| 462-E/2000.P1.S |  |
DEFEITOS DA OBRA
TRANSACÇÃO
EXECUÇÃO DE SENTENÇA
EXECUÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE FACTO
OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO
ÓNUS DA PROVA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL - PROCESSO DE EXECUÇÃO/ EXECUÇÃO PARA PRESTAÇÃO DE FACTO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 653.º, N.º2, E 659.º, N.º3, 809.º (ACTUAL 805.º, N.º5), 933.º, N.º2, 935.º, N.º1.
1. Sendo dada à execução sentença homologatória de transacção, celebrada em acção declaratória movida pelo dono da obra ao empreiteiro, complementada por relatório pericial/ arbitral em que se especificavam os defeitos da obra existentes nessa data e os procedimentos técnicos de reparação a adoptar pelo R.- vinculando-se as partes a aceitar tal relatório e o empreiteiro à remoção desses defeitos no prazo fixado – é no âmbito da própria oposição à execução que se irá determinar qual o estado efectivo das reparações efectivadas no imóvel até ao momento de instauração da execução para prestação de facto por terceiro e quais as que subsistem ainda a cargo do executado.
2. Recai sobre o executado/opoente o ónus de provar que realizou as reparações a que estava ainda vinculado, demonstrando por qualquer meio probatório o efectivo cumprimento das obrigações de facere que sobre ele recaiam.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1. AA, Lda., nos autos de execução de sentença que lhe move BB (na qualidade de administrador do condomínio), veio deduzir oposição por embargos de executado, invocando preterição de tribunal arbitral e, subsidiariamente, que se declare que o título executivo é incerto, ilíquido e inexigível, decretando-se, em relação à embargante, a extinção da execução.
Como fundamentos da oposição , refere ter sido acordada na transacção homologada, dada à execução, a atribuição a uma comissão de peritos da determinação das patologias do edifício , vinculando-se as partes a aceitar o veredicto dos. peritos, havendo, por isso, preterição de tribunal arbitral , ao submeter-se o litígio à apreciação de tribunal judicial. Acresce que a transacção homologada não poderia constituir título executivo, relativamente às obras a realizar pela executada e respectiva dimensão, por imprecisão, quer da dita transacção, quer do subsequente relatório pericial – obstando tal indeterminação a que tais documentos pudessem ser considerados como título executivo, verificando-se, deste modo, incerteza, inexigibilidade ou iliquidez da obrigação exequenda.
Recebida a oposição, o exequente – na qualidade de administrador do condomínio – respondeu, sustentando que a obrigação exequenda (prestação de facto) tem como fonte uma transacção que define bem os termos da obrigação, servindo o relatório pericial para a concretizar adequadamente. Como a oponente não apresentou qualquer reclamação sobre o relatório pericial , só podia agora alegar e provar as obras que executou para a reparação ou eliminação dos defeitos; sendo lícito, como a prestação é fungível, que a exequente requeresse que tal prestação fosse feita por outrem. Embora entenda que os embargos devam ser considerados improcedentes, o exequente acrescenta que os trabalhos considerados no relatório pericial não foram executados, reafirma que o título executivo é a sentença condenatória e homologatória da transacção e que nenhum dos relatórios periciais é título, nem foi requerida nova peritagem, tendo a oponente tido oportunidade de fazer as obras, no prazo que lhe foi concedido e prorrogado, mas não as fez, nem quis pagar, restando ao exequente, por isso e como fez, requerer a execução da prestação de facto, a levar a cabo nos termos do artigo 933.º do CPC.
Foi proferido despacho saneador a julgar improcedente a excepção da preterição do tribunal arbitral, deduzida pela executada/oponente, e a considerar que “o dito relatório pericial indica, de forma clara, precisa e objectiva, as “patologias derivadas de defeitos de construção do imóvel em causa; as obras necessárias à sua reparação; o valor concreto dessas obras e o prazo para a sua realização, pelo que a obrigação exequenda (prestação de facto) é certa, líquida e exigível”. Ainda no mesmo despacho foi fixada a matéria de facto assente e elaborada a base instrutória.
Depois de produzida prova pericial e realizada a audiência de discussão e julgamento respondeu-se à matéria de facto , sendo proferida sentença a julgar a oposição parcialmente procedente , decidindo nos seguintes termos: “em consequência determino o prosseguimento da execução (prestação de facto) em que estes autos são apensos para execução por parte da Opoente do referido no ponto 5) dos factos provados”.
Inconformada, a exequente recorreu, invocando a nulidade da sentença por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 668.º, n.º 1 alínea d) do CPC e defendendo a
improcedência dos embargos quanto às obras determinadas no título executivo e que não se mostram ainda executadas.
