueado, propriedade de DD e prenderam-nas, por sobreposição, às chapas regulamentares do ...-DT-....
19. Assim, na concretização do plano acordado entre todos, os arguidos aguardaram pelas 09:00 horas da mesma data - 16.03.2009 - no interior do veículo e nas imediações do "", tendo todos eles colocado passa-montanhas na cabeça e luvas nas mãos, para prevenir virem a ser identificados.
20. Cerca das 09h00 os arguidos entraram pela portaria do "Pinhal Course" sendo que o veículo de matrícula AUDI tinha apostas de modo visível chapas com a matrícula ...-AS-....
21. O condutor do AUDI imobilizou o veículo mesmo em frente da recepção, mantendo o motor do veículo em funcionamento, ao passo que os outros dois arguidos saíram de imediato do veículo.
22. Ao constatar que frente à recepção se encontrava imobilizado aquele veículo, abeirou-se deste o vigilante EE, ao serviço da "S - Serviços de Tecnologia de Segurança S.A.", em acção de vigilância na área, que se baixou junto da porta aberta do pendura para ordenar ao condutor para retirar o veículo do local.
23. O condutor do referido veículo pôs o seu dedo indicador direito verticalmente na sua boca fechada e de seguida deitou a mão esquerda ao compartimento da porta, assim advertindo o vigilante que não deveria utilizar o rádio que trazia consigo.
24. Tendo constatado que o condutor do AUDI estava todo vestido de negro, passa-montanhas na cabeça com apenas dois buracos no local dos olhos, óculos escuros nos olhos e luvas nas mãos e na convicção de que este guardava arma de fogo, EE temeu pela sua vida, pelo que se inibiu de utilizar o rádio para comunicar o assalto, tendo apenas retido e registado a matrícula "...-AS-...".
25. Entretanto, os outros dois arguidos introduziram-se na loja e recepção do ", empunhando o primeiro uma arma de fogo.
26. De imediato, o primeiro arguido dirigiu-se à recepcionista FF, dizendo "isto é um assalto!", agarrou-lhe o pescoço e empurrou-a para uma pequena arrecadação à esquerda, na convicção de que era ali que se guardava o cofre, ordenando-lhe que o abrisse: "abre o cofre! Abre o cofre!".
27. FF respondeu que o cofre se encontrava do outro lado do balcão, no compartimento de prova de vestuário, para onde este arguido a encaminhou, tendo ela de seguida aberto o cofre.
28. De imediato, FF, porque lhe foi ordenado, retirou as duas pastas com cadeado que no interior do cofre se guardavam e entregou-as ao referido arguido e que continham as receitas de facturação de sexta-feira, sábado e domingo anteriores, no montante de, pelo menos, € 7.865,75.
29. Assim, este arguido ainda deitou mão aos seguintes bens e valores que igualmente se encontravam no interior do cofre:
• Uma máquina fotográfica que pertencia a um cliente estrangeiro;
• Um relógio de pulso de um cliente estrangeiro;
• Oito passaportes;
• Duas caixas com fichas para praticantes de golfe;
• Dois cartões de supervisores;
• Um número indeterminado de masters 2007;
• Uma pulseira de ouro; e
• Várias chaves.
30. Ordenou ainda este arguido a FF que se sentasse no chão ao lado do cofre e, ficando ela a olhar para ele, advertiu-a: "Já que estás a ser assim, tenho de ser bruto, tenho de te magoar!".
31. De seguida, o arguido colocou as duas pastas num saco preto tipo recolha de lixo caseiro e dirigiu-se à recepção, de cujas gavetas retirou um número não apurado de notas do BCE, correspondente à facturação do dia.
32. Quando GG, que também exercia as funções de recepcionista, regressou à loja, depois de uma breve saída, o segundo arguido dirigiu-se-lhe e apontou-lhe uma pistola
(anteriormente empunhada pelo outro arguido) e ordenou-lhe: "Fique ai! Não se mexa e já no chão” ao mesmo tempo que dizia "A..., Vamos embora. Despacha-te, vamos dar de fuga!".
33. Quando estes dois arguidos abandonavam a loja, um deles com uma arma de fogo na mão e o segundo transportando o saco com o produto do assalto, depararam-se com o vigilante EE, a quem um deles apontou a pistola e a quem lhe retirou o rádio da marca MOTOROLA mod. GP330 VHF, com o valor de € 390,00, propriedade da "S", que fizeram seu, não tendo o vigilante oposto resistência por temer pela sua segurança e pela sua integridade física.
34. Estes dois arguidos correram em direcção ao AUDI, onde estava o terceiro arguido com o motor em funcionamento, e entraram no seu veículo abandonando de seguida o local com todos os referidos valores e bens que haviam subtraído.
35. Alertado o arguido AA com a notícia da detenção do seu primo BB, não compareceu ao serviço no dia 17.03.2009.
36. Pelas 18:15 horas, o arguido BB foi detido pela PSP quando saia do comboio Alfa Pendular, na Gare do Oriente, tendo-lhe sido apreendidos os seguintes objectos e valores:
• A quantia de € 4.764,50 em notas do BCE, subdividido em 5 notas de € 100,00, 32 de € 50,00, 108 de € 20,00 50 de € 10,00, 1 moeda de € 2,00, 2 moedas de € 1,00 e uma moeda de € 0,50;
• Um telemóvel "Nokia" 5310, com cartão TMN ..., com o IMEI ...e com o PIN ...;
• Um bilhete de comboio (Alfa Pendular) com origem em Loulé e destino Lisboa - Oriente;
• Um casaco verde com capuz;
• Uma guia emitida pela PSP relativa a análise para qualificação da taxa de álcool no sangue em nome de HH, porquanto, ao ser interceptado a conduzir com álcool, identificou-se com aquele nome.
37. No dia seguinte - 18.03.2009 -, AA [foi] detido, foi-lhe apreendido o seu telemóvel desmontado e sem o cartão do operador TMN, n.° ....
38. No dia 16.03.2009, pelas 19:40 horas, foi apreendido em Lisboa o veículo ...-DT-..., que continha no seu interior, para além de outros, os seguintes objectos:
• Um CD com as inscrições "Mano Sandro" e "Vários Hip Hop", propriedade do arguido BB, que o colocou no leitor do ...-DT-... quando ambos se deslocaram pela madrugada anterior ao Algarve;
• Um par de óculos de sol sem marca, que foi utilizado por um dos arguidos durante o tempo que durou o assalto; e
• Um par de luvas da marca NIKE, que foram igualmente utilizadas no mesmo assalto.
39. Este veículo apresentava no acto de apreensão a quilometragem de 64.076, pelo que, após o aluguer com 63.397 kms, os quilómetros percorridos foram 679.
40. No dia 18.03.2009 foram apreendidos ao arguido CC os seguintes bens e objectos:
• Parte do cartão de segurança em papel referente a um SIM da operadora TMN, que respeita ao n.° de telefone móvel ...;
• Talão de venda a dinheiro MCR n.° 79303, da Avis Rent a Car, relativo a contrato de aluguer n.° ...;
• Documento de fim de aluguer da "Avis" relativo ao mesmo contrato ..., em nome de CC e relativo ao veículo AUDI com a matrícula ...-DT-..;
• Um telemóvel 'Nokia", mod. N95, a que corresponde o n.° de telefone ..., com o IMEI ....
41. Os arguidos actuaram em conjugação de esforços e de propósitos para fazerem suas as quantias e bens guardados no cofre localizado na recepção do campo de golfe "...", propriedade da sociedade "O...Golf, S.A.", bem assim a quantia que se guardava na caixa registadora do mesmo empreendimento turístico, tendo logrado os seus intentos.
42. Igualmente pretenderam e lograram os mesmos arguidos fazer seu o rádio de transmissões que EE utilizava em serviço de vigilância na área ao serviço da sua entidade patronal "S, S.A.".
43. Actuaram os arguidos determinados a utilizar a violência, o que veio a ocorrer, para melhor conseguirem os seus objectivos.
44. Assim,FF só decidiu abrir o cofre porquanto um dos assaltantes empunhava uma arma de fogo e lhe apertou o pescoço com as mãos, estreitando progressivamente o aperto na delonga da ofendida em satisfazer a exigência, sendo certo que só constrangida e aterrorizada pela iminência de risco grave para a sua integridade física.
45. Igualmente, por temer que o assaltante disparasse contra si, EE não impediu que um dos arguidos, num gesto rápido e súbito, lhe arrancasse o rádio da mão.
46. Os arguidos pretenderam e lograram, igualmente, em comunhão de esforços e de propósitos, retirar as chapas de matrícula do veículo "...-AS-...", MITSUBISHI STRAKAR, propriedade de DD, que colocaram no veículo AUDI de matrícula "...-DT-...", sobrepondo-as, por aparafusamento, às matrículas regulamentares deste veículo.
47. Ao fazerem suas as quantias e demais bens guardados no cofre e na máquina registadora, bem assim ao fazerem seu o rádio e as chapas de matrícula, bem sabiam os arguidos que os ditos bens e valores não lhes pertenciam e que, ao aumentarem o seu património à custa da delapidação do património dos ofendidos não desconheciam que o faziam contra a vontade dos seus respectivos donos.
48. Ao colocarem no veículo AUDI de matrícula ...-DT-..., no lugar próprio, as chapas de matrícula com os caracteres "...-AS-...", passando a circular de seguida com o veículo assim identificado, na via pública, os arguidos sabiam que a tanto não estavam autorizados, pois a atribuição ou alteração de matrículas de veículos é da competência exclusiva das autoridades oficiais.
49. Os arguidos sabiam que punham em causa, como puseram, a fé pública que devem merecer as chapas de matrícula de veículos.
50. Os arguidos actuaram de modo livre, deliberada e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas por lei.
51. Na sequência do assalto a demandante “... Seguros, S.A.” indemnizou a sociedade "O...Golf, SA." pelos danos sofridos no montante de € 7.865,75 (sete mil, oitocentos e sessenta e cinco euros e setenta e cinco cêntimos).
