| 1693/16.2T8LRA.L1.S2 |  |
INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA
DEVER DE INFORMAÇÃO
VIOLAÇÃO
PRESUNÇÃO DE CULPA
ILICITUDE
DANO
NEXO DE CAUSALIDADE
ÓNUS DA PROVA
APLICAÇÃO FINANCEIRA
VALORES MOBILIÁRIOS
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA
UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA
I - Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação derivados do princípio geral da boa-fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que o dever específico de informação incide também sobre o risco do próprio produto financeiro (princípio da transparência e da protecção do investidor).
II - O AUJ n.º 8/2022, publicado no DR n.º 212/2022, Série I de 3-11-2022, rejeitou a tese da presunção da ilicitude e do nexo de causalidade, cabendo ao lesado o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos da ilicitude, consubstanciada na violação dos deveres de informação por parte do banco intermediário, e do nexo de causalidade adequada.
III - A jurisprudência do STJ tem vindo a considerar estar cumprido o ónus da prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano (exigido pelo AUJ) quando se se demonstra que “Caso o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo banco BPN não o autorizaria.”.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I – RELATÓRIO
1.1.-O Autor - AA - instaurou acção declarativa, com processo comum, contra o Réu - Banco BIC Português, SA,
Alegou, em resumo:
O Réu e o seu falecido pai foram clientes do BPN, agência de ..., onde ambos movimentavam parte do seu dinheiro numa conta à ordem, realizando pagamentos e efectuando poupanças.
Em Maio de 2006, e sem que o pai do autor tivesse dado ordem escrita, o gerente do balcão de ... do então BPN aplicou o montante de € 200.000,00, pertencente àquele, no produto financeiro denominado Obrigações SLN 2006, quando o pai do autor estava absolutamente convencido de que tinha o seu dinheiro aplicado num depósito a prazo.
De tal forma que, em Setembro de 2006, o mesmo decidiu doar aquele montante ao seu filho, ora autor, estando ambos convencidos que o mesmo estava aplicado num depósito a prazo.
Só após a nacionalização do BPN é que o autor e seu pai tomaram conhecimento do real destino dado ao dinheiro, já que, até aí, sempre os juros lhe foram pagos normalmente, de seis em seis meses, à taxa de 4,5%, como rentabilidade do depósito a prazo.
Nunca foi intenção do pai do autor, nem deste, investir em produtos de risco, já que nenhum deles tinha literacia financeira para tanto, como era do conhecimento do gerente do balcão e de todos os seus funcionários.
Nunca o pai do autor nem o próprio foram informados sobre a natureza do produto financeiro em questão, nem sobre a dita operação de compra ou eventuais riscos a ela associados.
O autor vê-se agora confrontado com o facto de o réu ter colocado o seu dinheiro em produtos de risco, sem qualquer perspectiva sobre se e quando o poderá reaver, o que lhe causa permanente preocupação e ansiedade, para além das dificuldades próprias de não poder, presentemente, dispor desses fundos.
Pediu:
A condenação do réu a pagar-lhe a quantia de € 240.000,00, a título de capital e juros de mora vencidos e, nos juros vincendos desde a citação até integral pagamento;
Subsidiariamente, que seja declarado nulo qualquer eventual contrato de adesão que o réu invoque para ter aplicado os 200.000€ que o autor lhe entregou;
Ou, subsidiariamente, ser declarado ineficaz em relação ao autor, a aplicação que o réu tenha feito desses montantes;
Condenar-se o réu a restituir ao autor 240.000€ que ainda não recebeu dos montantes que entregou ao réu e juros vencidos e vincendos;
Em qualquer caso, a condenação do réu a pagar ao autor a quantia de 10.000€ de indemnização por danos não patrimoniais.
1.2. O Réu contestou defendendo-se, em síntese:
Arguiu a excepção da prescrição. Por impugnação, alegou que tanto o Autor como o seu pai sabiam que se tratavam de obrigações SLN.
Negou que a subscrição deste produto financeiro fosse sujeita a qualquer tipo de contrato de adesão, ou a qualquer tipo de formulário de cláusulas contratuais gerais, tratando-se de uma subscrição que, frequentemente, se efectuou por contacto telefónico.
Concluiu pela improcedência da acção.
1.3. – Realizada audiência de julgamento, foi proferida sentença a julgar a acção improcedente e absolver o Banco BIC do pedido.
1.4.- O Autor recorreu de apelação e a Relação de Lisboa, por acórdão de 7/2/2019, julgou improcedente o recurso e confirmou a sentença absolutória.
