Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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VÍCIOS DA SENTENÇA
PROVAS
ESCUTA TELEFÓNICA
I - O vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão não tem a ver, e não se confunde, com as provas que suportam ou devam suportar a matéria de facto, antes, com o elenco desta, que poderá ser insuficiente, não por assentar em provas nulas ou deficientes, antes, por não encerrar o imprescindível núcleo de factos que o concreto objecto do processo reclama face à equação jurídica a resolver no caso.
II - Em sede de escutas telefónicas, decisivo é que se verifique de forma documentada nos autos uma intervenção judicial de efectivo controlo e acompanhamento de recolha da prova; enquanto durarem as escutas telefónicas é necessário que não decorram largos
períodos sem que essa actividade do juiz se mostre documentada nos autos.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. No processo nº …….OTDLSB da 2ªVC 2ªS de Lisboa, após realização de audiência de discussão e julgamento foi proferido acórdão que condenou, entre outros, o arguido AA como autor material de um crime de tráfico de droga, do art. 21º, nº 1, do Dec. Lei 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 (anos) anos de prisão.
Inconformados com o assim decidido, recorreram os arguidos à Relação de Lisboa que, por seu acórdão de 9/3/2006, negou provimento aos recursos.
Ainda irresignado, recorre agora ao Supremo Tribunal de Justiça o arguido AA, que assim delimita o objecto da sua discordância: (1)
I – O regime legal de escutas telefónicas contido nos arts. 187 a 189 do CPP é materialmente inconstitucional, violando o art.º. 8° da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e o art.34-4 da Constituição, o que se alega para os devidos efeitos legais.
II – As escutas telefónicas dos presentes autos constituem provas proibidas, não podendo ser utilizadas neste julgamento, o que ora se deixa alegado para todos os efeitos.
III – Muitas das escutas telefónicas dos presentes autos e no que toca ao recorrente, foram obtidas de modo fortuito, pois, dado que os factos em apreciação pertenciam a outro inquérito, e desses autos não resulta que haja sido ordenado, judicialmente, que se procedesse a escuta do seu telefone.
IV – Daqui se extrai e resulta que as escutas telefónicas só têm validade, quando ordenadas judicialmente, e apenas sob determinado telefone objecto do despacho judicial que autoriza as escutas, pelo que se conclui que as conversas telefónicas com outros indivíduos que não estejam sob essa vigilância não podem servir como prova para o que quer que seja, e muito menos para acusar o arguido aqui recorrente como foi acusado, sendo certo que as aludidas escutas nada traduzem quanto à eventualidade da prática de qualquer ilícito criminal.
V – É manifesto que se desconhece o prazo de apresentação ao Mm°. Juiz de apresentação das escutas telefónicas, e como consequência de tal incumprimento desta formalidade contida no art.º. 188-1 do CPP é a nulidade — art.º. 189° do CPP. Não houve, pois, o acompanhamento judicial nas escutas autorizadas nos demais termos legais, com clara violação dos artigos 32-8 e 34-4 do CPP, tal como foi o caso dos presentes autos, o que se alega para os devidos efeitos legais.
VI – Considerando-se como nulas as escutas telefónicas, nos termos atrás expostos, é evidente que estamos perante uma insuficiência para a decisão da matéria de direito e de facto provada, e ainda para mais a restante prova produzida pela Acusação pública em nada ou em tempo algum refere que o arguido aqui recorrente se dedicasse ao tráfico de estupefacientes, pelo que se encontra verificado o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
VII – É manifesta a existência da contradição da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, dada a existência de posições antagónicas entre a matéria de facto dada como provada e a não provada, como as citadas em sede de motivação.
VIII – Não se encontram preenchidos os requisitos legais para que se possa considerar que a conduta do arguido preenche os elementos da prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.e p. pelo art.º. 21°, nº. 1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
IX — O crime base do artigo 21° do DL 15/93 está projectado para assumir a função típica de acolhimento dos casos de tráfico de média e grande dimensão, tanto pela larga descrição das variadas acções típicas, como pela amplitude dos limites da moldura penal, que indicam a susceptibilidade de aplicação a todas as situações, graves e mesmo muito graves, de crime de tráfico.
X – De facto a compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos “negócios” — o que aponta para operações ou “negócios” de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas ou do médio tráfico ou de distribuição intermédia.
XI — Devem estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevada, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude, o que não é o caso dos autos.
XII – A jurisprudência do Venerando Supremo Tribunal de Justiça tem sido abundante relativamente a esta circunstância (cfr., entre outros, os acórdãos de 4/10/2001, na CJ (STJ), Ano IX, tomo III, pág. 178; de 17/04/2000, na CJ (STJ), Ano VIII, tomo II, pág. 193, com indicação de variada jurisprudência anterior, e, mais recente, de 29/5/2003, proc. 1662/03; de 27/2/2003, proc. 515/03; de 26/3/2003, proc. 3152/02; de 28/6/2002, proc. 1099/01; de 10/10/2002, proc. 2539/01 e de 9/06/2004, proc. 1128/04).
