Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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ELEIÇÕES LOCAIS
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
CONSTITUCIONALIDADE
MEIO DE COMUNICAÇÃO SOCIAL
CONTRA-ORDENAÇÃO
DOLO
NEGLIGÊNCIA
PROPAGANDA ELEITORAL
I.
A Comissão Nacional de Eleições condenou a Empresa «A», com sede na rua ........, nº ....., Chamusca, proprietária do Jornal «B», na coima de 2.493,99 Euros, pela prática de contra-ordenação resultante da violação do disposto no art. 46º da Lei relativa à eleição dos Órgãos das Autarquias Legais (LEOAL- Lei Orgânica nº 1/2001, de 14/08).
A Comissão Nacional de Eleições considerou a seguinte factualidade como a integrante da referida contra-ordenação: «OS FACTOS A Comissão Nacional de Eleições, oficiosamente, tomou conhecimento da publicação de um anúncio do Partido Socialista na edição de 20.Set.2001 do jornal «B», propriedade da empresa "A". O anúncio publicita uma actividade de campanha, em que, para além das informações referentes a essa actividade, contem os seguintes slogans: "Servir Santarém, ganhar o futuro" (por duas vezes) e "Santarém pela positiva"».
A Empresa arguida, quando anteriormente notificada para, nos termos do art. 50º do DL nº 433/82, de 27/10, se pronunciar sobre a contra-ordenação que lhe era imputada, invocara essencialmente «erro humano» como estando na origem do referido facto, dando, em síntese, a seguinte explicação:
O anúncio fora negociado com o departamento comercial a 10 de Setembro de 2001, não tendo nessa altura o director comercial «salvaguardado a entrada em vigor do decreto-lei». O anúncio devia ter sido publicado no 13 desse mês, «mas por não se ter conseguido à última hora contactar os responsáveis do Partido Socialista para emendarem o anúncio acabámos por não o publicar. Lamentavelmente, e depois de se ter acertado com os responsáveis do PS a eliminação do que não deveria ser publicado na edição de 20 de Setembro, o departamento gráfico de B tomou o anterior anúncio como o a publicar e deixou o anúncio emendado na gaveta. O nosso jornal é enviado pela linha rediz para a gráfica de Mirandela. A correcção do anúncio pelo sector comercial foi feita no papel. Como não é possível ao departamento comercial visualizar as páginas que entretanto seguem para a gráfica, depois de corrigidas, não se conseguiu detectar o erro humano. Foi realmente um erro humano e não houve intenção de nenhuma das partes, nem do sector comercial nem dos gráficos, de violar a lei ou privilegiar qualquer força política. Na nossa qualidade de proprietários e administradores do jornal B não tivemos conhecimento antecipado do texto do anúncio. Temos ainda plena confiança nos nossos colaboradores e sabemos do seu profissionalismo - não houve qualquer má intenção ou tentativa de violar a lei nem desconhecimento da mesma apenas um erro humano».
A referida empresa recorreu daquela condenação para o S.T.J., nos termos do disposto no art. 203º da referida Lei Orgânica nº 1/2001, de 14/08, formulando na motivação as seguintes conclusões:
a) A Lei n. 1/2001, na medida em que trata de modo diferente (arts. 44° e 45°, por um lado, e art. 46°, por outro) os "meios'" ou "suportes" publicitários, e na medida em que dá um tratamento discriminatório a empresas titulares de órgãos de informação geral, viola o princípio da igualdade previsto no art. 13° da CRepP, e também viola o princípio de tratamento não discriminatório consignado no art. 38° n. 4, dessa lei fundamental;
b) No art. 209° da Lei Orgânica n. 1/2001, o legislador apenas pretende penalizar o autor da propaganda, e não o meio de divulgação da propaganda, e muito menos a empresa proprietária desse meio. Se o legislador se estivesse a reportar, nessa disposição, às empresas proprietárias de publicações informativas, tê-lo-ía referido expressamente como de resto o faz no art. 212° daquela Lei Orgânica.
c) A empresa arguida não só não se conformou com a realização do facto, como nem sequer chegou a representar a possibilidade da sua realização, na medida em que as instruções dadas foram no sentido da substituição do anúncio. E, por isso, não só não actuou com dolo, como o reconhece a própria CNE, como também não actuou com negligência, sendo certo que no supra referido art. 209° não está prevista a punição para a negligência.