52. Através da apólice n.° ... a demandante "... Seguros, SA." havia declarado assumir junto da sociedade "O...Golf, SA." o ressarcimento dos prejuízos causados por furto ou roubo nas instalações desta.
53. O arguido AA nasceu em Lisboa, inserido numa família constituída por 4 elementos, com um estrato socioeconómico equilibrado.
54. Quando tinha cerca de 7 anos de idade, o agregado familiar desloca-se para Setúbal, por imperativos profissionais dos pais.
55. Iniciou a escolaridade na idade adequada, tendo completado o 9.° Ano de escolaridade com cerca de 18 anos, cumulativamente com um curso profissional de técnico administrativo, sendo detentor de um percurso escolar caracterizado como normativo.
56. Há cerca de 12 anos os progenitores separaram-se, o que o obrigou a alterar as rotinas, já que passou a viver, primeiro com o pai durante 2 anos e, depois com a mãe até à idade adulta, mantendo, contudo, contactos regulares com o pai, com quem continua a manter uma boa relação, assente num clima de grande respeito e cordialidade.
57. Quando completou 18 anos, abandonou a casa da mãe, tendo-se deslocado para o Algarve, onde se iniciou profissionalmente, primeiro como nadador salvador num parque aquático e, depois, como transferista de clientes para os campos de golfe existentes no Algarve.
58. Passado pouco tempo de se ter radicado no Algarve, o arguido inicia uma relação marital, da qual nasceu uma filha, actualmente com 18 meses de idade.
59. A data dos factos subjacentes ao presente processo, o arguido encontrava-se profissionalmente activo, como responsável de uma empresa de transferes de turistas praticantes de golfe, auferindo entre vencimento e gratificações cerca de € 1.500,00/mês a que acrescia cerca de € 850,00/mês de salário da namorada com quem vivia, num apartamento arrendado, de tipologia T2, com boas condições de habitabilidade, em Quarteira.
60. E bem referenciado e avaliado no seu meio profissional.
61. Em meio prisional tem mantido um comportamento estável e adequado, tendo concluído do 2 cursos de formação, de inglês e artes, desenvolvendo ainda, em RAVI - Regime Aberto Voltado para o Interior a actividade de barbeiro.
62. Beneficia de apoio exterior, traduzido nas visitas da família de origem, namorada, ex-companheira e filha, a qual constitui uma forte preocupação para o arguido.
63. O arguido BB é o mais velho dos dois filhos de um casal detentor de uma situação equilibrada ao nível do relacionamento e interacção familiar, tendo a subsistência do agregado sido assegurada pela respectiva actividade profissional de ambos os progenitores, ele vendedor e ela empregada fabril.
64. O processo de socialização decorreu num contexto estruturado e afectivo, onde a coesão e as práticas de entre ajuda foram fomentadas. No entanto, progressivamente, verificaram-se nas divergências parentais ao nível
das práticas educativas, tendendo o pai para a adopção atitudes mais rígidas e autoritárias e a mãe mais permissiva.
65. O processo de entrada na adolescência veio agudizar alguma conflitualidade já existente, tendendo a adoptar reacções de alguma revolta face às imposições paternas, potenciando-se a abertura e permeabilidade a influências externas, designadamente através do convívio com pares com problemas de toxicodependência da sua zona de residência.
66. O seu trajecto escolar foi muito prejudicado por este contexto de relacionamentos e influências, registando várias reprovações e a adopção de comportamentos de indisciplina em meio escolar.
67. Concluiu apenas o 6.° ano de escolaridade e a tentativa feita mais tarde no sentido de obter a equivalência ao 9.° ano, através da frequência de um curso de formação profissional não resultou por ter sido excluído por problemas de comportamento.
68. A partir dos 14 anos desenvolveu consumos de haxixe, cocaína, ecstasy e bebidas alcoólicas, que motivou o abandono da prática desportiva, ausência de hábitos de carácter laboral e agudizou o relacionamento familiar e a sucessão de relacionamentos afectivos.
69. De uma relação afectiva estabelecida há cerca de dois anos resultou o nascimento de uma filha, actualmente com cerca de um ano de idade.
70. O seu primeiro contacto ocorreu quando tinha 18 anos.
71. À data dos factos residia numa casa arrendada em Santa Iria da Azóia com a companheira e a filha.
72. Estava inactivo e a companheira exercia funções de operadora de telemarketing.
73. Era apoiado financeiramente pelos pais.
74. Ao nível pessoal denota grande imaturidade e instabilidade para se fixar em actividades com carácter estruturado, com incapacidade de interiorização dos ilícitos criminais pelos quais já foi condenado.
75. Em meio prisional já cumpriu sanções disciplinares por posse de droga e de telemóvel.
76. Beneficia de apoio da família de origem, recebendo visitas na prisão dos progenitores e da filha.
77. O arguido CC nasceu em Vila Franca de Xira e foi criado até aos seus 16 anos com a sua progenitora, uma irmã e a avó em Santa Iria da Azóia, agregado a que acresceu desde 2004 o seu padrasto e um irmão mais novo.
78. Sendo o mais velho de três irmãos (uma rapariga de 16 e um rapaz de 4 anos fruto do actual relacionamento amoroso da progenitora), não possui qualquer recordação do pai que faleceu quando o arguido tinha 6 anos de idade.
79. A mãe tem como actividade profissional a promoção de produtos alimentares e em estabelecimentos comerciais de todo o país, tendo desde sempre assumido as responsabilidades parentais do arguido em cooperação com a avó.
80. Frequentou de modo irregular o ensino escolar, tendo reprovado duas vezes no 5.° ano de escolaridade e concluído apenas o 7.° ano.
81. Mais tarde iniciou o curso profissional de cozinha/pastelaria (Colégio Maria Pia - Casa Pia de Lisboa), o que lhe permitiria a obtenção do 9.° ano de escolaridade, mas não concluiu esta formação.
82. Apresenta uma actividade laboral diversificada tanto ao nível das entidades empregadoras como das actividades desenvolvidas, tendo iniciado o percurso laboral aos 16 anos em fábrica de peixe situada em Lisboa.
83. Habita juntamente como o seu agregado familiar num apartamento sito em zona urbana com 4 assoalhadas e boas condições de habitabilidade, conforto e privacidade para cada um dos seus habitantes, beneficiando de uma dinâmica relacional coesa e uma economia familiar estável.
84. A data de ocorrência dos factos constantes do presente processo judicial o arguido encontrava-se a laborar em empresa de catering do Aeroporto de Lisboa (na secção de pastelaria), entidade onde trabalhou 3 anos.
85. Posteriormente, foi contratado por uma empresa de panificação sita em Marvila, onde desempenhou funções durante 9 meses, e mais tarde fui contratado pela actual entidade empregadora em finais de 2009, encontrando-se vinculado por contrato a termo certo com duração de um ano.
86. É reputado como um bom funcionário, com integral respeito pelos colegas e superiores e elevado nível de qualidade no trabalho realizado.
87. Do certificado de registo criminal do arguido AA constam as seguintes condenações:
- Pela prática de um crime de roubo foi condenado, em 11.03.2003, na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano, já declarada extinta;
- Por factos de 08.12.2001 foi condenado, em 02.11.2006, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples e de um crime de ofensa à integridade física grave, na pena única de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.
88. Do certificado de registo criminal do arguido BB constam as seguintes condenações:
- Por factos de 08.05.2001 foi condenado, em 08.04.2002, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 20 (vinte) meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 (três) anos; S Por factos de 27.09.2002 foi condenado, em 12.11.2003, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, na pena de 2 (dois) anos de prisão;
- Por factos de 07.2002 foi condenado, em 19.12.20023 pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão;
- Por factos de 10.02.2007 foi condenado, em 28.02.2007, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de € 2,00, já declarada extinta;
- Por factos de 01.04.2008 foi condenado, em 22.04.2008, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período; S Por factos de 27.12.2008 foi condenado, em 08.01.2010, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de € 5,00.
89. Do certificado de registo criminal do arguido CC consta que, por factos de 31.07.2005 foi condenado, em 11.10.2007, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 180 (cento e oitenta) dias de multa à taxa diária de € 5,00”.
B - ALTERAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO LEVADA A CABO NO ACÓRDÃO RECORRIDO
A decisão recorrida alterou a matéria de facto de molde a que considerou não existir prova que autorizasse a imputação dos factos a estes concretos arguidos. Fê-lo com a justificação seguinte:
“(…) Do exposto nos mencionados preceitos poderia inculcar-se a ideia de que, declarada por este Tribunal ad quem a nulidade da sentença por força de nulidade de prova em que a mesma se fundamentou, desde logo se imporia ao Tribunal a quo a prolação de nova decisão expurgada, então, da prova declarada nula.
Constituiu, porém, princípio geral, nos termos do estatuído no artigo 428°, do Código de Processo Penal, que as Relações conhecem de facto e de direito.
E, de acordo com o preceituado no artigo 431°, do Código de Processo Penal, "Sem prejuízo do disposto no artigo 410°, a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: (a) se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; (b) se a prova tiver sido impugnada nos termos do n° 3 do artigo 412°; ou (c) se tiver havido renovação da prova.".
A restante prova produzida, examinada e valorada na decisão revidenda não nos merece qualquer crítica ou censura, acentuando-se e salientando-se a circunstância de que, tal como resulta e se afirma no acórdão recorrido, apenas a prova agora declarada nula em conjugação com a restante prova (indirecta) dos factos essenciais da causa, consentiria a eventualidade de formação de uma convicção positiva no que concerne à autoria por parte dos arguidos dos factos cujo cometimento lhes é imputado. Como se refere no aresto recorrido, "(...) reconhece-se que não existe qualquer testemunha que tenha reconhecido, nas suas verdadeiras identidades e fisionomias, qualquer dos arguidos como o autor dos factos objecto destes autos o que aliado à circunstância de os arguidos não terem prestado declarações quanto ao objecto do processo, conduz à ausência de qualquer prova directa dos factos essenciais da causa.".—
Assim, em face do preceituado nos artigos 428° e 431°, alínea a), do Código de Processo Penal, tendo ainda em vista o preceituado no artigo 363°, do citado diploma, somos da opinião que, contendo o processo todos os elementos de prova que lhe serviram de base (não se descortinando outros que o Tribunal a quo não tivesse e devesse ter valorado e/ou que pudesse produzir e valorar), se nos impõe, em conformidade com o que deixámos expendido, modificar (suprimindo e alterando) a decisão sobre matéria de facto dada como provada e constante dos pontos n°s 1 a 50, inclusive, da decisão revidenda, o que passamos a fazer, nos termos seguintes (…)”.
