Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça | |||
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| Nº Convencional: | 3.ª SECÇÃO | ||
| Relator: | VINÍCIO RIBEIRO | ||
| Descritores: | CONCURSO DE INFRACÇÕES CONCURSO DE INFRAÇÕES CONHECIMENTO SUPERVENIENTE CÚMULO JURÍDICO REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS PENA ÚNICA MEDIDA CONCRETA DA PENA | ||
| Data do Acordão: | 11/15/2017 | ||
| Votação: | UNANIMIDADE | ||
| Texto Integral: | S | ||
| Privacidade: | 1 | ||
| Meio Processual: | RECURSO PENAL | ||
| Decisão: | NEGADO PROVIMENTO | ||
| Área Temática: | DIREITO PROCESSUAL PENAL – JULGAMENTO / SENTENÇA / REQUISITOS DA SENTENÇA – EXECUÇÕES / CONHECIMENTO SUPERVENIENTE DO CONCURSO. DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES. | ||
| Doutrina: | - Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291-292; - Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª ed.,1.º Vol., 2002, Rei dos Livros, p. 911; - Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, edição da FDUC, 2005, p. 1324. | ||
| Legislação Nacional: | CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 374.º, N.º 2 E 471.º. CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 77.º, N.ºS 1 E 2 E 78.º, N.º 1. | ||
| Jurisprudência Nacional: | ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA: - DE 25-03-2009, PROCESSO N.º 09P0486; - DE 29-04-2009, PROCESSO N.º 6/08.1PXLSB.S1; - DE 23-11-2010, PROCESSO N.º 93/10.2TCPRT.S1; - DE 07-12-2011, IN WWW.DGSI.PT; - DE 09-07-2014, PROCESSO N.º 832/10.1JAPRT.S1; - DE 13-11-2014, PROCESSO N.º 72/14.0YFLSB; - DE 14-01-2016, PROCESSO N.º 8/12.3PBBGC-B.G1-S1; - DE 27-01-2016, PROCESSO N.º 178/12.0PAPBL.S2; - DE 28-04-2016, PROCESSO N.º 252/14.9JACBR. -*- ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA: - DE 21-01-2009, PROCESSO N.º 45/05.4TAFIG.C2. | ||
| Sumário : | I - Na fase de julgamento para efectivação de cúmulo jurídico (art. 471.º, do CPP – conhecimento superveniente do concurso), visa-se determinar a pena única a aplicar ao conjunto de crimes em concurso, já não sendo possível sindicar as penas parcelares que integraram os cúmulos porque transitaram em julgado, ou a qualificação jurídica dos factos que estão na base das mesmas penas parcelares, não sendo de igual forma de aplicar, nesta fase, o regime penal especial para jovens. II - Os crimes em causa (tráfico de estupefacientes, condução sem habilitação legal e resistência e coacção) assumem elevada gravidade, com ofensa de diversos bens jurídicos. É elevada também a ilicitude. A actividade criminosa foi reiterada e estendeu-se desde início de 2011 até Fevereiro de 2012 e de Outubro de 2013 até Março de 2015. A natureza e qualidade do produto estupefaciente (heroína e cocaína) integrantes das denominadas drogas duras provocam um grau elevado de danosidade. Pelo que, tudo ponderado, considera-se ajustada a pena única de 9 anos de prisão fixada pela 1.ª instância. | ||
| Decisão Texto Integral: | I. RELATÓRIO
1. No Proc. n.º 3/13.5GBCBR, do Juízo Central Criminal-Juiz 1, Comarca de Coimbra, por acórdão de 29/5/2017 foi efectuado o cúmulo jurídico das penas aplicadas à arguida AA (pena destes autos e dos Proc. 840/11.5JACBR e 1078/13.2PCCBR), tendo a mesma sido condenada na pena única de 9 anos de prisão. A arguida encontra-se presa no EP de ....
2. Inconformada com a decisão, interpôs recurso a arguida com as seguintes conclusões:
«A)- O Tribunal (“a quo" não fez a melhor Justiça na aplicação do Direito, ao ter optado pela pena unitária de 9 anos de prisão. B) - Também não fez a melhor justiça na boa aplicação das normas quanto à submissão dos factos ao Direito, ao não aplicar ao caso em apreço o regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos (D.L. n°. 401/82 de 23 de Setembro), bem como, ao não ter optado na determinação da pena por uma atenuação especial da mesma, através da aplicação do Art. 72°. do Código Penal Português). C)- Tomou-se patente, que na determinação da medida da pena, o tribunal a quo não considerou, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, bastando-se pela invocação abstracta dessa personalidade, e nem quanto a esta mesma personalidade, fundamentou os motivos que levaram à decisão, violando o disposto no artigo 77 n.º 1 do Código Penal e o artigo 374° n.º 2 do Código de Processo Penal. Termos em Que, ao recurso apresentado, deve ser concedido provimento, e em consequência, deve o douto acórdão de que se recorre ser revogado, com todas as consequências legais e ordenar-se a realização do cúmulo jurídico nos termos peticionados» 3. O Ex.mo Procurador da República, na 1.ª instância, respondeu ao recurso, nos seguintes termos:
«I - O acórdão recorrido. Datado de 29.05.2017, pelo mesmo foi operado o cúmulo jurídico das penas aplicadas à arguida AA nos processos n.ºs 840/11.5JACBR, 1078/13.2PCCBR e neste processo 3/13.5GBCBR, tendo-lhe sido aplicada a pena única de 9 (nove) anos de prisão.