XIII — Aliás, não resultou provado que o arguido tivesse obtido avultadas contrapartidas económicas.
XIV — O simples propósito de obter «avultada compensação remuneratória», que se pode compreender e perceber pela leitura empírica dos comportamentos e dos equilíbrios, ainda racionalizáveis, entre finalidade e risco da actividade, pode não ser demonstrada, tanto quanto as exigências da tipicidade impõem e os princípios processuais do acusatório e do contraditório permitem, sem a existência de elementos materiais mínimos que possam suportar a conclusão.
XV — As regras da experiência comum, por regra e apenas por si só, não permitem consolidar a conclusão sobre uma específica intenção dos agentes, se não existir, demonstrado, algum elemento de natureza que sustente e revele a dimensão económica da acção; o contrário seria psicologismo extremo que o direito penal do facto não consente.
XVI — Não estando referido qualquer elemento sobre os montantes envolvidos ou os preços de aquisição, os gastos do empreendimento ou as expectativas e preços de comercialização, considera-se, numa certa perspectiva, não haver suporte de facto bastante para. a conclusão sobre a compensação remuneratória, que apenas seria permitida com fundamento na intervenção de presunções naturais.
XVII — A norma contida no artigo 21°, n. ° 1 do DL 15/93, de 22 de Fevereiro, apresenta, com efeito, uma tipicidade de largo espectro, integrável logo pela verificação de uma qualquer das múltiplas formas de actuação que se acolhem na amplitude da descrição: cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar «sem para tal se encontrar autorizado» ou ilicitamente deter produto estupefaciente.
XVIII – Quanto muito, e face à prova dada como assente deveria ter o arguido sido condenado pela prática de um crime p. e p. pelo art.º. 25° do diploma legal atrás citado, devendo-se ter em conta que o arguido é primário, atentas as exigências de prevenção social necessárias.
XIX — De facto, e tal como resulta do Acórdão proferido pelo STJ, em 13/02/2003, in CJ — STJ Tomo I, 191, “…o art.º 25.º do DL 15/93 tem como base o reconhecimento de que a intensidade das circunstâncias pertencentes à ilicitude de facto não se encontra na moldura penal normal (do art.º 21°), pela sua gravidade diminuta, acolhimento justo, equitativo, proporcional.”
XX – Face ao exposto, o douto acórdão recorrido violou de entre outros os art.ºs 21, n.º 1 do DL 15/93, de 22. de Janeiro), 187°, 188, 410, n.ºs 2 alíneas a), b) e c) do CPP, art.ºs 34-4 da Constituição da República Portuguesa e art.º. 8° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
XXI – Termos em que deve e tem o douto acórdão proferido ser revogado e substituído por outro que absolva o recorrente como é de JUSTIÇA!
Na instância recorrida o Ministério Público aderiu inteiramente ao decidido no aresto em crise.
Subidos os autos, foi promovido o impulso para julgamento.
As questões a decidir, são essencialmente:
1. A pretensa inconstitucionalidade do regime legal das escutas telefónicas contido nos artigos 187.º a 189.º do Código de Processo Penal.
2. As escutas em concreto efectuadas no caso, são nulas, nomeadamente por não ter havido o necessário acompanhamento judicial da operação.
3. Em consequência, seria insuficiente para a decisão a matéria de facto provada.
4. Aliás, também existe contradição entre a matéria de facto provada e não provada.
5. Não se mostra preenchida a tipicidade do artigo 21.º do D.L. n.º 15/93, que se reportas a tráfico de média a grande dimensão, não se verificando a «elevada compensação remuneratória». Quando muito, o arguido deveria ser condenado pela prática do crime do artigo 25.º do mesmo diploma.