Ainda que fosse aplicável à empresa arguida o disposto no art. 209º, o que apenas se concebe como mero exercício de raciocínio, é manifestamente exagerada a coima aplicada, e que, no máximo, deveria ser substituída por simples admoestação, a uma situação ocorrida apenas uma semana após a publicação do decreto que fixou a data das eleições autárquicas, sendo igualmente certo que a extensa Lei Orgânica n. 1/2001 foi publicada (e distribuída?) em 14/Ago/2001, isto é, em plena época de férias.
Nestes termos e nos de direito, deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, ser a arguida absolvida por ser de Justiça.
Indicou prova testemunhal, a apresentar.
Remetido o recurso ao S.T.J., o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto fez os autos presentes ao juiz, nos termos e para os efeitos do art. 62º do DL Nº 433/82, de 27/10.
Decidida a realização de audiência de julgamento sem que se tenha ordenado a presença de representante da arguida, a ela se procedeu, após vistos.
A empresa arguida não esteve presente, não se fez representar por Advogado e não fez comparecer as testemunhas que indicara e se obrigara a apresentar.
Cumpra agora decidir.
II.
São as seguintes as questões que se colocam, tal como resultam das conclusões da motivação, que, conforme entendimento pacífico, delimitam o objecto do recurso, sem prejuízo da abordagem de questões de conhecimento oficioso:
a) O aplicado art. 46º da citada Lei nº 1/2001 está ferido de inconstitucionalidade, por violação do art. 13º da C.R.P., na medida em que, no que respeita à propaganda eleitoral, trata a propaganda comercial, prevista nesse art. 46º, de forma injustificadamente diferente da propaganda sonora e da propaganda gráfica, reguladas respectivamente nos arts. 44º e 45º daquela lei ? E ainda por ofensa do art. 38º, nº 4, da C.R.P, derivada do tratamento discriminatório das empresas titulares de órgãos de comunicação social que resulta do disposto no referido art. 46º?
b) A publicação efectuada pela empresa arguida não constitui contra-ordenação por que possa ser responsabilizada a empresa, uma vez que «no art. 209° da Lei Orgânica n.º 1/2001 o legislador apenas pretende penalizar o autor da propaganda, e não o meio de divulgação da propaganda, e muito menos a empresa proprietária desse meio», à qual não se reporta, como teria feito expressamente se fosse essa a intenção legislativa, como fez relativamente aos casos previstos no art. 212º dessa Lei?
c) A empresa arguida não actuou com dolo ou sequer com negligência, sendo certo que a lei não prevê a punibilidade do facto praticado com negligência?
d) Ainda que fosse de considerar integrada a referida contra-ordenação e ser dela responsável a empresa arguida, seria excessiva a condenação em coima, devendo apenas ser proferida uma admoestação?
III.
O pressuposto fáctico da decisão do recurso consiste apenas na seguinte factualidade considerada provada na douta decisão condenatória da Comissão Nacional de Eleições:
1. Em 12 de Setembro de 2001 foi publicado no Diário da República, série I-A, o decreto do Governo nº 33/01, de 12/09, que marcou a data para eleição dos órgãos das autarquias locais;
2. A empresa arguida fez publicar, em edição de 20/09/01 do jornal «B», de que é proprietária e responsável pela publicação, um anúncio, elaborado pelo Partido Socialista, que além de publicitar convite a «todos os candidatos, militantes e apoiantes das candidaturas do Partido Socialista a estarem presentes em «jantar de apresentação dos candidatos do PS às autarquias do Concelho de Santarém», incluiu as seguintes frases «Servir Santarém, Ganhar o Futuro» (por duas vezes) e «Santarém pela positiva».
3. A empresa arguida invocara (conforme se explicitou no relatório deste acórdão) que a manutenção das referidas frases na publicação resultara de «erro humano» consistente em ter sido enviada, por engano, à oficina gráfica o primeiro texto do anúncio contendo as referidas frases e não o texto já corrigido mediante a eliminação dessas frases pelo Partido anunciante, após diligência da empresa arguida junto deste, tendo o departamento comercial da arguida ficado impedido de detectar o erro pela acima aludida forma técnica como o anúncio é enviada para a gráfica.
IV.
Apreciemos as questões acima sintetizadas, pela ordem decorrente da respectiva precedência.