1.5. Inconformado, o Autor recorreu de revista excepcional (admitida por acórdão de 11/7/2019) com as seguintes conclusões:
1)A responsabilidade do intermediário financeiro, no caso do Banco Réu decorre, desde logo, do disposto no artigo 314.º do CVM, apresentando-se desde logo (embora não exclusivamente, como veremos) como uma responsabilidade contratual, cujos pressupostos estão definidos pelo art.º 798º do CC, sendo a causa de tal responsabilidade a violação do dever de informação a que estão obrigados os bancos, e presume-se nos termos do artigo 799º do CC.
2)Ora, o ónus de prova que prestou todas as informações ao A. e ao pai deste de forma esclarecida e fundamentada cabia ao Banco Réu, por via do disposto nos artigos 304.º-A, n.º 2 do C.V.M. e 344.º, n.º 1 do Código Civil.
3)No entanto, nenhuma prova significativa foi mobilizada ou requerida pelo Banco Réu, a quem lhe incumbia o ónus de prova, no sentido de permitir, com segurança, de se concluir seja pela informação cabal e esclarecida das obrigações em causa (antes pelo contrário a mesma foi objetivamente condicionada), seja pela não entrega de qualquer ficha informativa/técnica sobre o aludido produto, seja mesmo pelo exato momento do seu conhecimento ulterior.
4)Ainda, no que toca à subscrição, se é verdade que o funcionário refere que não pode haver subscrição sem que haja documento assinado nesse sentido, a verdade é que o A. e o seu pai, não possuem cópia de nenhum documento de subscrição de obrigações e nem o Banco Réu os apresentou em tribunal, como lhe competia.
5)Para além disso, o pai do A. transmitiu ao A. o dinheiro correspondente aos montantes que foram aplicados em obrigações e a verdade é que o montante em causa saiu de uma conta, para a outra e, de forma igual, não existe nenhum documento assinado nesse sentido.
6)O douto Acórdão recorrido, pretendia que fosse o A. a fazer prova pela negativa, prova impossível, que era demonstrar que nem ele e nem o pai assinaram qualquer documento. Ora, a prova tem que ser pela positiva, isto é, tinha que ser o Banco Réu, a provar que o pai do A. e o A. assinaram os documentos de subscrição e de transmissão das obrigações, o que não sucedeu.
7)O pai do A. e este nunca foram informados de que as obrigações que iriam subscrever eram dívida emitida pela SLN; Não lhes foi fornecida informação de que aquele contrato celebrado com o BPN, afinal é cumprido por outra empresa totalmente distinta daquele, pela SLN.
8)Portanto, é impossível ter sido cumprido o dever de informação, se o A. e o pai do A., nem sequer conheciam a entidade emitente do produto financeiro em causa (cfr. facto nº9).
9) E tratava-se de uma informação importante, tanto mais que o A. e o seu pai, eram pessoas de perfil conservador, sendo pequenos comerciantes, que nunca se envolveram em investimentos de risco (cfr. facto nº8).
10)Acresce que, o reembolso do capital cabia à entidade emitente e a solvabilidade desta é um fator importante na decisão de subscrição, pelo que deviam informar o A. e pai deste de que, em caso de insolvência da sociedade emitente das obrigações, eles corriam o risco de não serem reembolsados do capital aplicado nas obrigações.
11)No caso dos autos, estávamos perante obrigações «subordinadas», pelo que incumbia ao funcionário do BPN, informar o A. sobre o significado de «subordinadas», o que passava por lhe dizer que em caso de insolvência da sociedade SLN, a autora só seria paga depois de satisfeitos os credores que não tivessem créditos subordinados, como resultava do disposto na al. c) do art.48º do CIRE.
12)Esta informação é de todo relevante e determinante, uma vez que coloca os investidores (neste caso o A. e o seu pai), numa posição bem mais desvantajosa do que os simples depósitos a prazo, e que não foi transmitida ao A., nem ao pai deste.
13)Assim, contrariamente à posição assumida pelo Tribunal recorrido, o facto de não ser previsível, à época, o colapso do sistema financeiro, não justifica o facto de o Banco Réu ter omitido ao A. e ao pai deste, o risco de insolvência da SLN, e a possibilidade de nunca mais virem a reaver o dinheiro investido, pois as obrigações do intermediário financeiro acima referidas e designadamente a obrigação de informação, já estão consagradas na lei desde data muito anterior ao início da mencionada crise.
14)Outrossim, ainda que, à data, pudesse não ser previsível que viesse a ocorrer insolvência da sociedade emitente (risco especial), a Ré tinha a obrigação de alertar o A. e o pai deste, para o risco (geral) da insolvência da emitente, sobretudo face à posição extremamente desfavorável atribuída aos credores obrigacionistas em tal situação.
15)Também, não se pode esquecer o prazo de 10 anos, prazo extremamente longo, pelo que, em tão dilatado período de tempo, nunca ninguém poderia afirmar que no final o capital estava garantido, e por isso mesmo, a insolvência sempre seria de se admitir e considerar (mais uma vez o banco réu prestou informação falsa).