II – A motivação da recorrente Nas conclusões da motivação, onde se fixa o âmbito do recurso, invoca a recorrente que o Tribunal “…não fez a melhor justiça na aplicação do Direito, ao ter optado pela pena unitária de 9 anos de prisão”, “Também não fez a melhor justiça na boa aplicação das normas quanto à submissão ao Direito, ao não aplicar ao caso em apreço o regime penal especial para jovens com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos…bem como ao não ter optado na determinação da pena por uma atenuação especial da mesma…” e que “…na determinação da medida da pena, o tribunal…não considerou, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, bastando-se pela invocação abstrata dessa personalidade, e nem quanto a esta mesma personalidade, fundamentou os motivos que levaram à decisão…”
III – Entendemos, todavia, não lhe assistir razão. 1 – Não aplicação do regime especial para jovens (D.L. n.º401/82, de 23.09). Invoca a recorrente que o tribunal mal decidiu ao não aplicar o aludido regime. Ora neste âmbito, atento ao disposto no art.º 1.º, n.º2, do aludido diploma legal, apenas no que concerne à pena aplicada nos autos n.º 840/11.5JACBR o mesmo seria passível de aplicação, já que quanto aos restantes a ora recorrente tinha já mais de 21 anos a quando da prática dos crimes. Todavia, conforme se extrai da certidão do acórdão condenatório nesta instância proferido nos supra-aludidos autos e daquela outra do Tribunal da Relação de Coimbra proferido em 06.07.2016, a questão da aplicação do regime em causa foi já devidamente ponderada e discutida, tendo-se decidido pela sua não aplicação. É verdade que ao proceder ao cúmulo jurídico das penas aplicadas, não deverá o Tribunal alhear-se dos factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas, devendo estes ser ponderados a quando da decisão sobre a aplicação da pena única, pelo que resultando daquela análise que os crimes foram praticados quando o agente ainda não havia completado os 21 anos de idade, se nos depara como plausível que o Tribunal deve ponderar, a quando da aplicação da pena única, da aplicação do regime em causa. Só que não é esta a situação vivenciada nos presentes autos, já que, conforme ao aludido, apenas quanto à situação reportada nos autos n.º 840/11.5JACBR o regime em causa era passível de aplicação e como tal se nos deparar não poder o mesmo repercutir-se na decisão do cúmulo que incidia sobre outras duas penas relativas a crimes aos quais tal regime não é aplicável! 2 – Fundamentação do douto acórdão e ponderação da situação actual da arguida. O douto acórdão deu integral cumprimento às exigências de fundamentação, relativamente aos factos provados que resultavam de cada uma das decisões que integraram o cúmulo, estando expresso o contexto da sua prática, a gravidade das condutas e a forma como a arguida agiu. Sobre o dever de fundamentação nestas decisões há que ter em conta o que escreveu o Conselheiro Simas Santos, nos seguintes termos: «Pode dizer-se, em síntese, que não é necessário, nem desejável, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas, todas já transitadas em julgado, venha a enumerar todos os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas …Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é regra bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados e os que se provem na audiência de cúmulo que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente ….» (Revista do CEJ, nº 13, 1º Semestre de 2010, p. 119). Assim sendo, analisando os termos da douta decisão recorrida, não há dúvida que o douto acórdão recorrido deu integral cumprimento às exigências de fundamentação que resultam da lei. Na verdade, o douto acórdão, ainda que de forma sucinta, referencia o conjunto de factos que motivaram as anteriores condenações, analisa a situação pessoal da arguida e pondera os critérios a considerar na determinação da pena única. Neste contexto, entendemos ser assim de improceder a invocada falta de fundamentação. 3 – Quanto à pena única aplicada. A recorrente alega que na determinação da pena única aplicada o Tribunal não valorou, em conjunto, os factos e a sua personalidade. Todavia, contrariamente ao invocado, da análise do acórdão resulta que na respectiva fundamentação aquelas circunstâncias se encontram devidamente ponderadas, tanto as que constavam das decisões transitadas em julgado mas também as resultantes do relatório social elaborado para efeitos da decisão cumulatória, quando na mesma se deixa expressamente consignado que “Quanto aos factos, podemos dizer que os mesmos são de elevada gravidade relativamente aos crimes de tráfico, considerando o longo lapso temporal em que a conduta perdurou no tempo e a qualidade dos produtos transacionados (dos mais tóxicos) e sem esquecermos as graves consequências que este tipo de conduta provoca na sociedade em termos de saúde pública e os crimes aos quais anda associado. Em relação ao crime de condução sem carta e resistência e coação a funcionário, podemos classificar os crimes como de mediana gravidade, pois não existem elementos não compreendidos no tipo que agravem a conduta da arguida.” Só que no âmbito da sua valoração o tribunal extraiu conclusões diversas das do recorrente, ali deixando consignado que “A arguida tem mais duas condenações criminais mas por crimes de diferente natureza. A arguida mesmo recluída não consegue manter um comportamento de acordo com as regras do E.P., tendo já várias punições disciplinares. Todavia, não podemos olvidar que ainda é jovem, está a trabalhar e tem apoio familiar.”
Aqui chegados, de concluir se torna que no caso em apreço, ponderando a globalidade dos factos e a personalidade da arguida, a pena única aplicada depara-se como justa e adequada, deixando-se consignadas na douta fundamentação as razões que a determinaram.
Neste âmbito e como Conclusões 1ª - Invoca a recorrente a aplicação no caso em apreço do regime especial para jovens com idades compreendidas entre os 16 e 21 anos de idade, consignado no D.L. n.º 401/82, de 23.09. 2. ª - Todavia apenas no que concerne à pena aplicada nos autos n.º840/11.5JACBR o mesmo seria passível de aplicação, já que quanto aos restantes a ora recorrente tinha já mais de 21 anos a quando da prática dos crimes. 3. ª – No entanto já naqueles aludidos autos a questão foi discutida e decidida a sua não aplicação, tanto no acórdão proferido em primeira instância, quanto no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra proferido em conhecimento do recurso daquele outro interposto, cuja motivação foi também fundamentada com a mesma. 4.ª – E ainda que, ao proceder ao cúmulo jurídico das penas aplicadas não deva o Tribunal alhear-se dos factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas, devendo estes ser ponderados a quando da decisão sobre a aplicação da pena única, apenas resultando daquela análise que os crimes foram praticados quando o agente ainda não havia completado os 21 anos de idade se nos depara dever o Tribunal ponderar, a quando da aplicação da pena única, a aplicação do regime em causa. 5.ª – Só que não é esta a situação vivenciada nos presentes autos, já que apenas quanto à situação reportada nos autos n.º 840/11.5JACBR o regime em causa era passível de aplicação e como tal se nos perspetivar não poder o mesmo repercutir-se na decisão do cúmulo que incidia sobre outras duas penas relativas a crimes aos quais tal regime não é aplicável 6 ª – Quanto à fundamentação, no douto acórdão recorrido mencionam-se ainda que de forma sucinta os factos provados, os antecedentes criminais e a situação pessoal da arguida, especificando-se os motivos porque chegou às conclusões ali expressas; 7.ª - No que concerne á pena única aplicada, contrariamente ao invocado pela recorrente, da análise do acórdão resulta que na respectiva fundamentação tanto as circunstâncias que constavam das decisões transitadas em julgado quanto as resultantes do relatório social elaborado para efeitos da decisão cumulatória foram devidamente ponderadas 8.