A Relação, no acórdão ora recorrido, julgou parcialmente procedente a apelação, revogando o segmento da sentença recorrida que – desconsiderando o pedido formulado pela exequente de realização da prestação de facto por terceiro – determinara que fosse a própria executada a realizar as obras em falta. Quanto à segunda questão suscitada, decorrente de a exequente entender que deveriam ser executadas por terceiro mais obras do que aquelas em que fora condenada a executada, considerou o acórdão recorrido:
Como já dizia Eurico Lopes Cardoso (Manual da Acção Executiva, INCM, 1987, p. 738) o exequente pode requerer, além do mais, a satisfação coerciva do facto (ou seja, autorização para, à custa do executado praticá-lo ou, sob a sua direcção, mandá-lo fazer por outrem) “mesmo que o executado tenha iniciado a prestação, contanto que a não tenha completado em prazo”, caso em que a “prestação coerciva abrangerá a parte ainda não prestada”.
Assim sucedeu no caso presente: verdadeiramente, estamos perante um caso de incumprimento parcial em que a exequente vem dar à execução o título para que seja executada (efectivamente executada e agora por terceiro) a parte da execução que ainda não foi cumprida. Por ser assim, compreende-se que a exequente não tivesse de lançar mão de uma prévia liquidação, já que o título não contém uma obrigação genérica que careça de ser liquidada e as divergências entre as partes, quanto ao que eventualmente já tenha sido cumprido pelo obrigado, terão de ser resolvidas (como sucedeu) nos termos gerais, cabendo ao executado demonstrar o que já está cumprido e relativamente ao qual procederá a oposição. E, neste sentido, pode distinguir-se uma modificação parcial do título (que não poderia acontecer) de um cumprimento parcial do título, naturalmente com reflexos na delimitação daquilo que com base nesse título é possível exigir ao obrigado.
Neste contexto jurídico, os autos foram saneados e, nessa ocasião, foram quesitados (correctamente, segundo o ónus que impendia sobre a executada) os factos que haviam de revelar o “cumprimento do título” já feito e, inerentemente, o por fazer e ainda exigível. E, sem qualquer reclamação, perguntou-se se: 1) Após o mencionado em C) a Opoente substituiu as telhas partidas e colocou o rufo metálico deslocado no edifício do condomínio exequente? 2) E procedeu à eliminação das fissuras existentes no pavimento do edifício? 3) E efectuou revisões das ligações caixilharia/paredes, tendo sanado as humidades existentes na fachada do edifício? 4) E fez obras na parte exterior das fracções (nas chaminés), de forma à saída dos fumos? 5) A Opoente procedeu à construção, em toda a largura do prédio, de um muro de suporte, separador da zona de acesso às garagens e partes comuns da parte restante do prédio?”.
Na sequência das respostas dadas à base instrutória, decidiu-se que obras estavam ainda por fazer, dito de outro modo, que (in)cumprimento parcial do título ocorria.
A recorrente não impugnou a matéria de facto, as respostas dadas aos quesitos (que se fundaram em prova pericial, directamente, mas também nos esclarecimentos prestados pelos peritos e em prova testemunhal) e não vemos qualquer contradição ou deficiência que determine a intervenção oficiosa desta Instância.
Dito de outro modo, foram definidas em sede de matéria de facto as obras feitas e as por fazer. A matéria de facto não foi impugnada e a decisão decorre directamente dela. Com efeito, fixada a parte do título já cumprida, a conclusão só podia ser a que consta da decisão final; não no deferimento à oponente da possibilidade de execução dos trabalhos em falta – o que deve ser alterado – mas na definição do cumprimento e incumprimento.
Pelo que acaba de dizer-se, entendemos que a sentença (ressalvada a condenação final, nos termos em que foi feita) não merece censura – proferindo-se a seguinte decisão:
Pelas razões ditas, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente a presente apelação e, mantendo em tudo o mais o decidido, ou seja a procedência dos embargos, salvo nas obras identificadas no ponto cinco dos factos provados (correcta execução das ligações caixilharia/fachada e soleiras, intervenção nas varandas e reparação das pinturas e reabilitação dos tectos e paredes interiores, afectados pela humidade do exterior nos apartamentos com entrada pelo nº 165 – 2º Dto (Varanda), 1º Dto Fte (parte “avançada” da sala), 1º Dto Tras. (varanda da sala, marquise – tecto), 1º Esq. (parte “avançada” da cozinha), nº 113 – 2º Esq. Fte (varanda da sala), 1º Esq. Tras. (varanda da sala), 2º Esq. Tras. (tecto marquise) e 1º Dto (caixilharia/parede) e entrada pelo nº 129 – 1º Esq. (caixilharia/parede) e 2º Esq. (caixilharia/parede), assegurando a impermeabilização nas zonas mencionadas), determinar que a execução prossiga com o cumprimento do disposto no artigo 935.º, n.º 1 do CPC.