C - RECURSO
O MP motivou o seu recurso concluindo assim:
“1- As decisões judiciais, à excepção das de mero expediente, são sempre fundamentadas, nos termos do estatuído no artigo 97° n°5 do CPP, sendo o dever de fundamentação uma exigência decorrente da Constituição e da Lei já que, assegurando o processo penal todas as garantias de defesa, nos termos do artigo 32° n° l da Constituição, somente explicitando-se e tornando-se cognoscíveis as razões que levaram à prolação de um determinado despacho judicial é possível aos seus destinatários o exercício dos consagrados direitos de defesa.
2- A fundamentação, porém, pode ser feita por remissão desde que expressa e explicita.
3- A integração do conceito de fundamentação pressupõe que a par do que é dito no despacho judicial se tenha sempre em conta o enquadramento em que o mesmo é proferido, ou seja, impõe que se atente ao seu contexto processual.
4- A exigência de fundamentação de despacho judicial que autoriza a utilização de escutas telefónicas realizadas noutro processo, ao abrigo do disposto no artigo 187° n° 7 do CPP, satisfaz-se com a ponderação dos requisitos de admissibilidade e imprescindibilidade para a prova das intercepções telefónicas já autorizadas por anterior despacho judicial e com a remissão para os despachos judiciais já proferidos no âmbito doutro processo e juntos aos autos, bem como com as remissões manifestas para outros elementos processuais por parte, inclusive, do juiz do processo onde as escutas foram ordenadas.
5- Não se mostra em consonância com a letra da lei, com o espírito do sistema e com os princípios constitucionais, a interpretação segundo a qual o despacho que autoriza a utilização de intercepções telefónicas, já judicialmente ordenadas e validadas, só se considera fundamentado se descrever os requisitos e condições constantes no artigo 187° e seguintes do CPP.
6- Também não se mostra em consonância com a lei a interpretação segundo a qual ao não fazê-lo tal despacho preteriu requisitos que não são de mera forma, equivalendo a uma falta de avaliação substancial das condições e requisitos em que tal recolha deste meio de obtenção da prova é permitida.
7- Também se não mostra em consonância com a lei a interpretação segundo a qual uma tal omissão equivale à inobservância da disciplina contida nos indicados preceitos legais.
8- Uma tal interpretação peca por exagero, inobservância de princípios de economia processual e não tem suporte na letra da lei, no enquadramento sistemático, nem é acolhida por princípios com consagração constitucional como sejam os da adequação e proporcionalidade.
9- Uma tal interpretação viola o disposto no artigo 97° n°5, 187° a 190° do CPP.
10- O despacho em questão encontra-se fáctica e normativamente ancorado e mostra-se proferido em conformidade com os preceitos legais acima indicados.
11- Tal despacho judicial não é susceptível de beliscar qualquer direito de defesa já que esta teve acesso a todos os elementos processuais para os quais este remete e o seu teor é manifestamente perceptível.
12- A falta de fundamentação de tal despacho tem como efeito a sua irregularidade, nos termos do artigo 118° n° 2 e 123° do CPP, mas não tem efeitos ao nível da validade da prova. A prova assim obtida não é susceptível de ser considerada proibida, nos termos do artigo 126° n° 3 do CPP, pelo que foram indevidamente interpretadas estas disposições legais as quais se mostram violadas.
13- A cominação de nulidade prevista no artigo 190º do CPP destina-se à preterição dos requisitos e condições estabelecidas nos artigos 187° a 189º do CPP não se estendendo a falta de fundamentação do despacho que autoriza intercepção telefónica.
14- Foi indevidamente interpretado e aplicado este comando legal o qual foi, assim, violado.
15- O objecto do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação estando os poderes cognitivos do tribunal de recurso, assim, definidos a par do conhecimento de vícios de conhecimento oficioso, nos termos do artigo 410° n°2 do CPP e das nulidades a que o n° 3 desta disposição legal faz alusão.
16- Constitui excesso de pronuncia o conhecimento, por parte do tribunal de recurso, de questões atinentes à apreciação da prova fora do contexto do objecto conhecido em recurso.
17- Por isso, quando o tribunal de recurso aprecia a prova e a avalia, fora do conhecimento dos recursos sobre a matéria de facto, está a pronunciar-se sobre questões de que não lhe é licito conhecer e viola, no caso, os artigos 412°, 428° 431° do CPP o que torna a decisão nula, nesta parte, de acordo com o estatuído no artigo 379° n° 1 ai) c) do CPP.
18- Deve, em consequência, ser declarada nula a decisão recorrida, neste particular.
Termos em que, e nos demais que doutamente se suprirão, se entende ser de julgar procedente o presente recurso e, em consequência, ser alterada a decisão recorrida em conformidade e nos termos acima expostos.”
Respondeu o arguido BB ao recurso interposto, nos seguintes termos:
“1- Não houve quanto à prova testemunhal qualquer tipo de reconhecimento, e sabemos que sem o apoio das Intercepções telefónicas, seriam manifestamente insuficientes para a prova de que os autores dos crimes de Roubo, foram efectivamente os arguidos.
2- A própria testemunha EE, segurança da empresa "S ", nas suas declarações, quando confrontado com as fotografias da viatura alugada pelos arguidos, afirmou que aquela não tinha sido a viatura usada no assalto.
3- Da mesma forma que não foram encontrados quaisquer vestígios logoscópicos na viatura que o Tribunal "a quo” afirma ter sido usada no assalto.
4- A única prova existente que serviu de base e fundamentação para a condenação dos arguidos pelo Tribunal de 1ª Instância, resume-se às escutas telefónicas efectuadas ao abrigo do Processo n° 1814/08.9 TDLSB, as Entidades Policiais tomaram as referidas escutas e adoptaram-nas ao assalto ocorrido no " ...".
5- É então suscitada a questão:
Se é Nulo (ou não) o Despacho que autorizou/admitiu a utilização das Intercepções Telefónicas como meio de prova e de validade ( ou não ) das mesmas.
6- Ao abrigo da Lei n ° 48/ 2007 de29 de Agosto, o Artigo 187° do CPP, estabelece, além de um catálogo dos crimes em que é admissível este meio de obtenção de prova, um catálogo fechado dos alvos de escutas, a saber:
- o arguido ou suspeito devendo ser especificados os números de telefone interceptados.
- O intermediário do arguido ou suspeito, seja um interlocutor em conversas em que se discutam assuntos que directamente ou indirectamente se prendem com o crime em investigação.
7- A escuta telefónica não pressupõe a consumação do crime.
8- Para o Prof. Pinto de Albuquerque, só pode ser ordenada a escuta telefónica se tiverem sido cometidos actos de execução ou actos preparatórios puníveis.
9- A clarificação de um crime pela via das escutas telefónicas pode atingir, para além dos suspeitos comparticipantes, pessoas de todo em todo inocentes e de boa-fé.
10- As escutas telefónicas estão ordenadas à perseguição de um dos crimes de catálogo previstos no n° 1 do Artigo 187° CPP.
11- As escutas estão subordinadas ao Principio de Subsidiariedade, ou seja, só é admissível o recurso às escutas nos casos em que a descoberta dos factos ou o lugar onde o arguido se encontra seria de outra forma impossível ou difícil.
12- O Juiz do Processo onde foram realizadas escutas ( 1814/08.9 TDLSB) é competente para decidir sobre a legalidade das mesmas e se verificaram os requisitos legais estabelecidos no Art. 187°/ 7CPP, como tais requisitos legais se verificaram, o Juiz determinou a remessa ao outro processo de cópia das gravações, referentes aos alvos em questão. Por sua vez, o Juiz do " outro processo " ( 157/09.5 JAFAR ) é competente para ordenar a destruição das cópias das gravações referentes.
13- Acontece que o Despacho que autorizou originariamente as escutas, não está fundamentado o suficiente, conforme exige a lei, nem estão reunidos os pressupostos do Art. 187° CPP.
14- Os requisitos e condições referidos no Art. 187° e 188° CPP terão de ser respeitados, sob pena de Nulidade (Art. 190°).
15- Dispõe o Art. 355/1 CPP, que não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de " formação de convicção do Tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência.
16- E o seu n° 2 ressalva as provas contidas em actos processuais, cuja leitura, visualização ou audição em audiência sejam permitidas, nos termos dos Arts. 356° e 357°, onde se inclui a leitura das declarações do assistente, das partes civis, do arguido e depoimento das testemunhas prestadas nas fases pendentes do processo.
17- No entanto este preceito não abrange a prova documental e os meios de obtenção de prova, designadamente os exames, revistas, buscas, apreensões e as escutas telefónicas.
Em conclusão:
O Douto Acórdão Recorrido revela uma profunda prudência e cuidado na aplicação dos normativos processuais aplicáveis ao caso. Pretender que a Relação extravasou a prova e gerou factos novos que não tem assento no processo parece, salvo opinião mais autorizada, pretender atribuir ao Acórdão Recorrido vícios e defeitos que efectivamente não existem.
Para terminar, não se deslumbra que as Doutas Alegações do Recurso possam prevalecer sobre a leitura legitima do Acórdão Recorrido.
Não podendo, por isso, serem admitidas.
A confirmação do Acórdão Recorrido, impõe-se em todo a sua extensão e configura a correcta e objectiva aplicação dos normativos aplicáveis fazendo Justiça.”
Colhidos os vistos foram os autos presentes à conferência.
D - APRECIAÇÃO
A delimitação do objecto do recurso foi convenientemente feita pelo recorrente MP, sob a forma de três questões, assim equacionadas:
“1 - Encontra-se o despacho que autorizou e validou o uso das intercepções telefónicas ferido de nulidade, por falta da devida fundamentação e, como tal, em violação do estatuído nos artigos 97º, 187º e 188º do Código se Processo Penal [?]