ª – Pelo que de concluir se torna que no caso em apreço, ponderando a globalidade dos factos e a personalidade da arguida, a pena única aplicada depara-se como justa e adequada. Termos em que deve negar-se provimento ao recurso, confirmando-se o douto acórdão cumulatório.» 4. Por seu turno, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu, em 21/9/2017, douto parecer, também a seguir transcrito. «1. O Tribunal Judicial da Comarca de Coimbra – Juízo Central Criminal – J1, procedeu a audiência de julgamento para elaboração do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas à arguida AA. 2. Por Acórdão, de 29/5/2017 foi condenada nos seguintes termos: “Em face do exposto, fazendo o cúmulo das penas aplicadas nos processos 840/11.5JACBRA, 1078/13.2PCCBR e neste processo 3/13.5GBCBR, este tribunal colectivo condena a arguida AA na pena única de 9 (nove) anos de prisão. 3. Não conformada, recorreu a arguida para este Venerando Tribunal, em tempo e com legitimidade. A resposta do MºPº mostra-se também ela, tempestiva e com legitimidade. O recurso foi admitido com o efeito devido mas não o modo de subida do recurso, que deveria ter sido nos próprios autos, conforme art. 406.º do CPP. Não obstante esta irregularidade, os autos contém os elementos necessários à decisão, que deve ser proferida, atento o facto de a arguida se encontrar em prisão preventiva e por economia processual. 4. Consabidamente, são as conclusões de recurso que delimitam o seu âmbito – art. 412.º, n.º 1, do CPP. 4.1. A arguida levou às conclusões de recurso, as seguintes questões de direito. → O Acórdão recorrido deveria ter aplicado à arguida a atenuação especial de pena, contemplada no art. 4.º do DL 401/82, de 23/9. → O Acórdão recorrido é nulo, for falta de fundamentação da pena única de 9 anos de prisão aplicada. → A pena de 9 anos de prisão padece de excesso e falta de proporcionalidade, não considerando, na sua globalidade, os factos e a personalidade da arguida. 5. O MºPº respondeu, defendendo a manutenção do julgado. 6. O recurso da arguida, efectivamente, não merece provimento. 6.1. Começando pela questão da falta de fundamentação do Acórdão, que, a proceder, tornará inútil a apreciação das demais, dir-se-á não assistir razão à recorrente. Como respondeu o MºPº no Tribunal recorrido, o Acórdão, embora de modo sintético, contém fundamentação necessária à compreensão do iter lógico seguido pelo Tribunal para decidir e aplicar a pena única de 9 anos de prisão. Na verdade, sustenta-se na factualidade criminosa grave praticada pela arguida, dada como provada, nomeadamente as datas das condenações sofridas, o longo período temporal em que a sua conduta perdurou e a qualidade dos produtos estupefaciente transacionados, bem como as consequências para a saúde dos consumidores e os crimes aos quais o de tráfico de droga anda associado. Mesmo em prisão preventiva, “não consegue manter um comportamento de acordo com as regras do EP, tendo já várias infracções disciplinares (…). A favor da arguida, relevou o Tribunal a sua juventude o facto de estar a trabalhar e o apoio familiar de que beneficia. (cfr. fls. 29 e 30 dos autos). O Acórdão fundamenta, no essencial, a decisão alcançada, não padece de falta de fundamentação pelo que não tem razão a recorrida, invocando o vício da nulidade por falta de fundamentação. 6.2. Não lhe assiste igualmente razão na pretensão de lhe ser aplicada uma pena especialmente atenuada nos termos do art. 4.º do DL 401/82, de 23/9. A apreciação e eventual aplicação de uma pena especialmente atenuada só pode ter lugar nos processos cujas penas parcelares integrarão o cúmulo jurídico, não tendo lugar na aplicação de uma pena única. A Jurisprudência, pacífica, deste STJ vem decidindo que “(…) o instituto da atenuação especial da pena não aplicação à medida da pena única, que é a única questão que está em causa no presente recurso. Com efeito, perante a existência de circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas dele que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena, a atenuação especial da pena constitui uma válvula de segurança que permite a substituição da moldura penal abstracta prevista para o facto por outra menos severa. No caso de concurso de crimes, a existirem tais circunstâncias, são as mesmas valoradas relativamente a cada um dos tipos legais de crime que o agente praticou. Uma vez determinadas as penas concretas aplicadas a cada um dos crimes que integram o concurso, servirão estas penas para a elaboração da moldura do cúmulo, cujo máximo é constituído pelo somatório das diversas penas parcelares e cujo mínimo corresponde à mais grave das penas que integram o cúmulo. Ou seja, a moldura do cúmulo não se apresenta como uma moldura abstracta, antes resulta directamente das penas aplicadas, em cuja medida foram concretamente ponderadas as circunstâncias agravantes e atenuantes que no caso concorressem, ao invés do que sucede com a moldura prevista para cada tipo de crimes, a qual é produto da concepção do legislador, que fixa o mínimo e o máximo da pena a partir da previsão das diversas formas e graus de realização do crime (…)” Ac. do STJ, de 19/1/2017, Pº 215/08.3JBLSB.C1.S1-5ª; no mesmo sentido, cfr. Ac. do STJ de 14/12/2015, Pº 158/03.9T3AVR.P1.S1, com recensão de outros arestos. Não procede a conclusão b) do recurso da arguida. 6.3. Contesta, finalmente, a recorrente a medida da pena única de 9 anos aplicada, que considera excessiva, por entender que o Tribunal recorrido não considerou, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. 6.3.1. Determina o art. 40.º, n.º 1, do CP que a aplicação de uma pena visa, em primeiro lugar, a protecção de bens jurídicos, sem prejuízo do objectivo de reintegração do agente na sociedade, sendo ela determinada em função da culpa deste e das exigências de prevenção. Figueiredo Dias, in Direito penal, Parte Geral – pg. 51 e sgs., da 2ª edição – afirma que a aplicação de uma pena deve ser concebida como forma do Estado, na sua função de jus puniendi (…) «manter e reforçar a “confiança” da comunidade na validade e na vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantibilidade da ordem jurídica» (…)”. É dentro destra moldura de prevenção, acrescenta o mesmo autor – pg. 81 – “que devem actuar, em toda a medida do possível, pontos de vista de prevenção especial sendo assim eles que determinam em última instância, a medida da pena (…)”. 6.3.2. Para aplicação da pena única, considerando o disposto nos arts. 40.º, n.º 1, 71.º, n.º 1 e 77.º, n.º 1, todos do CP, haverá, então, que ter em conta a imagem global do facto que dê a medida da sua dimensão no que concerne à ilicitude, à culpa e à personalidade do agente, acrescida do respeito pelo princípio da proporcionalidade e da necessidade de protecção dos bens jurídicos violados. Como escreve o Autor que vimos de citar, - mesmo obra e local, - “na fixação da pena única, atender-se-á à gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva na sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique (…)”. Embora de forma sucinta, o Acórdão recorrido, como já supra se expôs, fundamentou a decisão relativa à escolha da pena única, tendo em consideração o “pedaço de vida” criminal da arguida, o seu percurso de indisciplina, enquanto em prisão preventiva, por um lado e, por outro, a sua juventude e vivência social e apoio familiar de que beneficia. 6.3.3. Os crimes de tráfico de estupefacientes são muito graves, atentam contra a paz e a saúde pública, causam graves distúrbios na união e paz familiar. Consciente e voluntaria foi a actuação da arguida que, não obstante a sua juventude, teima em trilhar o caminho do crime. Mostra-se ponderada, adequada e proporcional a pena única de 9 anos de prisão que lhe foi aplicada em cúmulo jurídico, não merecendo, censura, também nesta parte, a decisão recorrida. 7. Pelo exposto, emite-se parecer no sentido do improvimento total do recurso interposto pela arguida AA.»
