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LETRA EM BRANCO
ACORDO DE PREENCHIMENTO
AVAL
2. A garantia de obrigações futuras, de conteúdo à partida indeterminado, só será válida quando haja elementos que permitam a sua determinação, ou seja, se no momento da constituição o seu objecto for determinável.
3. Enquanto no caso da fiança, garantia pessoal, a mera descrição exemplificada de algumas fontes das obrigações garantidas e a remissão genérica para todas as operações permitidas em direito não pode constituir critério de determinação da obrigação garantida, já o mesmo se não passa certamente no aval, garantia cambiária, cuja responsabilidade é determinada, antes de mais, pelo próprio título e, se tal for o caso, pelo pacto de preenchimento acordado pelas partes.
4. Tendo em vista o estabelecimento de critérios objectivos de determinação, para além da natureza da dívida, a fixação de um limite máximo do valor a garantir (tecto ou plafond), surge como a maior garantia de protecção contra a leviandade ou voluntarismo por parte dos obrigados.
5. É válida, por susceptível de determinação, a obrigação de aval prestada numa letra em branco, se no acordo de preenchimento se afirma que a mesma serve "para garantia de todas e quaisquer responsabilidades por nós contraídas ou a contrair perante o banco, até ao limite de 18.000.000$00, provenientes de qualquer operação ou título em direito permitidos, designadamente de empréstimos, saldos devedores em contas de qualquer natureza, garantias ou avales, créditos em moeda nacional ou estrangeira, desconto de títulos de crédito, letras ou livranças, incluindo capital, juros, comissões e demais encargos" e que tal garantia cessa, sendo o título entregue pelo portador, logo que estejam pagas todas as obrigações.
O "Banco A" (entretanto substituído pela "....., SA") instaurou, no 5º Juízo Cível do Tribunal do Porto, acção executiva, com processo ordinário, contra "B e C, Sociedade de Advogados", Dr. D e Dr. E e mulher F, para deles haver o pagamento coercivo da quantia de 19.087.299$99, acrescida de juros moratórios vincendos, à taxa anual de 10%, calculados sobre o montante de 18.000.000$00, bem como o respectivo imposto de selo de 4% previsto na TGIS, incidente sobre esses juros, até efectivo pagamento.
Os executados, embora separadamente, deduziram embargos em oposição à execução, concluindo pela respectiva procedência, alegando, em suma, que:
- as entregas efectuadas pelos embargantes liquidaram integralmente ou pelo menos parcialmente a divida da sociedade executada;
- o embargado preencheu a livrança em discussão nos presentes autos calculando juros a taxas ilegais, considerando diversas verbas que não tinha direito a considerar como despesas de gestão e comissões de imobilização e sempre com imposto de selo exageradamente calculado.
Notificado o embargado, contestou este os embargos sustentando, em síntese, que os montantes entregues não se destinaram a pagar a quantia da livrança dada à execução, antes foram destinadas a regularizar a conta de depósitos à ordem de que a sociedade executada é titular na sua Agência de ... e são relativas a pagamento de cheques, juros da referida conta, de reformas de letras, pagamentos de prestações do cartão classic e juros da conta corrente vencidos até ao dia 1 de Julho de 1997.
Pugnando pela improcedência dos embargos, peticionou a condenação dos embargantes como litigantes de má-fé.
Exarados despachos saneadores, condensados e instruídos os autos (com rectificação do alegado na petição de embargos e a correspondente alteração da base instrutória), realizaram-se audiências de julgamento, com decisão acerca da matéria de facto controvertida, vindo, após, a ser proferidas sentenças que julgaram improcedentes ambos os embargos de executado deduzidos.
Apelaram os embargantes, com êxito, uma vez que o Tribunal da Relação do Porto, em acórdão de 9 de Dezembro de 2002, conhecendo conjuntamente dos recursos interpostos, revogou as sentenças recorridas, para julgar procedentes os embargos que cada um dos apelantes deduziu contra a execução que lhes moveu o apelado.
Interpôs, desta feita, a exequente recurso de revista, pretendendo a revogação do acórdão impugnado, de forma a manterem-se as decisões da 1ª instância.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Verificados os pressupostos de validade e de regularidade da instância, corridos os vistos, cumpre decidir.