16) Atendendo a que a Nota Informativa, é um documento superveniente (superveniência subjetiva), pois só agora chegou ao conhecimento do A., e adveio à sua posse, o que impossibilitou a sua apresentação anteriormente ao recurso, mas que se revela imprescindível, requer-se a junção de tal documento aos autos. Cfr. Nota Informativa
17)Desta Nota Informativa, decorre de forma irrefutável que haviam duas características cruciais a serem advertidas aos clientes: a primeira prende-se com a possibilidade de insolvência da sociedade emitente, ou seja, que a SLN só lhes restituiria o capital no final do prazo de 10 anos se chegado esse tempo futuro ela tivesse disponibilidade financeira para proceder à restituição, e a segunda, diz respeito à subordinação dessas obrigações, pois nestas condições, o reembolso do capital, só seria pago depois de satisfeitos os credores que não tivessem créditos subordinados.
18)Sendo certo que, no caso dos autos, o Banco Réu não provou ter fornecido a cópia da Nota Informativa ao A. ou ao seu pai, e muito menos provou ter-lhes dado as explicações que dela constam (ónus que lhe incumbia).
19)O facto de não ter provado que entregou ao A. e ao seu pai, qualquer Nota Informativa sobre o emitente das Obrigações, integra a violação dos deveres consignados nos artigos 312º-C e 312º-F, ambos do Código dos Valores Mobiliários, especialmente no que tange a falta de documentação da informação a prestar a investidor não qualificado, como era o caso do Autor.
20)Incumbia, pois, ao Banco Réu explicar ao A. ou ao seu pai (declaratários comuns), de forma objetiva e percetível que, o seu dinheiro ia ser transferido do BPN para a SLN, que era a SLN que ia pagar os juros e, que era a SLN a devolver-lhe o capital no final do prazo, mas que tal devolução só existiria se a referida SLN tivesse no final desses 10 anos capacidade financeira para fazer a devolução, o que como vimos não aconteceu. Estamos em presença de informação relevante, que o Banco Réu estava naturalmente obrigado, cabe-lhe esse ónus, a prestar de modo a que o A., e o pai deste, a compreendessem, e tomassem uma decisão esclarecida e fundamentada.
21)Portanto, a informação prestada ao pai do A. e ao A., propiciou inevitavelmente um equívoco, porquanto, dada a informação da garantia do capital, ficou naturalmente convencido, que o dinheiro “estava no banco” (art.236º, nº1 do CC), tanto mais que não lhe foi dito que era uma outra entidade que pagava os juros, estando o pai do Autor convencido de que seria o Réu a restituir o capital e os juros quando os solicitasse (cfr. facto nº7).
22)No caso dos autos, o banco réu, na qualidade de intermediário financeiro em que aqui operou, não podia deixar de pautar o seu comportamento contratual em nome do relacionamento de confiança existente entre si e o Autor marido pelo princípio da boa-fé (cfr. art. 762º nº2 do C. Civil).
23)Efetivamente, tendo o Banco Réu avançado para a aquisição do produto financeiro aqui em causa sem observar os deveres de informação junto do pai do A. e deste, a que estava obrigado na qualidade de intermediário financeiro em que interveio, torna-se responsável pelos prejuízos causados ao Autor, nos termos do art. 314 nº1 do CVM, sendo certo também que não se mostra ilidida a presunção a que alude o nº2 do citado art. 314 que impendia sobre o banco Réu.
24) A factualidade provada aponta para uma subscrição, em que o essencial não foi devidamente explicado, omitindo-se, ou deturpando-se os reais riscos da mesma – transparecendo a ideia de que o Banco Réu se responsabilizava pelo pagamento das obrigações, embora na realidade, e tendo em conta o seu comportamento posterior, não tivesse essa intenção.
25) Dizer-se que o produto tem capital garantido quando, na verdade, não tem, não pode ser visto como artifício ou sugestão admissível, tanto mais que a obrigação de informação é essencial e resulta da lei (arts. 253.º, n.º 2, e 485.º, n.º 2, do CC).
26)Por outro lado, a situação dos autos pode ser igualmente enquadrada na modalidade de responsabilidade pré-contratual ou culpa in contrahendo (art. 227.º do CC). Ora, como deflui do exposto, no caso e contrariamente ao decidido, os pressupostos da responsabilidade contratual verificam-se: a ilicitude, por violação do dever de informação e do compromisso de garantia do capital e de juros; a culpa, a qual se presume nos termos do art. 799.º, n.º 1 do CC, e a causalidade, ou seja, o nexo entre o facto e o dano, que a doutrina também considera estar abrangida pela presunção do art. 799.º, n.º 1 do CC (cf. Menezes Cordeiro, Direito Bancário, ob. cit., p. 432).