****** 5. Foi dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do CPP nada tendo sido requerido.
O recurso deveria, tal como se refere no parecer da Ex.ma PGA junto deste STJ, ter subido nos próprios autos (art. 406.º, n.º 1, do CPP). Todavia, apesar dessa irregularidade, como se trata de processo de arguido preso e os autos contêm os elementos necessários à decisão do recurso, nada se ordena e conhece-se do mesmo.
Não tendo sido requerida a audiência, o processo prossegue através de julgamento em conferência (arts. 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), ambos do CPP). Colhidos os vistos, foram os autos presentes à conferência cumprindo agora apreciar e decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO
«Estão provados os seguintes factos: Mais se provou:
Não se provaram outros factos com relevância para a decisão da causa. * Motivação Os factos dados como provados assentam no acórdão proferido nos autos, certidões das sentenças, acórdãos indicados, CRC e relatório social. * Fundamentação de direito Nos termos do artigo 78.º, n.º 1 do Código Penal “se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”. O n.º 2 do mesmo artigo estabelece que o disposto no n.º 1 só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado. O artigo 77.º, n.º 1 do Código Penal, no que se refere às regras de punição de concurso, refere que “na medida da pena são considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente”. A pena aplicável tem como limite máximo a pena das somas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se em pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (n.º 2 do artigo 77º do Código Penal). De acordo com o disposto no artigo 77.º, n.º 3 do Código Penal “se as penas aplicadas aos crimes forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores” Como se escreve no Ac. do STJ de 07.12.2011[1] “I. Nos casos de concurso de penas de prisão e de penas de multa, não é correcto, face ao que dispõe o n.º 3 do art. 77.º do CP, estabelecer uma pena única de prisão que englobe as penas de multa não cumpridas, devendo ser realizados cúmulos autónomos consoante a natureza das penas, as quais serão depois cumuladas materialmente na pena única conjunta. II - A pena de prisão suspensa na execução, quando extinta, deve ser desconsiderada para efeitos de cúmulo superveniente. III -São de excluir do cúmulo jurídico as penas aplicadas que respeitem a crimes praticados depois do trânsito em julgado da primeira das decisões condenatórias, por há muito ter sido abandonado o designado cúmulo por arrastamento. (…) VI- As penas de multa que tiverem sido convertidas em prisão, mesmo que cumpridas, integram o cúmulo de que resultará a pena única de multa, sob pena de ser dado tratamento diferente a penas da mesma natureza, o que seria susceptível de prejudicar o condenado por, desse modo, poder ser ultrapassado o limite intransponível de 900 dias, que a lei prevê como sendo o máximo da pena única de multa. VII- Será na sua globalidade que a pena resultante do cúmulo tem de ser olhada para efeitos de verificação de eventual violação da proibição da reformatio in pejus. VIII - Fixando-se a parcela relativa à multa única em 900 dias, agravando-se assim a multa única fixada pela decisão recorrida, tal agravamento resultante do englobamento em tal pena de todas as penas dessa mesma natureza não viola a proibição da reformatio in pejus, se lhe corresponder um desagravamento da pena única de prisão em resultado da subtracção das penas de multa convertidas, que o acórdão recorrido havia englobado na pena única de prisão. IX- À pena única de multa fixada em 900 dias correspondem 600 dias de prisão subsidiária. Havendo um excedente de prisão subsidiária já cumprida, esse excedente será descontado na pena de prisão, tal como sucede com o período em que o recorrente esteve sujeito à medida de coação de prisão preventiva e com o tempo que cumpriu pena à ordem do processo onde se procedeu a anterior cúmulo, que englobara penas parcelares”. Aqui chegados há que fixar, em primeira linha, que não se efetuam cúmulos por arrastamento, o que significa que todos os ilícitos praticados depois de uma decisão transitada em julgado não se encontram numa situação de cúmulo com os factos dessa mesma decisão. As penas de multa têm de ser cumuladas entre si, tal como as penas de prisão tem de ser cumuladas entre elas. É, por isso, irrelevante que as penas de multa tenham sido convertidas em prisão subsidiária. Também se cumulam as penas de prisão efetiva com as penas de prisão suspensas na sua execução, desde que estas últimas não tenham sido declaradas extintas, pois nesta situação não são consideradas.
Analisemos, agora, o caso dos autos. A primeira condenação sofrida pela arguida ocorreu em 05.12.2011 no processo 69/09.2PEVIS. Os factos pelos quais a arguida foi julgada e condenada no processo 1457/11.0TACBR foram praticados antes daquela condenação (factos de 13.05.2011). Todavia, a pena de multa imposta no processo 69/09.2PEVIS já se encontra extinta, ficando, por isso, por cumprir apenas uma pena de prisão e uma pena de multa, sendo certo que nenhuma delas está numa relação de concurso com a pena imposta nos presentes autos. Cremos, então, que não faz sentido estar a cumular estas duas penas que não fazem cúmulo com a pena imposta nos autos e que têm diferente natureza. Deste modo, a arguida sofreu a sua primeira condenação criminal relevante para o presente cúmulo no âmbito do processo 1078/13.2PCCBR, esta sentença transitou em julgado em 15.02.2016 (pena de 21 meses de prisão). Constatamos, ainda, que os crimes pelos quais a arguida foi julgada e condenada no âmbito dos processos 840/11.5JACBR (factos de 2011 e 2012) e no nosso processo 3/13.5GBCBR (factos de outubro de 2013 a março de 2015) foram praticados antes daquela primeira condenação, pelo que não existem dúvidas que estão numa relação de concurso. Importa, então, nos termos dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal, aplicar uma pena única. Aplicando as regras de punição previstas no artigo 77.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, a pena aplicável tem: Como referimos, na determinação da medida concreta da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal). Quanto aos factos, podemos dizer que os mesmos são de elevada gravidade relativamente aos crimes de tráfico, considerando o longo lapso temporal em que a conduta perdurou no tempo e a qualidade dos produtos transacionados (dos mais tóxicos) e sem esquecermos as graves consequências que este tipo de conduta provoca na sociedade em termos de saúde pública e os crimes aos quais anda associado. Em relação ao crime de condução sem carta e resistência e coação a funcionário, podemos classificar os crimes como de mediana gravidade, pois não existem elementos não compreendidos no tipo que agravem a conduta da arguida. A arguida tem mais duas condenações criminais mas por crimes de diferente natureza. A arguida mesmo recluída não consegue manter um comportamento de acordo com as regras do E.P., tendo já várias punições disciplinares. Todavia, não podemos olvidar que ainda é jovem, está a trabalhar e tem apoio familiar. Tudo ponderado, consideramos equitativo e adequado aplicar à arguida a pena única, englobando as penas identificadas, de 9 anos de prisão. * Decisão Em face do exposto, fazendo o cúmulo das penas aplicadas nos processos 840/11.5JACBR, 1078/13.2PCCBR e neste processo 3/13.5GBCBR, este tribunal Coletivo condena a arguida AA na pena única de 9 (nove) anos de prisão.».
