Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 342/02.0JALRA-N.S1 |  |
PENA ACESSÓRIA
EXPULSÃO
ARGUIDO
ESTRANGEIRO
FILHO MENOR
NOVOS FACTOS
NOVOS MEIOS DE PROVA
PRINCÍPIO DA LEALDADE PROCESSUAL
I - O recurso extraordinário de revisão, com a dignidade constitucional que lhe é conferida pelo n.º 6 do art. 29.º da CRP, é o meio processual especialmente vocacionado para reagir contra clamorosos e intoleráveis erros judiciários ou casos de flagrante injustiça. Configurado como está, como um recurso extraordinário, só as decisões estritamente previstas na lei, pelos fundamentos taxativamente nela elencados, podem ser objecto justificado do recurso de revisão.
II - De entre esses fundamentos, importa aqui considerar o da al. d) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, a norma expressamente invocada pelo recorrente: a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação. O nº 3 do citado art. 449.º afasta, porém, a possibilidade do recurso com este fundamento se tiver como único fim a correcção da medida concreta da sanção aplicada, o que significa que a revisão não é admissível quando vise corrigir o quantum da sanção ou quando se almeje a aplicação de uma pena de substituição. A força do caso julgado só é afastada quando estiver em causa a justiça da própria condenação e não apenas a da pena.
III - Por outro lado, exige a lei que se descubram novos factos ou novos meios de prova e que estes sejam de molde a suscitar graves dúvidas sobre a justiça da condenação. Quanto à novidade dos factos e/ou dos meios de prova, o STJ entendeu, durante anos e de forma pode dizer-se pacífica, que os factos ou meios de prova deviam ter-se por novos quando não tivessem sido apreciados no processo, ainda que não fossem ignorados pelo arguido no momento em que foi julgado.
IV - Porém, nos últimos tempos essa jurisprudência foi sendo abandonada e hoje em dia pode considerar-se solidificada ou, pelo menos, maioritária, uma interpretação mais restritiva do preceito, mais adequada à natureza extraordinária do recurso de revisão e, ao fim e ao cabo, à busca da verdade material e ao consequente dever de lealdade processual que impende sobre todos os sujeitos processuais. Assim, “novos” são tão só os factos e/ou os meios de prova que eram ignorados pelo recorrente ao tempo do julgamento e, porque aí não apresentados, não puderam ser considerados pelo tribunal. Algumas decisões, no entanto, admitiram a revisão quando, sendo embora o facto e/ou o meio de prova conhecido do recorrente no momento do julgamento, ele justifique suficientemente a sua não apresentação, explicando porque é que não pode, e, eventualmente até, porque é que entendeu, na altura, não dever apresentá-los.
V - Por outro lado, exige o preceito que os novos factos e/ou os novos meios de prova, por si só ou conjugados com os que foram apreciados no processo suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação. Não releva pois o facto e/ou o meio de prova capaz de lançar alguma dúvida sobre a justiça da condenação. A lei exige que a dúvida tenha tal consistência que aponte seriamente para a absolvição do recorrente como a decisão mais provável.
VI - A al. b) ao art. 135.º da Lei 23/2007, proíbe a expulsão do País de cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal e a alínea seguinte estende a mesma proibição aos mesmos cidadãos que tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação (as restantes alíneas do citado artigo não são aqui susceptíveis de aplicação).
VII - Os factos novos que o recorrente (que foi condenado em pena acessória de expulsão do território nacional afirma «ter chegado ao seu conhecimento» são, por um lado, que «desde a prolação do acórdão tem a seu cargo a filha menor A», de nacionalidade portuguesa, que sempre residiu com o recorrente e sua companheira e sobre a qual exerceu o poder paternal e é seu encarregado de educação; por outro, que «foi novamente pai no corrente ano, estando o menor exclusivamente a seu cargo». Os meios de prova novos que apresentou foram a certidão de nascimento da filha A, um seu requerimento dirigido ao Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento de Escolas Y, a certidão de nascimento do outro filho, nascido no início do ano em curso, e o pedido de inquirição da menor A.