2 - Na afirmativa, a prova assim obtida é proibida, em consonância com o estatuído no artigo 126º nº 3 do Código se Processo Penal [?]
3 - Pode o tribunal de recurso modificar matéria de facto para além do objecto do recurso de que toma conhecimento [?]
Ou, dito de outro modo, foram as normas constantes dos artigos 97º, 187º a 190º, 126º nº 3 e 379º nº 1 al. c), 412º, 428º e 431º todas do Código de Processo Penal devidamente interpretadas e aplicadas, em sede de decisão recorrida, ou mostram-se as mesmas violadas?”
Aborde-mo-las de seguida.
1. Foi posta em causa a decisão que autorizou a utilização, nestes autos, de escutas realizadas no P.º 1814/08. 9TDLSB do DIAP de Lisboa por falta de fundamentação, decisão essa que foi considerada nula.
1. 1. É portanto esta a questão nuclear de todo o recurso, se bem que a sua apreciação reclame a referência à tramitação do processo mais relevante para a dita apreciação.
· Resulta destes autos que, na sequência do roubo à mão armada da manhã de 16/3/2009, a Polícia Judiciária (PJ) iniciou as investigações no dia seguinte. A fls. 59, pode ver-se o auto de diligência externa de 18/3/2009, em que o Sr. Inspector competente deu conta do conhecimento que teve da existência de intercepção e gravação de conversas telefónicas feitas no inquérito NUIPC 1814/08.9 TDLSB, em que o arguido BB era investigado por tráfico de estupefacientes.
· E na verdade, por despacho de 4/3/2009 proferido neste último inquérito, havia sido convenientemente autorizada judicialmente “a intercepção e gravação das conversações efectuadas e recebidas através do cartão n° ... e dos IMEI's onde o cartão seja utilizado, por um período de 30 dias, com total observância do formalismo imposto pelo artigo 188° do Código de Processo Penal”, ainda “O acesso ao registo trace-back e localização celular do cartão telefónico e IMEI's acima referidos, referente ao mesmo período”. Por último, decide-se “consequentemente prorrogar (ou determinar ou o reinício) por mais 30 dias das intercepções das comunicações telefónicas processadas através dos cartões telefónicos e respectivos IMEI’s associados acima identificados” (trata-se do cartão telefónico n° .... e do IMEI n° ..., dos cartões telefónicos n°s. ... e ..., do cartão telefónico n°... e do IMEI n° ..., do cartão telefónico n° ... e do IMEI n° ...), como tudo resulta da certidão que se vê a fls. 238 e seg. destes autos.
· A informação da existência das escutas que interessavam aos presentes autos fora obtida na sequência da colaboração existente entre a PJ e a Polícia de Segurança Pública (PSP), concretamente da 3ª Divisão em Benfica, Lisboa, e dela resulta que as escutas revelavam a preparação e modus actuandi dos arguidos dos presentes autos no assalto aqui investigado. A informação circunstanciada da PJ de fls. 83 e segs. evidenciou a “relevância dos conteúdos das intercepções telefónicas” e a “necessidade de providenciar para assegurar a ligação com os presentes autos do resultado das mesmas” (fls. 88).
· E assim, o MP titular dos presentes autos providenciou pela extracção de certidão do NUIPC 1814/08.9 TDLSB, relativa às escutas (fls. 114), de tal modo que o colega coordenador deste último inquérito promoveu em conformidade (fls. 119), e o Merº Juiz de Instrução Criminal junto do 4ª Juízo do TIC de Lisboa, por despacho, deferiu. Invocando o art. 187º nºs 7 e 8 do CPP, por considerar estarem preenchidos os necessários requisitos (fls. 151 e também a fls. 594).
· A 20/3/2009 é então lavrado o despacho judicial de fls. 158 que tem o seguinte teor: «Atenta a proveniência das gravações, e a sua indispensabilidade para a prova nos presentes autos, verificando-se os pressupostos do artigo 187° n°7, do Cód. Proc. Penal, fiquem nos autos os elementos de fls. 134 a 151, suportes magnéticos apresentados, e os demais elementos que constam dos autos referentes às intercepções telefónicas a que se alude». O conteúdo das escutas está descrito a fls. 144 e segs e voltou a constar de fls. 244 e segs., devidamente certificado.
· Os arguidos foram interrogados pelo JIC nesse mesmo dia. O Merº Juiz forneceu os elementos de prova do processo que indiciavam os factos imputados, depois de ter enunciado estes últimos. Entre eles, os “Suportes e intercepções telefónicas que se encontram junto aos autos e que me [lhe] foram apresentados, compostos de 2 CD’s, alvos 1T520M e 1T520IE”.
Dada a palavra à Srª Magistrada do MP presente no acto, pela mesma foi requerida a transcrição “no âmbito dos presentes autos” das sessões de escutas que indicou, “por serem indispensáveis como meio de prova e como suporte para aplicação da medida de coacção”. Depois enunciou as razões que impunham, a seu ver, a aplicação aos arguidos da medida de coacção de prisão preventiva, tanto reportada à prova dos factos praticados como à insuficiência, no caso, de outras medidas de coacção (fls. 169). Em despacho subsequente, o Merº Juiz deferiu o requerido “atento o seu teor, ao abrigo do art. 187º nº 7 do CPP”. Mais ordenou que o arguido AA ficasse em prisão preventiva (fls. 179 e 182).
· A PJ procedeu ao envio das transcrições das escutas solicitada pelo Merº JIC de Loulé juntamente com os suportes digitais respectivos em 2 CD, o que passou a constituir os apensos I e II dos presentes autos por despacho judicial de 3/4/2009 (fls. 293). No dia seguinte, o MP ordenou a apresentação dos ditos apensos ao Merº Juiz, de acordo com o art. 188º nº 4 do CPP (fls. 296). A fls. 533 e segs. foi junta segunda certidão de documentação extraída do Pº 1814/08.99TDLSB para ser presente ao Merº JIC de Loulé que despachou a 14/5/2009: ”Fls. 533 a 602: Considerando a proveniência das gravações, e a sua indispensabilidade para a prova dos presentes autos, verificando-se os pressupostos do art. 287º, nº 7 do Cod. P. Penal, fiquem nos autos tais elementos e o CD apresentado, que são referentes a tais intercepções telefónicas. Notifique o M. Público.”
· Ainda a fls. 644 dos autos, vê-se o requerimento do MP para autorização do Merº JIC da transcrição de sessões de escutas que discrimina (sempre referentes aos alvos 1T520M e 1T521E), entre o mais. E a fls. 649 pode ler-se o despacho judicial que considerou que essas conversações já tinham sido objecto de despacho, também judicial, no processo de onde provinham, e já tinham sido objecto de despacho nos presentes autos a autorizar a sua utilização, pelo que a transcrição solicitada foi deferida.
· A acusação foi deduzida a 16/9/2009 (fls. 1052 a 1082), e depois de notificada aos arguidos foi por eles requerida a abertura da instrução. No requerimento, é arguida a nulidade das escutas, e, com base no artº 122º do CPP, defendida a invalidade do acto em que se verificaram bem como dos que dele dependeram e puderam afectar (fls. 1215).
A decisão instrutória de fls. 1289 e segs., que pronunciou os arguidos, debruça-se sobre a questão, e depois de rever as provas disponíveis “que a defesa entende evidenciadoras da desnecessidade de utilização das escutas telefónicas nos presentes autos” considera que, pelo contrário, “compulsando todos estes elementos de prova, fácil é de ver que as intercepções em causa constituem mesmo meio probatório indispensável à prova dos crimes que foram objecto de investigação, e agora da acusação”. E a seguir diz porquê. Finalmente, na contestação, o Arguido AA volta a por em causa a validade das escutas, e pede a absolvição por tais meios de obtenção de prova não poderem ser utilizadas contra si (fls. 1408 e segs.).
1. 2. Importa agora ver o essencial da argumentação usada em primeira instância para considerar válido o despacho que autorizou as escutas:
“(…) Recentrando a nossa atenção na situação em análise, como é bom de ver, quer os factos em investigação no processo n.° 1814/08.9TDLSB do DIAP de Lisboa [tráfico de estupefacientes], quer os factos em investigação no presente processo e a que respeitam os conhecimentos fortuitos [factos susceptíveis de integrar a prática de crimes previstos e puníveis com pena de prisão superior a três anos] estão abrangidos pelas alíneas a) e b) do n.° 1 e al. e) do n.° 2 do artigo 187.° do C.P.P., ou seja, são crimes do catálogo.
Desta forma, por esta via, nenhum óbice legal se verifica quanto à utilização das transcrições efectuadas para fundamentar a investigação de novos crimes e, por consequência, o recurso aos chamados conhecimentos fortuitos.
Em segundo lugar, BB naqueles autos n.° 1814/08.9TDLSB tinha a qualidade processual de arguido, razão pela qual se integrava no "catálogo legal de alvos" que podia ver as suas comunicações visadas para efeitos da investigação criminal em curso.
Em terceiro lugar, entende-se que foram estritamente observadas as regras expressas nos n.°s 7 e 8 do artigo 187.° do C.P.P. acerca da utilização num processo criminal de escutas realizadas no âmbito de outro processo.
Entendemos, pois, que do ponto de vista formal, não foi desconsiderada qualquer disposição legal disciplinadora do processo de autorização de escutas telefónicas, transcrição das conversações gravadas, cópias dos respectivos suportes magnéticos e a disponibilização de todos esses elementos no âmbito da outra investigação em curso, isto é, do processo de destino.
Desta forma, por esta via, nenhum óbice legal se verifica quanto à utilização das transcrições efectuadas para fundamentar a investigação de novos crimes e, por consequência, o recurso aos chamados conhecimentos fortuitos.
