Acórdãos STJ	Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:	27863/18.0T8LSB.L1.S1
Nº Convencional:	2.ª SECÇÃO
Relator:	VIEIRA E CUNHA
Descritores:	CONTRATO MISTO COMPRA E VENDA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MANDATO EMPREITADA COISAS CORPÓREAS COISAS INCORPÓREAS EXCEÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO INCUMPRIMENTO PARCIAL INCUMPRIMENTO DEFINITIVO ÓNUS DA PROVA CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
Data do Acordão:	01/12/2022
Votação:	UNANIMIDADE
Texto Integral:	S
Privacidade:	1
Meio Processual:	REVISTA
Decisão:	CONCEDIDA
Indicações Eventuais:	TRANSITADO EM JULGADO
Sumário :	I - O contrato misto comporta prestações de contratos típicos diversos, mas submetidas às prestações essenciais de determinado contrato, visto o nexo de subordinação funcional existente entre as diversas prestações II – No contrato misto de compra e venda e prestação de serviços de instalação de software sobreleva a caracterização de contrato de prestação de serviços inominado e atípico, a que poderá aplicar-se por analogia o regime do contrato de empreitada, quando se justifique. III – Corpórea ou incorpórea que seja a “obra”, no caso de programas informáticos, a analogia com o regime próprio da empreitada justifica-se, na presença dos seguintes requisitos cumulativos: o resultado deve materializar-se numa coisa concreta, susceptível de entrega e aceitação (art.º 1218.º CCiv); o resultado deve ser específico e discreto, separado do processo produtivo; o resultado deve ser concebido em consequência de um projecto, encomenda, caderno de encargos, plano, entregue ou aprovado pelo beneficiário (art.ºs 1208.º e 1214.º CCiv). IV – Se toda a alegação das RR. foi no sentido de se verificar um incumprimento parcial que se transmutou em incumprimento definitivo do contrato, a alegação de incumprimento definitivo é incompatível com a alegação da exceptio non rite adimpleti contractus. V – Se os factos provados são insuficientes para revelar o incumprimento definitivo da responsabilidade da Autora ou a recusa de realização das reparações que porventura fossem necessárias, relatam apenas o estado em que estaria a execução do contrato, num momento temporal aliás indefinido, denotando uma mera situação de mora. VI – Em caso de aplicação do regime jurídico do contrato de empreitada, os direitos atribuídos ao dono da obra, constantes dos artºs 1221.º n.ºs 1 e 2, 1222.º n.º 1 e 1223.º CCiv, não podem ser exercidos por forma alternativa ou à escolha do credor, mas sim sucessivamente, pela ordem indicada, igualmente não podendo o dono da obra, face ao cumprimento defeituoso, proceder motu proprio à eliminação dos defeitos ou à reconstrução.
Decisão Texto Integral:	Acordam no Supremo Tribunal de Justiça                    Referências       Meo - Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., intentou a presente acção, com processo declarativo e forma comum, contra Lenitudes - Medical Center & Research, S.A., e Lenitudes, S.G.P.S. Formulou o seguinte pedido: - que as RR. sejam condenadas a pagar-lhe € 161 450,82, acrescidos de juros de mora vencidos de € 37 403, 51; - que as RR. sejam condenadas a pagar-lhe € 40,00 de custos de cobrança da dívida; - que as RR. sejam condenadas a pagar-lhe juros de mora entretanto vencidos e nos vincendos até pagamento. Para tanto, alegou ter acordado com a R. Lenitudes, S.A. (Maio Clinic) a implementação de uma solução de software e de hardware. Mais alegou que forneceu os bens e prestou os serviços acordados e que emitiu e enviou à R. “Lenitudes, S.A.” a factura correspondente, no valor de € 457 068, 00. Desse montante facturado, a R. Lenitudes, S.A., omitiu o pagamento de € 161 450, 82. Por sua vez, a R. Lenitudes, S.G.P.S., emitiu uma carta de confort assumindo o pagamento da responsabilidade da Maio Clinic. Em contestação, as Rés invocaram que a A. nunca chegou a fornecer elementos de software e que se verificaram irregularidades, quer quanto à componente de hardware, quer quanto à componente de software; que devido às falhas os módulos instalados nunca funcionaram; que insistiu junto da A. para que esta resolvesse as questões que se suscitavam, o que nunca ocorreu; factos que as autorizam a invocar a excepção de não cumprimento do contrato. Mais deduziram reconvenção, em que pedem: - que o negócio celebrado com a A. seja anulado por usura na sua totalidade, condenando-se a A. a restituir-lhe a quantia de € 600 333, 00, contra a restituição dos equipamentos fornecidos; - subsidiariamente, para o caso de se entender que o negócio não é anulável na totalidade, que seja anulado quanto aos equipamentos de hardware, devendo a A. ser condenada a restituir-lhe € 261 452, 37, contra a restituição dos equipamentos; - subsidiariamente, que que o negócio seja anulado com fundamento em venda de coisa defeituosa, condenando-se a Autora a restituir-lhe € 600.330,00; - subsidiariamente, que se anule o negócio quanto fornecimento dos módulos de software defeituosos, condenando-se a A. a restituir-lhe € 324.267,96; - subsidiariamente, que o negócio seja resolvido e a A. condenada a restituir-lhe € 432 375, 61 com base em enriquecimento sem causa; - que a A. seja condenada a pagar-lhe € 4 415,70 de indemnização por ter incorrido em custos adicionais com aquisição de novos serviços e equipamentos e juros. Como fundamentos da reconvenção, alegam as RR. que o preço praticado pela A. é superior ao preço de mercado, pelo que se verifica a existência de usura, sendo o negócio anulável; que está em causa a venda de coisa defeituosa, pelo que o montante pago deve ser devolvido; que se verificam os pressupostos do enriquecimento sem causa, pelo que a A. deve ser condenada a devolver a quantia peticionada com fundamento neste instrumento jurídico; que a R. “Lenitudes, S.A.” comprou equipamentos e acordou a prestação de serviços com terceiros, devendo ser indemnizada pelo montante despendido. As Decisões Judiciais Em 1.ª instância, foi proferida sentença, onde se decidiu: Julgar a acção parcialmente procedente, por provada, condenando-se as Rés a pagar à Autora € 161 450,82, acrescidos de juros às taxas legais dos juros comerciais, desde a data da citação até pagamento, absolvendo-se as RR. do demais peticionado. Julgar o pedido reconvencional improcedente, do mesmo absolvendo a Autora. Já na Relação, o acórdão recorrido julgou parcialmente procedente a apelação das Rés e, em consequência, absolveu-as integralmente do pedido. Inconformada agora a Ré, recorre de revista, formulando as seguintes conclusões: A. Por Acórdão proferido em 10.09.2021, pela 2ª Secção do Tribunal da Relação ..., concedeu-se parcialmente provimento ao Recurso de Apelação interposto e, consequentemente, revogou-se a sentença recorrida, deliberando: Julgar a acção não provada e improcedente, assim absolvendo as Rés dos pedidos formulados pela Autora MEO; B. O objecto de Recurso foi delimitado pelas seguintes questões: A – Impugnação da matéria de facto – factos integrantes dos temas de prova 1 e 5, dados como não provados em sede de 1º instância; B - Erro de Direito- B1 - Da Classificação do contrato e do incumprimento parcial do contrato por parte da A. que implica a improcedência do pedido por esta formulado; B2 – Do incumprimento definitivo e do enriquecimento sem causa por parte da recorrida e da extensão da responsabilidade solidária por parte da Ré “Lenitudes SGPS”; C- Da má-fé da recorrida. C. Pelos argumentos e considerações que infra se irão explanar mais aprofundadamente (apesar da ora Recorrente também não concordar com a decisão quanto à questão da fixação de matéria de facto do tema da prova 1, mas não preenchendo os requisitos do disposto no art.º 674º,nº 3 do CPC e portanto, estando-lhe vedada a possibilidade de apresentar recurso de revista quanto a essa questão), a MEO, agora na qualidade de Recorrente, discorda parcialmente com a decisão do Acórdão quanto à questão: B - Erro de Direito - B1 – (…) do incumprimento parcial do contrato por parte da A. que implica a improcedência do pedido por esta formulado; D. Ou seja, pelos motivos que infra se irão explanar, a ora Recorrente não pode concordar com os fundamentos e aplicação da lei quanto ao alegado incumprimento parcial do contrato por parte da A., existindo, assim, e na sua humilde opinião, uma interpretação e aplicação errada da lei, apresentando-se, portanto, o presente recurso de revista. Senão vejamos: E. In casu, para que possa ser efetuada uma análise casuística sobre o alegado incumprimento parcial do contrato por parte da A., a interpretação e aplicação correta da lei, importa descrever quais os factos dados como provados (incluindo já o ponto 18 acrescentado pelo douto Acórdão): Salientaram-se: Plano de pagamentos do cenário 1 % One shot Valor Data 40% 247.734 € na adjudicação 15% 92.900 € 22-Jun-15 10% 61.933 € 24-Ago-15 10% 61.933 € 19-Out-15 10% 61.933 € 14-Dez-15 7,5% 46.450 € 22-Fev-16 7,5% 46.450 € 23-Mai-16 100% 619.334 € 8. A R. Lenitudes respondeu: Depois da primeira abordagem interna, venho informar a nossa intenção de adjudicar se o primeiro pagamento de 40% ocorrer com a operacionalização do sistema, ou seja; no final do mês de Abril, correspondendo ao seguinte calendário. 3) Mantém-se o restante plano de pagamentos do cenário 1, quanto a datas e percentagem de valor. 13. Nos termos da Cláusula 6.ª do contrato, a R. Lenitudes obrigou-se a: a) “prestar à MEO toda a colaboração requerida e que razoavelmente possa estar ao seu alcance (…); b) “cumprir pontualmente as obrigações constantes do presente contrato, tendo em vista a realização do objecto contratual”; c) “Assegurar as condições técnicas e todos os requisitos de implementação dos Serviços, nos termos constantes do presente Contrato”; (…)” e) Proceder ao pagamento das facturas a emitir pela MEO nos termos da Cláusula 7.ª /(Preços e facturação) - vide doc. 4. No termos da comunicação da lenitudes de 27/11/2015, c) a Lenitudes reconhece ser essencial para as Partes o cumprimento do aludido contrato pelo prazo e condições ora estipulados. Obriga-se (…) a: ii) Envidar os melhores esforços para que a Maio Clinic cumpra, integral e tempestivamente, perante V. Excias todas as obrigações emergentes do supra mencionado contrato (…). F. Foi igualmente realizada prova pericial, a qual também deverá ser (e foi) considerada: (…) G. Para uma melhor e mais completa análise sobre o mérito da causa, importa também reproduzir partes dos depoimentos de algumas das testemunhas apresentadas pela A. e R., respeitantes à questão de que ora se recorre: Alegado incumprimento parcial do contrato por parte da A. que implica a improcedência do pedido por esta formulado. Senão vejamos: Testemunha AA (14:43) Testemunha: Tivemos algumas dificuldades, múltiplas dificuldades naquilo que foi a disponibilização de meios humanos e técnicos das equipas deles. Os especialistas, de enfermagem de radioterapia, quimioterapia. O projecto não avançou no cronograma porque nunca houve do lado deles (Lenitude) essa disponibilização das equipas e dos meios.  (19:05) Testemunha: Porque deixaram de ter necessidade, se calhar do bloco operatório como preconizaram inicialmente, não deram a atenção devida ao tema; O tema internamento, também como não iam ter bloco, não iam ter cirurgias, também o internamente não faria sentido, foram deixando, nunca tiveram os equipamentos, os licenciamentos, e as equipas especializadas para suportar essas valências internas disponíveis. E dai esses módulos, terem sido aqueles que porventura não terão sido implementados. Ainda continuamos ao dia de hoje a aguardar que eles disponibilizem, para nós implementarmos isso. (26:22) Testemunha: No primeiro ano há cerca de 80 registos da utilização do EPM. Na componente do Bloco, como o posicionamento da clínica enveredou para outro posicionamento daquilo que era o endereçamento ao mercado, a componente do Bloco foi ficando para mais tarde. Embora, o nosso parceiro e nós (MEO) tenhamos desenvolvidos muitos recursos humanos muitas horas, naquilo que era o conjunto de especificações e recomendações para aquilo que deveria ser a aplicação em termos de fluxos de aplicação. (27:50) Mandatária da A: Ou seja, a MEO e o seu parceiro F..., sabendo que tinham de implementar esta componente de Bloco, começaram a desenvolver e a trabalhar sobre ele? (28:12) Testemunha: Em parceria com as equipas da Direcção clínica, e na qual o Prof. BB participou. E foi apresentado, e foi discutido, sobre as quais eles não tomaram opções. O projecto para ser implementado, naquilo que era um requisito e obrigações do lado da Lenitudes, era também tomar opções sobre estes módulos que teriam de ser adaptados. (31:56) Testemunha: A Radioterapia, aquilo tem metodologias especificas de gestão de projecto. Foram feitas reuniões, foram feitas as especificações de como ia ser feita a integração, foi desenvolvido, foi tudo aceite. No dia em que se ia por em uso e formar, já tinham outro sonho. Já não era bem ali. Já queriam outras funcionalidades. Queriam que aquilo fosse integrado de outra maneira. Na parte de radio isto foi feito. Na parte de quimio não, porque ainda não sabemos se eles disponibilizaram os equipamentos, as equipas técnicas, os licenciamentos necessários para que fosse feito o trabalho. (33:01) Testemunha: É este o problema. É este o problema de alguns módulos que não avançaram, tem muito a ver com isto. A gente fez o trabalho de especificação, desenvolveu, houve todo este esforço, alocação de recursos, custos e quando chegava lá para formar ou implementar não havia uma ligação. Não havia equipas disponíveis para formar e para utilizar efetivamente. (33:51) Testemunha: Os outros módulos foram instalados, foram desenvolvidos, foram fornecidos, as pessoas foram formadas. Não sei se depois estão a usar ou não. Testemunha CC (15:50) Testemunha: Quando vamos para a parte clínica, conceito de SIMMA, Radioterapias, Quimioterapias, Medicina Nuclear, ou seja para os vários componentes da proposta, para serem implementadas necessitavam de meios humanos e de meios disponíveis na Clinica (…) tem de haver formação das equipas médicas e auxiliares. O que é que nos deparámos: que começou a haver uma dificuldade crescente: ao início não tinha meios humanos e portanto, pediram-nos para atrasar um pouco para o Verão. Chegando ao Verão de 2015, haveriam alguns meios e quase que se conseguia fazer a formação, mas depois faltavam algumas componentes. (24:20) testemunha: Para a solução ser implementada, era absolutamente necessário ter os meios humanos e aceitação por parte do cliente. (25:49) Testemunha: O Bloco, portanto, havia duas fases. Ou seja, depois do EPM, depois havia o Bloco e consequentemente o Internamento. No Bloco foi processado um documento, no que se pediu ao cliente que visse se concordava com a implementação desse Bloco. (…) já não com o Diretor clínico BB, mas já com o Director Clínico o Dr. DD, que este presente em reuniões, no qual ele tinha uma visão diferente do que devia ser o Bloco. Ajustámos o projecto inicial do Bloco de acordo com a pretensão dele. Fizemos um documento novo, para ser implementado. Foi enviado para o cliente. Nunca houve resposta. Pese embora nas várias reuniões, dizermos que precisamos que nos confirme o aceitamento desta componente do Bloco. É sempre necessária essa aceitação de como vai funcionar o Bloco, por parte do Diretor Clínico. (29:41) Testemunha: Houve insistência. Várias insistências. Nas reuniões era sempre indicada como ponto de atraso a não resposta para a questão do Bloco, ao que o cliente dizia que ia dar a resposta no dia seguinte…a acabou por nunca o fazer. Testemunha EE (08:40) Testemunha: O EPM eram vários módulos. A solução que foi implementada era a parte de consulta, faturação, agendamento, prescrição eletrónica de medicamentos e de exames. Na 2º parte do projecto, em relação ao EPM, tinha o EPM Bloco e EPM Internamente. Obviamente quando a Lenitudes abriu, não tinha ainda cirurgias. E por isso ficou acordado que isto ficaria para uma 2º fase do projecto. (…) Tivemos reuniões no sentido de mostrar a solução que tínhamos e que queríamos implementar na Lenitudes. Foi elaborado um caderno de encargos e requisitos, enviado para o Dr. FF e para a Lenitudes. (...) A diferença que existia entre aquilo que propusemos ao Director clínico e aquilo que ele tinha identificado como eventuais melhorias e pequenas alterações, para que o software fosse produtivo para a Lenitudes. Foi desenvolvido um documento, neste caso assinado por mim, chamado Caderno de Encargos enriquecido, foi enviado para a Lenitudes, sem feedback. Nunca mais tive feedback. A Lenitudes mudou de Director Clínico e continuamos sem feedback. Testemunha GG (03:37) Testemunha: Neste projecto nós implementamos Radiologia, Cardiologia, Medicina Nuclear. A parte de quimioterapia e radioterapia, não era um modulo SiiMA. Era uma integração do EPM com os softwares fornecidos por outra empresa. (09:08) Testemunha: O Software da Radioterapia só nos foi apresentado penso que em Outubro e começámos a fazer o levantamento de requisitos para fazer a integração com a radioterapia. Porque a quimioterapia não existia ainda. (…) em conjunto com essa empresa fizemos um caderno de especificação de requisitos. Entregamos à Lenitudes que aprovou. Nós desenvolvemos a integração. Fizemos a integração. (…) A Lenitudes pediu outras alterações. (10:45) Testemunha: O da quimioterapia nunca nos foi apresentado. Testemunha HH (16:01) Mandatária da A: Disse-nos aqui que relativamente ao modulo EPM, era aquilo que estava na recepção, que tinha sido implementado, instalado e estaria a funcionar. Correto? (16:16) Testemunha: Sim. Era o que estaria a funcionar melhor. Não estaria a funcionar na sua plenitude. Tinha alguns bugs, algumas incoerências, funcionavam dentro dos 80%, digamos assim… (…) o que aconteceu é que todos os módulos ainda não foram entregues. (17:51) Foi contratado os dois módulos - SIMMA quimioterapia e a SIMMA Radioterapia – sendo que o SIMMA quimioterapia, seria feito em conjunto com a Lenitudes. Os desenvolvimentos, ou seja, a Lenitudes diria à F... como é que queria o software e a F... iria desenvolver consoante as necessidades. Em termos de radioterapia, seria lá colocado o modulo (…). O que aconteceu foi que esse modulo de radioterapia foi instalado, mas nunca funcionou. Ou seja, ainda se tentou funcionar com ele, mas depois aquilo bloqueava. (…) Testemunha Dr. II (20:46) Testemunha: Aliás, tanto é que foi, que houve uma tentativa de ser feito. Portanto, a rede ..., como eu lhe expliquei pertence à E..., perante as primeiras tentativas foram verificadas… tudo isto passa por licenças informáticas. A própria E..., perante solicitações da EPM, para ir de encontro com essa necessidade, viabilizou licenças adicionais que permitissem fazer esta integração. (22:37) Testemunha: E portanto, houve depois aqui a interação entre as equipas informáticas, e essa parte já me ultrapassa, que a nível informático…recordo-me precisamente que foram surgindo dificuldades, que a nível informático tinham a ver com licenças, que têm de ser atribuídas pelas aplicações e pelos gestores dos sistemas (…) à data, a E..., quando facultou as licenças achou que não eram necessárias, mas perante a solicitações e necessidades da F... para conseguirem fazer esta integração, a E... acabou por facultar adicionalmente estas outras licenças que eram necessárias. H. Muito respeitosamente, entenderam os Senhores Desembargadores do Tribunal da Relação ... que estamos perante uma excepção de não cumprimento, espelhada no art.º428º do Código Civil, isto é, que como ficou provado que a A., ora Recorrente, não conseguiu implementar alguns módulos de software e resolver algumas questões de software (que foram surgindo na instalação da solução), por esse motivo, as Rés não têm a obrigação de pagar o preço em falta e que ora se peticiona, sendo, consequentemente, absolvidas do pedido. I. Contudo, entende a ora Recorrente que, certamente por lapso, ficou por analisar e não foi considerado (indevidamente) o incumprimento contratual das próprias Rés, assim como os motivos da não implementação de alguns dos módulos contratados, motivo pelo qual a A., ora Recorrente, não pode acolher a decisão do Acórdão neste ponto. J. Vide ponto 13 dos factos dados como provados: Nos termos da Cláusula 6.ª do contrato, a R. Lenitudes obrigou-se a: a) “prestar à MEO toda a colaboração requerida e que razoavelmente possa estar ao seu alcance (…); b) “cumprir pontualmente as obrigações constantes do presente contrato, tendo em vista a realização do objecto contratual”; c) “Assegurar as condições técnicas e todos os requisitos de implementação dos Serviços, nos termos constantes do presente Contrato”; (…)” e) Proceder ao pagamento das facturas a emitir pela MEO nos termos da Cláusula 7.