V.
Relativamente às questões de inconstitucionalidade referidas sob a alínea a):
Comecemos por considerar a alegada violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13º da C.R.P.
No entender da recorrente, essa violação resulta da diferença de tratamento da «propaganda comercial», constante do citado art. 46º da Lei Orgânica, relativamente ao concedido à «propaganda sonora» e à «propaganda gráfica», nos termos respectivamente dos arts. 44º e 45ºdessa Lei, impondo, sem justificação, limitações à licitude da propaganda política feita por «publicidade em periódicos, que é restrita aos respectivos leitores» quando não estabelece as mesmas limitações relativamente à «publicidade massiva, feita por meios sonoros e gráficos» com virtualidades de grande difusão e «cujo acesso é restrito a quem tem capacidade financeira». Defende que essa diferença introduz «desigualdade de tratamento que viola o princípio constitucional da igualdade entre os cidadãos que recorrem a um ou outro dos «meios», importando «desigualdade entre as candidaturas».
Apreciando:
Como é defendido na doutrina e vem sendo afirmado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, o princípio da igualdade, quando perspectivado na sua função de limite da discricionariedade legislativa, não impede que a lei possa estabelecer distinções de tratamento, desde que material, objectiva e razoavelmente fundadas. Antes implica que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diversamente o que for diferente. O que esse princípio constitucional impõe à lei ordinária é a proibição do arbítrio, as discriminações ou diferenciações fundadas em categorias ou situações meramente subjectivas, materialmente infundadas, isto é, sem um fundamento sério, sem um sentido legítimo, sem uma fundamentação razoável, segundo os critérios de valor objectivo constitucionalmente relevantes (1) .
No caso em apreço verifica-se que, relativamente à propaganda eleitoral para a eleição dos órgãos das autarquias, a lei (nº 1/2001) trata a propaganda política feita através dos meios de publicidade comercial de forma diferente da prescrita para a propaganda sonora ou gráfica. Enquanto que relativamente a estas só as limita fixando quanto à sonora as horas em que não é admitida e relativamente à gráfica os locais onde não podem ser afixados cartazes nem realizadas inscrições ou pinturas murais (arts. 44º e 45º, respectivamente), proíbe a propaganda política feita directa ou indirectamente através dos meios de publicidade comercial, a partir da publicação do decreto que marque a data da eleição (nº 1 do art. 46º), só permitindo «os anúncios publicitários, como tal identificados, em publicações periódicas, desde que não ultrapassem um quarto de página e se limitem a utilizar a denominação, símbolo e sigla do partido, coligação ou grupo de cidadãos e as informações referentes à realização anunciada» (nº 2 desse artigo).
Esta diferença de tratamento de situações de facto que se apresentam com o núcleo comum da sua conexão com o princípio jurídico-constitucional da exigência da democraticidade das eleições (cf., v. g., art. 113º da C.R.P.), no aspecto da inerente exigência de uma propaganda eleitoral que respeite e garanta tanto quanto possível a igualdade de oportunidades das diversas candidaturas, procurando limitar os efeitos das diferenças dos respectivos recursos económico-financeiros, não se mostra de forma alguma arbitrária, no sentido acima precisado relativamente aos referidos limites da liberdade das opções legislativas, e antes se indicia baseada em razão material suficiente.
Na realidade, enquanto que a propaganda sonora e a propaganda gráfica não exigem necessariamente um suporte empresarial comercial, com a inerente retribuição, podendo repousar no esforço de militantes e simpatizantes de cada uma das candidaturas, a propaganda através dos meios de publicidade comercial pressupõe naturalmente essa retribuição, que a experiência comum revela ser normalmente significativa. Circunstância de que podem evidentemente resultar desproporcionadas desigualdades de oportunidades entre as diversas candidaturas. Desigualdades que podem ser atenuadas com a proibição da propaganda feita directa ou indirectamente através dos meios de publicidade comercial, salva a hipótese, prevista no nº 2 do art. 46º, dos anúncios publicitários, em publicações periódicas, das realização de campanha, nos apertados termos aí consignados.
Daí a razoabilidade da diferença de tratamento legal das situações que, embora com o aspecto comum da referida finalidade, apresentam dissemelhança de circunstancialismo justificativo de diversa regulação legal dentro dos limites aceitáveis da mencionada liberdade de opções legislativas.