27)Assim, os factos provados, e o documento cuja junção ora se requerer, e que acima relatamos, demonstram que o Réu, na fase pré-contratual, não prestou a exigível e qualificada informação pautada pelo standard da atuação de boa-fé, com o elevado padrão de conduta, não atuando com diligência e transparência de modo a informar, cabalmente, do risco do negócio, não respeitando, nem protegendo, o interesse do investidor, seu cliente, e que, naturalmente, confiava, como seria esperável dessa relação de confiança, uma informação que, obviamente, não era a que foi prestada.
28) O nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano causado ao autor (art. 563.º do CC) também pode ser analisado através da demonstração, que decorre claramente do facto de que, se tais deveres de informação tivessem sido cumpridos, o A. e o pai deste, não teriam investido naquela aplicação, mas noutra que lhe garantisse o retorno integral do capital e dos juros.
29)Impendia sobre o Banco R. o ónus de prova de que o A. e o pai deste, sempre investiriam em obrigações SLN, se lhe fossem fornecidas as informações de forma integral e rigorosa.
30)Mesmo que assim não se entenda, o que não se concebe nem concede, o nexo de causalidade sempre estaria verificado, analisado à luz de uma situação hipotética. Ora, das regras da experiência comum podemos facilmente retirar, que o A. e o pai deste, não teriam tomado a decisão de subscrever as obrigações se lhe tivesse sido dito, pelos funcionários do Banco Réu, que corria o risco de perder todo ou parte do seu dinheiro no caso de insolvência da sociedade emitente dessas obrigações, ou que o retorno do capital não era garantido.
31)In casu, ficou demonstrado que, «Nunca foi intenção do Autor nem do seu pai investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente da agência e dos seus demais funcionários, e o pai do Autor sempre esteve convencido de que o Réu restituiria o capital e os juros quando os solicitasse.» Também resultou provado que «O Autor e o seu pai eram pessoas de perfil conservador,sendo pequenos comerciantes, que nunca se envolveram em investimentos de risco.». E ainda, resultou provado que, «Nem o Autor nem o seu pai sabiam o que era a SLN».
32) Sendo assim, forçosamente se impõe concluir que, se o funcionário do Banco Réu tivesse prestado a informação legal e contratualmente devida, o A. e o seu pai, muito provavelmente, aliás, com altíssima probabilidade, nunca teriam subscrito aquela aplicação, atendendo ao seu perfil conservador.
33)Ora, isto é quanto basta para estar verificado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelos Autores e a conduta ilícita e culposa do Réu, traduzida na violação dos deveres de informação e da boa-fé contratual, que sobre si impendia enquanto intermediário financeiro.
34)Assim, tanto com base na responsabilidade civil pré-contratual que decorre do preceituado no artigo 227.º do C.C., como com base no preceituado no artigo 314.º do CVM, se chega à conclusão de que impende sobre o Réu a obrigação de indemnizar o Autor do dano por ele sofrido.
35) Esse dano, desde logo, abrangerá o valor do capital investido, isto é, os € 200.000,00, acrescido dos juros remuneratórios.
36) O douto Acórdão recorrido, decidindo como decidiu, violou, frontalmente, o disposto dos artigos 590º, 615º, nº1, al. d) e 672º todos do CPC; artigos 227º, 236º, 483º, 496º, 562º, 762º, 798º, 799º, 800º, 805º do Código Civil; 7º, 290º, 204º, 312º, 314º do CVM, entre outros.
O demandado Banco BIC contra-alegou no sentido da improcedência da revista.
II – FUNDAMENTAÇÃO
2.1. A junção de documento
O Recorrente, nas alegações de recurso, requereu a junção de documento, designado de “nota informativa”, alegando que se trata de documento superveniente (superveniência subjectiva) por só agora dele tomar conhecimento o que impossibilitou a apresentação anterior.
Como estatui o art.682 nº2 CPC, a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo o caso excepcional do art.674 nº3 CPC
Nesta medida, em face da regra do art.680 nº1 CPC, a junção de documentos supervenientes com a revista é muito mais restrita quando comparada com a do regime da apelação ( art.651 CPC), estando limitada “aos casos em que as instâncias tenham considerado provado um facto para o qual a lei exigia prova documental (v.g. escritura pública ou certidão de registo), com violação do direito probatório material, sustentando-o apenas em prova testemunhal ou em confissão, situação que pode ser regularizada, sem prejudicar o resultado, mediante a junção do documento que seja superveniente” ( Abrantes Geraldes, Recursos em processo Civil, 6ª ed., pág.486 )
Uma vez que o documento não se enquadra na hipótese do art.674 nº3 CPC,
não é legalmente admissível ( cf., por ex., Ac STJ de 14/10/2021 ( proc nº 11570/19), Ac STJ de 28/3/2023 ( proc nº 729/19), disponíveis em www dgsi.pt ).
Não se admite o documento.