VIII - Já na decisão condenatória ficou provado que o recorrente tinha quatro filhos «de várias relações afectivo/relacionais». Não ficou especificado, é certo, quem eram, se era(m) de menor idade, qual era a sua nacionalidade, se residia(m) em Portugal ou quais as suas relações com o pai. Por isso é que naqueles acórdãos apenas foram invocadas a irregular permanência em território nacional e, de forma genérica, como também de forma genérica estava provado, as suas relações familiares.
IX - Constata-se agora que a A é sua filha, que nasceu em Portugal, em 1993 e que os pais têm nacionalidade guineense, conforme certidão junta. E que o averbamento a esse assento, datado de 2008, atesta que adquiriu a nacionalidade portuguesa, «nos termos do artº 2º da Lei 37/81, de 3 de Outubro» que prescreve: «os filhos menores ou incapazes de pai ou mãe que adquira a nacionalidade portuguesa podem também adquiri-la por declaração» – o que, na economia dos factos disponíveis, leva a concluir que, não tendo o recorrente a nacionalidade portuguesa, a filha a terá adquirido por efeito da naturalização da mãe. Parece, assim, que o recorrente entende estar abrangido pela al. b) daquele art. 135.º. O averbamento da aquisição da nacionalidade portuguesa pela A é um facto posterior à data da prolação do acórdão do STJ.
X - É discutível se os factos supervenientes, subsequentes à decisão revidenda, podem ser considerados para efeitos de fundamentar a sua revisão. Mas esse problema não tem, no caso, qualquer relevância, porquanto, além da nacionalidade portuguesa, o preceito exige que o menor esteja efectivamente a cargo do recorrente. Como se afirmou, o sentido actual da jurisprudência do STJ é o de que novos são tão só os factos e/ou meios de prova que eram ignorados pelo recorrente ao tempo do julgamento e, porque aí não apresentados, não puderam ser considerados pelo tribunal. Deste modo, se, como alega, a A sempre viveu consigo e a seu cargo, se sobre ela sempre exerceu o poder paternal e se era/é o seu encarregado de educação, como qualificar de novos esses factos, mesmo relativamente à data do julgamento em 1ª instância, quando ela já ia a caminho dos 12 anos? Está claro que já então os não podia ignorar. A justificação (?) adiantada de que os “factos novos” só agora chegaram ao seu conhecimento é absurda. E não estando em presença de novos factos é de todo irrelevante sabermos se têm ou não consistência.
XI - Acresce que a certidão de nascimento junta atesta que, no corrente ano, nasceu B, filha do recorrente e de C, ambos de nacionalidade guineense. A menor não tem, pois, a nacionalidade portuguesa de origem, designadamente por força do art. 1.º, n.º 1, al. d), da Lei 37/81, de 03-10, porque nenhum dos progenitores nasceu em Portugal. O recorrente alega a este propósito, não propriamente na motivação, mas no requerimento de interposição do recurso, que a menor «está exclusivamente a seu cargo». Deste modo, o impedimento à expulsão que eventualmente se poderá configurar é o da al. c) do art. 135.º da Lei 23/2007, que exige, além do mais, que o cidadão estrangeiro exerça efectivamente o poder paternal sobre o filho menor residente em Portugal.
XII - Não basta, pois, invocar a qualidade de pai que, por lei, é, em princípio, detentor (com a mãe) do poder paternal (art. 1878.º do CC). A lei exige neste caso, como expressamente estipula, que o pai (a hipótese dos autos) exerça efectivamente o poder paternal, com o conteúdo enunciado no art. 1878.º do CC, isto é, no que para aqui interessa, que o recorrente efectivamente vele pela segurança e saúde da filha, que efectivamente proveja ao seu sustento, que efectivamente dirija a sua educação. O recorrente, no entanto, limitou-se a invocar um desses deveres, o de prover, de forma exclusiva, sublinhe-se, ao sustento da filha.