2. Corridos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Vejamos os factos provados
1. O arguido AA dedicou-se à venda de produtos estupefacientes pelo menos desde inícios de 2003, abastecendo, com regularidade, vários indivíduos;
2. Em duas ou três ocasiões, a última delas em data não concretamente apurada do início de 2003, o arguido AA entregou a BB “haxixe”, sendo um quilo de cada vez;
3.A conduta de BB foi objecto de apreciação no âmbito do NUIPC ……… TACSC;
4. O arguido AA entregou ao arguido CC uma cópia da chave da sua residência;
5. Os arguidos estabeleciam vários contactos telefónicos, designadamente através dos telemóveis nºs ……. e ………;
6. No dia 4 de Novembro de 2004, pelas 7:15 horas, elementos da P.S.P. deslocaram-se à residência do arguido AA, sita na Rua….., Lote …., …… Dtº, Urbanização …….., S. Domingos de Rana, para cumprimento de mandados de busca a essa residência;
7. Durante a busca, realizada na presença do arguido AA, foram encontradas e apreendidas 4 embalagens de “cannabis”, com o peso líquido de 10,733 gramas;
8. As referidas embalagens pertenciam ao arguido AA;
9. Na mesma altura, em cumprimento dos mandados de busca para a residência do arguido CC, sita na Rua da ….., Vivenda ……., Alcoitão, Estoril, foram encontrados e apreendidos: uma embalagem de “cocaína” (cloridrato), com o peso líquido de 19,600 gramas; onze embalagens de “cocaína” (cloridrato), com o peso líquido de 7,733 gramas; uma balança da marca “Pockt Scale”, modelo TFT500; a quantia de 580 Euros, subdividida em 27 notas de 20 Euros e 4 notas de 10 Euros; um telemóvel da marca “Nokia”, modelo 72501, com o IMEI ……….., com o cartão nº……; um cartão da rede TMN com o nº…….., vários papeis; uma chave da residência do arguido AA e o comando de acesso à garagem dessa mesma residência;
10. A “cocaína” apreendida na residência do arguido CC, também pertencia ao arguido AA, que a havia entregue àquele para a guardar, mediante a contrapartida de 500 Euros, que o arguido CC aceitou;
11. Dos 580 euros apreendidos, 500 euros haviam sido entregues ao arguido CC pelo arguido AA e diziam respeito à acordada contrapartida;
12. Os arguidos conheciam a natureza e as características estupefacientes das substâncias apreendidas;
13. Os arguidos agiram livre e conscientemente determinados;
14. O arguido AA é filho único, tendo nascido em França, onde os pais estiveram emigrados, trabalhando como operários;
15. O arguido e os pais regressaram a Portugal quando aquele tinha 10 anos;
16. Conclui o 12º ano, com 21 anos;
17. Posteriormente veio com a namorada para Lisboa, iniciando, então, a sua actividade profissional como angariador de clientes numa empresa, onde se manteve 4 meses;
18. Depois foi colocado na Portugal Telecom, como segurança, actividade que também exerceu nas Embaixadas dos Estados Unidos da América e do Reino Unido;
19. Com 26 anos foi contratado pela Embaixada da Arábia Saudita, onde, após um estágio de 8 meses, passou a trabalhar como segurança pessoal do embaixador;
20. Casou-se com 24 anos, divorciando-se passados dois anos devido a incompatibilidades entre o casal;
21. Viveu, depois, em união de facto 3 anos, tendo um filho com 9 meses da companheira;
22. A companheira trabalha, há 15 anos, como cabeleireira por conta própria;
23. O arguido CC vive, actualmente, com os pais, os avós maternos, um irmão e a filha do arguido, com 7 anos, numa moradia pertença dos referidos avós;
24. Viveu, anteriormente, com a então mulher, jovem toxicodependente, com quem casou aos 21 anos;
25. O arguido CC estudou até ao 6º ano de escolaridade, altura em começou a trabalhar com o pai numa serralharia;
26. Posteriormente trabalhou como motorista e, mais tarde, como empregado de armazém;
27. Em termos afectivos, a relação familiar do arguido CC é harmoniosa, havendo, todavia, algum distanciamento relativamente ao pai;
28. O arguido CC começou a consumir heroína e cocaína aos 16 anos, tendo feito um tratamento aos 17 anos, mantendo-se abstinente dessas substâncias a partir de então;
29. Todavia, consome, esporadicamente, haxixe;
30. Aos 21 anos o arguido CC foi vítima de uma agressão, ficando em estado de coma durante 10 dias;
31. Em virtude das lesões sofridas, ficou com graves dificuldades da mobilidade;
32. No seu quotidiano, para além dos cuidados e preocupação com a sua filha, está presente a esperança de uma deslocação a Cuba onde perspectiva o tratamento à sua debilidade;
33. Em termos profissionais, encontra-se inactivo desde a agressão;
34. Aufere uma pensão de invalidez no valor de 165 Euros mensais;
35. Foi – lhe feita, recentemente, uma proposta para trabalhar como administrativo numa empresa do ramo automóvel;
36. Nada consta do C.R.C. do arguido AA;
37. Por acórdão de 17.12.2003 o arguido CC foi condenado na pena de 2 anos de prisão, cuja execução ficou suspensa pelo período de 3 anos, pela prática, em 13.05.2003, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos arts 21º, nº 1, e 25º, al. a), do D.L. 15/93, de 22/01.