2.1.- Delimitação do objecto do recurso
As questões submetidas a revista são as seguintes:
A intermediação financeira e a responsabilidade civil do Banco – a ilicitude, por a violação dos deveres de informação;
O nexo de causalidade.
2.2.- Os factos provados
1.O Autor era cliente do Réu, antes denominado BPN (Banco Português de Negócios), agência de ..., com a conta à ordem n.° ...01, onde movimentava parte dos dinheiros, realizava pagamentos e efectuava poupanças.
2. De forma igual, o pai do Autor, BB, era cliente do BPN, agência de ..., com a conta à ordem n. ° ...01.
3. No dia 8 de Maio de 2006, por funcionário do Banco não concretamente identificado daquela agência, foi aplicado o montante de €200.000,00, pertencente ao pai do Autor, em Obrigações SLN 2006.
4. O Autor tem depositada na sua conta de títulos, e não na sua conta à ordem, 4 obrigações SLN 2006, no valor unitário de € 50.000,00 cada uma, as quais foram transmitidas, em 25.09.2006, pelo seu pai, de cuja conta saíram os fundos para a subscrição inicial das obrigações.
5.O Autor não deu nenhuma ordem escrita no sentido da aplicação de valores de sua pertença em Obrigações SLN 2006.
6.O pai do Autor, até 25.09.2006, e o Autor, a partir desta data, sempre receberam os juros provenientes da aplicação Obrigações SLN 2006.
7.Nunca foi intenção do Autor nem do seu pai investir em produtos de risco, como era do conhecimento do gerente da agência de ... do Réu e dos seus demais funcionários, e o pai do Autor sempre esteve convencido de que o Réu restituiria o capital e os juros quando os solicitasse.
8.O Autor e o seu pai eram pessoas de perfil conservador, sendo pequenos comerciantes, que nunca se envolveram em investimentos de risco.
9.Nem o Autor nem seu pai sabiam o que era a SLN.
10.O Autor já tentou levantar o seu dinheiro na data de vencimento contratada, mas não lhe foi disponibilizada qualquer quantia.
11.As Obrigações SLN foram emitidas, como o próprio nome indica, pela SLN, SGPS, S.A., sendo a sua principal característica a sua emissão por um prazo de 10 anos, não sendo permitido o reembolso antecipado da emissão por iniciativa dos obrigacionistas sendo a responsabilidade pelo pagamento da remuneração e pelo reembolso do capital da entidade emitente.
12.Estas obrigações eram remuneradas à taxa de 4,5% no primeiro semestre, 1,15%+Euribor a 6 meses nos 9 semestres seguintes e de 1,75%+Euribor a 6 meses nos restantes semestres, tendo sempre sido paga pela SLN e creditada na conta do Autor junto do Banco Réu.
13. A entidade emitente das obrigações era titular de 100% do capital social do Banco, participação que deteve de forma permanente até Novembro de 2008, altura em que esta sociedade foi nacionalizada.
14. A subscrição de Obrigações SLN nunca foi sujeita a qualquer tipo de contrato de adesão ou a qualquer tipo de formulário de cláusulas contratuais gerais.
15. A partir do momento da transmissão das obrigações o Autor recebeu sempre um extracto mensal onde lhe apareciam e aparecem essas obrigações como integrando a sua carteira de títulos.
16.A "SLN - Sociedade Lusa de Negócios, SGPS, S.A.", hoje denominada "Galilei, SGPS, S.A. " apresentou, no Tribunal da Comarca de Lisboa, um Processo Especial de Revitalização, o qual corre seus termos pela ...." Secção de Comércio - J..., com o número 22922/15.4..., tendo sido logo proferido o despacho e sido proferida sentença que, declarando encerrado o processo negocial, sem aprovação do Plano de Recuperação, determinou o encerramento do Processo de Revitalização;
A "Galilei, SGPS, S.A. " foi, entretanto, declarada insolvente por sentença, de 29/06/2016, proferida pelo Tribunal da Comarca de Lisboa, ...." Secção de Comércio-J..., no âmbito do processo número 23449/15.0...
17.O Autor tomou conhecimento de que o dinheiro recebido do seu pai estava aplicado em Obrigações SLN 2006 aquando das notícias publicadas sobre a nacionalização do banco BPN.
18.Apresente acção foi proposta em 25.05.2016.