Todavia, em termos substanciais, defende o arguido AA que o despacho de fls. 158 (que reconheceu a imprescindibilidade para a presente investigação das intercepções e gravações efectuadas no âmbito do processo n.° 1814/08.9TDLSB), bem como o despacho que autorizou originariamente as escutas, não estão suficientemente fundamentados, conforme exige a lei, nem estão reunidos os demais pressupostos do artigo 187.° do C.P.P., não estando consequentemente justificada a primazia deste meio de prova, antes de qualquer outro, tendo-se pois violado o princípio da subsidiariedade.
Compreende-se que estando em causa interesses tão elevados como o direito à identidade pessoal, à capacidade civil, ao bom nome e reputação à imagem, palavra e reserva da identidade da vida privada e familiar é normal que a falta de fundamentação leve à nulidade do despacho e não à mera irregularidade como se de um simples despacho se tratasse.
Por isso mesmo, o artigo 189.° do C.P.P. é claro ao afirmar que os requisitos e condições referidas no artigo 187.° e 188.° terão de ser respeitados sob pena de nulidade.
(…)
Aplicando estes princípios ao caso sub iudice, importa considerar o que disse no despacho de fls. 158: "Atenta a proveniência das gravações, e a sua indispensabilidade para a prova nos presentes autos, verificando-se os pressupostos do art. 187.", n." 7, do Cód. Proc. Penal, fiquem nos autos os elementos de fls. 134 a 151, suportes magnéticos apresentados, e os demais elementos que constam dos autos referentes às intercepções telefónicas a que se alude."
Ora, da leitura do mencionado despacho decorre indubitavelmente que o mesmo se encontra devidamente fundamentado, mais ainda porque se deve ter em conta o contexto processual em que é proferido.
O aludido despacho surge na sequência do conhecimento, via fax, de alguns elementos extraídos do processo n.° 1814/08.9TDLSB em investigação no DIAP de Lisboa, resultando desses elementos a descrição da actividade
dos suspeitos investigados e a necessidade do recurso ao meio de obtenção de prova, pelo que as intercepções de conversações telefónicas está por demais descrita e fundamentada.
A mesma conclusão se chega quando se analisa os despachos proferidos no processo n.° 1814/08.9TDLSB, que decidiram autorizar as intercepções e gravações das comunicações telefónicas (ou a sua prorrogação) e se acham insertos nas certidões remetidas a este processo, podendo-se localizar a fls. 238-239, 575-577, 579, 580-581, 584 e verso, 586-588, 590-591 e 594.
Na verdade, se bem analisarmos o conteúdo das decisões judiciais em causa, para as quais se remete por razões de simplicidade e de facilidade, afigura-se exaustiva a fundamentação empregue, quer de direito, quer de facto[1], equacionando o julgador a necessidade deste meio de obtenção de prova para o bom êxito da investigação em curso, balanceando os vários interesses em presença e decidindo, a final, de acordo com o interesse preponderante e o comando constitucional do artigo 18.°, n.° 2, da Lei Fundamental, que condiciona qualquer restrição a direitos, liberdades e garantias aos princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade.
Por sua vez, no que diz respeito à invocada violação do princípio da subsidiariedade[2] do recurso a este meio de obtenção de prova, com fundamento nos autos, é possível afirmar que esta não ocorreu porque se lançou, efectivamente, a mão a outros meios investigatórios, como se passa a observar.
É necessário ter-se em conta quanto ao processo em mérito que, logo na fase inicial da investigação, foram realizadas as "inquirições de testemunhas" de fls. 7-8, 9 e verso, 97-99, 101-103, 105-106 e 108-109, a "observação, recolha de vestígios e reportagem fotográfica" de fls. 10-14, o "Relato de Diligência Externa", de fls. 20, 21, 22-24, 59-61, as "apreensões" de fls. 26-28, 30-31, 47-48, 63, 64 e 72-75, os "interrogatórios de arguidos" de fls. 43-44, 70-71, a "informação" de fls. 49, a "reportagem fotográfica"de fls. 50-57, o "exame directo" de fls. 77-79 e o "print" de consulta do endereço electrónico http:/1www,viamichelin.com de fls. 81-82.
Assim, muitas outras diligências investigatórias se realizaram para além das intercepções telefónicas.
A nossa lei processual penal não exige a realização de outros meios de investigação e de prova em momento anterior a uma ordem judicial de intercepção telefónica.
É, porém, fundamental que existam motivos e razões de convencimento por parte do juiz competente, para crer, que a diligência se revelará de grande interesse para a descoberta da verdade ou da prova - que de outra forma seria impossível ou muito difícil de obter -, não sendo necessário que existam já consolidados indícios do crime, nem que as informações em causa possam ser obtidas por outros meios.
Necessário se torna, igualmente, que o processo já se encontre em curso, não podendo nem devendo a diligência ser um mero instrumento de investigação extra-processual.
Ora, de tudo o que se vem dizendo pode concluir-se que, considerando todos os elementos de facto carreados para os autos, designadamente os ilícitos praticados e a forma do seu cometimento - crimes de roubo praticado por indivíduos encapuçados, com recurso a arma de fogo, com utilização veículo alugado e com matrículas falsas apostas no mesmo visando dificultar a respectiva identificação -, havia fundadas razões para crer que a diligência ordenada, relativamente aos n.°s de telefone em causa, se revelava de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, uma vez que não era possível alcançar os resultados probatórios pretendidos, sem dificuldades particulares acrescidas, por outro meio de prova.
Do exposto resulta, assim, que não foram violados os princípios da proporcionalidade e da necessidade, mostrando-se adequada ao caso concreto as escutas ordenadas, atenta a natureza da actividade delituosa objecto da investigação em causa, e a dificuldade que a mesma revelava no sentido de apurar a identificação e localização do autor dos crimes, motivo pelo qual carece de razão o arguido AA quando afirma que as decisões que autorizaram ou prorrogaram as escutas telefónicas carecem da devida fundamentação jurídica e fáctica”.
1. 3. A seu turno, o Tribunal da Relação da Évora, na decisão de que ora se recorre e que se vê de fls. 2318 a 2543 dos autos, debruçou-se de forma muito completa sobre a (in)validade do despacho que suportou a utilização das escutas, nos presentes autos, para concluir em sentido oposto.
Fê-lo de modo dir-se-ia exaustivo, elencando os passos processuais reputados relevantes (fls. 248 a 2485), transcrevendo as disposições constitucionais e legais que contendem com a problemática em foco (fls.2485 a 2489), e percorreu praticamente toda a doutrina e alguma jurisprudência que interessam ao sector. Teceu considerações sobre a conexão estreita que existe entre o regime das escutas e as garantias constitucionais, e, sobretudo, tomou posição sobre as exigências do regime em si, consagrado na lei processual penal (fls. 2489 a 2512).
Depois de discorrer sobre a danosidade social das escutas, louvando-se sobretudo em Costa Andrade, alude ao carácter oculto deste meio de prova, contra o qual o arguido só pode reagir a posteriori. Disse então a dado passo (fls. 2491 e segs.):
“(…) Acarretando as escutas telefónicas a compressão/restrição de direitos fundamentais consagrados na Constituição da República Portuguesa [artigos 26°, n.° 1, e 34°, n.° 1 e 4 - em especial, reserva da vida privada, inviolabilidade das telecomunicações (garantia da reserva da vida privada) e direito à palavra] e de garantias de defesa que se manifestam no estatuto processual do arguido [direito ao Silêncio (A génese do direito ao silêncio não assenta no intuito de beneficiar o arguido, antes decorrendo do princípio do contraditório, que impõe à acusação o dever de provar os factos em que se alicerça, facultando-se ao arguido um comportamento que, em última análise, poderá obstar a que se auto-incrimine) e direito à não auto-incriminação], não pode
deixar de se observar o disposto nos n.°s 2 e 3 do artigo 18° da Constituição da República Portuguesa, ou seja, a mencionada restrição de direitos fundamentais deve estar expressamente prevista na Constituição, deve salvaguardar outros direitos ou interesses também aí protegidos, deve limitar-se ao estritamente necessário, ser proporcional e adequada e não pode conduzir à destruição do direito fundamental.
E porque o direito processual penal é direito constitucional aplicado, sempre que no decurso do processo penal se verifique uma intromissão nos direitos fundamentais do arguido, tem de ocorrer minuciosa regulamentação legal que não pode eliminar o núcleo do direito afectado (núcleo essencial).
Desta relação entre direito processual penal e direito constitucional decorre o princípio da proibição de provas obtidas com restrição de direitos fundamentais, consagrado nos artigos 32°, n.° 8, e 34°, n.° 4, da Constituição da República Portuguesa, e que foi transposto para o artigo 126° do Código de Processo Penal.
As normas dos artigos 187° a 190° do Código de Processo Penal são a excepção consentida pelo n.° 4 do artigo 34° da Constituição da República Portuguesa, na articulação dos direitos fundamentais afectados com a escuta telefónica com o interesse processual de concretização de perseguição criminal, desde que se registe respeito pelo disposto no n.° 2 do artigo 18° da Lei Fundamental.
Na mencionada articulação entre a Lei Fundamental e as regras processuais penais estão subjacentes diversos princípios - proporcionalidade [do qual decorre que se exige uma relativa gravidade da infracção perseguida ou da relevância social do bem jurídico tutelado; do qual tem que decorrer o convencimento de que, com a escuta telefónica se conseguirá atingir a verdade material, descobrindo-a], adequação [do qual decorre que a escuta telefónica terá que ser adequada ao fim que, com a sua utilização se visa atingir; do qual há-de decorrer que com a escuta telefónica, se não se atingir o fim que determinou a sua realização, pelo menos ela terá mais benefícios ou vantagens para a descoberta da verdade material do que prejuízos para os direitos fundamentais atingidos], e necessidade [do qual decorre que os resultados probatórios almejados não podem ser alcançados por um meio de obtenção de prova menos restritivo dos direitos fundamentais ou seja, a escuta telefónica não pode ser substituída por outra medida menos gravosa para os direitos do investigado].
Em jeito de conclusão, pode dizer-se que as escutas telefónicas, constituem expediente atentatório de direitos fundamentais onde se procura o equilíbrio entre a realização da justiça e os direitos de defesa do arguido.”