Factos não provados
1. Que o arguido AA, em virtude da venda de produtos estupefacientes, auferia lucros que constituíam a sua principal fonte de rendimento;
2. Que os indivíduos referidos no ponto 2.1.1. da matéria de facto provada destinavam os produtos quer ao seu próprio consumo quer à sua distribuição por terceiros, nas zonas de Lisboa, S. Domingos de Rana e Estoril;
3. Que o “haxixe” entregue pelo arguido AA a BB foi à consignação;
4. Que, de acordo com o estabelecido com o arguido AA, BB revendeu o produto que lhe adquiriu, com lucro, a outros indivíduos, e posteriormente entregou a AA cerca de 800 Euros, por cada quilo de “haxixe”;
5. Que em Julho de 2004, o arguido CC passou a colaborar com o arguido AA em transacções de produtos, designadamente “haxixe” e “cocaína”;
6. Que os arguidos adquiriram tais produtos a indivíduos cuja identidade se ignora, que depois misturavam e acondicionavam em pequenas embalagens para facilitar e rentabilizar as transacções;
7. Que os arguidos utilizavam as respectivas residências para preparar e guardar os produtos estupefacientes que transaccionavam;
8. Que o arguido AA, ao entregar ao arguido CC uma cópia da chave da sua residência, permitiu que aquele tivesse livre acesso a todas as dependências de sua casa;
9. Que foi por força da actividade preparação e guarda de produtos estupefacientes que os arguidos estabeleciam vários contactos telefónicos;
10. Que nas conversas mantidas durante esses contactos, os arguidos, utilizando linguagem codificada, combinavam pormenores relativos à aquisição e entrega de produtos estupefacientes;
11. Que a P.S.P. passou a exercer uma maior vigilância sobre as actividades dos arguidos porque se apercebeu que estes se dedicavam à comercialização de produtos estupefacientes;
12. Que os produtos estupefacientes apreendidos pertenciam também ao arguido CC, que, com o arguido AA, os destinava a serem cedidos a terceiros, mediante contrapartidas monetárias que repartiriam entre ambos;
13. Que a quantia monetária apreendida foi obtida em transacções de produtos estupefacientes;
14. Que os arguidos agiram em conjugação de esforços e de vontades, mediante plano que tinham delineado previamente.”
Aqui chegados, cumpre então enfrentar as questões sumariadas.
Previamente, porém, importa sublinhar que o recurso só não é decalcado integralmente do que foi levado perante a Relação, porquanto lhe foi aditada matéria que não está nem esteve em discussão no acórdão recorrido, nomeadamente a vertida nas conclusões X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, supra transcritas, no tocante a uma pretensa «avultada compensação remuneratória», que, como é bom de ver nada tem a ver com a qualificação jurídica posta em prática pelo tribunal recorrido, e, sim, com a definição do tipo agravado previsto no artigo 24.º do DL 15/93, de 22/1, que não está em causa.
Trata-se, portanto, aí, de matéria nova que não pode ser objecto do recurso, como se sabe, um remédio para decisões tomadas e eventualmente deficientes, e, não, meio de obter decisões novas. E da qual, consequentemente, não cumpre conhecer.
Importa, por outro lado, pôr em relevo que, tirando aquela descabida matéria «inovadora», o recurso repassa o que foi interposto da decisão de 1.ª instância para a Relação, ou seja, constitui uma reedição daquele, com o que, em última análise, poderia ter-se como inatacado o de 2.ª instância…
Importa, afirmar, não obstante, que:
Por um lado, é incorrecta a percepção que o recorrente tem, nomeadamente na conclusão VI, de que haveria «insuficiência da matéria de facto para a decisão», apenas porque, em seu entender, a prova resultante das escutas seria nula.
Pois, como é bom de ver, e ainda que assim fosse, isto é, que tal nulidade existisse, uma coisa são as provas, outra, distinta, os factos.
Estes, com ou sem prova em que se alicercem, constituem uma entidade ontologicamente distinta daquelas, podendo figurar na decisão independentemente daquelas. Nesse caso – falta ou deficiência de provas – a decisão seria eventualmente passível de censura, mas não, seguramente, por insuficiência da matéria de facto, já que esta, em tal hipótese, bem ou mal, lá se figurava.
O vício de insuficiência não tem, pois, a ver, e não se confunde, com as provas que suportam ou devam suportar a matéria de facto, antes, com o elenco desta, que poderá ser insuficiente, não por assentar em provas nulas ou deficientes, antes, por não encerrar o imprescindível núcleo de factos que o concreto objecto do processo reclama, face à equação jurídica a decidir no caso.
Por outro lado, os pretensos vícios da matéria de facto – alíneas a), b) e c), do n.º 2 do artigo 410.º do CPP – que o recorrente insiste em invocar, ora perante um tribunal de revista como é o Supremo Tribunal de Justiça que, como tal, tem os poderes de cognição cingidos grosso modo à apreciação da matéria de direito – art.ºs 432.º e 434.º do Código de Processo Penal – foram objecto de apreciação individualizada e exaustiva por banda da Relação (2), que os teve por afastados, circunstância que, como aqui tem sido jurisprudência uniforme, preclude a possibilidade de o Supremo Tribunal sobre o assunto de novo se debruçar, salvo se entender dever fazê-lo por sua iniciativa e em relação a aspectos sobrantes porventura não correctamente considerados ou ainda não considerados na decisão recorrida, tudo no âmbito dos poderes oficiosos que lhe atribui o artigo 434.º citado e com vista, afinal, a evitar que a decisão final de direito tenha de repousar sobre premissas fácticas notoriamente defeituosas.