2.3. Os factos não provados
a) Que o pai do Autor não tivesse dado qualquer ordem escrita no sentido da aplicação de valores de sua pertença em Obrigações SLN 2006 (artigo 4º da p.i.);
b)Que o pai do Autor estivesse absolutamente convicto de que tinha o seu dinheiro aplicado num depósito a prazo (artigo 4º da p.i.);
c)Que o funcionário do Réu tenha dito ao pai do Autor e, posteriormente, a este que a taxa de rentabilidade do depósito a prazo onde havia sido aplicado o dinheiro era de 4,5% (artigo 9ºda p.i.);
d)Que o Autor ou o seu pai desconheciam e não podiam conhecer que tinham adquirido uma aplicação diferente de um depósito aprazo (artigo 16°da p.i.);
e)Com a actuação do Réu, o Autor ficou num permanente estado de preocupação e ansiedade, com o receio de não reaver, ou não saber quando reaver o seu dinheiro, vivendo em estado de "stress", doente e sem alegria de viver (artigos 35°e 37°dap.i.);
f) Que tal situação tem provocado no Autor ansiedade, tristeza e dificuldades financeiras para gerir a sua vida, tanto mais que o Autor é comerciante e necessita do dinheiro para o exercício da sua actividade (artigo 36° da p.i.).
2.4.- A responsabilidade civil do Banco e o contrato de intermediação financeira – a ilicitude (violação dos deveres de informação) e o nexo de causalidade adequada.
Para o enquadramento jurídico das questões submetidas a revista reproduz-se, por razões de simplificação e economia, a argumentação já exposta no ac STJ de 14/3/2023 ( proc nº 1510/20) ) do aqui relator , por corresponder à orientação jurisprudencial do STJ:
“Os contratos de intermediação financeira são negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de serviços de intermediação financeira e estão regulados no Código de Valores Mobiliários (CVM ) ( aprovado pelo DL nº 486/99 de 13/11).
Uma vez que o contrato foi celebrado em Outubro de 2004, aplica-se o regime legal então vigente, ou seja, antes das alterações introduzidas pela Lei nº104/2017 de 30/8, que transpôs parcialmente a Diretiva 2014/91/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23/7/2014, sendo de realçar, pela especial relevância no caso, que a Autora se integra na categoria de investidores não qualificados ( art.30).
Como qualquer negócio, também o contrato de intermediação assenta numa declaração de vontade negocial que se revela como um fenómeno ambivalente: enquanto acto de comunicação e enquanto acto determinativo ou normativo. Ora, este fenómeno reflecte-se também no problema da interpretação, tanto assim que o acto de comunicação, destinado a ser conhecido e entendido pelo declaratário, provoca nele a correspectiva confiança, pelo que a declaração de vontade há-de responsabilizar o declarante por esta confiança, dentro da “ordem envolvente da interacção negocial”, ou seja a critérios normativos de razoabilidade e de boa-fé, com uma função integrativa e reguladora das condutas dos contraentes.
E na medida em que o acto comunicativo se torna juridicamente vinculante, a interpretação negocial não pode deixar de ser sistémica, convocando os princípios, como o da justiça contratual, da boa fé, da segurança, do equilíbrio das prestações.
Na fenomenologia dos contratos, a intersubjectividade vinculante ultrapassa o processo formativo, pois tratando-se de um negócio jurídico bilateral, rectius, um contrato sinalagmático, dele emergem direitos e deveres consubstanciados numa relação jurídica complexa. De tal forma que o direito positivo assevera que todo o negócio jurídico deve ser pontualmente cumprido e no cumprimento das obrigações como no exercício do direito correspondente devem as partes proceder de boa-fé ( arts.406 nº1 e 762 nº2 do CC ).
Sobre a culpa na formação dos contratos, a lei estabelece que quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato, tanto nos preliminares como na formação dele, deve proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos causados à outra parte (art. 227, nº 1 do CC ).
E agir de boa fé é fazê-lo com a lealdade, correcção, diligência e lisura dentro de um padrão de conduta exigível, abrangendo o comportamento integral, segundo o critério da reciprocidade, ou seja, por via de comportamento devido e esperado às partes nas relações jurídicas envolvidas, e a celebração do contrato ou a sua anulação (ou resolução), ou também a sua ineficácia, não afastam o espectro normativo do art. 227 do CC, a qual é aplicável tanto no caso de se interromperem as negociações, como no de o contrato chegar mesmo a consumar-se ( cf., por ex., Eva Sónia da Silva, Da Responsabilidade Pré-Contratual por Violação dos Deveres de Informação, pág.30; Ana Prata, Notas Sobre Responsabilidade Pré-Contratual, pág.36 e segs.).
Sobre as partes impendem, entre outros, os deveres de comunicação, informação e esclarecimento que abrangem, por um lado, a viabilidade da celebração do contrato e os obstáculos a ela previsíveis, e por outro, os elementos negociais e a própria viabilidade jurídica do contrato projectado. Para que exista o dever de informação é necessário que se verifiquem os seguintes pressupostos: a essencialidade da informação, assimetria informacional e a necessidade de protecção da parte não informada, a exigibilidade da transmissão da informação.