O recorrente findou as respectivas alegações formulando as conclusões seguintes (e é, em princípio, pelo seu teor que se delimitam as questões a apreciar no âmbito do recurso - arts. 690º, nº 1 e 684º, nº 3, do C.Proc.Civil):
1. A livrança dos autos foi subscrita em branco e avalizada pelos recorridos, tendo ficado acordado no pacto de preenchimento que a recorrente ficava autorizada a preenchê-la pelo valor máximo de 18.000.000$00.
2. Os recorridos fundamentaram os seus embargos no preenchimento abusivo da livrança, não tendo, no entanto, conseguido fazer prova de qualquer facto nesse sentido.
3. O preenchimento abusivo da livrança constitui facto impeditivo do direito da recorrente cuja prova compete aos embargantes o que significa que se essa prova não for feita os embargos têm de ser julgados improcedentes.
4. Nunca os recorridos suscitaram nos seus articulados a questão da indeterminabilidade da sua obrigação de avalistas perante o pacto de preenchimento da livrança que assinaram.
5. Deste modo a matéria relativa à nulidade por indeterminabilidade do objecto da garantia não se baseou nos factos alegados, nem nas provas produzidas perante o tribunal de 1ª instância, tratando-se antes de um novo pedido sobre o qual o Tribunal da Relação não podia pronunciar-se.
6. Sem prescindir, o pacto de preenchimento da livrança em branco que ficou a caucionar o empréstimo não configura qualquer fiança pelo que a questão da indeterminabilidade não se põe relativamente a uma fiança, que não existe, mas em relação ao conteúdo da obrigação dos avalistas.
7. O aval só é nulo quando é concedido quanto a uma quantia indeterminada ou que, pelo menos, não seja determinável em face do título.
8. Ao darem o aval a uma livrança em branco os recorridos vincularam-se ao acordo de preenchimento celebrado entre o recorrente e a subscritora da livrança, onde ficou estipulado que o limite máximo garantido pela livrança era de 18.000.000$00 que foi o valor pelo qual a mesma foi preenchida.
9. O problema da determinabilidade das obrigações só se põe relativamente às obrigações futuras e não aos débitos já constituídos à data da fiança, como é o caso dos autos, na medida em que na data em que foi dado o aval já o crédito em conta corrente tinha sido concedido.
10. O acórdão recorrido violou por erro de aplicação e de interpretação o disposto nos arts. 10°, 30°, 31° e 77° da LULL, e nos arts. 280°, 400° e 342°, n° 2, do C. Civil.
Mostra-se assente a seguinte matéria fáctica:
i) - "A, SA" intentou acção executiva para pagamento de quantia certa, com processo ordinário, que corre termos na comarca do Porto e em que figuram como executados "B e C, Sociedade de Advogados", Dr. D e Dr. E, casado com Dra. F;
ii) - o título executivo que serve de fundamento à referida execução é a livrança junta com o requerimento inicial da execução de onde consta, no lugar destinado à assinatura da subscritora, "B e C, Sociedade de Advogados", e no verso o escrito, bom para aval à subscritora, seguido das assinaturas dos embargantes;
iii) - entre a Sociedade de Advogados executada e o Banco foi aceite um compromisso de concessão/benefício de crédito em conta corrente até ao limite de 15.000.000$00, com a finalidade de apoio à tesouraria, pelo prazo de seis meses, sucessivamente renovado por iguais períodos (sem que tenha ocorrido entretanto denúncia por qualquer das partes), com aviso prévio de 5 dias, e mediante pedido escrito da Sociedade, indicando o montante a utilizar, para crédito da conta DO 3353.210.53117 (mínimos de 1 000 000$00), ficando o saldo devedor da conta corrente sujeito a uma taxa nominal de juro igual à taxa Prime Rate do A em vigor no 1º dia útil imediatamente anterior ao início do período de contagem, acrescido do Spread de 2,5 pontos percentuais, juros estes contados e pagos mensal e postecipadamente; mas o saldo devedor da conta-corrente deveria estar integralmente reembolsado pela Sociedade no último dia do prazo convencionado para o contrato ou, perante rescisão, no dia indicado para o termo do mesmo;