Porque assim, e porque não se vislumbra na matéria de facto qualquer notório defeito alheio à apreciação adrede levada a cabo pelo tribunal recorrido, tem-se a mesma como definitivamente adquirida.
Tanto mais, que, como se vê da motivação do recurso, o recorrente não tem qualquer razão quando pretende ver contradição entre o que está provado em 2.1. e não provado em 2.1.1.
Na verdade, no primeiro deu-se como assente que «O arguido AA dedicou-se à venda de produtos estupefacientes pelo menos desde inícios de 2003, abastecendo, com regularidade, vários indivíduos; enquanto no segundo se afirmou como não provado que «Que o arguido AA, em virtude da venda de produtos estupefacientes, auferia lucros que constituíam a sua principal fonte de rendimento».
Não se vê onde está a contradição para mais, insanável. O arguido vendia estupefacientes (ponto 1). Mas não se provou que dessa actividade auferisse lucros que constituíssem a sua principal fonte de rendimentos (ponto 2).
O que leva a concluir, por um lado, que os lucros auferidos (cuja existência não está afastada), não constituíam a principal fonte de rendimento do arguido.
Por outro, e por isso, que aquele arguido teria fonte alternativa de subsistência económica.
E mesmo que o recorrente quisesse reportar a alegada contradição ao facto dado como não provado em 2.2.2: «Que os indivíduos referidos no ponto 2.1.1. da matéria de facto provada destinavam os produtos quer ao seu próprio consumo quer à sua distribuição por terceiros, nas zonas de Lisboa, S. Domingos de Rana e Estoril», não lhe assistiria igualmente razão, dado que não existe incompatibilidade alguma entre o dedicar-se à venda de drogas, e o facto de não as destinar ao seu próprio consumo ou à sua distribuição por terceiros nas zonas de Lisboa, S. domingos de Rana e Estoril, uma vez que, ao invés do que afirma o adágio popular, o País não é só Lisboa.
A questão da pretensa inconstitucionalidade do regime legal de escutas telefónicas previsto nos artigos 187.º a 189.º do Código de Processo Penal, assim como a conformidade legal e constitucional da realização da concreta operação de escutas efectuada ao recorrente foi objecto de decisão no tribunal recorrido nestes precisos termos:
« […] Começando pela questão da legalidade das escutas, defende o recorrente a inconstitucionalidade do regime legal contido nos arts. 187º e 188º do CPP.
Afigura-se totalmente impertinente tal alegação, na medida em que o próprio art. 34º da CRP, após proclamar no seu nº1 a inviolabilidade dos meios de comunicação privada, considera, no seu nº4 “proibida toda a ingerência das autoridades públicas (…) nas telecomunicações (…), salvo os demais casos previstos na lei em matéria de processo criminal “.
Aliás, as normas contidas nos arts 187º e 190º do CPP foram logo apreciadas em sede de fiscalização preventiva da constitucionalidade pelo TC que, no Ac. nº 7/87 não se pronunciou pela sua inconstitucionalidade por entender que “face à natureza e gravidade dos crimes a que se aplicam (…) se afigura que tais restrições (ao direito à intimidade da vida privada e familiar, consagrado no art. 26º, nº1 da CRP) não infringem os limites da necessidade e proporcionalidade exigidos pelos citados nºs 2 e 3 do art. 18º da Constituição”.
Prossegue o recorrente, pretendendo que os registos telefónicos dos autos, no que à sua pessoa respeita, configuram aquilo que a doutrina tem vindo a designar de “conhecimentos fortuitos”, tendo sido igualmente preteridas as formalidades do art. 188º do CPP, tratando-se, por tudo, de prova proibida e que contra si não pode ser utilizada.
Nunca é de mais repetir que as intercepções e gravações de conversações e comunicações “devem ser encaradas como um meio de obtenção de prova de ultima ratio e nunca de prima ratio ou sola ratio ou meio de se obter o flagrante delito” (“Escutas Telefónicas, Da Excepcionalidade à Vulgaridade”, M.M. Guedes Valente).
Daí a exigência legal do preenchimento de determinados pressupostos, quer a montante, quer a jusante, pressupostos que se encontram previstos no art. 187º do CPP.
Assim, a montante, e a par da catalogação dos crimes passíveis de investigação com recurso a escutas, exige-se o respeito pela excepcionalidade do meio (meio necessário, mais adequado e mais proporcional à prossecução da investigação criminal), decorrente de um estudo criterioso das circunstâncias factuais do caso.