A seguir, trata da disciplina constante do CPP sobre o assunto, e designadamente do disposto no seu art. 187º. Afirmou a tal propósito:
“(…) Resulta do disposto no artigo 205° da Constituição da República Portuguesa e do n.° 5 do artigo 97° do Código de Processo Penal a necessidade de fundamentação das decisões judiciais que não sejam de mero expediente.
E do disposto no n.° 3 do artigo 9° do Código Civil resulta que na fixação do sentido e alcance da lei, se presume que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Daí que, não sendo imaginável que o legislador desconheça a necessidade de fundamentação das decisões judiciais que não sejam de mero expediente, se possa concluir que com a menção à necessidade de despacho fundamentado, no n.° 1 do artigo 187° do Código de Processo Penal, se pretendeu vincar a necessidade de fundamentação da decisão que autoriza as escutas telefónicas, face ao constrangimento dela decorrente para direitos constitucionalmente consagrados.
Tal decisão, consubstanciando-se em despacho que conhece de questão interlocutória [artigo 97°, n.° 1, alínea b), do Código de Processo Penal], há-de revestir a forma escrita e conter a assinatura do seu autor [artigos 94° e 95° do Código de Processo Penal]. E embora não exija fundamentação específica ou diferenciada, deve respeitar os requisitos constantes dos artigos 187° e 188° do Código de Processo Penal, ou seja, deve conter:
1. a indicação de existência de indícios determinados de que alguém cometeu um dos crimes do catálogo ou cuja moldura penal abstracta é superior a três anos de prisão;
2. a idoneidade ou necessidade da medida para a descoberta da verdade ou para a prova;
3. a razão de ciência em que se baseia o juízo e admissibilidade da intervenção;
4. a identificação da pessoa a ser objecto da ingerência;
5. o telefone(s) objecto da medida - número(s) de telefone a intervir;
6. o inicio, duração e cessação da medida;
7. o cumprimento de deveres acessórios: entrega periódica de relatórios, para fiscalização, das gravações efectuadas.
«A necessidade de fundamentação "motivação" da medida de intercepção ou gravação das conversações ou comunicações privadas, levadas a cabo por telefone ou meio técnico equiparado (...) entronca-se no próprio "direito de defesa da pessoa investigada, pois somente explicitando-se e tornando-se cognoscíveis as concretas razões pelas quais se autoriza uma determinada actuação de ingerência sobre determinados direitos ou liberdades poderá facilitar-se ao afectado o uso dos meios de reacção com que o brinda o ordenamento jurídico; motivação é portanto sinónimo de exteriorização do discurso jurídico no qual o juiz baseou a sua decisão, cognoscibilidade dos elementos e fundamentos em que o Instrutor assentou a sua decisão de autorizar o acto de ingerência e na forma como o concedeu. (...) Mas não se deve cair no exagero de que a motivação seja tão completa como se tivesse a certeza de que o investigado cometeu o crime, pois, a ser assim, ficaria des-legitimado o recurso a tal meio visto que os factos teriam já a clareza e concisão suficientes para autonomizarem e fundarem um juízo de acusação. (...) A decisão judicial de intervir parte do pressuposto de que uma investigação criminal necessita "de elementos de convicção nos quais estruturar as vias e indícios que podem levar à constatação de perpetração de determinado ou determinados delitos, pelo que não pode impor um dever tal de exigência na motivação e na própria base na qual se estrutura que resolva precisamente o conflito; chegar a tais níveis de exigência levaria precisamente à desnecessidade da medida, pois uma tão radical exigência suporia nada mais nada menos que a existência de indícios suficientes de criminalidade que tornariam supérflua a investigação. Insistimos, pois, em que o imprescindível é que a motivação permita ao arguido ou suspeito conhecer porque se autorizou a intromissão na sua intimidade e, com base em tal compreensão, decidir se impugna ou não a mesma; é a cognoscibilidade do raciocínio e do juízo de ponderação que levam o órgão judicial a decidir-se pelo sacrifício do direito fundamental o que se procura, em definitivo, com a exigência da
motivação das resoluções judiciais". (...) Motivar ou fundamentar o acto de ingerência não é apenas cumprir um determinado formalismo ou ritualismo, é muito mais do que isso, é "uma imposição finalística da necessidade de evitar a arbitrariedade ou o voluntarismo como fundamentadores de uma determinada resolução judicial que interfira no normal respeito dos direitos fundamentais da pessoa".» - Benjamim Silva Rodrigues, in "Das Escutas Telefónicas", Tomo I - A Monitorização dos Fluxos Informacionais e Comunicacionais, Coimbra Editora 2008, páginas 227 e 228.
Apelidando a motivação da decisão que autoriza a escuta telefónica de «rigoroso requisito do acto de sacrifício de direitos fundamentais», Ana Raquel Conceição - in "Escutas Telefónicas - Regime Processual Penar, Quid júris 2009, página 101 -, conclui que «a motivação judicial é o requisito mais importante no seio das escutas telefónicas».
André Lamas Leite, em artigo onde tratou das principais alterações introduzidas pela Lei n.° 48/2007, de 29 de Agosto, ao regime das escutas telefónicas - "Entre Péricles e Sísifo: O Novo Regime Legal das Escutas Telefónicas" - Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Separata, Ano 17, n.°4, Outubro-Dezembro 2007, páginas 624 a 626 -,afirma que a «densidade fundamentadora do despacho de autorização é acrescida. Os elementos que justificam o recurso às escutas, funcionando como critérios aferidores da respectiva legalidade, conhecem um aumento de exigência: a descoberta da verdade e a obtenção da prova qua tale. Para a primeira, a diligência tem de ser agora "indispensável" e não apenas "de grande interesse". O legislador terá pretendido que as escutas sejam o único meio de atingir a verdade material, ou seja, quando existirem outras formas de obtenção da prova aptas a atingir uma das finalidades últimas de todo o processo penal, as escutas serão ilegais. Quanto à relevância para a obtenção de prova, diz-se agora que elas só devem ser usadas quando, de outra forma, esse material seja "impossível ou muito difícil de obter".
Mau grado este apertar da malha autorizadora, em si mesmo condizente com a proporcionalidade, a excepcionalidade e a interpretação restritiva que, de modo unânime, sempre se veio defendendo na doutrina e na jurisprudência, mantemos o entendimento de que continua a ser possível lançar-se mão das escutas telefónicas logo como primeiro meio de obtenção da prova utilizado, quando - e apenas nessa hipótese - o juiz de instrução se convença, em face dos concretos dados factuais trazidos pelo MP, que ela é a única diligência capaz de fazer carrear para os autos elementos probatórios aptos à descoberta da verdade. Nessas situações, as escutas são, de idêntica forma, indispensáveis a esse desiderato. Se, ao invés, o dominus do inquérito tiver ao seu dispor qualquer outro meio, é esse que deverá ser utilizado, sendo inadmissível qualquer argumentação em contrário, maxime baseada em maior dispêndio de tempo ou recursos materiais e/ou humanos.»
(…) Só será admissível o recurso às escutas quando, face ao processo em concreto - se à vista da complexidade criminalística do caso, da volatilidade ou consistência das provas já alcançadas ou previsíveis, da urgência em quebrar eventuais laços de solidariedade ou penetrar em santuários imunes à devassa da investigação, etc. - não seja possível ou só seja possível com dificuldades acrescidas, prosseguir com sucesso a investigação recorrendo apenas a meios menos gravosos ou invasivos. Importa, logo e num primeiro passo, indagar se tal poderá prosseguir-se apenas com recurso a meios não ocultos de investigação. Isto sendo certo que os meios ocultos de investigação - de que as escutas são uma manifestação paradigmática - são, como tais, mais gravosos de que os meios de investigação exposta ou a descoberto. Para, num segundo momento, a ser necessário lançar mão dos
meios ocultos e tendo como pano de fundo o quadro de danosidade social comparativa, questionar se não será possível alcançar os resultados probatórios almejados mobilizando apenas meios ocultos menos drásticos do que as escutas.
Há-de, para além disso, precisar-se que a ideia ou o princípio de subsidiariedade comporta uma dimensão irredutível de proporcionalidade. Logo a proporcionalidade já assinalada e assente no potencial diferenciado de danosidade, isto é, de intromissão e devassa. Que, na sua expressão mais exposta e directa, obriga a reservar os meios mais agressivos para a perseguição dos crimes mais graves. Mas a proporcionalidade reporta-se também aos diferentes graus de sustentação da suspeita. No sentido de que as formas mais consolidadas e expostas de suspeita justificam o risco do recurso a meios comparativamente mais invasivos. Para além disso, a proporcionalidade opera também na direcção da necessidade ou premência investigatória. Trata-se, agora e fundamentalmente, de saber em que medida a recusa de um determinado meio - se a utilização de um meio menos gravoso e invasivo - impossibilita ou dificulta e em que grau (muito? pouco?) a investigação.
O simples cumprimento da subsidiariedade faz intervir requisitos cuja verificação pressupõe a representação cabal e actualizada do processo: do seu estado e das suas vicissitudes, das luzes e sombras da investigação, das resistências encontradas e das que se deixam adivinhar. Para, num juízo esclarecido de estratégia criminalística, escolher, dentre o arsenal de meios disponíveis, aquele(s) que, sendo eficaz(es), se mostre(m) o(s) menos invasivo(s) (...).
O quadro repete-se do lado da suspeita qualificada, uma suspeita que alguns ordenamentos erigem em pressuposto autónomo e expresso da legalidade e admissibilidade das escutas. Mas que no direito positivo português figura claramente como um pressuposto não escrito da medida. O que, de acordo com o entendimento pacífico de autores e tribunais, significa que só é legítimo o recurso às escutas nos casos em que se verifica uma suspeita de crime (de catálogo) assente em facto determinados. Isto é, factos concreta e objectivamente referenciáveis e, como tais, sindicáveis, objecto idóneo de contestação, de infirmação ou confirmação e, sendo caso disso, suporte de consenso intersubjectivo. E, para além disso, factos portadores de fecundidade heurística bastante para fundamentar a suspeita do crime do catálogo. "Não basta para o efeito a mera existência de pontos de apoio. Têm antes de se verificar circunstâncias concretas e em certo sentido densificadas como base factual da suspeita".