XIII - A verdade é que a situação actual do recorrente evidencia que o mesmo não exerce nem está em condições de exercer efectivamente o poder paternal sobre a filha mais nova. Por um lado, disse a A, em perfeita sintonia com o que ficou provado no processo principal, que o café-restaurante gerador dos rendimentos com que a família se sustentava era explorado pela madrasta e por uma irmã mais velha, também filha do recorrente – tarefa em que passou a colaborar, depois da primeira ter adoecido. E disse ainda que o pai «não está muito presente», o que confere com a circunstância de, apesar da emissão de mandados de captura para cumprimento da pena de prisão em que está condenado, ainda não ter sido encontrado (também em casa, naturalmente).
XIV - Por outro lado, o recorrente esteve em cumprimento de pena entre 22-02-94 e 07-07-99, a partir desta data esteve em liberdade condicional até 22-05-2002, pouco mais de um ano depois, em 09-10-2003, foi detido pela prática do crime por que está condenado, tendo ficado em prisão preventiva até 22-10-2007 e, agora, desde o trânsito em julgado da condenação, anda fugido à justiça. Esta situação pessoal e económica é, de facto, incompatível com a sensibilidade, zelo e estabilidade exigidos para o exercício efectivo do poder paternal.
XV - Nas condições actuais, não está, pois, minimamente demonstrado que o recorrente preencha os requisitos exigidos pela al. c) do art. 135.º da Lei 23/2007, razão por que, nem mesmo relevando este facto superveniente, se pode concluir pela injustiça da decisão de expulsão.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Condenado no processo acima identificado, por decisão transitada em julgado (em 21.12.09, conforme certidão de fls. 148), em 9 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 24º, als. c), h) e j), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na coima de €500,00, pela autoria de uma contra-ordenação, na forma continuada, p. e p. pelos arts. 30º, nº 2 e 79º, do CPenal e 140º, nº 1, al. d), do “D.L. 34/2003, de 25 de Fevereiro” (ter-se-á querido escrever “do DL 244/98, de 8 de Agosto, alterado, entre outros, pelo DL 34/2003, de 25 de Fevereiro”, que o republicou com as alterações que nele foram sendo introduzidas) e na pena acessória de expulsão do território nacional e interdição de nele entrar por período não inferior a 5 anos, nos termos dos arts. 99º, als. a), b) e c), 101º, nºs 1, 2, 3 e 5, 102º, 105º, 109º, 1ª parte e 110º, nºs 1, al. b), e 2, do citado DL 244/98, e 34º, nº 1, do DL 15/93, também já citado, veio o arguido AA, aí devidamente identificado (cfr. fls. 150), interpor recurso extraordinário de revisão, invocando o disposto no artº 449º, nºs 1, alínea d), e 2, do CPP, cuja motivação encerrou com as seguintes conclusões:
«1. O condenado ora recorrente desde a prolação do acórdão que tem a seu cargo a filha menor BB.
2. Sempre foi com o recorrente e companheira deste que residiu e sobre o qual de facto exerceu o poder paternal da menor sendo o seu encarregado de educação.
3. Com a eventual audição da testemunha sua filha acima indicada, seguramente que a decisão cuja revisão se deseja, teria sido o de absolver o recorrente da pena de expulsão.
4. Ou seja, sempre ressalvado o devido respeito que é muito pela decisão a rever, se o tribunal tivesse tido conhecimento do conteúdo dos documentos [que] ora se juntou, teria, em princípio, não ordenado a pena acessória da expulsão.
5. Injusto é mesmo, com o novo facto e meio de prova, manter a ordem de expulsão do condenado por cinco anos, no qual não tem qualquer tipo laço familiar com o seu país de origem.
6. No caso sub judicie, só através do recurso de revisão o processo criminal assegurará as garantias de defesa, plasmadas nos artºs 29° nº 6 e 32º nº 1 da CRP, desde que reunidos os respectivos pressupostos enumerados no nº 1 do artº 449º do CPP, sob pena de se fazer uma interpretação inconstitucional de tal dispositivo.
7. Na verdade, a provar-se o alegado pelo ora recorrente, não deixa a decisão cuja revisão se requer de o condenar a uma pena de expulsão de ser uma pena injusta, e a privá-lo do convívio com a sua família, nomeadamente os seus filhos menores, durante esse período de tempo.
8. Além de que, perante o caso concreto, a prova dos factos acima indicados suscitam graves dúvidas sobre a justiça da decisão que o condenou à pena de expulsão do território nacional.