iv) - ora, as responsabilidades emergentes do referido contrato ficaram garantidas (também) por livrança-caução subscrita a favor do A pela Sociedade de Advogados e avalizada pelos Drs. D, E e F, com o montante e vencimento em branco, que foi remetida ao A, em 02/12/94;
v) - foi enviada a coberto de carta com o seguinte teor: "para garantia de todas e quaisquer responsabilidades por nós contraídas ou a contrair perante o banco, até ao limite de 18 000 000$00, provenientes de qualquer operação ou título em direito permitidos, designadamente de empréstimos, saldos devedores em contas de qualquer natureza, garantias ou avales, créditos em moeda nacional ou estrangeira, desconto de títulos de crédito, letras ou livranças, incluindo capital, juros, comissões e demais encargos, junto remetemos livrança em branco... (e) havendo incumprimento... fica o banco autorizado a preencher a referida livrança pelo montante que se encontrar em dívida";
vi) - o embargante Dr. B, a partir de meados de 1995, entregou ao A, para liquidação das responsabilidades da sociedade executada, pelo menos as seguintes quantias:
- em 07/04/95, 1.700.000$00;
- em 27/04/95, 100.000$00;
- em 05/06/95, 3.000.000$00;
- em 21/09/95, 2.520.000$00;
- em 27/11/95, 1.200.000$00;
- em 04/12/95, 1.200.000$00;
- em 08/01/96, 1.500.000$00;
- em 05/03/96, 2.500.000$00;
- em 13/03/96, 3.500.000$00;
- em 21/06/96, 350.00$00;
- em 09/08/96, 1.000.000$00;
- em 04/10/96, 600.000$00;
- em 27/11/96, 600.000$00;
- em 21/01/97, 400.000$00;
- em 27/01/97, 450.000$00;
- em 30/04/97, 1.220.000$00;
- em 18/06/97, 510.000$00;
- em 31/07/97, 1.200.000$00;
vii) - o embargante Dr. C entregou ao A para liquidação das responsabilidades da sociedade executada:
- em 28/02/96, 3.000.000$00;
viii) - nem a Sociedade de Advogados executada, nem os demais co-obrigados pagaram a importância de 15.000.000$00 de crédito em conta-corrente que lhes foi concedido;
ix) - tendo deixado de pagar os juros de 01/07/97, que se venceram sobre aquelas quantias, bem como o incidente imposto de selo;
x) - em 12/05/98, o montante em dívida ascendia a 18.955.195$00;
xi) - só não tendo sido esse o montante da livrança, porque excedia o montante consignado na carta acima referida;
xii) - as quantias entregues pelo embargante Dr. B destinaram-se a regularizar a conta DO 3353.210.53117 de que a aludida Sociedade de Advogados é titular na agência A/....;
xiii) - e são relativas a pagamentos de cheques, juros da conta DO, reforma de letras, pagamentos de prestações do cartão classic, e juros da conta-corrente caucionada, vencidos até 01/07/97.
Na apreciação do recurso, já no domínio da interpretação e aplicação da lei aos factos, para daí extrair a solução, importa analisar, essencialmente, duas questões:
I. A primeira, que se prende com o crédito concedido pela exequente aos embargantes, a entrega da livrança em branco, avalizada por estes, o acordo de preenchimento realizado e o seu cumprimento ou incumprimento, em função dos pagamentos de numerário pelos embargantes efectuados.
II. A segunda, que tem a ver com a validade ou invalidade da obrigação cambiária de aval assumida pelos embargantes.
A situação fáctica apresenta-se, numa primeira análise, linear no que respeita aos negócios concluídos pelas partes:
De facto, entre a Sociedade de Advogados executada e o Banco foi aceite um compromisso de concessão de crédito em conta corrente até ao limite de 15.000.000$00.
Nele se estabeleceu que os juros convencionados para a operação seriam contados e pagos mensal e postecipadamente, sendo que o saldo devedor da conta-corrente deveria estar integralmente reembolsado pela sociedade no último dia do prazo convencionado para o contrato ou, perante rescisão, no dia indicado para o termo do mesmo.