Na certeza de que, o juiz só poderá pronunciar-se a favor da realização de uma escuta se considerar integralmente satisfeita esta pletora de exigências.» - Manuel da Costa Andrade, "Escutas Telefónicas, Conhecimentos Fortuitos e Primeiro Ministro", Revista de Legislação e Jurisprudência citada, páginas 278 a 280.”
O acórdão recorrido termina então, neste ponto, declarando nulo o “despacho que autorizou/admitiu a utilização, nos presentes autos, das intercepções e gravações de conversações e comunicações telefónicas efectuadas no âmbito de um outro processo e bem assim nula a prova através delas obtida” (fls. 2515).
A posição assumida louva-se por certo em todas as considerações antes tecidas, mas resulta essencialmente da passagem que passamos a transcrever:
“(…) Tendo em consideração o que se deixou expendido, não resta agora, senão, voltar a olhar para o processo.
E, olhando para o processo, vamo-nos deter no despacho fundamental acima transcrito a partir do qual os conhecimentos obtidos no domínio da investigação criminal realizada noutro processo poderiam ter sido adquiridos para o presente.
Na verdade, quando estão em causa conhecimentos obtidos noutro processo de forma acidental (a que se vêm designando de conhecimentos fortuitos) porque extravasam o objecto da investigação e podem complementar ou dar origem a outra investigação criminal, incidindo sobre diferente factualidade, o artigo 187°, n° 7, do Código de Processo Penal impõe, na decorrência, aliás, de todo o encadeamento de princípios acima mencionados, a existência de um novo controle judicial para além daquele que inicialmente foi realizado no processo de origem do meio de prova e que, seguramente, só pode ter lugar no processo de importação do meio de prova, porque só neste podem fundadamente ser avaliados os pressupostos legais da admissibilidade do meio de prova em toda a sua extensão.—
Claro que a iniciativa prevista no artigo 187°, n° 8, do Código de Processo Penal, de fazer juntar a outro processo as conversações ou comunicações obtidas acidentalmente e fora do objecto de investigação desses autos compete, como não poderia deixar de ser, ao juiz respectivo, no pressuposto por ele verificável de que essas conversações ou comunicações envolvem suspeito ou arguido, pessoa que sirva de intermediário, relativamente à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou transmite mensagens destinadas ou provenientes de suspeito ou arguido, ou vítima de crime, mediante o respectivo consentimento, efectivo ou presumido e no pressuposto de que no processo de origem foram verificados e devidamente justificados os demais requisitos legais de qualquer escuta telefónica.
Mas toda a sistemática legal delineada para a realização de escutas telefónicas é bem clara no sentido de que estas obedecem a passos legais fundamentais como sejam um primeiro momento de verificação da admissibilidade do meio e um segundo passo de controle do conteúdo útil e legalmente convertível em prova, sempre tendo em vista, para além do mais, o respeito pelo princípio constitucional da proporcionalidade.
E tendo presente o raciocínio desenvolvido, facilmente se conclui que, no caso em apreço de despacho que conhece da admissibilidade legal de meio de prova produzido noutro processo, ele terá de se revestir de uma dupla função, a de verificar a admissibilidade legal do meio de prova e a possibilidade legal do seu aproveitamento no processo.
Neste sentido deve ser entendido o disposto no artigo 187°, n° 7, do Código de Processo Penal, quando preceitua que "(…) a gravação ... só pode ser utilizada se tiver resultado da intercepção de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no n° 4 (suspeito, arguido ...) e na medida em que for indispensável à prova de crime previsto no n° 1 (aludindo ao catálogo do n° 1 do mesmo preceito)."
Esta específica redacção devidamente conjugada com as já acentuadas exigências legais de fundamentação das decisões judiciais, impõem ao juiz receptor das intercepções porque é aquele que em última instância tem o dever funcional do efectivo controle judicial das mesmas, que declare quais as razões concretas que o levam a concluir pela admissibilidade do meio de prova.
E parece-nos de liminar clarividência que tal não se satisfaz com o tautológico enunciado do texto legal, devendo antes ser expressamente mencionado em que circunstâncias foi obtida a gravação de modo a caracterizá-la como conversação de pessoa dentro da categoria do n° 4 do artigo 187°, qual o crime em investigação (se um dos crimes de catálogo) e de que circunstâncias do iter investigatório decorre a sua indispensabilidade para a prova do crime em causa.
Ora, como se constata do despacho acima transcrito, ele é completamente omisso na concretização das razões que levaram o Mmº Juiz a considerar o meio de prova admissível o que reverte numa falta de fundamentação gritante.
E, a falta de fundamentação de despacho, que na falta de previsão específica, tem apenas como consequência a irregularidade do acto, neste caso especifico e por força do disposto no artigo 190°, do Código de Processo Penal, gera a nulidade do próprio meio de prova que assim escapou a um verdadeiro e próprio controle judicial, essencial, se se quiser de natureza substancial, porque ditado pela necessidade de salvaguardar direitos, liberdades e garantias, assegurando que a sua restrição se limite ao mínimo necessário e indispensável (novamente o princípio constitucional da proporcionalidade).
E, na senda do que antes se expôs, importa concluir que o meio de prova em causa, tendo escapado a um devido e efectivo controlo judicial que para o ser teria de ser espelhado em termos concretos, claros e inequívocos em despacho, é nulo com o específico regime próprio das proibições de prova.
E se no caminho da obtenção do meio de prova (no processo de origem) outros vícios se verificaram, decisiva e definitiva é a constatação do presente que torna despicienda a constatação de outros, impedindo a aquisição processual (nestes autos) do meio de prova.
Declarada a nulidade do despacho que autorizou/admitiu a utilização, nos presentes autos, das intercepções e gravações de conversações e comunicações telefónicas efectuadas no âmbito de um outro processo e bem assim nula a prova através delas obtida, quid juris no tocante à decisão revidenda e aos poderes deste Tribunal ad quem ? (…)”.
1. 4. O art. 205º da Constituição da República (CR), inscrito no âmbito dos “Princípios Gerais” (Capítulo I), relativamente ao funcionamento dos “Tribunais” (Título V), diz-nos que à excepção das decisões de mero expediente, todas as outras decisões dos tribunais devem ser fundamentadas “na forma prevista na lei”.
Com esta norma pretendeu-se por certo evitar a arbitrariedade das decisões do juiz e perceber as razões que estão por detrás do decidido, quanto mais não fora para que da decisão possa ser interposto recurso. Por outro lado, a fundamentação das decisões é factor de legitimação do poder judicial, de acordo com os princípios rectores do Estado de Direito.
De notar, porém, que a CR se pronuncia quanto ao “se” da fundamentação, mas remete para a lei ordinária o “como” da mesma.
Ou seja, só o artº 97º nº 5 do CPP conjugado com o art. 187º nº 1 do mesmo Código é que nos podem dar mais algum avanço quanto aos termos da fundamentação da decisão que autoriza as escutas telefónicas. E assim, o primeiro dispositivo manda especificar sempre os motivos de facto e de direito da decisão, enquanto que a segunda norma exige que o juiz considere haver “razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade, ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter”. Decide por despacho fundamentado e mediante requerimento do MP.
Estando em causa a utilização de escutas oriundas de um processo, noutro, a autorização está também regulada no nº 7 do referido artº 187, o qual remete quanto às condições da transferência, para a necessidade da ocorrência dos crimes de catálogo nº 1 e para a necessidade de o escutado ser alguém elencado no nº 4 do preceito. Há diferenças porém.
1. 4. 1. No caso dos chamados conhecimentos fortuitos, a condição subjectiva para a autorização da escuta é assegurada pelo inciso do nº 7, segundo o qual, a utilização da gravação (feita no processo de origem), tem que resultar de intercepção “de meio de comunicação utilizado por pessoa referida no nº 4”. Portanto, tem que estar em causa uma escuta a um arguido, a um suspeito, intermediário ou vítima (nestes dois últimos casos com as condições da lei).
A questão a pôr é então a de saber se o requisito se basta com a condição do escutado no processo de origem, ou tem a ver com a sua condição no processo de destino das escutas.
Por certo que, se o escutado não fosse nenhuma das pessoas mencionadas no nº 4 do art. 187º do CPP, então estar-se-ia perante prova proibida, desde logo no processo onde se fez a intercepção, o que inviabilizaria a sua utilização fosse para que efeito fosse. Parece pois exigir-se que também no processo de destino a pessoa escutada seja uma das mencionadas naquele nº 4.
Só que, no processo de origem a escuta só pôde ter sido autorizada depois de se ter identificado um alvo.
É portanto evidente que a razão de ser da escuta reclama a identidade de alguém que se conhece já, e é esse alguém que tem que se relacionar com aquele processo através de uma determinada condição.
Estando em causa escutas transferidas, que resultam de conhecimentos fortuitos, exactamente porque são fortuitos, não fará sentido exigir sempre certa condição prévia ao escutado, também em relação com o processo de destino. Basta pensar-se no caso de a utilidade da escuta (e a sua indispensabilidade) se cifrar na identificação que ainda se não tinha logrado obter, do agente de um crime mais que comprovado. Por outras palavras, nada impede, nestes casos, que a condição de suspeito ou de arguido resulte da própria escuta transferida. E por isso é que deverão ser incluídas não só as pessoas que já tenham, como as “que possam vir a ter o estatuto daquelas que estarão previstas no nº 4” (Cf. de MARIO MONTE “Escutas telefónicas”, in “III Congresso de Processo Penal, Memórias”, coordenação de Manuel Guedes Valente”.
1. 4. 2. A outra diferença que aflora do regime das “escutas transferidas” é a indispensabilidade desse meio de obtenção de prova. Ou seja, será preciso que se conclua que, sem a utilização das escutas, não se chegaria à prova dos factos e/ou da identidade dos seus agentes. Não basta pois que a prova seja de outro modo impossível ou muito difícil de obter.
No entanto, o juízo de indispensabilidade, ou seja, o uso rigoroso do princípio da subsidiariedade que deve presidir à autorização da escuta, tem que ser prévio à realização da mesma, em condições normais. Ou seja, deve anteceder a decisão de pôr certo alvo sob escuta.