Nestes termos e nos melhores de direito, requer-se a V.Exas. que autorizem a revisão pedida, ordenando o reenvio dos autos a Tribunal de categoria e composição idênticas às do que proferiu a decisão a rever, que se encontre mais próximo, tudo em conformidade com o disposto no artº 457º do C.P.P.
Mais requer a V.Exa. em caso de procedência, se dignem ordenar a imediata suspensão da execução da pena de expulsão».
Juntou certidão de nascimento da filha BB (fls. 33), um seu requerimento dirigido ao Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento de Escolas de Alcabideche (fls. 34) e a certidão de nascimento de uma outra filha, nascida em 18 de Janeiro do ano em curso (fls. 36).
Requereu, «se necessário for», a inquirição da BB.
Realizada esta diligência (fls. 143), foram os autos com vista ao Ministério Público que disse «nada a promover, a não ser que seja proferido novo acórdão relativamente ao arguido AA» (fls. 145).
Na informação imposta pelo artº 454º do CPP, a Senhora Juíza, considerando que o depoimento da testemunha não mereceu credibilidade, «face às incongruências e contraditoriedades que apresentam», e que «os argumentos expendidos pelo recorrente [não merecem acolhimento], na medida em que os mesmos não abalam as razões expendidas na decisão recorrida», pronunciou-se no sentido de «que a decisão recorrida não merece censura».
Recebidos os autos no Supremo Tribunal de Justiça, a Senhora Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que «havendo possibilidade de, à data da prática dos factos que determinaram a aplicação da pena acessória de expulsão, o recorrente exercer o poder paternal relativamente à menor BB, assegurando-lhe o sustento e educação, nada [tinha] a opor à pretendida revisão.
Colhidos os vistos legais, vieram os autos à conferência para decisão.
Cumpre, pois, decidir.
2. O recurso extraordinário de revisão, com a dignidade constitucional que lhe é conferida pelo nº 6 do artº 29º da Lei Fundamental, é o meio processual especialmente vocacionado para reagir contra clamorosos e intoleráveis erros judiciários ou casos de flagrante injustiça.
Se «se criou o consenso, praticamente unânime… de que o verdadeiro fim do processo penal só pode ser a descoberta da verdade e a realização da justiça (ou mesmo só desta última, já que também perante ela surge a descoberta da verdade como mero pressuposto»), tal não obsta a que «institutos como o do “caso julgado”, … indiscutivelmente de reconhecer em processo penal, possam conduzir, em concreto, a condenações… materialmente injustas», sem embargo de se poder continuar a argumentar que a justiça continua a ser fim do processo penal, porquanto as exigências de segurança surgem ainda como particular modus de realização do Direito e, por conseguinte, do «justo», também a segurança é fim do processo penal – o que não impede que institutos como o do recurso de revisão contenham na sua própria razão de ser um atentado frontal a esse valor, em nome das exigências de justiça. A estabilidade da decisão judicial transitada em julgado e a paz que isso possa trazer aos cidadãos, associadas à necessidade de evitar o perigo de decisões contraditórias, não podem, com efeito, colidir com a noção de justiça, prevalecendo sempre ou sistematicamente sobre esta, sob pena de sermos postos face «a uma segurança do injusto que, hoje, mesmo os mais cépticos, têm de reconhecer não passar de uma segurança aparente e ser só, no fundo, a força da tirania» (Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, I, 43 e 44).
Por isso é que, não se podendo cair «na tentação fácil» de absolutizar os «puros» valores da justiça e da segurança, a ponderação destes valores conflituantes levou a que, «modernamente nenhuma legislação [adoptasse] o caso julgado como dogma absoluto face à injustiça patente, nem a revisão incondicional de toda a sentença frente ao caso julgado. Antes foi adoptada, como acontece entre nós, uma solução de compromisso entre o interesse de dotar de firmeza e segurança o acto jurisdicional e o interesse de que não prevaleçam as sentenças que contradigam ostensivamente a verdade e, através dela, a justiça – solução esta bem patente na consagração da possibilidade limitada de revisão das sentenças penais (Maia Gonçalves, “Código de Processo Penal…”, 17ª edição, 1059; sublinhado nosso).