2. Novamente inconformada, a exequente interpôs a presente revista, que encerra com as seguintes conclusões que – como é sabido – lhe definem o objecto:
(i) - No ano de 2003, exequente, como A., e executada, como R, celebraram no processo declarativoum termo de transacção, homologado por douta sentença, nos termos da qual era nomeada uma comissão de peritos que elaborariam um relatório pericial, no prazo de 90 dias, do qual constassem os defeitos do prédio e espaço envolvente, alegados na petição inicial(clª I, alª a) dos factos assentes), que as partes se comprometiam a aceitar, devendo dele constar as acções a efectuar, o seu custo (clª- II, III,), e bem assim o prazo para as realizar (v da al. b) dos factos assentes).
(ii) - Ficou acordado nesse termo, que as obras realizadas, só deviam ser dadas como concluídas depois da prévia aceitação das mesmas pelos Srs. peritos (clª VI, alª a).
(iii)–Em Julho de 2003, a comissão apresentou o relatório das patologias do prédio, do qual constam as acções de reparação a efectuar e o prazo de 120 dias para a realização das obras, sendo o custo das mesmas - € 157.900,00 (factos II, III,IV, V, al. b) factos assentes).
(iv) - Em Fevereiro de 2004 elaboraram novo relatório de acompanhamento- facto assente sob a al. c) - (sem qualquer controvérsia das partes, como o anterior) do qual constam enumeradamente algumas acções de repararão das patologias ainda existentes, seja por falta de reparação, seja por reparação deficiente,que não mereceram o acordo dos Srs. peritos, designadamente, e para o que agora aqui interessa, as referentes à cobertura do prédio, fachada exterior, ligações caixilharia/paredes, e pavimentos exteriores.
(v) - Em face do que precede, instaurou o exequente acção executiva para prestação de facto,com vista à realização da prestação em falta por outrem, na qual, face ao documento no relatório perícia laludido nos factos assentes, alegou as obras em falta e pediu a sua avaliação por perito.
(vi) -A prestação em falta é o que o recorrente discrimina no ponto 7, quanto às obras a realizar na cobertura; ponto 8, quanto à impermeabilização da fachada exterior e, ponto 9, quanto às obras de arranjo do pavimento exterior, cujos termos brevitatis causa se dão aqui por reproduzidos.
(vii) - Por circunstâncias inteiramente alheias à executada, o exequente por motivo de urgência abdicou da obra respeitante à instalação de gás.
(viii) - Se se reconhecer a consistência dos factos assentes, como deve ser reconhecida, e reconhecendo-se ainda que os factos provados na B.I não implicam com as obras a realizar, decorrentes do que consta dos factos assentes, como se demonstrou, então a douta decisão recorrida não deve manter-se qua tale.
(ix)-As instâncias desconsideraram os factos assentes,discriminados no corpo alegatório, como se não existissem, determinando a realização da prestação em falta tão somente quanto à matéria que está plasmada na resposta ao quesito n° 3, e contra a qual nada tem o exequente, como se mais nada houvesse a fazer.
(x) - Ora, ressalvada a matéria deste quesito, e constatando-se que as respostas aos restantes quesitos não contendem, como demonstrado, com outras prestações,por realizar, as quais ficaram consignadas no corpo alegatório,segue-se que é redutora e violadora do direito do exequente a douta decisão recorrida.
(xi) - Portanto, as instâncias não deram o devido relevo aos factos, a todo o quadro factual demonstrado nos autos, e assim necessariamente fizeram, salvo todo o respeito, uma errada subsunção daqueles ao direito; ao reduzirem, sem alegação ou prova de factos impeditivos, o âmbito da prestação aque se vinculou a executada, impedem o fim da execução, que é dar satisfação ao direito exequendo (art° 817 CC), e prejudicam injustamente o exequente que administra um prédio de condóminos lesados na sua boa fé.
(xii) - Acresce que a executada, nos termos acordados na transacção, para se prevalecerda execução dos trabalhos preconizados no relatório pericial de 2003 tinha de ter a aceitação deles, pela comissão competente, e provar no processo de oposição por si instaurado que eles foram executados, aceites, ou pelo menos não foram rejeitados.
(xiii) –Bem antes pelo contrário,éo exequente quem prova que os trabalhos exigidos, no âmbito da prestação a que se vinculou a executada, não estão feitos ou foram deficientemente executados.
(xiv) - A douta decisão recorrida confirma na parte transcrita (2.1 da alegação) que não atendeu aos factos assentes, tal qual aconteceu coma douta decisão da 1ª instância.
(xv) – E uma e outra nunca podem dar mais relevância aos factos da B.I do que aquela que ela tem no, quadro geral dos factos, mesmo atendendo ao relatório pericial feito no âmbito da base instrutória da oposição.
(xvi) - Este relatório pericial (os Srs. peritos do tribunal e da outra parte são diversos dos da comissão de 2003), integrado pelos esclarecimentos do perito do recorrente(fls.