A jusante, exige-se uma fundamentação de facto e de direito da decisão que autoriza/ordena a escuta telefónica.
Por último, e a par dos pressupostos de admissibilidade, o legislador impõe determinadas formalidades relativas à fiscalização e controlo por parte do juiz que autorizou/ordenou a diligência, previstas no art. 188º do CPP.
Assim, deve ser lavrado auto do conteúdo das conversações interceptadas com indicação das passagens relevantes para a prova, devendo ainda o auto e as gravações ser imediatamente dados a conhecer ao juiz, que decidirá então da transcrição da gravação em auto e sua junção ao processo, ou da sua destruição, de acordo com a relevância ou não dos elementos obtidos.
Relativamente à interpretação da exigência prevista no art. 188º, nº1 do CPP – de que o auto e as fitas gravadas sejam levadas “imediatamente” ao conhecimento do juiz – pronunciou-se já o TC no sentido de que tal expressão indica um “efectivo acompanhamento e controlo da escuta pelo juiz que a tiver ordenado, enquanto durarem as operações em que esta se materializa, sem que decorram largos períodos de tempo em que essa actividade do juiz se não mostre documentada nos autos” (Ac. TC nº470/97. No mesmo sentido, ainda Ac TC n.º 347/2001, Ac TC nº ° 528/2003, Ac TC nº º181/2004).
Vejamos, então, o que se passou in casu, recordando as questões enunciadas no próprio recurso.
Começa o recorrente por dizer que “o telefone do arguido ao estar sob escuta, só o esteve por força das escutas realizadas num inquérito no qual o recorrente não foi constituído arguido, (…) tendo sido extraída certidão desse processo para instruir em fase de inquérito os presentes autos, (…) as escutas só têm validade quando ordenadas judicialmente e apenas sob determinado telefone objecto do despacho judicial que autoriza as escutas”.
A que telefone se refere o recorrente, já que foram vários os números que conduziram a conversações escutadas e valoradas no acórdão, e que constituíram prova contra ele? Quais as gravações que o recorrente pretende atacar, por esta via?
Da análise exaustiva e atenta de todo o processo, mais concretamente da fase de inquérito (porque é nela que tudo o que respeita às escutas se passa) resulta que não obstante os despachos judiciais que ordenaram ou autorizaram todas as escutas não se encontrarem exaustivamente fundamentados, temos por certo que os princípios constantes do art. 187° do C.P.P., e a que se alude no mesmo foram ponderados e nele se constatam, tendo o juiz que os proferiu concluído pela necessidade da realização das intercepções telefónicas para o prosseguimento das investigações e obtenção de prova.
E disse-se o mínimo indispensável que tinha de ser dito, conforme à realidade factual subjacente, e enunciador da necessidade e adequação do meio de obtenção de prova em causa.
Reconhece-se que tais despachos em geral não primam pela abundância no que toca à especificação dos motivos de facto, embora não sejam omissos quanto a essa especificação.
Só que, mesmo admitindo-se que essa insuficiência pudesse constituir “irregularidade”, devia a mesma ter sido arguida de acordo com o regime previsto no art. 123° CPP. É que essa insuficiência, a existir, não tem o alcance que a lei confere à insuficiência de fundamentação da sentença, fundamentação essa cujos passos estão detalhadamente referidos no nº 2 do art. 374° CPP e que cuja omissão fere de nulidade a dita sentença. Tal nulidade, note-se, acresce às elencadas no regime geral previsto nos arts. 119° e 120° CPP, sendo precisamente uma das que está cominada "em outra disposição legal" (cfr. corpo do art. 119° e nº 2, corpo, do art. 120° citados).
Em suma, mesmo que se admitisse que tais despachos estão insuficientemente fundamentados, violando o princípio geral do art. 97°, n° 4 CPP imposto, por sua vez, pelo princípio constitucional consagrado no art. 205°, n° 1 CRP, o certo é que o recorrente teve ao seu alcance a possibilidade de arguir a sua invalidade e a consequente rectificação e de assim acautelar todas as exigências de defesa conforme o acolhimento constitucional tendo, contudo, permitido a preclusão dessa iniciativa.
As decisões judiciais que ordenam todas as escutas dos autos (vejam-se fls. ….., …., ….., …., … …) são, repete-se, minimamente reveladoras do pertinente estudo das circunstâncias factuais apresentadas pelo OPC e pelo MP, encontrando-se justificada e demonstrada a necessidade ou essencialidade da escuta com o objecto da investigação.
Vejamos então o que se passou com o telefone nº….., que será aquele a que o arguido se pretende referir quando fala em conhecimentos fortuitos, embora numa ausência do mínimo rigor exigível não o refira.
Por promoção do M.P. de fls. …, é proferido despacho judicial de fls. …. a ordenar a escuta, que se inicia conforme “início de intercepção” de fls….. .