Tal significa que, configurado como está como um recurso extraordinário, só as decisões estritamente previstas na lei, pelos fundamentos taxativamente nela elencados, podem ser objecto justificado do recurso de revisão.
De entre esses fundamentos, importa aqui considerar o da alínea d) do nº 1 do artº 449º do CPP, a norma expressamente invocada pelo Recorrente: «a revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando …se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
O nº 3 do citado artº 449º afasta, porém, a possibilidade do recurso com este fundamento se tiver como único fim a correcção da medida concreta da sanção aplicada, o que significa que a revisão não é admissível quando vise corrigir o quantum da sanção ou quando se almeje a aplicação de uma pena de substituição. A força do caso julgado só é afastada quando estiver em causa a justiça da própria condenação e não apenas a da pena.
Por outro lado, exige a lei que se descubram novos factos ou novos meios de prova e que estes sejam de molde a suscitar graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Quanto à novidade dos factos e/ou dos meios de prova, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu, durante anos e de forma pode dizer-se pacífica, que os factos ou meios de prova deviam ter-se por novos quando não tivessem sido apreciados no processo, ainda que não fossem ignorados pelo arguido no momento em que foi julgado (entre outros, cfr. os Acórdãos de 11.03.93, Pº nº 43772 e de 03.07.97, Pº nº 485/97, de 15.03.2000, Pº 92/2000 e de 10.04.02, Pº 616/02-3ª. Como expressivamente se disse neste último, a revisão pressupõe que a decisão esteja eivada de um erro de facto, originado por motivos alheios ao processo).
Porém, nos últimos tempos essa jurisprudência foi sendo abandonada e hoje em dia pode considerar-se solidificada ou, pelo menos, maioritária, uma interpretação mais restritiva do preceito, mais adequada, do nosso ponto de vista, à natureza extraordinária do recurso de revisão e, ao fim e ao cabo, à busca da verdade material e ao consequente dever de lealdade processual que impende sobre todos os sujeitos processuais. Assim, “novos” são tão só os factos e/ou os meios de prova que eram ignorados pelo recorrente ao tempo do julgamento e, porque aí não apresentados, não puderam ser considerados pelo tribunal. Algumas decisões, no entanto, admitiram a revisão quando, sendo embora o facto e/ou o meio de prova conhecido do recorrente no momento do julgamento, ele justifique suficientemente a sua não apresentação, explicando porque é que não pode, e, eventualmente até, porque é que entendeu, na altura, não dever apresentá-los. (cfr., abarcando as duas posições, entre outros, os Acórdãos de 17.04.2008; Pº nº 4840/07-3ª; de 07.10.09, Pº nº 8523/06.1TDLSB-E.S1-3ª; de 17.12.2009, Pº nº 330/04.2JAPTM-B.S1-5ª; de 25.02.2010, Pº nº 1766/06.0JAPRT-A.S1-5ª; de 17.03.2010, Pº 728/04.6ILSB-A.S1; de 21.04.2010, Pº nº 65/00.5GFLLE-A.S1-3ª; de 05.05.2010, Pº nº 407/99.4TBBGC-D.S1-3ª;de 09.06.2010, Pº 2681/97.1PULSB-A.S1-5ª e de 08.09.2010, Pº nº 378/06.2GAPVL-A.S1-3ª).
Por outro lado, exige o preceito que os novos factos e/ou os novos meios de prova, por si só ou conjugados com os que foram apreciados no processo suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Não releva pois o facto e/ou o meio de prova capaz de lançar alguma dúvida sobre a justiça da condenação. A lei exige que a dúvida tenha tal consistência que aponte seriamente para a absolvição do recorrente como a decisão mais provável.