73 e 79), vale o que vale, sendo de livre apreciação; não tem a virtualidade de alterar a matéria provada e entorpecer a decisão que as regras de direito reclamam.
(xvii) - Por erro de interpretação e aplicação, em consonância com a interpretação dada no corpo alegatório, entende o recorrente, sempre salvo o maior respeito, que as instâncias violaram, entre outras, as normas dosart.ºs1248, 406-1, 762, 342, 817 CC e 653-2, 659-3 CPC.(1)
A entidade recorrida pugna pela manutenção do decidido no aresto recorrido.
3. As instâncias fizeram assentar a solução jurídica do pleito na seguinte matéria de facto:
1 - A fls. 181 a 185 dos autos de acção ordinária a que os presentes se encontram apensos, foi celebrada pelos aqui exequente e executada uma transacção, submetida, para além do mais, às cláusulas seguintes:
“I - Autor e ré estão de acordo em que a última só deve eliminar ou reparar os defeitos que alegadamente apresente o edifício autor condomínio e que foram descriminados na petição inicial desta acção que vierem a mostrar-se serem efectivamente defeitos de construção.
II - Com vista a indagar tal, o autor e a ré acordam neste momento em nomear uma comissão de peritos constituída pelos seguintes elementos (…);
III - Essa comissão de 3 peritos deliberará por maioria e deverá realizar as seguintes tarefas:
a) Deverá deslocar-se ao local onde se encontra localizado o edifício do condomínio (…) e elaborar um relatório pericial donde, além do mais, sejam discriminados especificadamente quais os defeitos que encontraram no aludido edifício do condomínio e seu respectivo espaço envolvente, que são efectivos defeitos de construção e aqueles outros defeitos que não o são, bem assim como as obras necessárias a realizar com vista à resolução daqueles primeiros defeitos, e bem como ainda uma estimativa do custo provável da realização de tais obras e, por fim ainda, o prazo que considerem razoável para a realização das mesmas, tendo esses defeitos como limite aqueles que se encontram discriminados na petição inicial;
b) Relatório esse que deverá ser elaborado por escrito no prazo de 90 dias a contar da presente data, devendo ser remetido cópia do mesmo, através de carta registada, para a sede da ré e para a administração do condomínio (…);
IV - Ambas as partes se comprometem a aceitar o veredicto dos Srs. Peritos, funcionando nos moldes atrás descritos, vinculando-se ao mesmo;
V - Após a recepção do aludido relatório, a ré, no prazo indicado pelos Srs. Peritos no mesmo, deverá proceder à reparação ou eliminação dos defeitos de construção aludidos na cláusula 3ª e aí (relatório) discriminados;
VI - As obras referidas na cláusula anterior só devem ser dadas como concluídas depois da prévia aprovação das mesmas pelos Srs. Peritos (…);
VII - A ré tem, todavia, a faculdade de se eximir à responsabilidade da realização das obras atrás referidas mediante o pagamento ao autor da quantia aludida pelos Srs. Peritos naquele ser relatório (…) pagamento esse que deverá ser efectuado no prazo de 30 dias após a recepção do sobredito relatório dos Srs. Peritos;
VII - Com a realização das obras atrás aludidas ou com o recebimento da quantia referida na cláusula anterior, o autor condomínio nada mais poderá exigir da ré por alegados defeitos de construção do edifício do condomínio.
A Ré obriga-se a proceder à reparação ou eliminação dos defeitos de construção do prédio da exequente e seu espaço envolvente, realizando as obras necessárias, após a recepção do relatório dos peritos, com a indicação das obras e do seu custo provável, tendo aqueles defeitos como limite os que se encontrem discriminados na petição inicial” – cfr. acta de fls. 181 a 185 dos autos de acção ordinária que aqui se dá por integralmente reproduzida.
2 - Em Julho de 2003 os peritos aludidos em 1) apresentaram o seu relatório, do qual consta, para além do mais, o seguinte:
“(…) patologias observadas no exterior e interior do imóvel, resultantes de defeitos de construção são, na generalidade, as seguintes:
Exterior – microfissuração, fissuração e sujidade generalizada da fachada exterior. Degradação e nalguns casos, desagregação dos elementos cerâmicos; existência de algumas telhas cerâmicas da cobertura partidas e fissuradas e em alguns casos mal assentes; inexistência ao nível da cobertura de paredes de fecho necessárias ao remate
dos diferentes níveis da mesma; alguma fissuração dos muretes e/ou platibandas existentes na cobertura; degradação do sistema de drenagem de águas pluviais; as chaminés, em alguns casos, não possuem dimensões regulamentares; degradação das ligações caixilharia/fachada. Infiltrações de água e humidade nestes locais.