As responsabilidades emergentes do referido contrato ficaram garantidas por livrança (caução) subscrita a favor do A pela Sociedade de Advogados e avalizada pelos Drs. D, E e F, com o montante e vencimento em branco, que foi remetida ao A, em 02/12/94, a coberto de carta com o seguinte teor: "para garantia de todas e quaisquer responsabilidades por nós contraídas ou a contrair perante o banco, até ao limite de 18.000.000$00, provenientes de qualquer operação ou título em direito permitidos, designadamente de empréstimos, saldos devedores em contas de qualquer natureza, garantias ou avales, créditos em moeda nacional ou estrangeira, desconto de títulos de crédito, letras ou livranças, incluindo capital, juros, comissões e demais encargos, junto remetemos livrança em branco... (e) havendo incumprimento... fica o banco autorizado a preencher a referida livrança pelo montante que se encontrar em dívida";
Os embargantes entregaram ao A, para liquidação das responsabilidades da sociedade executada, a quantia global de 26.500.000$00, embora nem a Sociedade de Advogados executada, nem os demais co-obrigados tenham pago a importância de 15.000.000$00 de crédito em conta-corrente que lhes foi concedido, tendo deixado de pagar os juros de 01/07/97, que se venceram sobre aquelas quantias, bem como o incidente imposto de selo, pelo que, em 12/05/98, o montante em dívida ascendia a 18.955.195$00.
Diversamente, as quantias entregues pelo embargante Dr. B destinaram-se a regularizar a conta DO 3353.210.53117 de que a aludida Sociedade de Advogados é titular na agência A/.. e são relativas a pagamentos de cheques, juros da conta DO, reforma de letras, pagamentos de prestações do cartão classic, e juros da conta-corrente caucionada, vencidos até 01/07/97.
Não obstante a quantia em dívida ascender a 18.955.155$00, o exequente preencheu a livrança pelo valor de 18.000.000$00 por ser esse o máximo referido na carta que lhe foi remetida pelos executados.
Antes de mais, terá que se ver da conformidade ou desconformidade entre o preenchimento da livrança feito pela embargada/exequente e o efectivamente acordado pelas partes.
Dispõe o art. 10º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças (aplicável às livranças por força do art. 77º da mesma LULL) que "se uma letra incompleta no momento de ser passada tiver sido completada contrariamente aos acordos realizados, não pode a inobservância desses acordos ser motivo de oposição ao portador, salvo se este tiver adquirido a letra de má fé ou, adquirindo-a, tenha cometido uma falta grave".
A análise desta norma permite extrair a ilação de que, mesmo antes de preenchida a letra em branco (1), ou, no mínimo, no momento do seu preenchimento (2), se constitui a correspondente obrigação cambiária de quem a subscreveu.
Assim sendo, o fundamento da acção destinada a accionar a livrança em branco (depois de preenchida é certo) é o próprio título, com as assinaturas dos sujeitos dela constantes. (3)
Em consequência, a execução instaurada pelo embargado, porque exclusivamente baseada na livrança devidamente assinada pelos embargantes no lugar destinado ao aval, reveste, sem dúvida, a natureza de acção cambiária.
Sendo, por isso, absolutamente alheia à execução - e, nessa medida irrelevantes - as denominadas obrigações causais, isto é, as relações extracartulares eventualmente celebradas entre os sujeitos que figuram no título.
Certo que nos casos da livrança em branco podem os demandados opor ao exequente a inobservância do acordo de preenchimento, contanto que este o haja desrespeitado.
Donde resulta que nas relações imediatas - como aqui acontece - se a livrança foi preenchida pelo primeiro adquirente e é este quem reclama o pagamento, lhe pode sempre ser oposta a excepção de preenchimento abusivo. (4)
É claro que esta excepção de preenchimento abusivo, como facto impeditivo do direito do exequente, tem que ser alegada e provada por quem a deduz. (5)
Constituindo, por isso, entendimento praticamente uniforme deste STJ, o de que "é ao embargante que cabe alegar e provar os termos do acordo de preenchimento e a desconformidade do completamento da livrança (ou da letra) em relação a esse acordo". (6)
Aliás, perante a doutrina do Acórdão Uniformizador deste STJ de 14/05/96 (7), relativo aos cheques, razão não se vislumbra para que se não siga a mesma orientação relativamente às letras.
Era, assim, aos avalistas, embargantes da execução e ora recorrentes, que incumbia o ónus de provar o preenchimento abusivo por parte da exequente.
E manifestamente não o fizeram.
É apodíctica a solução que, em face dos factos, deve, em tal sentido, ser propugnada.
Desde logo, como acima se constatou, nem a Sociedade de Advogados executada, nem os avalistas, pagaram a importância de 15.000.000$00 do crédito em conta corrente que àquela foi concedido, tendo igualmente deixado de pagar os juros de 01/07/97, que se venceram sobre aquelas quantias, bem como o incidente imposto de selo, razão pela qual, em 12/05/98, o montante em dívida ascendia a 18.955.195$00.