2. Apreciando.
Conforme jurisprudência pacífica, as conclusões delimitam, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, os poderes de cognição do Tribunal de recurso (art. 412.º, n.º 1, CPP; v. BMJ 473, pág. 316; jurisprudência do STJ referenciada no Ac. RC de 21/1/2009, Proc. 45/05.4TAFIG.C2, Rel. Gabriel Catarino; Acs. STJ de 25/3/2009, Proc. 09P0486, Rel. Fernando Fróis; de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1, Rel. Raul Borges; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR., Rel. Manuel Augusto de Matos).
Questões levantadas nas conclusões do recurso:
● a) não aplicação ao caso em apreço do regime penal especial para jovens entre os 16 e os 21 anos (DL 401/82, de 23 de Setembro), bem como a não aplicação da atenuação especial da pena (art. 72.º do CP).
Relativamente à não aplicação ao caso em apreço do regime penal especial para jovens entre os 16 e os 21 anos (DL 401/82— sobre a caracterização do regime penal especial para jovens e pontos de divergência assumidos pela jurisprudência, cfr. Ac. STJ de 29/4/2009, Proc. 6/08.1PXLSB.S1, Rel. Raul Borges) e da atenuação especial da pena (art. 72.º do CP), também a razão não assiste, manifestamente, à recorrente. Efectivamente, conforme é entendimento uniforme deste Supremo Tribunal «I - A questão da aplicação do regime decorrente do Dec.-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, que prevê um regime especial para jovens delinquentes, com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos de idade, só se coloca, quer na vertente da escolha de penas não detentivas, quer na da atenuação especial da pena de prisão, em relação à determinação de cada uma das penas parcelares e não quanto à pena única. II - Efectivamente, a escolha da pena da pena única efectua-se nos termos do art.º 77.º do CP e, ao contrário do que sucede quanto às penas parcelares (cfr. art.ºs 70.º a 72.º do CP), não há nenhuma possibilidade de escolha de pena alternativa à espécie das que compõem o concurso de crimes, nem qualquer permissão para se atenuar especialmente a respectiva moldura, que se situa entre a pena parcelar mais grave e a soma de todas as penas, num máximo de 25 anos de prisão.» [Ac. STJ de 16/3/2011, Proc. 92/08.4GDGMR.S1, Rel. Santos Carvalho; idem, além dos arestos referenciados no Parecer da Ex. ma PGA junto deste Supremo Tribunal, Ac. STJ de 21/3/2013, Proc. 153/10.0PBVCT.S1, Rel. Santos Cabral; Ac. STJ de 25/6/2014, Proc. 14447/08.0TDPRT.S4, Rel. Oliveira Mendes (in Sumários Acs. STJ); Ac. STJ de 9/7/2014, Proc. 832/10.1JAPRT.S1, Rel. Manuel Braz; Ac. STJ de 14/1/2016, Proc. 8/12.3PBBGC-B.G1-S1, Rel. Helena Moniz]. Na verdade, «Como decidiu este Supremo Tribunal em acórdão de 11/12/2008, proc. nº 3632/08, 5ª secção, citado no acórdão de 27/05/2010, proc. nº 601/05.0SLPRT.P1.S1, 5ª secção, “quando se coloca a questão da determinação da pena única conjunta no concurso de infracções, já cada um dos crimes foi apreciado separadamente, com ponderação da eventual existência de circunstâncias que justificassem a atenuação especial, e é no quadro de uma moldura abstracta, mas balizada agora por penas concretas, em que já foi ponderada e eventualmente corrigida a moldura penal prevista pelo legislador para cada crime, que aquela pena única é determinada” (Sumários de acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça).» (Extracto do cit. Ac. STJ de 9/7/2014, Rel. Manuel Braz). A questão da aplicação do regime especial para jovens também só se colocava, como bem refere a Resposta do Ex.mo Procurador da República, atenta a data de nascimento da arguida (3/8/1991) e a data dos factos, no Proc. 840/11 (factos de início de 2011 a Fev. 2012) e foi apreciada, na devida altura, naquele processo, tendo-se decidido pela sua não aplicação. Nesta fase de julgamento para efectivação de cúmulo jurídico (art. 471.º do CPP—conhecimento superveniente do concurso), que é que está em causa nestes autos, visa-se determinar a pena global (pena única) a aplicar ao conjunto de crimes em concurso, já não sendo possível, por exemplo, sindicar as penas parcelares que integraram os cúmulos desde logo porque transitaram em julgado (cfr. Ac. STJ de 27/1/2016, Proc. 178/12.0PAPBL.S2, Rel. Santos Cabral) ou a qualificação jurídica dos factos que estão na base das mesmas penas (parcelares) (cfr. Ac. STJ de 13/11/2014, Proc. 72/14.0YFLSB, Rel. Isabel São Marcos).
● b) questão da pena unitária de 9 anos de prisão e da sua falta de consideração dos factos e personalidade do agente, fundamentação em violação do disposto nos arts. 77.º, n.º 1 CP e 374.º, n.º 2 do CPP;
Estamos perante, além do crime de condução sem habilitação legal e de resistência e coacção de funcionário (Proc. 1078/13), dois crimes de tráfico de estupefacientes agravado (Proc. 3/13 e 840/11). O bem jurídico protegido[i] neste tipo de crime é múltiplo, pretendendo o legislador conter este flagelo social[ii]. «Sendo um dos fins da pena a tutela dos bens jurídicos, nos termos do art. 40.º do CP, há que olhar ao bem jurídico em causa, estando-se perante um crime de perigo abstracto e pluriofensivo, dado que o normativo incriminador tutela uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal – a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores –, visando ainda a protecção da vida em sociedade, o bem-estar da sociedade, a saúde da comunidade, embora todos eles se possam reconduzir a um bem geral – a saúde pública –, pressupondo apenas a perigosidade da acção para tais bens, não se exigindo a verificação concreta desse perigo.» (Ac. STJ de 9/5/2012, Proc. 202/11.4JELSB.S1, Rel. Raul Borges; idem, Ac. STJ de 2/10/2014, Proc. 45/12.8SWSLB.S1, Rel. Helena Moniz).