ª /(Preços e facturação) K. No âmbito do contrato celebrado e que ora se discute, a Ré Lenitudes, SA tinham deveres e obrigações, designadamente, aprovar cadernos de encargos, para que a parceira da A., F..., pudesse desenvolver os softwares e implementar os mesmos. L. A Ré Lenitudes, SA omitiu determinadas tarefas imperativas, que condicionaram o desenvolvimento e instalação dos módulos (identificados no ponto18 dos factos dados como provados) e impediu assim (para não alegar “boicotou”) a A., a qual se viu impedida de cumprir parcialmente com as suas obrigações contratuais. M. A respeito das obrigações da Ré Lenitudes, SA, vide cláusula do contrato celebrado – doc. 4 junto na PI e não impugnado (página 3): Cláusula 6ª – Obrigações Gerais do Cliente Sem prejuízo das demais obrigações decorrentes do presente contrato, o Cliente obriga-se a: a) Prestar à MEO toda a colaboração requerida e que razoavelmete possa estar ao seu alcance, nomeadamente facultando-lhe as informações de que esta careça para a prestação dos serviços objecto do presente contrato; b) Cumprir pontualmente as obrigações constantes do presente contrato, tendo em vista a realização do objecto contratual; c) Assegurar as condições técnicas e todos os requisitos de implementação dos serviços, nos termos constantes do presente contrato; d) Não utilizar os Serviços para fins contrários à lei, para proceder à divulgação de informações susceptíveis de lesar a integridade moral ou quaisquer outros direitos ou interesses de terceiros, ou ainda para veicular informações susceptíveis de serem qualificadas como prática e/ou incitamento à prática de actos ilícitos ou ofensivos dos bons costumes, bem como quaisquer informações cuja divulgação possa ou deva, por qualquer motivo, ser considerado ilegal; e) Proceder ao pagamento atempado das facturas a emitir pela MEO, nos termos da cláusula 7ª. N. Assim como o estipulado no Anexo II do contrato (Requisitos de Implementação, Pressupostos considerados e exclusões ao Contrato) – Página 28 (Doc. 4) , junto com a P.I. - a Maio Clinic deverá disponibilizar elementos para acompanhar o desenrolar do projecto, consoante as necessidades que surjam, que fornecerão toda a informação que seja necessária ao projecto e que participem nas sessões de trabalho que venham a ser agendadas. - O arrenque em cada uma das fases do projecto carecerá sempre da aprovação formal por parte da Maio Clinic dos documentos entregues pela MEO, como sejam a proposta aqui apresentada e os entregáveis constantes desta proposta. O. Assim como a própria Matriz de Responsabilidades acordada entre as partes – página 33 do Contrato (Doc. 4 da PI). P. Ou seja, a A./Recorrente instalou todos os módulos que as Rés permitiram que fossem instalados, não tendo omitido qualquer fornecimento, por sua vontade ou incumprimento contratual. Q. Quanto às questões de softaware /problemas não resolvidos, conforme consta nos factos dados como provados (ponto 7 e 8), a A./Recorrente nunca se recusou a responder e a procurar encontrar a melhor alternativa e solução. R. A este respeito, vide ponto 7 e 8 dos factos dados como provados: 7 - A R. “Lenitudes, S.A.” instou a A. a resolver as questões que iam surgindo a propósito do funcionamento do hardware e do software (do tema 3). 8 - A A. foi resolvendo na sua globalidade as questões suscitadas cuja solução dependia da sua intervenção (do tema 4). S. Ainda a respeito dos deveres contratuais da Ré Lenitudes, SA importa ainda analisar o que ficou definido no contrato, e dado como provado, a respeito do modo de pagamento: Factos dados como provados: Facto 6 - Em 16 de Fevereiro de 2015, o gestor de cliente JJ, na sequência de reuniões com a R. Lenitudes, apresentou, por e-mail, a proposta global e Condições Comerciais, Plano de cobrança e Pagamento bem como o Plano de facturação - doc. 2 da P.I. Facto 7 Facto 8 - A R. Lenitudes respondeu: Depois da primeira abordagem interna, venho informar a nossa intenção de adjudicar se o primeiro pagamento de 40% ocorrer com a operacionalização do sistema, ou seja; no final do mês de Abril, correspondendo ao seguinte calendário (…). Facto 9 - 3) Mantém-se o restante plano de pagamentos do cenário 1, quanto a datas e percentagem de valor. Facto 10 – Facto 12 – Facto 14 – Facto 15 – Facto 16 - carta de conforto Facto 17 - c) a Lenitudes reconhece ser essencial para as Partes o cumprimento do aludido contrato pelo prazo e condições ora estipulados. Nestes termos, a Lenitudes SGPS, SA obriga-se, incondicional e irrevogavelmente perante a MEO - Serviços de Comunicações e Multimédia, SA, a: (ii) Envidar os melhores esforços para que a Maio Clinic cumpra, integral e tempestivamente, perante V. Excias todas as obrigações emergentes do supra mencionado contrato (…). T. Assim como também o contrato celebrado (página 3) – doc. 4 da PI: Cláusula 7ª – Pela prestação dos serviços objecto do presente contrato, componente aplicacional (software) e pelos equipamentos, o Cliente compromete-se a pagar à MEO os valores constantes do Anexo IV, acrescidos de IVA à taxa legal em vigor no momento da sua facturação. U. Ou seja, também neste ponto, existiu claramente um incumprimento contratual das Rés. O pagamento do preço acordado, não ficou condicionado à implementação de 100% da solução. Pelo contrário! V. Quanto ao modo de pagamento, foi aprovado o cenário 1 (ponto 7 dos factos dados como provados), sendo que em 10-08-2015, foi emitida à Ré Lenitudes SA a última factura (n.º ...00), no valor de €457.068,00 relativa à implementação da referida solução e desse quantitativo, a R. Lenitudes SA omitiu o pagamento de €161.450, 82 (valor que ora se peticiona), tendo ficado posteriormente acordado entre as partes, o pagamento em tranches. Foram pagas algumas tranches, mas ficou pendente este valor. Segundo o estipulado contratualmente, em Maio/2016, a solução deveria estar integralmente liquidada, o que não aconteceu! W. Ao longo do desenvolvimento do projecto, a Ré Lenitudes, SA foi criando dificuldades no acompanhamento, no respectivo desenvolvimento, tomou decisões contrárias ao expectável, não deu resposta às solicitações da A….(veja-se prova documental junto aos autos de 1º instância e não impugnada, assim como o depoimento directo de algumas das testemunhas inquiridas e supra referenciadas). X. Inclusive, a R. Lenitudes SGPS veio através da sua carta de conforto (ponto 17 dos factos dados como provados), dar confiança ao projecto e ao cumprimento das obrigações a que a R. Lenitudes SA se havia cometido. Y. Gerando na A., ora Recorrente, uma confiança adicional no projecto e, também, na sua criação de valor. Z. Pelo supra exposto, pelos factos dados como provados, depoimentos das testemunhas apresentadas em sede de audiência e documentos juntos aos autos (não impugnados), não pode a A., ora Recorrente, aceitar que se entenda que existiu incumprimento contratual da sua parte, pela não implementação de alguns módulos de software. Só não o fez, porque a Ré Lenitudes, SA não cumpriu com alguns dos seus deveres contratuais! AA. À Ré Lenitudes, SA cabiam responsabilidades contratuais, as quais não foram totalmente cumpridas, não permitindo, assim, que esses módulos fossem implementados (falta de condições técnicas, falta de aceitação formal dos cadernos de encargos, entre outros.) BB. Contudo, em sede de contestação, vieram as Rés, ao abrigo da excepção de não cumprimento do contrato, invocar a faculdade de não liquidar o valor que ora se peticiona, porquanto, a A., ora Recorrente, terá incumprido parcialmente com as suas obrigações contratuais (pela não instalação dos módulos do software indicados no ponto 18 dos factos dados como provados, assim como pela não resolução de algumas questões de software instalado (tema da prova 2 e objecto da prova pericial)), entendimento esse, que foi agora acolhido no douto Acórdão do Tribunal da Relação ..., absolvendo-se, assim, as Rés do pedido. CC. Importa, então, apreciar a questão de saber se, face ao alegado (mas que não se aceita) cumprimento defeituoso ou incumprimento contratual da A., podem as Rés serem absolvidas do pagamento do preço acordado, através da figura da excepção de não cumprimento do contrato (art. 428º do CPC), o que não se aceita. Senão vejamos: DD. Nos contratos sinalagmáticos verifica-se reciprocidade entre as prestações de ambas as partes, o que implica que, por força do sinalagma funcional, não deva permitir-se a execução de uma das prestações sem que a outra também o seja. Essa situação implica que o não cumprimento das obrigações de prestações recíprocas seja sujeito a um regime especial, admitindo-se ser lícita a recusa de cumprimento, enquanto a outra parte não realizar a sua prestação. Ou seja, existe uma correspectividade entre as obrigações que melhor carateriza esta tipologia de contratos, havendo neles uma prestação e a respetiva contraprestação, funcionando uma como a contrapartida da outra. EE. A excepção de não cumprimento do contrato (exceptio non adimpleti contractus) encontra-se prevista no artigo 428º, cujo n.º 1 do Código Civil e estabelece que, “se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”. FF. Como refere Almeida e Costa, “analisa-se a «exceptio» na faculdade atribuída a qualquer das partes de um contrato bilateral, em que não haja prazos diferentes para a realização das prestações, de recusar a prestação a que se acha adstrita, enquanto a contraparte não efectuar o que lhe compete ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo”. GG. Assim, nos contratos sinalagmáticos, a lei permite a qualquer dos contraentes recusar a realização da sua prestação, enquanto não ocorrer a prévia realização da prestação da contraparte, ou a oferta do seu cumprimento simultâneo. HH. Deste modo, o excipiens não nega o direito das Rés ao cumprimento da prestação (pagamento do preço), nem enjeita o dever de a cumprir, pretendendo tão-somente o efeito dilatório de realizar a sua prestação no momento (ulterior) em que recebe a contraprestação a que tem direito. II. Como refere José João Abrantes, “a excepção de contrato não cumprido tem por função obstar temporariamente ao exercício da pretensão do contraente que reclama a execução da obrigação de que é credor sem, por sua vez, cumprir a obrigação correspectiva a seu cargo ou sem, pelo menos, oferecer o cumprimento simultâneo”. JJ. Este instituto trata-se, assim, de uma faculdade concedida pela lei a ambos os contraentes, para que cada um deles não tenha que cumprir a sua prestação enquanto a contraprestação não tenha sido efetuada. Não tendo tal incumprimento caráter definitivo, poderá a outra parte invocar a excepção de não cumprimento do contrato, para assim reter licitamente a sua prestação, retardando a sua realização, até que a outra seja cumprida. KK. É, pois, uma causa justificativa de incumprimento das obrigações, que se traduz numa simples recusa provisória de cumprir a sua obrigação por parte de quem alega. LL. O exercício da excepção não extingue, assim, o direito de crédito de que é titular o outro contraente. Apenas o neutraliza ou, melhor, apenas o paralisa temporariamente. Mostrando-se assim, como um meio de defesa que tende para a execução plena do contrato