Fissuração das soleiras; Soleiras sem pingadeiras; existência de muros exteriores que não foram devidamente acabados; os portões das garagens e dos armários do gás não estão devidamente acabados, apresentando alguma degradação; manchas de humidade nas zonas avançadas e varandas:
Degradação dos revestimentos; fissuração dos elementos salientes existente na fachada exterior; deficiente execução da instalação de abastecimento de gás.
Interior – manchas de humidade e bolor generalizadas no interior das habitações, com principal incidência nos tectos; em alguns locais os revestimentos estão completamente deteriorados, com principal incidência nos tectos; fissuração de paredes e tectos; empolamento e degradação dos revestimentos interiores, em particular dos revestimentos das paredes em contacto com o exterior e junto das caixilharias; eventual possibilidade de retorno de gases e fumos, originando a presença de cheiros incómodos oriundos de outras fracções; existência de manchas de humidade no tecto de caixas de escada, junto da cobertura.
III – acções de reparação a efectuar: reparação dos rufos e remates de cobertura; colocação de isolamento térmico sobre a laje do tecto do último piso; tratamento da fachada exterior; rectificação do sistema de exaustão do imóvel; reformulação do sistema de drenagem das águas pluviais; correcta execução das ligações caixilharia fachada; intervenção nas varandas, ao nível da reparação das pinturas; reabilitação das paredes e tectos interiores; reformulação do sistema de abastecimento de gás;
Outras – (…) vedação do terreno nas traseira – Conclusão dos revestimentos do muro posterior existente, de vedação da zona do pavimento posterior ao nível dos acessos às garagens; (…);
IV – A completa resolução de todas as anomalias detectadas, seguindo as acções de reparação propostas, representará um valor total de €157.900,00 + IVA à taxa em vigor.
V – “(…) o tempo necessário para a resolução das anomalias existentes (…) é de 120 dias, tempo este que pode ser prolongado, mediante as condições climatéricas” – cfr. relatório junto a fls. 12 a 25 do apenso B, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
3 - Em Fevereiro de 2004 dois dos Senhores Peritos mencionados em 1) (Eng.º CC e Eng.ª DD) elaboraram um relatório de acompanhamento das obras de reparação no edifício, do qual consta, para além do mais, o seguinte:
“Cobertura:
“Foram efectuadas apenas algumas reparações pontuais na zona das caleiras interiores e revestimento das platibandas; nada foi realizado ao nível do tratamento da telha; foi colocado isolamento térmico, na última lage do piso, como estipulado no relatório pericial; as telas betuminosas existentes que revestem os muretes não foram substituídas;
Instalação do Gás (…) Foram detectadas deficiências nos trabalhos efectuadas (…). A qualidade de execução é bastante deficitária, a tubagem encontra-se sem isolamento em muitos troços e deficientemente soldada.
Tratamento dos pavimentos exteriores que circundam o imóvel Quase nada foi efectuado; nas traseiras apenas foram efectuadas reparações no pavimento junto das caleiras.
Sistema de Drenagem de Águas Pluviais
Os tubos de queda foram substituídos por tubos de 90 mm; no solo, a ligação dos tubos de 90 mm a um de 120 mm, em nada melhora a capacidade de escoamento da cobertura; as saídas de emergência efectuadas na cobertura, não estão de acordo com o descrito no relatório. Em alguns locais a sua cota é superior à última linha de telhas.
Fachada Exterior
Não foram colocadas grelhas de forma a ventilar e permitir a saída de condensados da fachada exterior; as fissuras não foram tratadas do modo descrito no relatório pericial; desconhece-se a qualidade e durabilidade dos produtos aplicados; as ligações das caixilharias não foram objecto de tratamento (não foi aplicado qualquer produto entre as caixilharias e a envolvente. As fissuras existentes foram tratadas do mesmo modo que as juntas entre os elementos cerâmicos que revestem a fachada.
Outros:
A vedação do terreno nas traseiras ainda não foi efectuada; o sistema de exaustão não sofreu qualquer reparação. Continuam a existir tubagens interrompidas; os fogões de sala das habitações não funcionam” – cfr. Parecer sobre as obras executadas junto a fls. 26 a 34 do apenso B que aqui se dá por integralmente reproduzido.
4 - Após o mencionado em 3) a Opoente substituiu as telhas partidas e colocou o rufo metálico deslocado no edifício do condomínio exequente.
5 - E efectuou revisões das ligações caixilharia/paredes, mas é necessária a correcta execução das ligações caixilharia/fachada e soleiras, é necessária a intervenção nas varandas e reparação das pinturas e é necessária reabilitação dos tectos e paredes interiores, afectados pela humidade do exterior nos apartamentos com entrada pelo nº 000– 000to (Varanda), 1º Dto Fte (parte “avançada” da sala), 1º Dto Tras. (varanda da sala, marquise – tecto), 1º Esq. (parte “avançada” da cozinha), nº 113 – 2º Esq. Fte (varanda da sala), 1º Esq. Tras. (varanda da sala), 2º Esq. Tras. (tecto marquise) e 1º Dto (caixilharia/parede) e entrada pelo nº 129 – 1º Esq. (caixilharia/parede) e 2º Esq. (caixilharia/parede), assegurando a impermeabilização nas zonas mencionadas.