Doutro passo, tendo os embargantes alegado que "o embargado preencheu a livrança em discussão nos presentes autos, calculando juros a taxas ilegais, considerando diversas verbas que não tinha direito a considerar como despesas de gestão e comissões de imobilização e sempre com imposto de selo exageradamente calculado" (arts. 4º e 5º das petições), certo é que tal alegação se não provou (resposta negativa ao quesito 1º de ambos os embargos).
Finalmente, e apesar de o acórdão recorrido se ter inclinado por diferente entendimento (considerando, sobretudo, a qualidade de garantes com que os executados sócios procederam à entrega de quantias para pagamento de responsabilidades da sociedade), também aqui se nos afigura não ter a posição ou a qualidade daqueles sócios relevância para a solvência da dívida advinda da concessão de crédito em conta corrente.
Na verdade, infere-se da matéria de facto que a operação de concessão de crédito em conta corrente não foi a única relação negocial em que as partes intervieram. No banco exequente tinha a Sociedade de Advogados, pelo menos, uma conta de depósitos à ordem, ali procedeu a reforma de letras e possuía um cartão classic. Note-se, aliás, até por isso mesmo, que, na carta que acompanhava a livrança em branco remetida, se explicava que esta seria destinada à "garantia de todas e quaisquer responsabilidades por nós contraídas ou a contrair perante o banco, até ao limite de 18.000.000$00, provenientes de qualquer operação ou título em direito permitidos, designadamente de empréstimos, saldos devedores em contas de qualquer natureza, garantias ou avales, créditos em moeda nacional ou estrangeira, desconto de títulos de crédito, letras ou livranças, incluindo capital, juros, comissões e demais encargos".
Aí se autorizando, expressamente, o banco, em caso de incumprimento, a preencher a livrança respectiva pelo montante que se encontrar em dívida.
Ora, e independentemente da qualidade em que intervieram na liquidação das responsabilidades da sociedade executada, apenas demonstraram os embargantes que entregaram à exequente quantias no montante de 26.500.000$00. Não conseguiram demonstrar que tais quantias haviam sido entregues para solver, total ou parcialmente, o saldo devedor da conta corrente caucionada a coberto da qual lhes havia sido concedido o crédito. Ao contrário, o que se verifica é que as quantias entregues pelo embargante Dr. B se destinaram a regularizar a conta DO 3353.210.53117 de que a aludida Sociedade de Advogados é titular na agência A/... e são relativas a pagamentos de cheques, juros da conta DO, reforma de letras, pagamentos de prestações do cartão classic, e juros da conta-corrente caucionada, vencidos até 01/07/97.
Temos, portanto, que concluir - e aqui divergimos do acórdão recorrido, concordando, aliás em conformidade com o voto de vencido nele exarado, com o que foi decidido na 1ª instância - que, não tendo os embargantes cumprido o ónus de prova a que estavam obrigados (art. 342º, nº s 1 e 2, do Código Civil) não podem os embargos, com este fundamento deixar de improceder , assim assistindo razão à recorrente.
No que respeita à segunda questão, importa decidir (e à Relação não estava vedada a sua apreciação, porquanto, a tratar-se de um negócio nulo, o respectivo conhecimento é oficioso), se o negócio de aval prestado na livrança em branco pelos embargantes é, conforme o entendimento do acórdão recorrido, nulo por indeterminabilidade do objecto ou, como defende o recorrente, essa indeterminabilidade não ocorre, sendo o negócio perfeitamente válido.
E, uma vez que a referida garantia (mau grado o contrariamente sustentado pelo recorrente) foi constituída para assegurar o pagamento de obrigações (dívidas) eventualmente anteriores e posteriores à sua celebração, está apenas em causa, para aquilatar da sua validade ou invalidade, a assunção (melhor, garantia) das dívidas ainda não contraídas no momento da respectiva constituição.
Desde logo, portanto, está em causa a garantia do pagamento das obrigações decorrentes da concessão de crédito em conta corrente, pois é sabido que só após a utilização do crédito concedido (em parte ou no todo) é que nasce a obrigação de restituição das quantias utilizadas no cumprimento do contrato.
Vejamos, então.
Prescreve, no que concerne à fiança, o nº 2 do art. 628º do C.Civil que "à sua prestação não obsta o facto de a obrigação ser futura ou condicional".