e não para a sua destruição. MM. A este respeito, veja-se o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, Proc. Nº 142115/09.2YIPRT.C1 de 14.07.2010: (…)2. A excepção de inadimplência/inexecução (ou suspensão por inexecução) não é senão a recusa temporária do devedor – credor de uma prestação não cumprida no âmbito de um contrato sinalagmático – que assim retarda, legitimamente, o cumprimento da sua prestação, enquanto o credor não cumprir a prestação que lhe incumbe. NN. Ora, no caso sub judice, estamos perante um contrato sinalagmático, oneroso, comutativo e consensual, e dele emergem reciprocamente direitos e deveres, consubstanciados numa relação jurídica complexa. OO. Tanto a A, como a Ré Lenitudes, SA tinham deveres e obrigações contratuais. Reforçe-se que não estamos perante um contrato de prestação simples, mas sim perante um contrato classificado como contrato misto. Falhando algum dever, de ambas as partes, tal punha (e pôs) em causa a implementação da totalidade da Solução – na sua parte de componente de software. PP. A Ré Lenitudes, contribuiu, em larga escala, para o insucesso da implementação dos módulos indicados no ponto 18 dos factos dados como provados. QQ. A falta de colaboração e cooperação da Ré Lenitudes e o não cumprimento de algumas das suas responsabilidades, conforme matriz espelhada no Anexo II do contrato celebrado, conduziram, por sua culpa, à não implementação dos módulos de software elencados no ponto 18 dos factos dados como provados. Não podendo ser outra a conclusão a retirar dos factos e prova produzida. RR. Importa aqui reproduzir o raciocínio da Exma. Sra. Juiz de Direito de 1ª instância, quanto à prova pericial: “No âmbito da peritagem foi referido relativamente ao ePM Bloco que segundo a F... foram realizadas, demonstradas e pedidas alterações que nunca foram concluídas. O cliente nunca aprovou o caderno. Nunca foi instalado, logo o fornecimento foi omitido.  Quando ao ePM internamento, Business Inteligence, Módulo de Consulta de Decisão Terapêutica, SiiMa Quimioterapia e SiiMa Radioterapia diz o perito que nunca foi realizado, logo o fornecimento foi omitido. Parece evidente que o perito utiliza a expressão omitido como equivalente a não realizado, o que não é exacto. O termo omitir tem, em questões como a analisada, o sentido de faltar a alguma coisa que é devida, ou seja, no campo jurídico remete para incumprimento. A expressão empregue tem, pois, que ser entendida cum granum salis, tem que ser interpretada como pura e simplesmente não tendo ocorrido. SS. Assim como quanto à prova testemunhal: • “Assim, de acordo com AA, director comercial da A., a componente de telecomunicações (o projecto envolvia telecomunicações, hardware, componentes aplicacionais e contrato de manutenção) foi implementada, a unidade foi inaugurada e tudo ficou perfeito. Teriam sido as RR. a dificultar o processo, ao terem reposicionado as valências que queriam dar à clínica. A A. carecia da colaboração das RR., a implementação era em parceria e não havia respostas adequadas das RR.. Teria sido o cliente a querer alterações nas componentes de quimioterapia e de radioterapia e alguns módulos não avançavam porque quando se chegava ao local para formar e implementar não havia equipamentos disponíveis. Também o F... Target, o F... Cube e o BI terão sido adiados pelo cliente em função de alterações ao projecto. • Por seu turno, JJ contextualizou a celebração do contrato. Ficou razoavelmente explícito que a demora na conclusão da implementação se ficou a dever à necessidade de meios por parte do cliente, que recorria também a outros parceiros, por exemplo, no que se reportou à SiiMa Quimioterapia e à SiiMa Radioterapia. Quer para JJ, quer para AA o que ocorreu foi uma alteração de paradigma do cliente, de hospital para centro de exames. Pediram autorização para a implementação do PM Bloco e o cliente dizia que iria dar resposta, mas tal não ocorria. A A. precisava de informação e de colaboração do cliente e isso ia sendo adiado e protelado. • Dito pela testemunha EE, o cliente ainda andava à procura do seu caminho, num contexto de escassos clientes e de reduzida facturação. Existia um gap entre o que o cliente quis e o que passou a querer. Defendeu, todavia, a qualidade do software em causa, que estará disseminado por unidades privadas em Portugal e em regular funcionamento, sendo que a cliente facturou e geriu a sua actividade com base no que foi entregue e instalado. Como o sistema não chegou a funcionar na sua plenitude não foi, todavia, possível ensaiar ir de encontro às pretensões do cliente. • A testemunha GG identificou claramente o modo como ocorreu a integração com os módulos. O software de quimioterapia nunca foi apresentada pela “Lenitudes”, pelo que a A. não poderá ter feito aquilo a que se tinha proposto. A “F...” esteve sempre disponível para a resolução das questões suscitadas e a omissão teria sido do cliente. • A testemunha LL, que foi administradora da “Lenitudes”, manifestou um conhecimento global da questão, mas não centrado em questões técnicas. Quem terá enformado o projecto foi o Professor BB, pessoa que não foi ouvida. Explicou a derrapagem nos timings como tendo fundamento nos licenciamentos públicos. Como a própria reconheceu, após a instalação do módulo de consultas acontecem sempre coisas e foi o que aconteceu. Nesse momento, não podiam avançar ainda para o bloco, pois este não estava licenciado. Concluiu que muitas das questões que a A. considerava fora de âmbito não poderiam ser consideradas enquanto tal. O orçamento para o que estaria fora de âmbito não foi aceite. “ TT. Através dessa apreciação concluiu, e muito bem, o douto Tribunal de 1º Instância que: “A matéria fáctica apurada enuncia o modo como o sistema foi sendo implementado e as dificuldades encontradas. Da prova produzida emergiu que, se é certo que estamos perante matérias e sistemas tecnicamente complexos, sendo o respectivo desenvolvimento inevitável, houve um desencontro inicial das partes na celebração do contrato. A A. movia-se numa área muito específica da medicina, os sistemas são adquiridos em bruto, podendo não ser os mais adequados às pretensões do cliente. Parece evidente que na fase da negociação ambas as partes devem ter usado da máxima diligência, a A. a explicitar o que fazia, como o fazia e como pretendia passar a fazê-lo para optimizar o seu trabalho, a R. a explicitar de que elementos dispunha e como podem estes ser parametrizados. Atenta a natureza eminentemente técnica do trabalho a desenvolver e a circunstância de a R. “Lenitudes, S.A.” estar a afirmar-se e a descobrir o seu próprio caminho na actividade, as partes chegam à fase da implementação com manifesta desconexão temporal e desencontro de vontades. Como consta da fundamentação, faltavam licenciamentos públicos, a instalação de uns módulos dependia de outros, a resolução de várias questões era considerada pela A. como estando fora do âmbito do contrato, a R. não aceitava que estivesse, a A. apresentava orçamentos suplementares que a R. não aprovava.” E ainda: Segundo o disposto no art.º 342.º/1 do C.C., àquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado, competindo a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado àquele contra quem a invocação é feita (n.º 2 do mesmo art.º). Assim, incumbia à A. fazer prova do contrato celebrado com a R. “Lenitudes, S.A.”, prova essa que foi feita, sendo certo, aliás, que tal matéria não foi nunca controvertida. Mais ficou a constar que a R. “Lenitudes, S.A.” instou a A. a resolver as questões que iam surgindo a propósito do funcionamento do hardware e do software e que a A. foi resolvendo na sua globalidade as questões suscitadas cuja solução dependia da sua intervenção. Recorde-se que de entre as múltiplas questões suscitadas pelas RR., na verdade, eram grandemente repetitivas, não se verificavam, não era suposto que fossem resolvidas, foram resolvidas, encontravam-se fora do âmbito do contrato, poderiam fazer parte de um contrato de manutenção ou de adjudicação pontual, eram questões de manutenção, poderiam ter funcionamento alternativo. (…) Nestes moldes, há-de ser entendido que as RR. não lograram fazer prova de facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da A.. A circunstância de se ter efectivamente apurado que houve questões mal resolvidas há-de ainda ser concatenado com a materialidade fáctica de que a R. “Lenitudes, S.A.” instou a A. a resolver as questões que iam surgindo a propósito do funcionamento do hardware e do software e que esta foi resolvendo na sua globalidade as questões suscitadas cuja solução dependia da sua intervenção. UU. Raciocínio e conclusão que a ora Recorrente acolhe e aqui reproduz! VV. É de entendimento geral que, quando aquele que invoca a excetio se encontra em mora, tal invocação é improcedente, porque violadora do princípio da boa fé. WW. Não sendo, por isso, legítimo às Rés virem invocar a exceção de não cumprimento e serem absolvidas do pagamento do preço, pois os módulos de softaware (elencados no ponto 18 dos factos dados como provados) só não foram implementados, porque a Ré Lenitudes, SA incorreu em mora, incumprindo deveres contratuais que eram de sua responsabilidade e imperativos à prossecução dos trabalhos de desenvolvimento dos programas de software, tais como aceitação de cadernos de encargos, licenciamentos externos, entre outros). XX. Carecendo, assim, de fundamento legal para as Rés recusarem o pagamento do remanescente do preço que ora se peticiona. YY. E mais, tem-se entendido, embora não uniformemente, que “a excepção apenas pode ser exercida após o credor haver, não só denunciado os defeitos, como exigir também que os mesmos sejam eliminados, a prestação substituída, o preço reduzido ou ainda o pagamento de uma indemnização por danos” (conforme Pedro Martinez, Cumprimento Defeituoso, 1994, pág.328, Ac do STJ de 10/12/2009 - Proc. nº 163/02, em www dgsi.pt). ZZ. Isto é, competia às Rés demonstrarem, nos termos do preceituado no art. 342º, nº2 do Código Civil (Ónus da prova – “A prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita.”) a denúncia dos defeitos e a exigência, em simultâneo ou posterior, de um dos direitos que a lei lhes confere. O que, in casu, não aconteceu, nem foi provado! AAA. Importa descrever o disposto no art. 798º do Código Civil (Responsabilidade do devedor): “O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor.”, assim como o disposto no art. 799º do Código Civil (Presunção de culpa e apreciação desta): “Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua. A culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil.” BBB. A respeito, vide teor