6 - E fez obras na parte exterior das fracções (nas chaminés), de forma à saída dos fumos.
7 - A oponente procedeu à construção de um muro de suporte de terras na parte posterior do empreendimento.
4. Importa começar por configurar juridicamente, com o indispensável rigor, a natureza da execução em que se enxertou a oposição por embargos de executado que originou a presente revista.
Estamos perante execução para prestação de facto, fundada num peculiar título executivo judicial: a sentença homologatória da transacção celebrada entre as partes no anterior processo declaratório, incidente sobre o litígio verificado entre o condomínio/dono da obra e o empreiteiro que procedera à deficiente construção do imóvel.
Como as obrigações assumidas no âmbito de tal negócio jurídico – a transacção - eram originariamente indeterminadas, as partes estipularam
que a especificação e concretização das obras a realizar pela sociedade R. no edifício da A. caberia a uma comissão de peritos, com a composição logo definida nessa transacção. a quem competiria definir e discriminar especificadamente quais os defeitos encontrados no edifício do condomínio e respectivo espaço envolvente, as obras necessárias para os resolver adequadamente e a estimativa do custo provável de tais obras e do prazo razoável para a R. as realizar .
Tal tarefa foi efectivamente realizada pela comissão de peritos através do relatório que apresentaram em Julho de 2003, concretizando e especificando adequadamente aquilo que se mostrava como indeterminado no negócio jurídico de transacção, identificando nomeadamente quais eram as obras que a sociedade R. devia efectivar em cumprimento da obrigação de facere assumida na referida transacção.
Do ponto de vista normativo, entende-se que estamos perante situação próxima da liquidação por árbitros, prevista no art. 809º - actual art.805º, nº5 - do CPC : embora tenha ficado definido nos presentes autos que as partes não haviam estipulado verdadeira arbitragem, já que o decidido sobre esta matéria no saneador não foi objecto de impugnação – o que é facto é que o juízo pericial, expresso no relatório, vincula as partes – que se comprometem a acatá-lo – sendo emitido antes de instaurada a execução ( e não sendo, deste modo, tal juízo pericial – vinculativo dos interessados - objecto de qualquer apreciação jurisdicional).
A liquidação ou concretização da obrigação de facere assumida na referida transacção - homologada na sentença que vale como título executivo – operou-se, deste modo, por acordo das partes, através do conteúdo do relatório pericial a que as partes se auto-vincularam, ficando, assim, definido que – em Julho de 2003 - as obras a realizar pela R. para remoção dos defeitos do imóvel eram as especificadas nesse relatório.
Sucede, porém, que a especificidade do caso dos autos origina um segundo factor de potencial indeterminação do exacto conteúdo das obrigações actuais a cargo da sociedade executada: é que, face ao acordo das partes, a sociedade R. obrigou-se, no prazo de 120 dias, definido no relatório pericial, a proceder à reparação ou eliminação dos defeitos de construção a que aludia esse mesmo relatório. Tal circunstância implica que , à data do requerimento executivo, a especificação das obras ainda em falta – por insuficiente ou deficiente actuação da R. – não podia decorrer, em termos automáticos e estáticos, do teor do referido relatório
pericial, já que deste não constava, nem podia constar, o resultado da possível actuação técnica da R., posterior à elaboração de tal relatório – e a que a mesma se havia vinculado perante a A. na transacção celebrada.
Implica isto que a definição das obras em falta na data de instauração da presente execução não pode fluir estaticamente do relatório pericial elaborado em Julho de 2003, sendo indispensável ter em consideração um elemento dinâmico, ulterior, pela natureza das coisas, ao momento em que tal relatório pericial foi elaborado: os resultados da actuação posterior da R. na eventual remoção dos defeitos então detectados, expressamente acordada pelas partes no âmbito da transacção celebrada.
É certo que, em momento ulterior – Fevereiro de 2004- , foi realizado por dois dos peritos que acompanhavam a execução dos trabalhos um relatório de acompanhamento das obras e reparações em curso , individualizando o que nessa data se mostraria insuficientemente ou deficientemente executado.
Porém, a circunstância de tal relatório se mostrar elaborado e subscrito apenas por dois dos três peritos que integravam a comissão inicialmente designada pelas partes obsta, a nosso ver, a que se possa atribuir às conclusões de tal relatório de acompanhamento a mesma força vinculativa que as partes convencionaram quanto ao juízo da comissão de peritos ( análogo ou próximo de uma verdadeira liquidação arbitral) que elaborou inicialmente o relatório de Julho de 2003: tal relatório de acompanhamento valerá, deste modo, como mero relatório técnico, expressando o entendimento de dois dos peritos que integravam a referida comissão sobre o estado de evolução das obras devidas, a apreciar livremente em juízo, no âmbito deste procedimento de oposição.