Apenas, no respeitante à garantia de obrigações futuras - o que vulgarmente se denomina de fiança genérica, ou omnibus - o objecto do negócio há-de ser analisado à luz do disposto no art. 280º, nº 1, segundo o qual "é nulo o negócio jurídico cujo objecto seja... indeterminável".
Com efeito, "a garantia de obrigações futuras, de conteúdo à partida indeterminado, não parece que possa ser válida quando não haja elementos que permitam a sua determinação, ou seja, se no momento da constituição for indeterminável. (Tal como acontece com a fiança, a lei permite a constituição de hipoteca como forma de garantia de dívidas futuras, mas, em qualquer caso, do contrato tem de constar um critério objectivo para a determinação da prestação garantida ou a garantir)". (8)
Mas nada obsta, em contrapartida, à validade do negócio, que o seu objecto seja indeterminado; basta que seja determinável, isto é, que seja possível concretizá-lo ou individualizá-lo (ainda que ao abrigo do art. 400º em ordem à determinação da prestação) em termos tais que se possa realizar a transferência ou a aquisição de direitos sobre o quid. (9)
Se assim não for, ou seja, quando no momento da sua constituição não seja possível saber qual é o âmbito do seu objecto através de um critério para a sua determinação estipulado pelas partes ou fixado pela lei, então o negócio, por objecto indeterminável, será nulo. (10)
É certo que uma aparente contradição pode resultar da conjugação do art. 280º, nº 1, com o art. 400º, segundo o qual "a determinação da prestação pode ser confiada a uma ou outra das partes ou a terceiro; em qualquer dos casos deve ser feita segundo juízos de equidade, se outros critérios não tiverem sido estipulados" (nº 1); e "se a determinação não puder ser feita ou não tiver sido feita no tempo devido, sê-lo-á pelo tribunal, sem prejuízo do disposto acerca das obrigações genéricas e alternativas" (nº 2).
"Tomado em termos literais e imediatos este preceito inutilizaria o art. 280º, nº 1, na parte essencial aplicável às obrigações. Nunca haveria prestações indetermináveis pois nunca faltariam nem o tribunal, nem a equidade, para proceder à determinação". Só que não é esse o caso. "Dentro da lógica que preside a um diploma como o Código Civil, o art. 400º deve ser interpretado dentro do art. 280º, preceito da Parte Geral. Assim, só se põe o problema da determinação da prestação nos termos do art. 400º do Código Civil se a obrigação não for nula, por força do art. 280º". (11)
Foi, aliás, por similares considerações que o AC. STJ de 23 de Janeiro de 2001 (12) uniformizou a jurisprudência no sentido de que "é nula, por indeterminabilidade do seu objecto, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha".
É claro que, sendo ponto assente que "a necessidade de determinação do objecto da fiança, resultante da aplicação do art. 280º, nº 1, do C.Civil, se reporta ao momento da celebração do negócio", parece que "a questão do apuramento da determinação/determinabilidade do objecto não passa de um problema de interpretação, perante o caso concreto". Em consequência, tal necessidade de determinação/determinabilidade de uma fiança omnibus exige que, através de uma prognose, o fiador possa saber, ex ante, até onde e até quando pode vir a responder". (13)
Não podemos, de qualquer modo, olvidar que, in casu, nos encontramos, não perante uma fiança, mas face a um negócio cambiário autónomo, que se apresenta como figura distinta, com natureza, essência e regime diverso, não podendo o aval considerar-se como uma fiança. (14)
O aval é, nos termos do art. 30º da LULL, o acto pelo qual um terceiro ou um signatário da letra (ou livrança) garante o pagamento desse título, por parte de um dos respectivos subscritores. A este propósito, Ferrer Correia (15) chama a atenção para o facto de a responsabilidade do avalista não ser subsidiária da do avalizado, mas solidária, pelo que o avalista não goza do benefício da execução prévia. E, ainda, para o facto de a nulidade intrínseca da obrigação avalizada não se comunicar à do avalista, tendo este direito de regresso contra os signatários anteriores ao avalizado (art. 32º da LULL). Conclui, assim, o citado professor que o aval se não confunde com a fiança, não obstante admitir a natureza garantística do primeiro, cuja acessoriedade, por tais razões, apelidou de imprópria. (16)
Assim, desde logo, parece-nos haver que atender, na qualificação do objecto do contrato à diferente e específica natureza dos institutos da fiança e do aval. Sendo que, enquanto no caso da fiança, garantia pessoal, a mera descrição exemplificada de algumas fontes das obrigações garantidas e a remissão genérica para todas as operações permitidas em direito "pode vir a traduzir-se numa obrigação ilimitada deixando o fiador à inteira mercê do afiançado e do beneficiário da fiança" (17), quase um contrato em que "uma pessoa se obrigasse a pagar a outra o que esta quiser, uma espécie de obrigação incontrolável" (18), já o mesmo se não passa certamente no aval, garantia cambiária, cuja responsabilidade é determinada, antes de mais, pelo próprio título e, se tal for o caso, pelo pacto de preenchimento acordado pelas partes.