Por isso, tanto a doutrina, como a jurisprudência, vêm sustentando que a violação desses deveres de informação e esclarecimento de todos os elementos com relevo directo ou indirecto para o conhecimento da temática do contrato servem de fundamento para a responsabilidade pré-contratual.
Neste sentido, para Sinde Monteiro, “de entre os grupos de casos de responsabilidade por culpa na formação dos contratos, conta-se o da celebração de um contrato não correspondente às expectativas, devido ao fornecimento pelo parceiro negocial de informações erradas ou à omissão de esclarecimento devido” (Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, págs. 47, 358, 360 ).
E mesmo nas situações de indução negligente em erro, ou seja, no erro provocado negligentemente pela contraparte através do fornecimento de informações inexactas cabe no âmbito da responsabilidade pré-contratual e corresponde obrigação de indemnização ( cf., por ex., Paulo Mota Pinto, “Falta e Vícios da Vontade – O Código Civil e os regimes mais recentes “, Comemorações dos 35 Anos do Código Civil, vol.III, pág.485), Eva Sónia da Silva, As Relações entre a Responsabilidade Pré-contratual por informações e os vícios da vontade ( erro e dolo), o caso da indução negligente em erro, pág.301 e segs.).
Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação decorrentes do princípio geral da boa fé, o legislador ( CVM ) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, que inclui “todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada” ( art. 312 ), nomeadamente as informações respeitantes aos instrumentos financeiros e aos riscos especiais envolvidos nas operações a realizar (art. 312.º, als. a), b) ) devendo-o fazer de forma completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita (art. 7) para que a informação possa ser compreendida pelo destinatário médio.
Os deveres de informação do intermediário financeiro costumam ser divididos em dois grandes grupos: os deveres de informação pré-contratual e os deveres de informação contratual.
Os primeiros estão regulados nos arts. 312.º e segs. do CVM e visam com que o cliente investidor a tomar uma decisão esclarecida e fundamentada sobre os seus projectos de investimento, como também criar o clima de confiança e segurança necessários para o mercado de capitais prosperar.
Os segundos encontram-se previstos nos arts. 323 e segs. do CVM e incidem principalmente sobre os deveres de informação nas operações de execução de ordens e sobre os resultados das operações.
Este dever de informação deve adequar-se ao tipo de investidor, assumindo um conteúdo elástico, nomeadamente em função do maior ou menor grau de conhecimentos e de experiência do cliente, enfim, da sua literacia financeira, e este particular dever de informação por parte do intermediário financeiro visa, antes de mais, a tutela da autodeterminação por parte do investidor (princípio da transparência e da protecção dos investidores). Compreende-se, por isso, a importância da informação, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que, nestes casos, o dever de informação incide sobre o risco do próprio produto financeiro, ou seja, “a avaliação não só da sua capacidade de investimento como a de suportar o risco inerente ao produto” ( cf., por ex., Ac STJ de 10/1/2013 ( proc. nº 89/10), Ac STJ de 10/4/2018 ( proc. nº 753/16), em www dgsi.pt.).”
Dada a divergência jurisprudencial sobre as questões do ónus da prova quanto aos deveres de informação e ao nexo de causalidade, o Supremo Tribunal de Justiça em recurso de Uniformização (Processo n.º 1479/16.4T8LRA.C2.S1-A) proferiu o AUJ nº 8/2022 , publicado no DR nº 212/2022, Série I de 3/11/2022) e fixou a seguinte orientação:
“1 - No âmbito da responsabilidade civil pré-contratual ou contratual do intermediário financeiro, nos termos dos artigos 7.º, n.º 1, 312.º n.º 1, alínea a), e 314.º do Código dos Valores Mobiliários, na redação anterior à introduzida pelo Decreto-Lei 357-A/2007, de 31 de outubro, e 342.º, n.º 1, do Código Civil, incumbe ao investidor, mesmo quando seja não qualificado, o ónus de provar a violação pelo intermediário financeiro dos deveres de informação que a este são legalmente impostos e o nexo de causalidade entre a violação do dever de informação e o dano.
2 - Se o Banco, intermediário financeiro - que sugeriu a subscrição de obrigações subordinadas pelo prazo de maturidade de 10 anos a um cliente que não tinha conhecimentos para avaliar o risco daquele produto financeiro nem pretendia aplicar o seu dinheiro em “produtos de risco” - informou apenas o cliente, relativamente ao risco do produto, que o “reembolso do capital era garantido (porquanto não era produto de risco”), sem outras explicações, nomeadamente, o que eram obrigações subordinadas, não cumpre o dever de informação aludido no artigo 7.º, n.º 1, do CVM.
3 - O nexo de causalidade deve ser determinado com base na falta ou inexatidão, imputável ao intermediário financeiro, da informação necessária para a decisão de investir.