3. Desenhado o regime jurídico aplicável, é altura de lhe subsumirmos o caso sub judice.
3.1. O presente recurso visa a eliminação da pena acessória de expulsão.
Como decorre das disposições legais punitivas indicadas no início, os fundamentos dessa condenação foram, além de outros, a circunstância de o Recorrente permanecer irregularmente no território nacional, pois que o título de residência caducara em 03.02.83 e o pedido da sua renovação foi indeferido (cfr. facto provado da alínea e) do acórdão condenatório, fls. 163), e o ter cometido um crime de tráfico de estupefacientes agravado, como reincidente Os factos por que foi condenado neste processo tiveram início em Janeiro de 2003; entretanto, havia sido condenado, por idêntico crime, por decisão transitada em julgado em 24.05.95, em 8 anos e 3 meses de prisão, pena esta declara extinta em 09-07-03, com efeitos a partir de 23.05.02 (cfr. citada alínea e) dos factos provados). , por que foi condenado na pena também atrás apontada.
O Recorrente já questionou a expulsão nos recursos ordinários interpostos para o Tribunal da Relação de Coimbra e, depois, para o Supremo Tribunal de Justiça, alegando, em ambos os casos, ter ficado provado que tinha ligações familiares e profissionais em Portugal – o que, em seu entender, impedia a sua expulsão (cfr. conclusões 13ª de fls. 305 e 25ª de fls. 363). Mas viu desatendida essa sua pretensão (cfr. fls. 357 do acórdão da Relação e 389 do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça). E se o acórdão da Relação, proferido em 23.11.06, decidiu o recurso, neste particular, por aplicação do regime do DL 244/98, então vigente, argumentando designadamente que o Recorrente estava ilegalmente em Portugal e que «que não [era] a circunstância de ter família constituída e actividade profissional que obsta[va] a tal medida», já o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, porque proferido em 23 de Janeiro de 2008, teve em consideração, na sua decisão, a Lei 23/2007, de 4 de Julho, que revogou aquele DL, designadamente o seu artº 135º, sobre os “Limites à expulsão”. E, atendendo à matéria de facto provada para aqui relevante – ser cidadão guineense, ter caducado o seu título de residência em 03.02.1983 e ter visto indeferido o pedido da sua renovação, ter 4 filhos, viver com uma companheira de quem não tinha filhos e que um dos café que afirmou explorar era explorado pela companheira e uma das suas filhas – concluiu que «a condição do recorrente (cidadão estrangeiro residente de facto em Portugal sem autorização para tal) não se enquadra manifestamente na de residente permanente e nem sequer na de residente, uma vez que, como ficou referido, o seu título de residência caducou e não lhe foi renovado. Por isso aplicar-se-lhe-á o regime do nº 1 do artº 151º».
O Recorrente alega agora que o artº 135º da Lei 23/2007 «impede a expulsão de estrangeiros que tenham efectivamente a seu cargo filhos menores portugueses aqui residindo», como é o seu caso.
Com efeito, diz que, desde a prolação do acórdão, que tem a seu cargo a filha menor BB, que sempre residiu consigo e com a sua companheira e sobre a qual de facto exerceu o poder paternal, sendo o seu encarregado de educação – cfr. conclusões 1ª e 2ª .
De facto, a alínea b) daquele preceito proíbe a expulsão do País de cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal e a alínea seguinte estende a mesma proibição aos mesmos cidadãos que tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação (as restantes alíneas do citado artigo não são susceptíveis de aplicação).
Por outro lado, como vimos, fundamenta o seu pedido na alínea d) do nº 1 do artº 449º do CPP, cujo teor transcrevemos acima.
Os factos novos que afirma «ter chegado ao seu conhecimento» são, repetimos, por um lado, que «desde a prolação do acórdão tem a seu cargo a filha menor BB», de nacionalidade portuguesa, que sempre residiu com o recorrente e sua companheira e sobre a qual exerceu o poder paternal e é seu encarregado de educação; por outro, que «foi novamente pai em 18 de Janeiro do corrente ano, estando o menor exclusivamente a seu cargo».
Os meios de prova novos que apresentou foram, como também já dissemos, a certidão de nascimento da filha BB (fls. 33), um seu requerimento dirigido ao Presidente do Conselho Executivo do Agrupamento de Escolas de Alcabideche (fls. 34), a certidão de nascimento do outro filho, nascido no início do ano em curso (fls. 36) e o pedido de inquirição da BB.
Pois bem.