Não se verifica pois a invocada inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13º da C.R.P., da aplicada norma do art. 46.
E também não procede a alegada inconstitucionalidade desta norma por violação do disposto no art. 38º, nº 4, da C.R.P., no seu segmento em que determina o dever do Estado de tratar de forma não discriminatória as empresas titulares de órgãos de informação geral.
É manifesto que esse dever de tratamento não discriminatório se insere no conjunto dos deveres impostos constitucionalmente ao Estado especificamente para assegurar a liberdade e a independência dos órgãos de comunicação social perante o poder político e o poder económico (cf. citado art. 38º). E resulta evidente que da norma do art. 46º da lei nº 1/2001, em si mesma ou na sua relação com as dos arts. 44º e 45º da mesma lei, não deriva qualquer ofensa desse dever de tratamento de forma não discriminatória dos órgãos da comunicação social visando a referida liberdade e independência. Obviamente, a disposição do art. 46º não interfere com a igualdade de tratamento estadual a esses órgãos e não atinge a sua liberdade e independência, que a norma constitucional invocada pelo recorrente visa assegurar.
Improcede assim o fundamento do recurso baseado nas invocadas inconstitucionalidades.
VI.
Apreciemos agora a questão acima sintetizada sob a alínea b) nos seguintes termos:
A publicação efectuada pela empresa arguida não constitui contra-ordenação por que possa ser responsabilizada a empresa, uma vez que «no art. 209° da Lei Orgânica n.º 1/2001 o legislador apenas pretende penalizar o autor da propaganda, e não o meio de divulgação da propaganda, e muito menos a empresa proprietária desse meio», à qual não se reporta, como teria feito expressamente se fosse essa a intenção legislativa, como fez relativamente aos casos previstos no art. 212º dessa Lei?
Resulta claramente da letra e do espírito das disposições conjugadas dos arts. 46º e 209º da lei nº 1/2001 que, para além da entidade que promove ou encomenda a publicidade comercial proibida nos termos daquela norma, é autora da contra-ordenação integrada por essa publicidade também a empresa que a fizer.
Não colhe a invocação de que a empresa «não faz» a propaganda, apenas a «veicula», pois que deriva da própria natureza e elementos da infracção prevista que o ilícito resulta materialmente do facto de ser veiculada a propaganda proibida, em si mesmo ou nos seus termos, e daí a intuito legal manifesto da responsabilização também da empresa que publicita mensagem integrante dessa propaganda.
E não pode duvidar-se que a expressão legal «empresa» abrange a empresa proprietária de publicação informativa, como resulta desde logo da referida natureza e dos mencionados elementos da infracção contra-ordenacional, sendo de salientar que a proibição se reporta à propaganda comercial, referindo-se o nº 2 do art. 46º expressamente aos «anúncios publicitários, como tal identificados, em publicações periódicas».
Não tem significado relevante a invocada diferença de expressão constante do art. 212º, sendo natural a referência, aí, mais precisa, à «empresa proprietária de publicação informativa» considerando que são elementos específicos das contra-ordenação aí previstas condutas exclusivas dessas empresas - a omissão das comunicações legalmente impostas relativas à campanha eleitoral e tratamento não igualitário às diversas candidaturas.
Improcede pois também este fundamento do recurso.
VII.
Apreciemos agora a questão sintetizada sob a alínea c), relativa à invocada inexistência de dolo por parte da empresa arguida.
A indubitável possibilidade, de legitimidade hoje assente, de responsabilização contra-ordenacional das pessoas colectivas (cf. art. 7º do Regime do ilícito de mera ordenação social, aprovado pelo DL. nº 433/82, de 27/10, alterado pelo DL nº 244/95, de 14/09) pressupõe no nosso sistema a prática do facto com dolo ou, nos casos especialmente previstos, com negligência (art. 8º do citado Regime), estando assim excluída a responsabilidade objectiva.
Actuação dolosa ou negligente com os sentidos resultantes dos arts. 14º e 15º do C.P. (ex vi do art. 32º daquele Regime).
Esta imputação a título de dolo ou de negligência exige, considerando a natureza da pessoa colectiva, a verificação de actuação dolosa ou negligente por parte de uma ou mais pessoas físicas actuando no exercício das suas funções, em nome e no interesse da pessoa colectiva, designadamente por integrantes dos seus órgãos (2) .