A cessação da escuta encontra-se plasmada a fls…. .
Tais passos ocorrem em inquérito que vem a ser incorporado e a integrar os autos, conforme despacho de incorporação de fls…...
Convém clarificar desde já que a situação dos autos nada tem a ver com aquilo a que a doutrina tem vindo a denominar de conhecimentos fortuitos. Conhecimentos fortuitos, por oposição a conhecimentos do processo, são factos ou conhecimentos obtidos através de uma escuta telefónica legalmente efectuada e que não se reportam ao crime que determinou a realização daquela nem a qualquer outro delito (pertencente ou não ao catálogo legal) baseado na mesma situação histórica de vida.
Ora, não é nada disto que se trata in casu.
Como se viu, as escutas iniciaram-se após promoção do M.P. e consequente decisão judicial, para investigação do crime dos autos e gravação das conversas do arguido, tidas de ou para o telefone do próprio arguido.
Nada, absolutamente nada “de fortuito”; tudo, completamente tudo, “do processo”!
Da incorporação de inquéritos não se retira nenhuma das consequências (negativas) pretendidas pelo recorrente, assim como nada se retiraria da eventual separação de processos, desde que legalmente admissíveis, como é o caso.
A alegação da necessidade de constituição de arguido prévia à escuta, é destituída de fundamento legal, tanto mais que frustraria desde logo toda a utilidade da prova que se pretende obter por esta via.
Passemos por último à questão do controlo das escutas.
Disse-se já que a intervenção directa do magistrado judicial no controlo das operações de intercepção das conversações ou comunicações telefónicas radica na exigência constitucional da mínima afectação de direitos, encontrando-se as formalidades das operações previstas no art. 188° do C.P.P.
O n° 1 deste dispositivo legal diz que da intercepção e gravação a que se refere o artigo anterior é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações.
O acórdão n° 528/2003 de 31-10-2003, do Tribunal Constitucional, no tocante às exigências de conformidade constitucional a observar na realização de intercepções telefónicas, impõe, nomeadamente o seguinte: a imediação entre o juiz e a recolha da prova através da escuta telefónica; o acompanhamento contínuo e próximo temporal e materialmente da fonte (imediato na terminologia legal) quer comporte a possibilidade real em função do decurso da escuta ser mantida ou alterada a decisão que a determinou; a expressão "imediatamente" não poderá [...] reportar se apenas ao momento em que as transcrições se mostrarem feitas; pressupondo a expressão "imediatamente" um efectivo acompanhamento e controlo da escuta pelo juiz que a tiver ordenado enquanto as operações decorrerem.
A questão essencial a apreciar consiste, na verdade, em saber se as intercepções telefónicas realizadas nos autos, contaram ou não, com o efectivo acompanhamento e controlo judicial.
Decisivo é, pois, que se verifique de forma documentada nos autos uma intervenção judicial de efectivo controlo e acompanhamento desta recolha de prova “enquanto durarem as operações, em que se materializa sem que decorram largos períodos em que essa actividade do juiz se não mostre documentada nos autos".
Da análise dos autos resulta que a intercepção e gravação de conversações telefónicas devidamente autorizadas foram levados ao conhecimento do juiz em curtos períodos de tempo e que o juiz de instrução manteve um acompanhamento próximo do modo como as escutas se desenvolveram, não colidindo com os interesses acautelados pela exigência de "conhecimento imediato pelo juiz". E por outro lado, em tempo necessariamente breve foi possível ordenar a destruição dos demais elementos recolhidos sem interesse para a prova.
A título de exemplo e demonstrador desse efectivo controlo, veja-se o despacho de fls. …. em que se diz: “apesar de nos terem sido presentes sete CDs, nenhum deles diz respeito ao alvo 1D174. Assim, devolva os autos ao MP a fim de diligenciar pela apresentação desse suporte físico, após o que nos pronunciaremos sobre a promoção que antecede.”
Refira-se ainda que antes do terminus dos prazos concedidos para a realização das escutas, os suportes sonoros das mesmas foram apresentados ao juiz e nenhuma prorrogação de intercepção foi autorizada nos autos sem que ao juiz fossem fornecidos elementos detalhados sobre o resultado da intercepção anterior.
Tudo ocorreu em conformidade com os arts 118° nº 3, 188° e 189° do CPP e 18°, 32°, 34° e 37° […].».
O Supremo Tribunal de Justiça subscreve e avaliza este juízo da instância recorrida, o que faz sem necessidade de novos acrescentos, que correriam o risco de se transformarem em inútil e excrescente exercício de retórica.
Tanto mais, quanto é certo que esta doutrina está em conformidade com a que foi aplicada em recentes decisões, nomeadamente no acórdão de 29/3/06, proferido no recurso n.º 780/06-5, com os mesmos intervenientes.
Finalmente, também a qualificação jurídica dos factos levada a cabo pelo tribunal recorrido não se mostra passível de censura.