O STJ nem sempre teve a mesma posição relativamente ao tráfico de estupefacientes. Inicialmente teve uma posição mais rígida (v. anotações no BMJ 491, pág. 100, 498, pág. 64 e 499, pág. 121). Com o Ac. STJ de 24/11/1999, BMJ 491, pág. 88 e ss., desenha-se uma maior flexibilidade na apreciação dos pressupostos do art. 25.º do DL 15/93 (tráfico de menor gravidade; na década de 1990, pode ver-se uma listagem de arestos do STJ sobre o tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na anotação no BMJ 469, pág. 188). E distingue também o tráfico, para efeitos de ilicitude, em pequeno, médio e grande (Ac. STJ de 12/10/2000, Proc. 00P170, Rel. Oliveira Guimarães). Este Supremo Tribunal tem igualmente considerado prementes as necessidades de prevenção neste tipo de crime, como ressalta da jurisprudência a seguir mencionada. Como se escreve no Ac. STJ de 9/5/2012, Proc. 202/11.4JELSB.S1, Rel. Raul Borges «Ainda do mesmo relator, e a propósito de caso de tráfico de estupefacientes, diz-se no acórdão de 08-10-1997, processo n.º 356/97-3.ª, in Sumários de Acórdãos, Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 14, volume II, págs. 133/4: «As “exigências de prevenção” variam em função do tipo de criminalidade de que se trata. Na criminalidade relacionada com o tráfico de estupefacientes, com todo o seu cortejo de lesão de bens jurídicos muito relevantes, a carecerem de adequada protecção pelo direito penal - além do efeito propulsor de outras formas de criminalidade, nomeadamente contra as pessoas e contra o património, a que, a justo título, se tem chamado de “flagelo social” - são de considerar as particulares exigências de prevenção, tanto geral como especial». (cfr. também, v.g., Acs. STJ 29/4/2015, Proc. 47/13.7PAPBL.C1.S1, Rel. Isabel P. Martins; de 18/6/2015, Proc. 270/09.9GBVVD.S1, Rel. Souto de Moura; de 6/4/2016, Proc. 73/13.6PEVIS.S1, Rel. Santos Cabral)[iii].
A questão do concurso, e do concurso superveniente, está, entre nós, disciplinada nos arts. 77.º e 78.º do CP, que a seguir se transcrevem: Artigo 77.º Regras da punição do concurso 1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. 2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. 3 - Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores. 4 - As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.
Artigo 78.º Conhecimento superveniente do concurso 1 - Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes. 2 - O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado. 3 - As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrarem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior. A disciplina relativa à punição do concurso de crimes, corporizada nos normativos atrás transcritos, não sofreu alterações de grande relevo ao longo do tempo. Na versão original, o Código dedicava-lhe os artigos 78.º (regras da punição) e 79.º (conhecimento superveniente de concurso) e a lei exigia, no caso do conhecimento superveniente de concurso, que a pena constante da condenação anterior ainda se não mostrasse cumprida, prescrita ou extinta (n.º 1 do art. 79.º). Com a reforma de 1995 (DL 48/95, de 15/3), os artigos foram renumerados, correspondentes aos actuais 77.º e 78.º, e autonomizada a punição do crime continuado, que, na origem, constava do n.º 5 do artigo 78.º e passou a integrar um artigo próprio (art. 79.º-punição do crime continuado). Com a reforma de 2007 (L 59/2007, de 4/9), como ressalta da redacção do n.º 1 do art. 78.º «Apenas a pena cumprida é descontada na pena única, pois que como referiu por ex, o Acórdão deste Supremo e desta Secção de 20 de Janeiro de 2010, proc.nº 392/02.7PFLRS.L1.S1 “a Lei 59/2007, de 04-09, apenas alterou o regime do concurso superveniente de infracções no caso de uma pena que se encontre numa relação de concurso se mostrar devidamente cumprida, descontando-se na pena única o respectivo cumprimento, mas não as penas prescritas ou extintas. Estas últimas não entram no concurso, pois de outra forma, interviriam como um injusto factor de dilatação da pena única, sem justificação material, já que essas penas, pelo decurso do tempo, foram “apagadas”.” Donde resulta que as penas já cumpridas, fazendo parte do cúmulo, são descontadas posteriormente no cumprimento da pena conjunta.» (Ac. STJ de 14/7/2016, Proc. 4403/00.2TDLSB.S1., Rel. Pires da Graça) Um arguido pode, na mesma ocasião, cometer um só crime, ou cometer vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles (v. n.º 1 do art. 77.º do CP). Estaremos, nesta 2.ª hipótese, no caso normal do concurso de crimes. Também pode suceder que o tribunal verifique que o arguido depois de uma condenação transitada em julgado, tinha praticado, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes. Neste caso, estaremos perante um concurso superveniente (v. art. 78.º, n.º 1, CP). Questão que dividiu a doutrina e a jurisprudência tinha a ver com o momento a atender para a verificação do concurso superveniente: para uns, devia atender-se à data da condenação e para outros à data do seu trânsito em julgado (v. elementos doutrinários e jurisprudenciais no Ac. STJ de 23/11/2011, Proc. 295/07.9GBILH.S2., Rel. Manuel Braz). O STJ fixou jurisprudência através do Ac. 9/2016, DR I S., de 9 de Junho de 2016, no sentido de que: O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso.
Na posse destes elementos teóricos, há que prosseguir na análise da questão.
De acordo com o n.º 2 do art. 77.º do CP, aplicável por força do n.º 1 do art. 78.º, ambos acima transcritos a «pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.».
No caso em análise, o mínimo seria de 7 anos (pena inicialmente aplicada nestes autos) e o máximo de 15 anos e 1 meses (soma de todas as penas parcelares envolvidas no cúmulo; na decisão em crise refere-se, certamente por lapso, que o máximo seria de 14 anos e 9 meses de prisão).