4 - Para estabelecer o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação, por parte do intermediário financeiro, e o dano decorrente da decisão de investir, incumbe ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”
O acórdão recorrido confirmou a sentença absolutória por considerar que o Autor não comprovou a ilicitude, consubstanciada na violação dos deveres de informação, nem o nexo de causalidade entre a violação dos deveres de informação e o dano.
O acórdão justificou nos seguintes termos:
“Da factualidade dada como provada, não resulta a violação de quaisquer deveres de informação. Designadamente, não ficaram demonstradas as faltas de informação que o apelante refere nas als. M), N), W), AA), BB), CC) das suas conclusões.
Do que expôs, resta concluir não estar demonstrada ilicitude da actuação do intermediário financeiro.”
O Autor requereu na apelação que a Relação desse como provado os seguintes factos alegados
“1-O A. e o pai do A. nunca assinaram qualquer documento de subscrição de obrigações e nem de cedência de posição;
2-O pai do A. não sabia que estava a dar ordem de compra de obrigações;
3-Nunca o pai do A. e o A. abriram conta de títulos;
4-Ninguém explicou ao A. que BPN e SLN eram duas entidades distintas e que investir em SLN, era diferente de aplicar dinheiro no BPN;
5-As obrigações da SLN eram vendidas como equivalentes a um depósito a prazo.
6-Era um produto de capital garantido e o Banco BPN era responsável pela garantia do capital;
7-O autor nunca teria adquirido as obrigações se tivesse percebido que o capital não era garantido pelo BPN.”
A Relação, com base na valoração da prova, desatendeu tal pretensão, pelo que não julgou provada esta factualidade. Para além disso, também manteve os factos não provados descritos em a) e b), cuja eliminação fora peticionada.
Considerando que o Autor estava onerado com o ónus da alegação e prova referente à ilicitude, consubstanciada na violação dos deveres de informação por parte do Banco, a verdade é que não o logrou demonstrar.
Por outro lado, também não comprovou o nexo de causalidade. O AUJ postergou a doutrina da presunção de causalidade, afirmando competir “ao investidor provar que a prestação da informação devida o levaria a não tomar a decisão de investir.”
A jurisprudência do STJ tem vindo a considerar estar cumprido o ónus da prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano ( exigido pelo AUJ ) quando se se demonstra que “Caso o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo Banco BPN não o autorizaria” ( cf, por ex., Ac STJ de 20/6/2023 ( proc nº 11188/17), de 20/6/2023 ( proc nº 2666/17), de 30/5/2023 ( proc nº 966/18 ), em www dgsi.pt).
Na situação dos autos verifica-se que a Relação, contrariamente ao reclamado pelo Autor, não deu como provado que “O autor nunca teria adquirido as obrigações se tivesse percebido que o capital não era garantido pelo BPN.”.
Neste contexto, o Autor não comprovou o nexo de causalidade adequada. O Autor/revistante para justificar o nexo de causalidade socorre-se de uma presunção judicial, com apelo às regras da experiência comum. Mas para além do Supremo não poder dar como provado factos com base em presunções judicias, a verdade é que tendo sido julgado não provado o facto principal, essencial, fica afastada a possibilidade de se julgar provado o mesmo facto por via indirecta.
Porque o acórdão recorrido não violou as normas jurídicas indicadas, improcede a revista.
2.5.- Síntese conclusiva
a) Na intermediação financeira, para além dos deveres de informação derivados do princípio geral da boa fé, o legislador (CVM) consagrou deveres específicos de informação, atenta a natureza da actividade, sobretudo no caso de um investidor não qualificado, porque a lei exige uma declaração livre e esclarecida, sendo que o dever específico de informação incide também sobre o risco do próprio produto financeiro (princípio da transparência e da protecção do investidor).
b) O AUJ nº 8/2022 , publicado no DR nº 212/2022, Série I de 3/11/2022) rejeitou a tese da presunção da ilicitude e do nexo de causalidade, cabendo ao lesado o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos da ilicitude, consubstanciada na violação dos deveres de informação por parte do Banco intermediário, e do nexo de causalidade adequada.
c)A jurisprudência do STJ tem vindo a considerar estar cumprido o ónus da prova do nexo de causalidade entre o facto e o dano ( exigido pelo AUJ ) quando se se demonstra que “Caso o autor tivesse percebido que poderia estar a dar ordem de compra de obrigações SLN 2006, produto de risco e que o capital não era garantido pelo Banco BPN não o autorizaria”
III – DECISÃO
Pelo exposto, decidem:
1)
Indeferir a junção do documento intitulado “Nota Informativa”, apresentado com as alegações de recurso.
2)
Julgar improcedente a revista e confirmar o acórdão recorrido.
3)
Condenar o Recorrente nas custas.
Lisboa, Supremo Tribunal de Justiça, 20 de Setembro de 2023.
Jorge Arcanjo ( Relator)
Manuel Aguiar Pereira
Jorge Leal