do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça – Proc. nº 3830/06.6TBBRG.G1.S1, disponível www.dgsi.pt: 2. Como decorre da sequência dos arts 798º e 799º do CC, a presunção de culpa do devedor está normativamente estruturada para funcionar no âmbito das acções de incumprimento propostas pelo credor, tendo como elemento da causa de pedir complexa em que se fundam precisamente o inadimplemento da obrigação contratualmente assumida por parte do devedor /demandado – e recaindo sobre este, por via da dita presunção legal, o ónus de alegar os factos que demonstram a inexistência de culpa da sua parte , impeditivos da ilação que está subjacente à presunção contida no art 799º. (…) Saliente-se liminarmente que ninguém controverte que, nas acções que visam efectivar a responsabilidade civil contratual, vale plenamente a presunção de culpa do devedor, estabelecida no art. 799º do CC – o que naturalmente implica que , recaindo apenas sobre o credor/A. o ónus de alegação dos factos que concretizam e densificam o facto ilícito do incumprimento e a ocorrência de danos, por aquele causalmente determinados, é sobre o R que incide o ónus de alegação e prova de que o incumprimento não procede de culpa sua, cabendo-lhe, consequentemente, alegar, em termos processualmente adequados, os factos que sejam susceptíveis de ilidir aquela presunção de culpa que o onera. (…) Não basta, pois, ao devedor, onerado com a dita presunção de culpa, negar, de forma genérica, global e factualmente indeterminada, a existência de culpa no incumprimento : na verdade, se não impugnar o facto do incumprimento que está na base da aludida presunção , terá que invocar factos impeditivos da ilação que a lei extrai desse incumprimento («objectivo») da obrigação, mostrando – através da sua versão factual, minimamente concretizada e densificada e oportunamente deduzida no processo – que foi diligente, se esforçou por cumprir, usando as cautelas e zelo que utilizaria um «bom pai de família» nas concretas circunstâncias do caso, - decorrendo, afinal, o incumprimento de factores e circunstâncias que, escapando inteiramente ao seu domínio, lhe não foi possível controlar adequadamente. (…) A presunção de culpa do devedor está normativamente estruturada para funcionar no âmbito de uma acção de incumprimento, proposta pelo credor, que tem como elemento da causa de pedir complexa invocada precisamente o incumprimento do devedor /demandado – recaindo sobre este, por via da dita presunção legal, o ónus de alegar os factos que demonstram a inexistência de culpa da sua parte, impeditivos da ilação que está subjacente à presunção contida no art 799º.” CCC. Importa aferir que o incumprimento da R. Lenitudes, SA não deverá ser analisado só na perspectiva de não pagamento do preço acordado. Deverá, sim, ser visto na perspectiva de não cumprimento de alguns deveres contratuais, que necessariamente e directamente inviabilizaram a continuidade e implementação de alguns módulos de software, impossibilitando, por essemotivo directo, o trabalho da A., ora recorrente. DDD. A Ré Lenitudes, SA não fez prova de que respondeu a todas as solicitações da A., ora Recorrente. Não provou que deu as especificações necessárias à A. e aprovou os cadernos de encargos. Não provou que deu a sua aprovação formal para se dar início à implementação de alguns dos módulos indicados no ponto 18 dos factos dados como provados, ou seja, não fez prova de que cumpriu com as suas obrigações contratuais, as quais eram essenciais e obrigatórias para que todas as soluções de software (enumeradas no ponto 18 dos factos dados como provados) fossem implementadas! EEE. Só podendo conclui-se assim, que existirá, assim um incumprimento do credor, por motivo imputável ao próprio devedor Ré Lenitudes, SA, conforme dispõe o art. 798º do Código Civil. FFF. Cabendo ao devedor Ré Lenitudes, SA provar que a falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso não procedeu de culpa sua (798ºCódigo Civil), o que também não se provou. E mais, GGG. O instituto da excepção de não cumprimento impõe que se tome em conta o princípio da boa-fé e o apelo à ideia de abuso de direito (arts.762º nº2 e 334º, ambos do Código Civil), ou seja, o exercício da excepção de incumprimento ou cumprimento defeituoso da prestação só é legítimo se não contrariar os ditames da boa-fé, sendo de arredar face a uma falta pouco significativa da contraparte, ou então conduzir a boa-fé à redução de tal exercício em termos proporcionais à parte ainda não executada pelo contraente faltoso. Boa-fé essa das Rés, que se põe em causa, perante os factos dados como provados e prova documental e testemunhal junta aos autos. HHH. Não se encontram, assim, na humilde opinião da ora Recorrente, preenchidos os pressupostos legais necessários para que seja dado provimento à excepção de não cumprimento do contrato (nº 1 do art.º 428º). III. Não sendo, assim, lícita no caso sub judice a recusa do cumprimento (pagamento do preço em falta e que ora se peticiona). JJJ. O Tribunal a quo fez, salvo melhor opinião, errada interpretação e aplicação do artigo 428.º do Código de Processo Civil, fazendo uma incorrecta interpretação e aplicação deste artigo ao caso sub judice, e a subsunção dos factos ora alegados ao direito aplicável, designadamente em face dos seus diversos requerimentos carreados aos autos, documentos juntos e depoimentos das testemunhas inquiridas, deveria ter-se concluído pela condenação das Rés ao pagamento do valor que ora se peticiona e não pela absolvição do pedido. KKK. Violando, portanto, por errónea interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 428º, assim como espelhando uma clara violação dos arts. 799° e 342° n.° 2, todos do Código Civil! LLL. No douto acórdão de que ora se recorre, houve uma omissão total e absoluta de análise face à presunção de culpa estabelecida no art. 799° do CC, a qual afasta (e que, in casu, deveria ter afastado) a aplicação do instituto da excepção de não cumprimento, disposta no art. 428º do Código Civil. MMM. Desconsiderando-se, assim, alguns princípios fundamentais substantivos e adjectivos, pondo em causa a segurança jurídica e a certeza na aplicação dessas regras e princípios: Houve um claro esquecimento na apreciação da conduta da R. Lenitudes, SA e incumprimento contratual da mesma. NNN. Os Senhores Juízes Desembargadores da 2º Secção do Tribunal da Relação ..., quanto a esta questão (incumprimento parcial do contrato por parte da A. que implicou a improcedência do pedido por esta formulado) ao decidirem nos termos em que o fizeram e ao concederem provimento parcial ao recurso, decidiram em desconformidade, devendo por isso manter-se a decisão de 1º instância e condenar-se as Rés ao pagamento da quantia peticionada de €161.450,82, a título de capital. OOO. Devendo, assim, o Tribunal ad quem Acórdão dar provimento ao presente recurso de Revista, pois só assim se fará uma correta aplicação da lei e da Justiça! As Rés produziram as respectivas contra-alegações, pugnando pela improcedência das pretensões deduzidas pela respectiva contraparte. Factos Provados 1. A A. (MEO) tem por objeto a concepção, construção, gestão e exploração de redes e infraestruturas eletrónicas, a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, serviços de transporte e difusão de sinal de telecomunicações de difusão e atividade de televisão, a prestação de serviço nas áreas de sistemas e tecnologias de informação, sociedade da informação, multimédia e comunicação e respectivos conteúdos, incluindo atividades de processamento e alojamento de dados, domiciliação de informação e atividades relacionadas, o desenvolvimento e comercialização de produtos de equipamentos de comunicações eletrónicas, tecnologias de informação e comunicação, actividade de comércio eletrónico e prestação de serviços de formação e consultoria nas áreas que integram o seu objeto social bem como, ainda, exerce actividades complementares, subsidiárias ou acessórias das referidas anteriormente. 2. A R. usou a denominação social de “Maio Clinic - Especialidades Médicas, SA.”. 3. A R. “Lenitudes - Medical Center & Research, SA.” dedica-se à prestação de serviços de saúde, clínicos, cirurgia, especialidades médicas e investigação e desenvolvimento. 4. A R. “Lenitudes S.G.P.S., SA. (Lenitudes SGPS)”, sociedade gestora de participações sociais, não financeiras, gere uma participação na R. “Lenitudes – Medical Center & Research, SA.”. 5. A A. apresentou à R. Lenitudes, no início de 2015, uma proposta para implementação de Solução TI/SI (software/hardware), descrita na Proposta de Implementação de Projecto Global, Lenitudes Medical Center & Research (Maio Clinic) - doc. 1 da P.I. 6. Em 16 de Fevereiro de 2015, o gestor de cliente JJ, na sequência de reuniões com a R. Lenitudes, apresentou, por e-mail, a proposta global e Condições Comerciais, Plano de cobrança e Pagamento bem como o Plano de facturação - doc. 2 da P.I.. 7. Consta desse documento: Condições comerciais da Solução Global Projeto Lenitudes Medical Center & Research cotação da solução global (comunicações, TI's, aplicacional, passivos) Valor_Oneshot Valor_Anual Valor_Mensal HW/SW/Serviços Manutenção Serviços/OMG 36 Meses Serviços/OMG 60 Meses Equipamento 212.563 € 0 € 41 € 88 € Solução de TVs – equipamentos 4.696 € - - - Solução de Switching - Cisco (4 Switches, 11 AP's) 7.867 € - 41 € - Solução de Printing (estimativa 5.000 impressões / mês) - - - 88 € Solução TI's (Base + Produtivo + PC's + Licenciamento Oracle + Licenciamento Windows + Impressoras) 200.000 € - - - Software 394.894 € 58.925 € 0 € 0 € Solução Processo Clínico Eletrónico (F...) 354.735 € 53.951 € - Módulo Cardiologia 16.978 € 2.132 € - - Módulo GMP 23.181 € 2.842 € - - Serviços PT 11.877 € 0 € 412 € 1.144 € Solução Comunicações Voz – PPCA 11.100 € - - - Solução Comunicações SMS - SMS Express (1.500 sms/mês) - € 69 Solução TV - Serviço MEO Empresarial - - - 55 € Feira, Acesso GB + Etherweb 500Mbps 778 € - - 655 € VPN (... 100Mbps + ... 100Mbps + Feira 200 Mbps) + Equipam. - - 434 € Office 365 Empresas - Versão Premium (Office e Email incluídos) - - 343 € - TOTAL 619.334 € 58.925 € 453 € 1.232 € TCV 827.408,72 € Condições comerciais dos serviços adicionais / opções Projeto Lenitudes Medical Center & Research Cotação dos Serviços adicionais / opcionais Valor_Oneshot Valor_Anual HW/SW/Serviços Manutenção Equipamento 5.528 € 740 € Solução de Gestão de Atendimento e Corporate TV 5.528 € 740 € Software 63.151 € 9.734 € Módulo Gastrenterologia 17.289 € 2.593 € Módulo Pneumologia 18.120 € 2.949 € Módulo ePM Triage 17.903 € 2.487 € Portal do utente 9.839 € 1.705 € 1. Condições gerais: i. A todos os valores apresentados, acresce IVA à taxa legal em vigor na data de emissão da fatura; ii. A proposta é global e agregada; iii. As condições comerciais no quadro acima para serviços adicionais/opcionais mantém-se válidas para decisões tomadas até 31 de Dezembro de 2015. 