Presentes estes princípios, consideremos a questão tendo em conta a factualidade apurada, acima descrita.
Esta factualidade significa que se encontram integrados os elementos do tipo objectivo da contra-ordenação em causa, já que a licitude do anúncio, elaborado pelo Partido Socialista, que a empresa arguida fez publicar, em edição de 20/09/01 do jornal «B», de que é proprietária e responsável pela publicação, visando publicitar convite das estruturas desse Partido para jantar de apresentação dos candidatos do PS às autarquias do concelho de Santarém, está afastada pela inclusão no anúncio das referidas frases «Servir Santarém, Ganhar o Futuro» (por duas vezes) e «Santarém pela positiva». Frases que não respeitavam à identificação do Partido nem às informações referentes à realização anunciada, antes constituindo, sob a forma de «slogans», propaganda política que o art. 46º proíbe seja feita, directa ou indirectamente, através de meios de publicidade comercial como o era a inserção do anúncio no jornal.
Mas da matéria fáctica considerada apurada pela decisão recorrida não constam expressamente factos de onde possa concluir-se a existência de actuação com dolo por parte dos responsáveis ou funcionários da empresa, em alguma das suas conhecidas formas de dolo directo, necessário ou mesmo só eventual, ou seja, tendo a intenção de que o anúncio fosse publicado contendo os referidos «slogans», representando esse facto como consequência necessária da sua actuação ou apenas como consequência possível, mas conformando-se com a sua realização.
E, nas circunstâncias, não pode inferir-se suficientemente a existência desse elemento do tipo subjectivo, em algumas das referidas modalidades, como necessariamente decorrente do significado dos elementos objectivos da conduta descrita. Tanto mais que a empresa arguida invocara, como determinante da publicação do anúncio contendo as referidas frases, erro humano dos seus directores e funcionários, em circunstâncias que afastariam claramente o dolo. E considerando que da fundamentação da decisão recorrida não constam razões bastantes para se concluir pela improcedência dessa invocação, não parecendo, salvo o devido respeito, que o factualismo apurado justifique a conclusão da falta apenas do «elemento emocional do dolo», consistente na consciência da ilicitude, porém censurável e por isso considerado justificante da atenuação especial decidida.
Não importa averiguar da verificação, porventura provável, da prática dos factos com negligência, considerando que nenhuma disposição legal prevê a punibilidade da prática com negligência de factualidade integrante da previsão do citado art. 46º, como seria indispensável, conforme resulta expressamente do disposto no art. 8º, nº 1, do referido DL nº 433/82.
Assim, só sendo punível o facto se praticado com dolo e não podendo concluir-se pela sua verificação, a condenação não pode subsistir, procedendo este fundamento do recurso.
Procedência que implica necessariamente que não haja já de se apreciar, por claramente prejudicada, a questão sintetizada sob a alínea d), relativa à reacção contra-ordenacional a aplicar.
VIII.
Em conformidade, julgando-se procedente, nos termos expostos, o recurso, revoga-se a douta decisão da Comissão Nacional de Eleições, decidindo-se pela absolvição da empresa arguida.
Não são devidas custas.
Fixam-se em 5 UR os honorários ao Exmo. Defensor Oficioso.
Lisboa, 11 de Junho de 2003.
Armando Leandro
Flores Ribeiro
Virgílio Oliveira
Soreto de Barros
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(1) Neste sentido, cf., v. g., Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição revista, pp. 127 a 130, e Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp. 389 a 392, e, vg, Acs doTC nºs 425/87 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 10º, p. 451), 1007/96 (DR, II, de 12/12/95), 68/97 (DR, II, DE 19/3/97), 302/97 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 36º, p. 793), 683/99 (DR, II, de 03/02/00), 245/00, de 12/4/00, 358/00, de 5/7/00, 548/01, de 07/12/01, (DR, II, de 15/07/02), 99/02, de 04/04/02, (DR, II, de 27/02/02), 275/02, de 10/06/02 (DR, II, de 24/07/02).
(2) Cf., v. g., Manuel António Lopes Rocha, A responsabilidade penal das pessoa colectivas. Novas perspectivas, Ciclo de Estudos de Direito Penal Económico, C.E.J., 1985, pp. 107 a 187.