Em matéria de escutas transferidas, é evidente que a escuta antecede qualquer juízo sobre a sua indispensabilidade por parte do juiz a quem se requer a sua utilização.
E das duas uma: ou o processo investigatório era já longo, e a recepção da escuta justificou-se face ao impasse em que se estava, ou a autorização da utilização da escuta transferida resulta de, segundo o juiz de instrução, existir uma probabilidade muito forte, de as diligências de prova a que se viesse a meter ombros esbarrarem sempre, com “aquele estado de necessidade investigatório que o legislador terá arquetipicamente representado como fundamento da legitimação (excepcional) das escutas telefónicas” (Cf. Costa Andrade in “Sobre o Regime Processual Penal das Escutas Telefónicas”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano I, Tomo 3, pag. 407).
Serve para dizer que o respeito pelo princípio da subsidiariedade e portanto o juízo de indispensabilidade, têm conotações próprias no caso de escutas transferidas, e, embora sem
transigências, comportam uma parte acrescida de prognóstico futuro, a somar ao que já se possa constatar no processo.
2. Vejamos então se existe ou não, no caso dos autos, um deficit de fundamentação.
2. 1. A decisão sobre a qual mais importa que nos debrucemos é a que, nos presentes autos, pela primeira vez autorizou a utilização das escutas, e que atrás transcrevemos, constante de fls. 158.
É que, por um lado, no processo de origem das escutas, o JIC aí competente autorizou por mais de uma vez o envio dos suportes respectivos para os presentes autos, afirmando estarem preenchidos os requisitos do art. 187º nº 7 do CPP. Nos presentes autos, também por mais de uma vez o Merº Juiz se pronunciou sobre o aproveitamento das escutas. Por outro lado, o que se questiona neste recurso é apenas a falta ou suficiência de fundamentação da autorização facultada no processo de destino e não de origem das escutas.
A expressão “fiquem nos autos”, do despacho de fls. 158, relativamente às transcrições e demais material, só tem o sentido de poderem ser aproveitadas nestes autos as gravações em causa. Esta a decisão.
Quanto à fundamentação, é referido o art. 187º nº 7 do CPP. Mas acrescenta-se que estão preenchidos os pressupostos desse mesmo artigo. Portanto, o Merº Juiz entendeu que, no caso, estava preenchido o elemento subjectivo relativo à condição da pessoa escutada, o elemento relativo ao crime em investigação que integra o catálogo do nº 1 do preceito, e ainda relativo à indispensabilidade do meio de prova em questão. Depois afirma explicitamente a “indispensabilidade para a prova nos presentes autos” das ditas escutas. Acrescenta ainda “atenta a proveniência das gravações”, com o que pretendeu significar a regularidade da intercepção e autorização de transferência dada pelo seu colega no P.º NUIPC 1814/08.9 TDLSB.
Daqui se poderá extrair já a conclusão parcial de que se não está perante uma falta absoluta de fundamentação.
2. 2. A lei não diz, não pode dizer, que extensão da fundamentação é que é exigível em cada caso.[3] Mas é importante reter que a suficiência ou não da fundamentação depende, no fundo, de se poder considerar preenchida a sua razão de ser. Os intervenientes, e sobretudo os sujeitos processuais, não podem ter, razoavelmente, dúvidas de que o juiz, neste caso um “juiz das liberdades”, exerceu o controle que lhe é pedido sobre a admissibilidade das escutas ou da sua transferência. Prescindindo aliás de demais controles feitos pelo mesmo e por outro juízes antes da sentença de primeira instância.
Por outro lado, a decisão do juiz pode estar certa ou errada na apreciação que faz da situação, mas, depois de proferida tal decisão, tem que ficar sempre salvaguardada a possibilidade de os sujeitos processuais (especialmente o arguido) a ela poderem reagir.
De acordo com o Ac. da Rel. de Lisboa de 22/3/1994 (in Col. Jur. XIX, 2, pag. 144):
“1 – Para a fundamentação do despacho que autorize escutas telefónicas, na falta de preceito legal específico, é suficiente qualquer fórmula, resumida ou sumária, da qual, em conjugação lógica e cronológica com outros actos processuais anteriores, se possa concluir que:
a) o julgador ponderou os motivos de facto e de direito da sua decisão - isto é – não agiu discricionariamente;
b) a decisão tem virtualidade para convencer os interessados e os cidadãos em geral da sua correcção e justiça;
c) o controlo da sua legalidade não é prejudicado pela forma como é proferida.”
2. 2. 1. Começando exactamente por este ponto, não oferece dúvidas que os arguidos foram informados da existência das escutas, logo aquando dos interrogatórios como arguidos e, quando tiveram acesso aos autos, desaparecido o segredo de justiça “interno”, puderam ler as transcrições das escutas. De tal modo que requereram a instrução a partir do conhecimento dessas escutas. De tal modo que o tema foi versado em sede de contestação. De tal modo que os arguidos recorreram da decisão de primeira instância, rejeitando a possibilidade de o tribunal formar uma convicção tendo em conta o apoio das escutas.
2. 2. 2. A produção do despacho de fls. 158 surge numa sequência e está contextualizada. Por isso procurámos referir acima os passos mais relevantes, para o efeito, do processado inicial.
Não é legítimo, no presente caso, presumir que o Merº Juiz produziu uma decisão arbitrária porque à revelia de toda a informação que os autos já lhe forneciam. E qual era ela?
A informação de serviço de fls. 2 a 6 dá-nos a descrição circunstanciada do roubo no “...Golf Club House”, resultante dos exames e inquirições a que procedeu, no próprio dia, o elemento da PJ que lá se deslocou.
Ressalta da descrição do ocorrido a violência do assalto, o uso de armas, as caras dos assaltantes tapadas, o uso de óculos escuros, eventualmente o uso de luvas, a declaração de impossibilidade de reconhecimento visual dos assaltantes, por parte do vigilante da “...” que com eles se defrontou, e que pelos mesmos foi neutralizado (fls. 5).
Foi efectuada inspecção lofoscópica no local, tendo o resultado sido negativo (fls. 14). Estão juntos a fls. 7 a 14 os autos de inquirição de testemunhas e a reportagem fotográfica executada na mesma ocasião.
Também consta de fls. 16 e seg. a descrição circunstanciada do acontecido, desta feita resultante do auto de notícia levantado pela GNR.
O Relato de Diligência Externa de fls. 22 e segs. dá-nos conta do desenrolar das investigações levadas a cabo até então, e que foram desencadeadas pela informação prestadas pelas escutas. Fica-se a saber que foi a PSP de Benfica que tomou a iniciativa de contactar as autoridades de Vilamoura para saber se tinha ocorrido algum crime na localidade, e em que se tivesse utilizado um Audi A4 preto.
E nas intercepções telefónicas feitas a BB apurara-se já o suficiente para se identificarem os três agentes do assalto e o aluguer do Audi A4 usado na sua execução. Juntaram-se então a fls. 36 a 40 as fichas biográficas dos arguidos AA e BB, e a investigação prosseguiu, com a identificação do arguido CC, realização de exames e apreensões de objectos, até que se procedeu à detenção daqueles dois arguidos e a novas inquirições das testemunhas. De fls. 144 a 148 estão sumariadas as conversas gravadas no telemóvel do arguido BB.
Importa também sublinhar que a PJ tomou conhecimento da existência das escutas a 18/3/2009, e o despacho que autorizou a sua utilização nestes autos é de 20/3/2009 (fls. 22 e 158).
Depois disto, e mais havia nos autos, não repugna aceitar que o despacho de fls. 158 fosse sucinto. A informação prestada pelas escutas surgia como essencial para a identificação dos arguidos, e caso a sua utilização ficasse vedada, com o respectivo “efeito à distância” muito dificilmente se chegaria a tal identificação por outros meios.
Entendemos pois que, no presente caso, o despacho de fls. 159 dos autos não padece de um deficit de fundamentação que impeça a utilização nos autos da prova obtida através das escutas telefónicas transferidas.
3. A partir do momento em que se não considere nulo o despacho em apreço, que validou o uso das intercepções telefónicas, fica evidentemente prejudicada a questão de se saber se a prova assim obtida é proibida, ou se o tribunal de recurso podia modificar a matéria de facto, para além do objecto do recurso de que toma conhecimento, questões essas que completam o objecto do presente recurso.
E - DECISÃO
Por todo o exposto se delibera, em conferência da 5ª Secção do STJ, conceder provimento ao recurso, e assim revogar o acórdão recorrido, designadamente na parte em que considerou ferido de nulidade o despacho de fls. 158 dos autos, devendo por conseguinte ser elaborado novo acórdão no Tribunal da Relação de Évora, em que se não levante obstáculo, na formação da convicção do tribunal, à utilização – como prova válida – das escutas transcritas.
Sem custas.
Lisboa, 8 de Fevereiro de 2012
(Souto de Moura)
(Isabel Pais Martins)
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[1] Acresce que é jurisprudência pacífica que o juiz pode fundamentar a sua decisão fazendo remissão para os argumentos apresentados pelo Ministério Público e pelo opc. para fundamentar a autorização para a realização de intercepções telefónicas (V. por todos o Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 4/06, de 3 de Janeiro).
[2] A lei apenas veda por via do princípio da subsidiariedade que o recurso das escutas telefónicas possa e deva ser preterido em função da viabilidade de outros meios investigatórios, v.g. diligências, (neste sentido o acórdão da Relação de- Lisboa de 05/06/2002, disponível em www.dgsi.pt).
[3] O Tribunal Constitucional pronunciou-se mais de uma vez sobre a suficiência (ou não) da fundamentação do despacho que ordena a prisão preventiva. Tem interesse ver, pelo paralelismo das situações, o essencial das posições assumidas, por exemplo no Pº 495/03, 3ª Secção, Ac. de 30/7/2003 (Rel. Paulo Mota Pinto), ou no Pº 56/00, 1ª Secção, Ac. de 21/3/2000 (Rel. Artur Maurício).