2. Plano de cobrança / pagamento i. Relativamente ao plano de pagamento da solução global que a PT apresenta na qualidade de prime contrator e integrador, temos os seguintes cenários: Cenário 1 40% na adjudicação // 15% transitam p/ 2016 4 prestações em 2015 + 2 em 2016 % One shot Valor Data 40% 247.734 € na adjudicação 15% 92.900 € 22-Jun-15 10% 61.933 € 24-Ago-15 10% 61.933 € 19-Out-15 10% 61.933 € 14-Dez-15 7,5% 46.450 € 22-Fev-16 7,5% 46.450 € 23-Mai-16 100% 619.334 € Cenário 2 50% na adjudicação // 20% transitam p/ 2016 3 prestações em 2015 + 2 em 2016 % One shot Valor Data 50% 309.667 € na adjudicação 10% 61.933 € 22-Jun-15 10% 61.933 € 21-Set-15 10% 61.933 € 23-Nov-15 10% 61.933 € 22-Fev-16 10% 61.933 € 13-Jun-16 100% 619.334 € ii. No caso de se verificar o preconizado em V do ponto 3 - Plano de Faturação, o valor adjudicado será considerado no plano de pagamentos, de forma coerente com o cenário adjudicado no que diz respeito ao pagamento inicial (40% ou 50% na primeira data do plano de pagamentos), sendo o diferencial distribuído de forma linear pelos números de pagamentos vincendos. 3. Plano de faturação: i. No momento da adjudicação, emissão de fatura de 40% ou 50% (conforme cenário pagamento que a Lenitudes adjudicar) do valor total oneshot da solução global que a PT está a apresentar (ativos, passivos, aplicacional, licenciamento); ii. Em 22 de Maio de 2015 (com prazo de pagamento a 30 dias para coincidir com data da 1ª prestação) será faturado o valor dos restantes 60% ou 50% (conforme cenário pagamento que a Lenitudes adjudicar), do valor total oneshot da solução global que a PT está a apresentar (ativos, passivos, aplicacional, licenciamento); iii. A emissão da fatura do contrato de manutenção anual da componente aplicacional ocorrerá na 1ª segunda feira dos 13º meses e 25º meses do contrato de 36 meses a celebrar, contados a partir da aceitação do projeto, nomeadamente da componente aplicacional; iv. A emissão da fatura relativa aos serviços de operador e OMG aos equipamentos e os custos variáveis relativos ao processo de impressão ocorrerá mensalmente nos termos dos ciclos previstos pelo processo de faturação PT; v. Relativamente aos módulos F... opcionais que poderão ser adjudicados até 31 de Dezembro de 2015 (Gastro, Pneumo, Portal Utente e EPM Triage, etc..), a PT emitirá fatura de 100% do respetivo valor na 1ª data que ocorra, após data da adjudicação do opcional, de acordo com o plano de pagamento definido no ponto 2. 8. A R. Lenitudes respondeu: Depois da primeira abordagem interna, venho informar a nossa intenção de adjudicar se o primeiro pagamento de 40% ocorrer com a operacionalização do sistema, ou seja; no final do mês de Abril, correspondendo ao seguinte calendário: Instalação do Hardware até final do mês de Fevereiro, instalação do software base até início de Abril e restante software até final do mês de Abril, podendo prolongar-se a Maio para os módulos adicionais agora incluídos. Analise por favor internamente esta solução. 9. Em 18 de Fevereiro de 2015, às 17.35h, através de e-mail de JJ, a A. respondeu, assinaladamente: Relativamente ao pagamento da primeira prestação, aceitamos o seguinte: 1) A fatura relativa aos 40% do investimento será emitida logo que possível após a adjudicação (sem estar condicionada a entregas de equipamentos e/ou serviços aplicacionais); 2) O prazo de pagamento desta fatura inicial será de 30 dias após a data da emissão; 3) Mantém-se o restante plano de pagamentos do cenário 1, quanto a datas e percentagem de valor. Solicito a sua validação. 10. A R. Lenitudes deu o seu acordo em 20 de Fevereiro de 2015, conforme e-mail enviado ao gestor do cliente JJ (doc. 2 junto com a P.I., a fls. 80). 11. A proposta remetida por e-mail continha a seguinte descriminação de serviços: Projeto Lenitudes Medical Center & Research cotação da solução global (comunicações, TI's, aplicacional, passivos) Valor_Oneshot Valor_Anual Valor_Mensal HW/SW/Serviços Manutenção Serviços/OMG 36 Meses Serviços/OMG 60 Meses Equipamento 212.562,90 € 0,00 € 40,69 € 88,00 € Solução de TVs – equipamentos 4.696,00 € - Solução de Switching - Cisco (Switches, AP's) 7.866,90 € - 40,69 € Solução de Printing (estimativa 5.000 impressões / mês) 88,00 € e) Solução TI's (Base + Produtivo + PC's + Licenciamento Oracle + Licenciamento Windows + Impressoras) 200.000,00 € - - - Software 394.893,51 € 58.925,37 € 0,00 € 0,00 € Solução Processo Clínico Electrónico (F...) 354.734,74 € 53.951,37 € - - Módulo Cardiologia 16.977,63 € 2.132,00 € - - Módulo GMP 23.181,14 € 2.842,00 € - - Serviços PT 11.877,78 € 0,00 € 1.556,20 € 0,00 € Solução Comunicações Voz – PPCA 11.100,00 € - - - Solução Comunicações SMS - SMS Express (1.500 sms/mês) - - 69,00 € - Solução TV - Serviço MEO Empresarial - - 55,00 € Feira, acesso a Gb + Etherweb 500M 777,78 € - 655,00 € VPN (... 100Mbps + ... 100Mbps + Feira 200 Mbps) + Equipams. a) 457,45 € b); c) Office 365 Empresas - Versão Premium (Office e Email incluídos) 234,00 € d) TOTAL 619.334,19 € 58.925,37 € 1.511,14 € 88,00 € 12. A A. e a R. “Lenitudes, S.A.” acordaram, com efeitos a 1 de Junho de 2015, o que denominaram de Contrato de Fornecimento de Equipamento e Prestação de Serviços, integrando uma Solução Global, designadamente: infraestruturas de comunicações (VPN.IP e equipamentos de LAN e Wireless LAN), Serviços de Televisão MEO Empresarial, Solução de TV´s, Solução de Voz, Serviço SMS Express, Infraestrutura IT, Serviços e Office 365, Cloud e Sistema Clinico/Solução de processo Clinico Electronico e PACS - administrativo, de acordo com os serviços de OMg para CPEs, Serviços de Suporte (conforme descrito nos Anexos I a VIII ao contrato – doc. 4 junto com a petição inicial, de fls. 85 a a 121). 13. Nos termos da Cláusula 6.ª do contrato, a R. Lenitudes obrigou-se a: a) “prestar à MEO toda a colaboração requerida e que razoavelmente possa estar ao seu alcance (…); b) “cumprir pontualmente as obrigações constantes do presente contrato, tendo em vista a realização do objecto contratual”; c) “Assegurar as condições técnicas e todos os requisitos de implementação dos Serviços, nos termos constantes do presente Contrato”; (…)” e) Proceder ao pagamento das facturas a emitir pela MEO nos termos da Cláusula 7.ª /(Preços e facturação) - vide doc. 4 14. A A. emitiu e enviou à R. Lenitudes, com data de 10-8-2015, a factura n.º ...00, no valor de € 457 068, 00 (doc. 5 junto com a P.I., a fls. 122), relativa à implementação da referida solução. 15. Desse quantitativo, a R. omitiu o pagamento de € 161 450, 82. 16. A R. Lenitudes, em 27 de Novembro de 2015, enviou à A. comunicação, nos seguintes termos: “No seguimento do processo de negociação com vista à celebração do Contrato de Fornecimento e de Prestação de Serviços, bem como do respetivo Aditamento, entre a n/ empresa e V. Excias segue, em anexo, carta de conforto da nossa única acionista Lenitudes S.G.P.S, SA, reforçando o objetivo de regularização das respetivas obrigações contratuais, até ao próximo dia 9 de Dezembro de 2015, impreterivelmente”. 17. Nos termos da qual, a R. Lenitudes SGPS informa a A. de que: “a) a Lenitudes SGPS tem perfeito conhecimento dos termos essenciais e condições do contrato de fornecimento e de prestação dos serviços a celebrar entre a MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, SA e a Maio Clinic, SA, referente à Lenitudes Medical Center & Research; b) a celebração do aludido contrato é do interesse da Maio Clinic, SA e, consequentemente da sua única accionista Lenitudes SGPS, SA; c) a Lenitudes reconhece ser essencial para as Partes o cumprimento do aludido contrato pelo prazo e condições ora estipulados. Nestes termos, a Lenitudes SGPS, SA obriga-se, incondicional e irrevogavelmente perante a MEO - Serviços de Comunicações e Multimédia, SA, a: (i) Envidar os melhores esforços para que a Maio Clinic cumpra, integral e tempestivamente, perante V. Excias todas as obrigações emergentes do supra mencionado contrato, nomeadamente assegurando a solvabilidade da Maio Clinic, SA e assumindo, solidariamente com a Maio Clinic, SA, o pagamento integral e tempestivo das obrigações vencidas, até ao próximo dia 9 de Dezembro de 2015. 18. De entre os equipamentos e serviços que constam do Anexo I ao contrato junto como documento nº 4 com a Petição Inicial, a A. omitiu o fornecimento dos seguintes, que são relativos à componente de software: ePM 1 ePM Bloco 2 ePM Internamento SiiMA 3 SiiMA Quimioterapia (*A Desenvolver em parceria) + Integração ... BI 5 F... Target 6 F... Cube. 6 - Do tema 2: - Apenas os utilizadores que tenham acesso de “ePM-Ges-lenitudes” devem conseguir anular marcações de actos/consultas - no software instalado qualquer tipo de utilizador pode anular – o orçamento não foi aceite. - A importação de tabelas deveria poder ser realizada via template “Excel”, assim como a sua exportação, para depois ser possível a importação - exporta, mas não importa. - A vista apresenta o lote, mas não prazo de validade. - A etiqueta associada a cada dose tem código de barra e respectivo número inteiro decimal árabe em texto; não tem informação do doente, nem do medicamento. - A funcionalidade de “Locais/Gabinetes” não está operacional (não limita o número de ocupantes por gabinete. Não é possível criar novos gabinetes); não está disponível; está instalado, mas deficitário; foi assumido que iam fazer. - Possibilidade de no relatório clínico adicionar novas palavras que o programa não reconhece no dicionário: as palavras podem ser incluídas no relatório, mas não memorizadas no dicionário para posteriores utilizações - dá erro, não grava no dicionário. - A funcionalidade de cálculo de “C” e “K” não está operacional. - Até que uma dose preparada seja atribuída a um determinado doente é necessário que o doente tenha sido admitido (secretariado) e validado (pelo técnico e pelo médico). - Não é possível redefinir password de entrada no sistema. - Integração dos monitores de sinais vitais do bloco: foi enviado o fluxo em como seria automático e não está contemplado (alegadamente, este módulo foi retirado para poupar custos). 7 - A R. “Lenitudes, S.A.” instou a A. a resolver as questões que iam surgindo a propósito do funcionamento do hardware e do software (do tema 3). 