Sobre a questão da pena única é inabarcável a jurisprudência do STJ, estando a mesma perfeitamente estabilizada. Conforme se escreve no sumário do Acs. STJ de 27/4/2011, Proc. 2/03.5GBSJM.S1, Rel. Armindo Monteiro «II - Ao lado do “cúmulo jurídico regra”, previsto naquele art. 77.º, do CP, em que haverá lugar a aplicação de uma pena única, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, prevê-se, no art. 78.º, n.º 1, do CP, o caso de conhecimento superveniente do concurso, ou seja, quando posteriormente à condenação se denotar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro ou outros crimes. Neste caso são aplicáveis as regras do disposto no art. 77.º, do CP, segundo o n.º 1, do art. 78.º, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas. III - No concurso superveniente de infracções tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, se projecta retroactivamente (cf. Ac. do STJ, de 02-06-2004, CJ, STJ, II, pág.221). IV - A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando (Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, edição da FDUC, 2005, pág. 1324). V -Propondo-se o legislador sancionar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto, em caso de cúmulo jurídico de infracções, é de concluir que o agente é punido pelos factos individualmente praticados, não como um mero somatório, em visão atomística, mas antes de forma mais elaborada, dando atenção àquele conjunto, numa dimensão penal nova, fornecendo o conjunto dos factos a gravidade do ilícito global praticado, levando-se em conta exigências gerais de culpa e de prevenção, tanto geral, como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)». «I - Segundo preceitua o n.º 1 do art. 77.° do CP, a medida da pena (única) ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente. II - A resposta punitiva deve corresponder, à gravidade do ilícito global, à personalidade do arguido e ao quantum das penas singulares impostas, tendo presente, o efeito da pena conjunta sobre o comportamento futuro daquele.» (sumário do Ac. STJ de 21/1/2016, Proc. 214/10.5JAAFAR.S1, Rel. Oliveira Mendes) Na jurisprudência mais recente desta Supremo Tribunal, podem ver-se, v.g., os Acs. STJ de 14/1/2009, Proc. 08P3974, Rel. Fernando Fróis; de 21/1/2016, Proc. 133/10.5PBTMR.E1.S1, Rel. Manuel Braz; de 3/2/2016, Proc. 686/11.0GAPRD.P1.S1, Rel. Raul Borges (com vastíssima informação jurisprudencial e referenciando igualmente a doutrina); de 11/2/2016, Proc. 26/13.4GGIDN.S1, Rel. Souto de Moura; de 28/4/2016, Proc. 252/14.9JACBR, Rel. Manuel Augusto de Matos; de 25/5/2016, Proc. 108/14.5JALRA.E1.S1., Rel. Arménio Sottomayor; de 23/6/2016, Proc. 1179/09.1TAVFX, Rel. Oliveira Mendes (referencia a posição da diversa doutrina desde Eduardo Correia a Lobo Moutinho); de 14/7/2016, Proc. 4403/00.2TDLSB.S1, Rel. Pires da Graça. Na procura da pena única deve ter-se o maior cuidado relativamente a eventual adopção de critérios de índole aritmética ou matemática (v. Ac. STJ de 20/3/2014, Proc. 273/07.8PCGDM.S1, Rel. Santos Cabral, onde se referenciam as duas correntes do STJ sobre a questão). Estando em causa vários crimes, a procura da pena única desenrola-se em duas fases (cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, 3.ª ed.,1.º Vol., 2002, Rei dos Livros, pág. 911): numa primeira, devem fixar-se, atendendo aos critérios do art. 71.º CP, as penas parcelares relativas a cada um dos crimes que se encontram numa relação de concurso; em segundo lugar, procede-se à soma das penas parcelares obtendo-se, assim, o limite máximo da moldura abstacta aplicável (n.º 2 do art. 77.º do CP, que fixa como limite máximo da pena de prisão 25 anos). Obtida a moldura abstracta, a pena única (trata-se de uma “sanção de síntese”, no dizer de Raul Borges, Ac. STJ de 23/11/2010, Proc. 93/10.2TCPRT.S1) é determinada tendo em atenção o disposto no n.º 1 do art. 77.º do CP, devendo ser «considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente» (cit. n.º 1; itálico nosso). Na escolha da pena do concurso «Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade—unitária—do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto de factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).» (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, págs. 291-292).
Não existe qualquer falta de fundamentação por ausência de consideração dos factos e personalidade do agente. Na verdade, basta ler a fundamentação de facto (atrás transcrita) da decisão recorrida, para se verificar que na mesma foram tomados em consideração os factos relativos à sua vida pessoal (a sua vivência, a sua família, o seu casamento, a sua actividade profissional) e á sua personalidade (neste campo, a fundamentação consigna também os problemas comportamentais da arguida no EP, que lhe valeram várias punições disciplinares--cfr. n.º 23 da fundamentação de facto e parte final da fundamentação de direito).
Os crimes em causa, como bem refere a decisão recorrida, assumem «elevada gravidade», com ofensa de diversos bens jurídicos. É elevada também a ilicitude, denotando a matéria fáctica provada uma personalidade desconforme relativamente aos valores que regem a sociedade. São muito fortes as exigências de prevenção geral e especial, suscitando os crimes forte reprovação social. A actividade criminosa foi reiterada— não estamos perante uma actuação isolada-- e estendeu-se ao longo de vários anos (desde início de 2011 até Fevereiro de 2012 e de Outubro de 2013 até Março de 2015; note-se que a arguida deu entrada no E. Prisional em 20/3/2015--ponto 22 da fundamentação de facto). A natureza e qualidade do produto (nomeadamente a heroína e a cocaína), integrante das denominadas drogas duras, provocam um grau elevado de danosidade. Assim, atenta a moldura da pena em causa já acima assinalada (entre o mínimo de 7 anos e o máximo de 15 anos e 1 mês) considera-se ajustada a pena de prisão de nove (9) anos fixada pela 1.ª instância. Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso interposto pela arguida AA, confirmando-se, consequentemente, a decisão recorrida.
III DECISÃO
Atento o exposto, os Juízes desta 3.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça acordam em negar provimento ao recurso da arguida, mantendo integralmente a decisão recorrida.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC (artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III anexa ao RCP—DL 34/2008, de 26/2, na redacção do DL 52/2011, de 11 de 13 de Abril).
Supremo Tribunal de Justiça, 15 de Novembro de 2017 Vinício Ribeiro (relator) Oliveira Mendes ---------------------
[i] «Assim, o tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes; e, demais, afecta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos. Pode qualificar-se, pois, o tráfico de estupefacientes, em todas as modalidades de cometimento descritas no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 — de forma exaustiva, em observância do princípio da legalidade —, como um crime de perigo: o legislador não exige, para a respectiva consumação, a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados. E trata-se, outrossim, de um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal — embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública. Finalmente, o crime é de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos. (…) As actividades em que o tráfico se analisa, no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, possuem uma ressonância ética só comparável, em intensidade, às «incriminações clássicas» às quais está associado, historicamente, o próprio conceito de crime, como o homicídio e o roubo. A condenação do tráfico de estupefacientes está indelevelmente inscrita na consciência ética das sociedades contemporâneas.» (Ac. TC 426/91, DR II S. de 27/4/1992 e no BMJ 411, pág. 56 e ss.).