Por tais razões - mas ainda e sobretudo porque aplicando ao caso sub judice os princípios que regem a fiança a conclusão não será diversa - cremos que, apesar de todo o exposto no respeitante à fiança, se nos afigura que o negócio de aval em apreço, na parte que abrange as obrigações futuras, não padece de indeterminabilidade do respectivo objecto.
Se é verdade que ficou consignado que os avalistas subscreveram a livrança em branco para "garantia de todas e quaisquer responsabilidades por nós contraídas ou a contrair perante o banco - provenientes de qualquer operação ou título em direito permitidos, designadamente de empréstimos, saldos devedores em contas de qualquer natureza, garantias ou avales, créditos em moeda nacional ou estrangeira, desconto de títulos de crédito, letras ou livranças, incluindo capital, juros, comissões e demais encargos", não é menos certo que a garantia foi prestada, até ao limite de 18.000.000$00, e o respectivo montante ficou sujeito a um concreto acordo de preenchimento.
Ora, o próprio acórdão uniformizador de jurisprudência de 23 de Janeiro de 2001, cuja formulação sufragamos, não se refere a todos os casos em que o fiador garante o pagamento de responsabilidades genericamente indicadas, nomeadamente através do uso da expressão "responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida".
As fianças ali abrangidas são tão só aquelas que, além dessa mera remissão, não contêm qualquer outro critério de determinação das obrigações futuras, isto é, do objecto da garantia: ali se afirma, na verdade, que, "a fim de obviar a essa situação de intolerável capitis deminutio, necessário se torna que fosse convencionado um critério operativo passível de conduzir à efectiva determinação da responsabilidade dos fiadores".
E tanto assim é que o citado acórdão uniformizador citou, como exemplo de fiança válida por conter critério de determinação, a apreciada pelo Ac. STJ de 25/11/97 (19), em que se considerou bastante para a validade da fiança de obrigações futuras, resultantes de uma multiplicidade de negócios jurídicos, o facto de, no respectivo contrato, se haver estabelecido o limite máximo do montante a garantir bem como o prazo de validade da fiança.
Com efeito, "tendo em vista o estabelecimento de critérios objectivos de determinação, para além da natureza da dívida, a fixação de um limite máximo do valor a garantir (tecto ou plafond), surge como a maior garantia de protecção contra a leviandade ou voluntarismo por parte dos obrigados".(20)
Tendo-se, até inclusivamente entendido já, no domínio de vigência daquele acórdão uniformizador nº 4/2001, que "sendo os fiadores sócios gerentes da sociedade afiançada (o que aqui acontece) e obrigando-se ao pagamento de todas e quaisquer responsabilidades em que a mesma firma seja encontrada, é de concluir que o objecto da obrigação, não sendo de montante determinado, é, no entanto, determinável pelos próprios fiadores, ou seja, precisamente pelas pessoas protegidas pela necessidade da determinabilidade do objecto: logo, a fiança é válida". (21)
E isso por se considerar (o que não deixa de constituir uma realidade palpável) que, em tal situação, "o objecto da obrigação garantida é uma obrigação pecuniária concreta, de montante limitado e pré-fixado (nos créditos em conta corrente o que se fixa é o montante máximo, por o montante concreto ser variável), e conhecido o seu limite e origem. O objecto não é portanto indeterminável: ele é determinado no seu montante máximo e na sua origem".
Desta forma, tratando-se, como aqui se trata, de um negócio cambiário - garantia de natureza pessoal, limitada pelo pacto de preenchimento acordado - tendo sido fixado um limite máximo para as responsabilidades advindas da actividade bancária - 18.000.00$00 - e referindo-se no documento complementar que a garantia cessa, sendo o título entregue pelo banco, contra recibo, logo que estejam pagas todas as obrigações, é de concluir que na situação em apreço não ocorre indeterminabilidade do objecto do negócio, antes essa determinação poderá fazer-se pelos critérios patrimonial, quantitativo e temporal estipulados.