8 - A A. foi resolvendo na sua globalidade as questões suscitadas cuja solução dependia da sua intervenção (do tema 4). Com relevo para a decisão, não se apurou: - que se tenham verificado as irregularidades que constam do doc. 1 junto com a contestação, a fls. 170v. e 171, mas sim as irregularidades conforme factos assentes (tema 2); - que a Ré Lenitudes, S.A., tenha procurado uma nova solução junto de outro parceiro, no que teria despendido € 4 414,70 (tema 5). Conhecendo: I Vem subsumida das instâncias a matéria de facto, quanto ao negócio estabelecido entre as partes, como um contrato misto, complexo, de compra e venda e prestação de serviços – aliás de acordo com a própria definição do contrato constante dos factos provados, com base nos anexos do contrato referenciados no facto provado n.º 12. De facto, consoante este facto provado, “A. e a R. “Lenitudes, S.A.” acordaram, com efeitos a 1 de Junho de 2015, o que denominaram de Contrato de Fornecimento de Equipamento e Prestação de Serviços, integrando uma Solução Global, designadamente: infraestruturas de comunicações (VPN.IP e equipamentos de LAN e Wireless LAN), Serviços de Televisão MEO Empresarial, Solução de TV´s, Solução de Voz, Serviço SMS Express, Infraestrutura IT, Serviços e Office 365, Cloud e Sistema Clinico/Solução de processo Clinico Electrónico e PACS - administrativo, de acordo com os serviços de OMg para CPEs, Serviços de Suporte (conforme descrito nos Anexos I a VIII ao contrato – doc. 4 junto com a petição inicial, de fls. 85 a a 121)”. Portanto, com a aquisição do equipamento de hardware e de software, mediante retribuição, estabelecia-se um vínculo característico da compra e venda, embora inserido numa prestação de serviços mais vasta – “solução global” – importando, relembra-se “infraestruturas de comunicações (VPN.IP e equipamentos de LAN e Wireless LAN), Serviços de Televisão, Solução de TV´s, Solução de Voz, Serviço SMS Express, Infraestrutura IT, Serviços e Office 365, Cloud e Sistema Clinico/Solução de processo Clinico Electrónico e PACS - administrativo, de acordo com os serviços de OMg para CPEs, Serviços de Suporte”. Um contrato no qual sobreleva a caracterização de contrato de prestação de serviços inominado e atípico, eventualmente sujeito às regras do mandato (art.º 1156º CPCiv), mas a que poderá aplicar-se por analogia o regime do contrato de empreitada, sempre que tal analogia se justifique. Como é sabido, o contrato misto comporta prestações de contratos típicos diversos, mas submetidas às prestações essenciais de determinado contrato (no caso, a prestação de serviços), visto o nexo de subordinação funcional existente entre as diversas prestações (assim, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 2ª ed., pg.225). Esta definição de contrato misto é consensual nas instâncias e não se mostra decisiva para a solução da revista, que incidirá sobre a possibilidade, consagrada positivamente no acórdão recorrido, de aplicação à matéria dos autos da invocada excepção de não cumprimento do contrato. Não deixaremos de assinalar, porém, que é conhecida a polémica que, em Direito Civil português, envolve a ideia de saber se a obra, característica do contrato de empreitada (art.º 1207.º CCiv), enquanto modalidade da genérica prestação de serviços (art.º 1154.º CCiv), envolve apenas a ideia de uma obra material, corpórea, em determinado sentido, ou se uma obra intelectual pode também ser objecto de um contrato de empreitada – sendo certo que o Supremo Tribunal de Justiça, já no Ac.S.T.J. 3/11/83 Bol.331/489 (Almeida Ribeiro) havia propugnado que o contrato de empreitada pode ter por objecto uma obra eminentemente intelectual ou artística. Menezes Cordeiro refere-se a esta matéria, e directamente à programação informática, quando escreve (Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, II, 2000, pg. 115) que “alguma doutrina, particularmente sugestionada pelas vantagens em aplicar ao software o regime próprio do vício sobre a coisa vendida, veio defender que a programação seria uma coisa corpórea, no sentido do § 90 do BGB; subsequentemente, porém, quer a doutrina, quer a jusrisprudência se distanciaram de tal orientação: os suportes seriam coisas corpóreas; a própria programação em si seria, antes, uma coisa incorpórea; todavia, seria possível aplicar-lhe, quando a analogia das situações o justificasse e com as adaptações necessárias, o regime das coisas corpóreas”. Corpórea ou incorpórea que seja a “obra”, a analogia com o regime próprio da empreitada justifica-se, na presença dos seguintes requisitos cumulativos: - o resultado deve materializar-se numa coisa concreta, susceptível de entrega e aceitação (art.º 1218.º CCiv); - o resultado deve ser específico e discreto, separado do processo produtivo; - o resultado deve ser concebido em consequência de um projecto, encomenda, caderno de encargos, plano, entregue ou aprovado pelo beneficiário (art.ºs 1208.º e 1214.º CCiv). Os dois primeiros requisitos afastam a empreitada da prestação de serviços; o último requisito afasta a empreitada da compra e venda – neste sentido, Carlos Ferreira de Almeida, Contratos, II, 2007, pg. 169. Independentemente da natureza incorpórea dos programas informáticos, releva, como aludido, a criação de um determinado resultado/obra, tal como é patente no compromisso contratual dos autos. Diversos arestos aceitaram a aplicação de regras eventuais da empreitada à prestação inominada da obra incorpórea em que se traduz o fornecimento de software – vejam-se, acima do mais, o Ac.S.T.J. 24/2/2002 Col.I/106 (Oliveira Barros), Ac.R.P. 25/1/05, pº 0424271 (Henrique Araújo), Ac.R.L. 2/7/2019, pº 6905/17.2T8LSB.L1-7 (Luís Espírito Santo) e Ac.R.L. 9/3/2021, pº 1778/15.2T8CSC.L1-7 (Luís Espírito Santo). Aceite, pois, que nos encontramos perante um contrato de prestação de serviços, inominado, ao qual se poderão aplicar as regras da empreitada em função do resultado/obra contratualizado, haveremos de considerar a possibilidade de procedência da invocada, e julgada procedente, na Relação, excepção de não cumprimento do contrato. II Acerca dos factos sobre os quais incidiu a subsunção juscivilística efectuada nas instâncias, as alegações de recurso concentram-se, em determinados passos, nos elementos probatórios que concorreram para a convicção formada nas decisões judiciais anteriores, todavia sendo necessário afirmar aqui que tais elementos de prova excedem a necessária apreciação do tribunal de revista, que se deve apenas ater à fixação dos factos materiais provenientes das instâncias, conforme disposto no actual art.º 674.º n.º 3 CPCiv (só no caso de ofensa de disposição expressa da lei que exija determinada espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova é que o tribunal de revista pode censurar/apreciar a matéria de facto). E como é sabido, também, é lícito aos tribunais de instância tirarem conclusões da matéria de facto dada como provada, desenvolvendo-a, sem a alterarem – mesmo estes juízos conclusivos são alheios à competência do Supremo Tribunal de Justiça. Quanto à excepção de não cumprimento do contrato, prevista na norma do art.º 428.º n.º 1 CCiv, concretiza a boa fé na execução contratual e constitui meio de compelir os contraentes ao cumprimento, preservando o equilíbrio contratual inicial previsto (o sinalagma contratual), que se quebraria no caso de uma das partes poder exigir da outra o cumprimento, mas eximindo-se ao cumprimento da prestação respectiva. Funciona assim como excepção dilatória de direito material (cf., José João Abrantes, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato, 2ª ed., pg.127) – de direito material porque fundada em razões de direito substantivo, conduzindo à absolvição do pedido (art.º 493.º n.º 3 CPCiv); dilatória porque não excluindo definitivamente o direito do autor, apenas o retardando ou paralisando temporariamente (a excepção reconhece o direito do accipiens e o dever de realizar a prestação, mas reivindica o direito de só a efectuar no momento em que a contraparte efectue a sua, paralisando-a temporariamente. Daí que a pretensão do solvens/réu deva ser explicitada no sentido de a sua condenação apenas ocorrer no momento em que a contraparte efectue a prestação respectiva, ou seja, contra o oferecimento simultâneo da contraprestação. Esta exceptio non (e non rite) adimpleti contractus vale assim tanto para o caso da falta integral de cumprimento, como para o de cumprimento parcial ou defeituoso, só não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro (assim, Vaz Serra, Revista Decana, 108º/155). Como sublinha José João Abrantes, op. cit., pgs. 95ss., “no caso de cumprimento parcial ou defeituoso, o alcance da exceptio deve ser proporcionada à gravidade da inexecução parcial ou à execução defeituosa de uma das partes de um contrato bilateral e só poderá normalmente ser oposta uma recusa de prestar também em termos meramente parciais”. “Em regra, o devedor apenas poderá recusar a sua prestação na parte proporcional ao incumprimento do outro contraente”. Mostra-se também relevante acentuar que “quando uma parte invoca uma ofensa mínima ao contrato, para deixar de cumprir por completo, se está perante um abuso do direito de não cumprir, pois assim se frustram os princípios de equilíbrio e equivalência que estão na base de todos os contratos sinalagmáticos” (José João Abrantes, op. cit., pg. 106) – “acompanhando Menezes Cordeiro, dir-se-á que sobre as partes de um contrato bilateral impende, entre outros, o dever acessório de lealdade de não acionar, de modo desproporcionado, aquele meio de defesa”. Assim também, uma falta pouco significativa da contraparte não poderá dar origem à recusa de prestação vital para o credor. Também relevante na economia da presente acção o facto de o titular do direito à prestação ser inteiramente livre de renunciar à faculdade de exigir o cumprimento ou de o exigir em determinado momento, podendo invocar, ou não, a excepção perante o seu credor, no que se traduz a inteira disponibilidade do instituto, bem como a necessidade de alegação do mesmo, a cargo da parte interessada (não existe possibilidade de conhecimento oficioso da exceptio), sob pena de preclusão – assim, José João Abrantes, op. cit., pg.126, e Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pg.334. III Do que atrás ficou exposto, poderá concluir-se como segue. A Relação concluiu que se registavam falhas relevantes na prestação a cargo da Autora, que ficaram registados nos factos provados sob 6 – Do Tema 2 e sob 18 (este facto aditado pela Relação ao elenco dos provados). Neste caso, o incumprimento parcial dá possivelmente lugar à redução da contraprestação, nos termos da norma do art.º 802.º n.º 1 CCiv.  