A caracterização do crime de tráfico de estupefacientes, efectuada pelo Ac. TC 426/91, à luz do regime do DL 430/83, mantém-se em face do regime vigente, corporizado no DL 15/93, de 22 de Janeiro (cfr. v.g., Ac. STJ 24/11/1999, BMJ 491, pág. 88.).
«Ao direito penal cumpre a preservação dos chamados bens jurídico-criminais, entendidos como o conjunto dos valores considerados necessários à convivência comunitária e à livre realização da Pessoa. Aí se incluem, por exemplo, a vida, a integridade física, a saúde, a liberdade, o património.» A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte espacial, tomo III, Coimbra Editora, 2001, pág. 660.
«Antecipando desde já a conclusão das considerações seguintes, poderá definir-se bem jurídico como a expressão de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manutenção ou integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso.» Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal. Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal sobre a Doutrina Geral do Crime, Coimbra Editora, 2001, pág. 43.
Américo Taipa de Carvalho, Direito Penal. Parte Geral. Questões Fundamentais, P.U.C., Porto 2003, considera que «só poderão ser considerados bens jurídico-penais os direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, e os deveres essenciais à funcionalidade e justiça do sistema social» (pág. 68), mas embora perfilhe o critério qualitativo para diferenciar o ilícito criminal do ilícito contra-ordenacional, recusa «o critério que contrapões condutas “axiológico-socialmente ou ético-socialmente relevantes” (aquelas que poderão ser configuradas como crime) a condutas “axiológico-socialmente ou ético-socialmente irrelevantes” ou neutras (aquelas que nunca poderão ser configuradas como crime, mas somente como “mera” contra-ordenação).» (pág. 159).
Considerações mais recentes sobre a questão do bem jurídico fundamento do direito penal, podem ver-se em: José de Faria Costa, Crítica à tipificação do crime de enriquecimento ilícito: plaidoyer por um direito penal não iliberal e ético-socialmente fundado, RLJ, ano 141 (2012), págs. 249 e ss. (crítica ao Ac. TC 179/2012) e Sobre o objecto de protecção do direito penal: o lugar do bem jurídico na doutrina de um direito penal não iliberal, RLJ, ano 142 (2013), págs. 158 e ss. (na nota 7 da pág. 159 refere-se que «A pluralidade de definições é tanta que não é exagerado dizer que cada autor postula o seu próprio conceito de bem jurídico.»); Jorge de Figueiredo Dias, O “direito penal do bem jurídico” como princípio jurídico-constitucional implícito, RLJ, ano 145 (2016), págs. 158 e ss. (trata-se de um comentário e crítica de diversas decisões do T. Constitucional, sobre interrupção da gravidez, condução de veículo motorizado sem autorização legal, deserção da marinha mercante, enriquecimento ilícito, lenocínio, importunação sexual, traficante-consumidor de drogas, maternidade de substituição); Maria Fernanda Palma, Direito Penal. Conceito material de crime, princípios e fundamentos, 2.ª ed. da AAFDL, 1.ª reimpressão, 2017, págs. 75 e ss. A nível da jurisprudência do TC, a natureza e caracterização do direito penal está bem sintetizada nos Ac. 83/95, DR II S. de 16/6/1995 (importante aresto de referência) e 337/2002, DR II S. de 14/10/2002, bem como a sua distinção do direito contra-ordenacional (cfr., v.g., Acs 61/99, DR II S. de 31/3/1999; 344/2007, DR II S. de 16/4/2008; 336/2008, DR II S. de 18/7/2008; 99/2009, DR II S. de 30/4/2009; 632/2009, DR II S. de 19/2/2010; 383/2001, DR II S. de 9/11/2001; 85/2012; 397/2012, DR I S. de 13/9/2012). [ii] O consumo de droga está muito disseminado como bem ressalta do Plano aprovado pela Res. CM 79/2014, a seguir transcrito:
«PARTE II II.A. CONTEXTUALIZAÇÃO DO FENÓMENO DOS COMPORTAMENTOS ADITIVOS E DAS DEPENDÊNCIAS EM PORTUGAL Genericamente, às diferentes etapas do ciclo de vida tendem a corresponder diferentes quadros de caraterísticas físicas, psicológicas e socioculturais, com influência na manifestação de CAD e problemas associados. Consumo de Substâncias Psicoativas: No que diz respeito ao consumo de substâncias psicoativas, no quadro europeu, estima-se que cerca de 85 milhões de adultos terão já consumido alguma substância ilícita ao longo da vida, o que corresponde a cerca de um quarto da população adulta. Por outro lado, o aparecimento de novas substâncias psicoativas tem sido uma tendência crescente a nível europeu, destacando-se nos últimos anos, as substâncias sintéticas agonistas para recetores de canabinóides, as feniletilaminas e as catinonas sintéticas, grupos de substâncias que mimetizam as substâncias ilegais mais comuns (Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência, 2013). (….) Em Portugal, em 2012, cerca de 8,4 % da população entre os 15-74 anos já tinha tido pelo menos uma experiência de consumo de substâncias ilícitas ao longo da vida e 2,3 % tinha consumido nos últimos 12 meses. Considerando qualquer experiência de consumo ao longo da vida e o consumo recente (últimos 12 meses), verifica-se que a substância ilícita mais consumida no país é a cannabis (8,3 %/2,3 %), seguida do ecstasy (1,1 %/0,2 %) e da cocaína (1,0 %/0,2 %). Independentemente do tipo de consumo (experimental, recente ou atual) e da substância, os consumos são sempre superiores no sexo masculino e nas idades compreendidas entre os 15 e os 44 anos. A taxa de continuidade de consumo (10) de qualquer substância ilícita era de 27 %, apresentando os mais jovens (15-24 anos) uma taxa de continuidade mais elevada (45 %), diminuindo esta de forma bastante significativa à medida que avançamos no ciclo de vida (Balsa, Vital & Urbano, 2013).» (Extracto da Res. CM 79/2014, de 29/12, onde se decidiu «1 — Aprovar o Plano Nacional para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências 2013-2020, que constitui o anexo I à presente resolução, da qual faz parte integrante. 2 — Aprovar o Plano de Ação para a Redução dos Comportamentos Aditivos e das Dependências 2013-2016, que constitui o anexo II à presente resolução, da qual faz parte integrante.» itálicos nossos). |