Consequentemente, não ocorre qualquer invalidade do negócio de aval realizado pelos embargantes, pelo que também, nesta parte, assiste razão à recorrente, devendo os embargos ser julgados improcedentes.
Em conformidade com o exposto, decide-se:
a) - julgar procedente o recurso interposto pela embargada "...., SA" (anterior Banco A);
b) - revogar o acórdão recorrido e, em consequência, julgar improcedentes os embargos de executado deduzidos pelos recorridos Dr. D, Dr. E e mulher F;
c) - condenar os recorridos nas custas da revista, assim como a suportarem as que forem devidas na 2ª instância.
Lisboa, 16 de Outubro de 2003
Araújo Barros
Oliveira de Barros
Salvador da Costa
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(1) Mário de Figueiredo, in RLJ Ano 55º, pag. 242; Gonçalves Dias, in "Da Letra e da Livrança", vol. IV, pag. 420.
(2) Pinto Coelho, in "Lições de Direito Comercial", vol. II, Lisboa, 1943, pag. 31.
(3) Abel Pereira Delgado, in "Lei Uniforme sobre Letras e Livranças Anotada", 6ª edição, Lisboa, 1990, pag. 155.
(4) Ferrer Correia, in "Lições de Direito Comercial", Reprint, Lisboa, 1994, pag. 484.
(5) Acs. STJ de 28/07/92, in BMJ nº 219, pag. 235 (relator Acácio de Carvalho); e de 21/10/97, no Proc. 226/97 da 1ª secção (relator Herculano Lima).
(6) Ac. de 06/04/2000, no Proc. 48/00 da 2ª secção (relator Dionísio Correia). No mesmo sentido, apenas como referência, os Acs. de 23/09/98, no Proc. 576/98 da 1ª secção (relator Ferreira Ramos); de 11/04/2000, no Proc. 225/2000, da 1ª secção (relator Tomé de Carvalho); de 06/06/2000, no Proc. 428/00 da 1ª secção (relator Martins da Costa); e de 10/01/2002, no Proc. 3980/01 da 7ª secção (relator Araújo Barros).
(7) Publicado no DR IS-A de 11/07/96, com a seguinte formulação: "em processo de embargos de executado é sobre o embargante, subscritor do cheque exequendo emitido com data em branco e posteriormente completado pelo tomador ou a seu mando que recai o ónus de prova da existência de acordo de preenchimento e da sua inobservância".
(8) Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, in "Garantias de Cumprimento", Coimbra, 1994, pags. 77 e 78.
(9) Heinrich Horster, in "A Parte Geral do Código Civil Português - Teoria Geral do Direito Civil", Coimbra, 1992, pag. 523.
(10) Mota Pinto, in "Teoria Geral do Direito Civil", 3ª edição, Coimbra, pag. 548.
(11) Menezes Cordeiro, "Impugnação Pauliana - Fiança de Conteúdo Indeterminável", in CJ Ano XVII, 3, pag. 61.
(12) Uniformização de Jurisprudência nº 4/2001, publicado no DR IS-A., de 8 de Março de 2001.
(13) M. Januário C. Gomes, in "Assunção Fidejussória da Dívida", Coimbra, 2000, pag. 673. Cfr. Ac. STJ de 10/12/97, no Proc. 841/97 da 1ª secção (relator Machado Soares).
(14) Ac. STJ de 23/01/86, in BMJ nº 353, pag. 482 (relator Góis Pinheiro).
(15) Ferrer Correia, in "Lições de Direito Comercial", vol. III, Coimbra 1956, pag. 197.
(16) Obra e volume citados, pags. 200 e 201.
(17) Ac. STJ de 24/02/99, no Proc. 180/98 da 2ª secção.
(18) Menezes Cordeiro, parecer e local citados.
(19) Proc. 260/97 da 1ª secção; em igual sentido, embora a respeito do penhor, decidiu o Ac. STJ de 08/07/97, in BMJ nº 469, pag. 509 (relator Machado Soares).
(20) Ac. STJ de 18/02/2003, no Proc. 75/03 da 1ª secção (relator Garcia Marques).
(21) Ac. STJ de 30/10/2001, no Proc. 2313/01 da 1ª secção (relator Reis Figueira).