A Relação reconheceu-o efectivamente, concluindo que se “regista, por parte da Autora, uma situação de parcial incumprimento contratual, que obviamente obstará a que a mesma possa exigir das Rés o seu correlativo cumprimento”. A 1ª instância desvalorizou os factos como relevantes para um juízo de incumprimento – “as múltiplas questões suscitadas pelas RR. eram, na verdade, grandemente repetitivas, não se verificavam, não era suposto que fossem resolvidas, foram resolvidas, encontravam-se fora do âmbito do contrato, poderiam fazer parte de um contrato de manutenção ou de adjudicação pontual, eram questões de manutenção, poderiam ter funcionamento alternativo”. Não deixou porém de levar em linha de conta que, segundo o relatório pericial, “as questões que deveriam ter sido atendidas durante a duração do desenvolvimento do projecto representam 20% das mesmas” – mas deparou-se com a dificuldade para achar uma possível redução do preço ajustado, concluindo que “o contrato foi ajustado por um preço global, fazendo-se corresponder um valor determinado a cada um dos itens do mesmo, mas não consta do contrato um preço atinente às tarefas controvertidas; as tarefas nem sequer têm um grau de identificação e detalhe que alguma vez permitisse fazer corresponder um valor a cada uma delas, sendo pois completamente impossível fazer corresponder um valor às não consecuções contratuais apuradas”. Concluiu assim dever entender-se não terem as RR. logrado fazer prova de facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Autora – art.º 342.º n.º 2 CCiv, pelo que nada obstava à exigência do preço. Diga-se que a mesma dificuldade se deparou à Relação, posto que, pese embora tenha imputado à Autora determinado incumprimento parcial do contrato, nos termos supra apontados, logrou apenas o vencimento da posição das Rés por via do instituto da excepção de não cumprimento (parcial) do contrato. Ora, a excepção vinha efectivamente invocada na contestação, mas a sentença proferida em 1.ª instância não se lhe referiu, ou analisou a possibilidade de a excepção operar, no caso concreto. Acontece que, como dissemos, se trata de matéria na disponibilidade das partes, e as RR. não aludiram à exceptio, nem sequer minimamente, nas respectivas alegações de apelação. Ou seja, deixaram cair a alegação, prescindiram da mesma, aliás em compreensível medida, pois que a excepção de não cumprimento do contrato parte do princípio de que o contrato ainda pode vir a ser cumprido – é uma mera excepção dilatória, pese que de direito material, e toda a alegação das RR., seja na contestação/reconvenção, seja nas alegações de apelação, foi no sentido de se verificar um incumprimento parcial que se transmutou em incumprimento definitivo do contrato, face à incapacidade da Autora em resolver determinados problemas suscitados e à perda de interesse da Ré Lenitude – Medical Center, nos termos dos art.ºs 802.º n.º 1, 808.º n.º 1 e 801º nº 2 CCiv. A alegação de incumprimento definitivo era assim incompatível com a alegação da exceptio. Ora, a opção pelo fundamento da resolução do contrato e pela verificação do incumprimento definitivo, que conduz à resolução do contrato, impede a ponderação da redução da contraprestação, hipótese a que, de resto, as Rés se opõem, face ao referido fundamento resolutivo invocado. Note-se que, se é certo que a Relação, ao contrário da Comarca, entende que os factos traduzem uma situação de parcial incumprimento contratual, não menos certo é que não retira dessa constatação as consequências a que se reporta a norma do art.º 802.º n.º 1 CCiv. IV Abstraindo da alegação das Rés, cumpre salientar que os meros factos apurados também não conduziriam à conclusão de incumprimento definitivo, da responsabilidade da Autora. No limite, apenas uma situação de mora. Os factos provados n.º 18 e o referente ao tema 2 são, por si, insuficientes para revelar o incumprimento definitivo da responsabilidade da Autora ou a recusa de realização das reparações que porventura fossem necessárias – relatam apenas o estado em que estaria a execução do contrato, num momento temporal aliás indefinido. Tanto mais que, tendo a Ré reclamado pela resolução de algumas questões (facto 7, do tema 3), foi-as resolvendo (facto 8, do tema 4). V Como atrás se explicitou, a este Supremo Tribunal de Justiça cabe respeitar os factos apurados, bem como os juízos factualmente conclusivos das instâncias – exclusivamente, portanto, nesta vertente de facto. A Comarca deu aos factos provados dos temas 7 e 8 grande relevo – a Autora foi resolvendo as questões de hardware e software que a Ré suscitava. As questões que julgou provadas, constantes do tema 2 (6) eram, como atrás já reproduzimos, “grandemente repetitivas, não se verificavam, não era suposto que fossem resolvidas, foram resolvidas, encontravam-se fora do âmbito do contrato, poderiam fazer parte de um contrato de manutenção ou de adjudicação pontual, eram questões de manutenção, poderiam ter funcionamento alternativo”. Como se frisou, não deixou, porém, de levar em linha de conta que, segundo o relatório pericial, “as questões que deveriam ter sido atendidas durante a duração do desenvolvimento do projecto representam 20% das mesmas”, tendo-se deparado porém com a dificuldade de liquidação da percentagem. Daí que tenha concluído que as RR. não lograram fazer prova de facto impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Autora. Ao contrário, a Relação retira dos provados a conclusão de que se trata de uma situação de parcial incumprimento contratual. A considerarmos o entendimento da Relação, no sentido de que existe uma situação de incumprimento defeituoso demonstrado, não poderia estar em causa a excepção de redução da contraprestação, de acordo com a norma do art.º 802.º n.º 1 CCiv. Sendo de aplicar ao caso o regime jurídico do contrato de empreitada, como visto, ao dono da obra caberiam cinco meios de actuação, face aos defeitos registados na execução: - exigir a reparação das deficiências, se puderem ser eliminadas, ou exigir a realização de obra nova (salvo o caso de desproporção) – artºs 1221.º n.ºs 1 e 2 CCiv, com carácter precípuo; -  inviabilizada tal solução, pedir a redução do preço ou a resolução do contrato – art.º 1222.º n.º 1 CCiv; - requerer indemnização, nos termos gerais dos art.ºs 562.ºss. CCiv – art.º 1223.º CCiv, direito este de natureza subsidiária. Estes direitos são genericamente entendidos pela doutrina como não podendo ser exercidos por forma alternativa ou à escolha do credor, mas sim sucessivamente, pela ordem indicada. Daqui decorre que o dono da obra, face ao cumprimento defeituoso, não pode proceder motu proprio à eliminação dos defeitos ou à reconstrução da obra, como as Rés alegam que se verificou, no caso dos autos. Só assim não ocorreria nos casos de manifesta urgência em que, para evitar maiores danos, é admissível que o dono da obra, por si ou por terceiro, proceda à eliminação dos defeitos, exigindo o reembolso das despesas (assim, Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso em Especial na Compra e Venda e na Empreitada, 1994, pg. 393), ou quando se verifica o incumprimento definitivo das obrigações do empreiteiro, incumprimento a este imputável – designadamente nas hipóteses de recusa a contratar, de não acatamento de prazo admonitório ou ainda no caso de perda de interesse do credor (J. Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 2ª ed., pgs. 148). Ora, são esses casos de manifesta urgência ou possível resolução do contrato por incumprimento da contraparte (casos que postergassem o direito a eliminar os defeitos) que não transparecem dos factos provados, resultando em pura especulação qualquer juízo sobre tal matéria. Sendo assim, a aceitar-se o entendimento da Relação de que existe demonstrada uma situação de incumprimento defeituoso, o não cumprimento do iter necessário à eliminação dos defeitos encontrados, não sendo caso de actuar as consequências do incumprimento parcial (art.º 802.º n.º 1 CCiv), conduz a que se haja de aceitar a conclusão de 1.ª instância, no sentido de as Rés não terem logrado a necessária prova de facto extintivo ou modificativo (aqui, a excepção de não cumprimento) da respectiva responsabilidade no pagamento integral do preço acordado para o contrato. Por todo o exposto, cumpre repristinar o dispositivo proveniente de 1.ª instância. Concluindo: I - O contrato misto comporta prestações de contratos típicos diversos, mas submetidas às prestações essenciais de determinado contrato, visto o nexo de subordinação funcional existente entre as diversas prestações II – No contrato misto de compra e venda e prestação de serviços de instalação de software sobreleva a caracterização de contrato de prestação de serviços inominado e atípico, a que poderá aplicar-se por analogia o regime do contrato de empreitada, quando se justifique. III – Corpórea ou incorpórea que seja a “obra”, no caso de programas informáticos, a analogia com o regime próprio da empreitada justifica-se, na presença dos seguintes requisitos cumulativos: o resultado deve materializar-se numa coisa concreta, susceptível de entrega e aceitação (art.º 1218.º CCiv); o resultado deve ser específico e discreto, separado do processo produtivo; o resultado deve ser concebido em consequência de um projecto, encomenda, caderno de encargos, plano, entregue ou aprovado pelo beneficiário (art.ºs 1208.º e 1214.º CCiv). IV – Se toda a alegação das RR. foi no sentido de se verificar um incumprimento parcial que se transmutou em incumprimento definitivo do contrato, a alegação de incumprimento definitivo é incompatível com a alegação da exceptio non rite adimpleti contractus. V – Se os factos provados são insuficientes para revelar o incumprimento definitivo da responsabilidade da Autora ou a recusa de realização das reparações que porventura fossem necessárias, relatam apenas o estado em que estaria a execução do contrato, num momento temporal aliás indefinido, denotando uma mera situação de mora. VI – Em caso de aplicação do regime jurídico do contrato de empreitada, os direitos atribuídos ao dono da obra, constantes dos artºs 1221.º n.ºs 1 e 2, 1222.º n.º 1 e 1223.º CCiv, não podem ser exercidos por forma alternativa ou à escolha do credor, mas sim sucessivamente, pela ordem indicada, igualmente não podendo o dono da obra, face ao cumprimento defeituoso, proceder motu proprio à eliminação dos defeitos ou à reconstrução. Decisão: Concede-se a revista, repristinando o dispositivo de condenação proveniente de 1.ª instância. Custas pelas Recorridas.                                       S.T.J., 12/01/2022                                                                             Vieira e Cunha (relator)                                                                Abrantes Geraldes Tomé Gomes