~ Por isso, tal concretização, dinâmica e actualizada, dos defeitos da obra que subsistiam à data em que se deu à execução a sentença homologatória de transacção, densificada e complementada pelo relatório pericial de Julho de 2003, a que as partes se auto-vincularam, teria necessariamente de ser realizada já no âmbito da presente execução – desde logo, no âmbito do próprio requerimento executivo, indicando o exequente quais eram as obras que, nessa data, entendia estarem insuficientemente ou deficientemente executadas; e sendo naturalmente tal matéria submetida ao ulterior contraditório da executada – sendo apurada em função da prova – desde logo, pericial – requerida e produzida no decurso da presente oposição por embargos.
A concretização actualizada das obras ainda em falta, a realizar obrigatoriamente pela sociedade executada tinha, pois, de ser – como efectivamente foi – realizada através da argumentação contraditória das partes (exequente e executada) sobre a matéria litigiosa, tal como foi deduzida no âmbito do requerimento executivo e da oposição à execução e resposta à matéria desta, deduzida pelo exequente.
E os resultados de tal actividade processual, conduzindo à concretização das obras actualmente ainda em falta ( por deficiente ou insuficiente execução da obrigação a que a sociedade R. se havia vinculado na transacção homologada) são obviamente os que estão expressos nos factos constantes da base instrutória, elaborada na sequência da apresentação de tais peças processuais – e que não mereceu qualquer reclamação das partes – sobre que incidiram naturalmente as diligências de instrução que ditaram as respostas aos vários quesitos formulados , igualmente não questionadas – e sendo certo que a exequente, na apelação que instaurou ( como nota a Relação) não impugnou a decisão sobre a matéria de facto, nem invocou qualquer contradição ou deficiência nas respostas aos pontos de facto que constavam da base instrutória.
E, assim sendo, é evidente que – atenta a peculiar configuração do recurso de revista – não poderia agora integrar tal via argumentativa o objecto do recurso endereçado ao STJ.
Aliás, em bom rigor, não é isto que a recorrente parece pretender problematizar efectivamente na sua alegação: não se pretenderá agora questionar a selecção e livre valoração da matéria de facto constante da base instrutória – mas antes sustentar que a decisão do litígio dependeria antes e decisivamente da adequada ponderação e consideração dos factos assentes.
5. Será efectivamente assim? Terão as instâncias desconsiderado na composição do litígio a factualidade assente?
Importa notar que esta factualidade assente é integrada.
- pelos termos da transacção celebrada na acção declaratória inicialmente instaurada;
- pelo teor do relatório pericial de Julho de 2003;
- pelas conclusões do relatório de acompanhamento, elaborado por dois dos peritos em Fevereiro de 2004.
Imporão tais factos provados uma diversa solução para o litígio – ou seja: a consideração de que as obras em falta à data da instauração da presente execução seriam mais do que as que decorrem das respostas dadas à base instrutória e da matéria de facto através delas apurada?
Considera-se que a resposta a esta questão tem de ser negativa, já que a via argumentativa da recorrente olvida a – já atrás citada – necessidade de ponderação dinâmica – e não meramente estática – do âmbito – e do estado actual - das reparações técnicas já levadas a cargo pela executada no prédio em litígio.
Não pode, na verdade, duvidar-se que – na data de Julho de 2003 – as obrigações de reparação a cargo da R. eram precisamente as que estavam especificadas na verdadeira liquidação arbitral das obrigações relativamente indeterminadas, assumidas na anterior transacção. Porém, tendo a sociedade empreiteira assumido contratualmente na dita transacção uma obrigação de reparação desses defeitos da obra – e não pondo em causa o exequente que a R. AA passou a dar execução ao preconizado no relatório, dando início aos trabalhos aí definidos, com vista à reparação e remoção dos defeitos – é evidente que não pode inferir-se que, à data da execução, continuavam a estar em falta todas as reparações técnicas dos defeitos do imóvel arrolados ou especificados nesse relatório pericial.
Daqui decorre inequivocamente que a determinação actual e dinâmica do estado das reparações à data da instauração da execução não podia fluir automática e estaticamente dos termos da transacção, complementada pelo relatório pericial de 2003, implicando antes uma actividade autónoma de indagação factual e de prova, a levar a cabo – como efectivamente o foi - no âmbito da própria execução.