3.2. Já na decisão condenatória ficou provado que o Recorrente tinha quatro filhos «de várias relações afectivo/relacionais».
Não ficou especificado, é certo, quem eram, se era(m) de menor idade, qual era a sua nacionalidade, se residia(m) em Portugal ou quais as suas relações com o pai. Por isso é que naqueles acórdãos apenas foram invocadas a irregular permanência em território nacional e, de forma genérica, como também de forma genérica estava provado, as suas relações familiares.
Constata-se agora que a BB é sua filha, que nasceu em Portugal, em 17 de Setembro de 1993 e que os pais têm nacionalidade guineense, conforme certidão de fls. 33. E que o averbamento nº 1 a esse assento, datado de 17.10.2008, atesta que adquiriu a nacionalidade portuguesa, «nos termos do artº 2º da Lei 37/81, de 3 de Outubro» que prescreve: «os filhos menores ou incapazes de pai ou mãe que adquira a nacionalidade portuguesa podem também adquiri-la por declaração» – o que, na economia dos factos disponíveis, leva a concluir que, não tendo o Recorrente a nacionalidade portuguesa, a filha a terá adquirido por efeito da naturalização da mãe.
Parece, assim, que o Recorrente entende estar abrangido pela alínea b) daquele artº 135º.
O averbamento da aquisição da nacionalidade portuguesa pela BB é um facto posterior à data da prolação do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça.
É discutível se os factos supervenientes, subsequentes à decisão revidenda, podem ser considerados para efeitos de fundamentar a sua revisão (os Acórdãos deste Tribunal de 11.06.2003, Pº nº 1680/2003, de 17.04.08, Pº nº 4840/2007 e de 21.01.2009, Pº 3922/2008, todos da 3ª Secção, aceitaram essa possibilidade). Mas esse problema não tem, no caso, qualquer relevância, porquanto, além da nacionalidade portuguesa, o preceito exige que o menor esteja efectivamente a cargo do Recorrente.
Como já acima afirmamos, o sentido actual da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça – a que aderimos – é o de que novos são tão só os factos e/ou meios de prova que eram ignorados pelo recorrente ao tempo do julgamento e, porque aí não apresentados, não puderam ser considerados pelo tribunal.
Deste modo, se, como alega, a BB sempre viveu consigo e a seu cargo, se sobre ela sempre exerceu o poder paternal e se era/é o seu encarregado de educação, como qualificar de novos esses factos, mesmo relativamente à data do julgamento em 1ª instância, quando ela já ia a caminho dos 12 anos? Está claro que já então os não podia ignorar. A justificação (?) adiantada de que os “factos novos” só agora chegaram ao seu conhecimento é absurda. E não estando em presença de novos factos é de todo irrelevante sabermos se têm ou não consistência.
Pelas mesmas razões, tanto o depoimento da filha como os atestados passados pela Escola são irrelevantes porque, além de se destinarem a provar factos inatendíveis, também não são novos meios de prova.
Algumas decisões do Supremo Tribunal de Justiça, no entanto, têm admitido a revisão quando, sendo embora o facto e/ou o meio de prova conhecido do recorrente no momento do julgamento, ele justifique suficientemente a sua não apresentação, explicando porque é que não pode, na altura, apresentá-los. No caso sub judice não temos necessidade de tomar posição sobre essa orientação jurisprudencial, bastando dizer que essa explicação não foi dada ou a que foi apresentada é totalmente inaceitável. E acrescentar que também não havia, naquela data, qualquer obstáculo legal, à apresentação da BB como testemunha, por ter capacidade para depor (cfr. artº 131º do CPP).
3.3. O recente nascimento de uma outra filha do Recorrente
A certidão de nascimento de fls. 37 atesta que, no dia 18 de Janeiro do corrente ano, no concelho de Sintra, nasceu CC, filha do Recorrente e de DD que não será a companheira com que alegadamente a BB também sempre residiu (cfr. designadamente a conclusão 2ª) a qual, como consta do depoimento desta, se chamava EE e faleceu «há pouco», ambos de nacionalidade guineense.