Por outro lado – e como atrás se realçou – o relatório pericial de acompanhamento elaborado em Fevereiro de 2004 não poderia – atento o défice formal que o afectava, ao mostrar-se elaborado por apenas dois dos peritos designados – ter a força equivalente ou análoga a uma liquidação arbitral, valendo apenas – como efectivamente valeu – como elemento probatório a valorar pelas instâncias, com vista a apurar qual era o estado das reparações no momento em que foi instaurada a execução.
E daqui decorre que não podem naturalmente ter-se por violadas pelo acórdão recorrido as normas constantes dos arts. 1248º, 406º, 762ºe 817º do CC e dos arts. 653º, nº2, e 659º, nº3, do CPC, já que, pelas razões apontadas, a solução do acórdão recorrido em nada belisca o princípio de que as obrigações contratualmente assumidas devem ser pontualmente cumpridas pelo devedor, não envolvendo qualquer desconsideração de factos que – estando plenamente provados – não poderiam ser objecto de livre valoração pelo julgador.
6. Invoca ainda o recorrente violação da norma constante do art. 342º do CC, já que, na sua óptica, recairia integralmente sobre a executada o ónus de provar que os trabalhos de reparação que lhe eram exigíveis tinham sido efectiva e devidamente realizados.
Como é sabido, na execução para prestação de facto, baseada em sentença, é lícito ao executado deduzir oposição à execução ( embargos de executado, na fisionomia do processo executivo anterior à reforma de 2003) fundada, nomeadamente, na invocação de factos extintivos – o cumprimento posterior da obrigação exequenda , provado por qualquer meio probatório ( e não apenas por documento, como sucede no âmbito do regime comum da execução para cumprimento de obrigação pecuniária) – art. 933º, nº2, do CPC.
Apuradas, através do conteúdo da base instrutória, quais eram as reparações em falta à data da instauração da execução da sentença homologatória da transacção, cabia naturalmente ao opoente/embargante o ónus de alegar e provar – por qualquer meio probatório – o cumprimento das obrigações de reparação técnica do imóvel que estavam ainda, nesse momento, a seu cargo.
Sucede que um dos quesitos ( 2º) que constavam da base instrutória – aquele em que se inquiria se a opoente procedeu à eliminação das fissuras existentes no pavimento do edifício - mereceu a resposta de não provado – o que naturalmente significa que a executada/opoente não logrou cumprir o ónus probatório que sobre si incidia, de demonstrar a remoção efectiva de tal deficiência da obra, cumprindo a obrigação que sobre ela recaia.
O significado jurídico que emerge de tal facto não provado implica, deste modo, que a prestação dele constante continua em falta, uma vez que a executada não cumpriu o ónus probatório a seu cargo, demonstrando o pertinente facto extintivo – o cumprimento de tal obrigação de facere – e devendo, consequentemente, tal matéria aditar-se às demais prestações em falta, decorrentes da resposta limitativa ao ponto 5 da matéria de facto, implicando uma menor extensão da improcedência dos embargos, decretada pelas instâncias.
7. Nestes termos e pelos fundamentos apontados, concede-se parcialmente a revista, considerando que recaia sobre a executada/opoente o ónus probatório quanto à matéria do quesito 2º, tida por não provada, nos termos do nº2 do art. 342º do CC.; e assim, mantendo-se o anteriormente decidido, ou seja, a procedência da oposição por embargos, salvo nas obras identificadas no ponto 5 dos factos provados (correcta execução das ligações caixilharia/fachada e soleiras, intervenção nas varandas e reparação das pinturas e reabilitação dos tectos e paredes interiores, afectados pela humidade do exterior nos apartamentos com entrada pelo nº 165 – 2º Dto (Varanda), 1º Dto Fte (parte “avançada” da sala), 1º Dto Tras. (varanda da sala, marquise – tecto), 1º Esq. (parte “avançada” da cozinha), nº 113 – 2º Esq. Fte (varanda da sala), 1º Esq. Tras. (varanda da sala), 2º Esq. Tras. (tecto marquise) e 1º Dto (caixilharia/parede) e entrada pelo nº 129 – 1º Esq. (caixilharia/parede) e 2º Esq. (caixilharia/parede), assegurando a impermeabilização nas zonas mencionadas), , determina-se a improcedência dos embargos também quanto à matéria constante do quesito 2º( eliminação das fissuras existentes no pavimento do edifício), devendo prosseguir a execução com o cumprimento do disposto no art. 935º, nº1, do CPC
Custas da revista por recorrente e recorrida, na proporção de 3/4 e 1/4.
Lisboa, 17 de Maio de 2012
Lopes do Rego (Relator)
Orlando Afonso
Távora Victor
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(1) Nestes termos e nos mais doutamente supridos deve a aliás a douta decisão recorrida ser revogada e prolatado douto acórdão que aplicando o direito aos factos determine a prossecução da execução de facto, da qual constem os atrás discriminados, além dos referidos na decisão recorrida, como é da esperada justiça.