A menor não tem, pois, a nacionalidade portuguesa de origem, designadamente por força do artº 1º, nº 1, alínea d), da Lei 37/81, de 3 de Outubro, porque nenhum dos progenitores nasceu em Portugal.
O Recorrente alega a este propósito, não propriamente na motivação, mas no requerimento de interposição do recurso, que a menor «está exclusivamente a seu cargo».
Deste modo, o impedimento à expulsão que eventualmente se poderá configurar é o da alínea c) do artº 135º da Lei 23/2007 que exige, além do mais, como vimos, que o cidadão estrangeiro exerça efectivamente o poder paternal sobre o filho menor residente em Portugal.
Não basta, pois, invocar a qualidade de pai que, por lei, é, em princípio, detentor (com a mãe) do poder paternal (artº 1878º do CCivil). A lei exige neste caso, como expressamente estipula, que o pai (a hipótese dos autos) exerça efectivamente o poder paternal, com o conteúdo enunciado no artº 1878º do CCivil, isto é, no que para aqui interessa, que o Recorrente efectivamente vele pela segurança e saúde da filha, que efectivamente proveja ao seu sustento, que efectivamente dirija a sua educação…
O Recorrente, no entanto, limitou-se a invocar um desses deveres, o de prover, de forma exclusiva, sublinhe-se, ao sustento da filha.
A verdade é que a situação actual do Recorrente, conjugada, mais uma vez, com o depoimento da BB e com o que o próprio alega, evidencia que o Recorrente não exerce nem está em condições de exercer efectivamente o poder paternal sobre a filha mais nova. Por um lado, disse a BB, em perfeita sintonia com o que ficou provado no processo principal (cfr. alínea XL dos “Factos Provados”) que o café-restaurante gerador dos rendimentos com que a família se sustentava era explorado pela madrasta e por uma irmã mais velha, também filha do Recorrente – tarefa em que passou a colaborar, depois da primeira ter adoecido. E disse ainda que o pai «não está muito presente», o que confere com a circunstância de, apesar da emissão de mandados de captura para cumprimento da pena de prisão em que está condenado, ainda não ter sido encontrado (também em casa, naturalmente).
Por outro lado, o Recorrente esteve em cumprimento de pena entre 22.02.94 e 07.07.99, a partir desta data esteve em liberdade condicional até 22.05.2002, pouco mais de um ano depois, em 09.10.2003, foi detido pela prática do crime por que está condenado, tendo ficado em prisão preventiva até 22.10.2007 e, agora, desde o trânsito em julgado da condenação, anda fugido à justiça (cfr. a alínea e) dos “Factos Provados” e o relatório social de fls. 3993 e segs do processo principal).
Esta situação pessoal e económica é, de facto, incompatível com a sensibilidade, zelo e estabilidade exigidos para o exercício efectivo do poder paternal.
O modo de vida que tem vindo a trilhar – para além do tempo que tem estado em reclusão, diz o mesmo relatório social que, desde 1989, quando abandonou a prática desportiva, «a sua situação profissional foi caracterizada pela instabilidade e irregularidade – e a instabilidade «afectivo-relacional» de que tem dado mostras, de modo algum evidenciam ou auguram que esteja ou que seja capaz de estar em condições de exercer efectivamente o poder paternal relativamente à Enriema Adji.
Nas condições actuais, não está, pois, minimamente demonstrado que o Recorrente preencha os requisitos exigidos pela alínea c) do artº 135º da Lei 23/2007, razão por que, nem mesmo relevando este facto superveniente, se pode concluir pela injustiça da decisão de expulsão.
4. Quanto à questão de inconstitucionalidade suscitada na conclusão 6ª da motivação, apenas temos que dizer, em consonância, aliás, com o alegado, que a inconstitucionalidade concretamente invocada e nos termos em que o foi, não se verifica, exactamente porque julgamos que não estavam reunidos os pressupostos enumerados no nº 1 do artº 449º do CPP, na parte susceptível de ser aplicada ao caso dos autos.
5. Nestes termos, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar a revisão.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 7 (sete) UC’s.
Sousa Fonte (Relator)
Santos Cabral
Pereira Madeira
Processado e revisto pelo Relator