Disse-se ali a propósito:
«[…] Pretende, por último, o recorrente que os factos provados tipificam o crime menos grave do art. 25º do DL 15 /93.
Conforme o STJ tem vindo a entender (P1407, 17.06.2004, www.dgsi.pt)
“a contemplação de uma hipótese atenuada de tráfico implica uma valorização global do facto, devendo o juiz valorar complexivamente todas as concretas circunstâncias do caso, – a enumeração do artigo 25º não é taxativa – com vista à obtenção de um resultado final, qual seja o de saber se, objectivamente, a ilicitude da acção é de relevo menor que a tipificada para os artigos anteriores”
“Há-de convir-se, com efeito, que não estaremos a falar da mesma ilicitude quando nos reportamos a tráfico de uns poucos gramas ou só miligramas de droga, em confronto com tráfico de quilos, quiçá dezenas, centenas ou, até, milhares de quilos, o que, ao invés do que possa supor-se em contrário, também acontece.
A quantidade traficada ou envolvida no tráfico é, para o efeito, um dado de importância crucial, mormente em casos em que está em causa a própria qualificação jurídica dos factos, ante a pretensão do recorrente que quer ver a sua conduta subsumida em tal previsão legal”.
Recorde-se, então, a apurada actividade desenvolvida pelo arguido, mas só relativamente ao que ora interessa:
“O arguido AA dedicou-se à venda de produtos estupefacientes pelo menos desde inícios de 2003, abastecendo, com regularidade, vários indivíduos; em duas ou três ocasiões, a última delas em data não concretamente apurada do início de 2003, o arguido AA entregou a BB “haxixe”, sendo um quilo de cada vez; na residência do arguido AA, foram apreendidas 4 embalagens de “canabis”, com o peso líquido de 10,733 gramas que lhe pertenciam; na residência do arguido CC foram apreendidos: uma embalagem de “cocaína” (cloridrato), com o peso líquido de 19,600 gramas; onze embalagens de “cocaína” (cloridrato), com o peso líquido de 7,733 gramas; uma balança da marca “Pockt Scale”, modelo TFT500; a quantia de 580 Euros, subdividida em 27 notas de 20 Euros e 4 notas de 10 Euros; um telemóvel da marca “Nokia”, modelo 72501, com o IMEI ……, com o cartão nº ………; um cartão da rede TMN com o nº ……., vários papeis; uma chave da residência do arguido AA e o comando de acesso à garagem dessa mesma residência; a “cocaína” apreendida na residência do arguido CC, também pertencia ao arguido AA, que a havia entregue àquele para a guardar, mediante a contrapartida de 500 Euros, que o arguido CC aceitou; dos 580 euros apreendidos, 500 euros haviam sido entregues ao arguido CC pelo arguido AA e diziam respeito à acordada contrapartida”;
Desconhece-se em concreto que quantidades de haxixe e de cocaína terá este arguido vendido, e quantas vezes o terá feito. Demonstrado ficou porém que o fez durante um período de tempo de quase dois anos, “abastecendo com regularidade vários indivíduos”; que por duas ou três vezes entregou um quilo de haxixe a um tal BB; foram-lhe apreendidos os estupefacientes e o dinheiro referido.
As apuradas quantidades traficadas, as quantias monetárias envolvidas nas transacções, e o período de tempo referido permitem concluir tratar-se de uma hipótese normal de tráfico.
Ou seja, o conjunto da “imagem global do facto”, não aponta para uma “hipótese atenuada de tráfico”, como pretendia o arguido, atendendo desde logo às quantidades de haxixe transaccionadas, já com significativa expressão no mundo do tráfico, ao outro tipo de estupefaciente apreendido e também posto a circular, à apurada reiteração.
Correcta se mostra, pois, a subsunção típica efectuada no acórdão […]».
A doutrina deste Supremo Tribunal citada a propósito da questão também tem assinatura dos intervenientes neste aresto e continua actual. E foi citada com propriedade.
Improcedem assim todas as questões postas. E tanto basta para mostrar que o recurso naufraga.
3. Termos em que, negando provimento ao recurso, confirmam os aspectos impugnados da decisão recorrida.
Pelo decaimento o recorrente pagará custas com taxa de justiça que se fixa em 10 unidades de conta.
Supremo Tribunal de Justiça, 1 de Junho de 2006
Pereira Madeira
Simas Santos
Santos Carvalho
Costa Mortágua
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1- Em larga medida retirada da que o levou a recorrer à Relação:
“O regime legal de escutas telefónicas contido nos arts. 187 a 189 do CPP é materialmente inconstitucional, violando o art. 8º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e o art.34, nº4 da Constituição, o que se alega para os devidos efeitos legais.
As escutas telefónicas dos presentes autos constituem provas, proibidas, não podendo ser utilizadas neste julgamento, o que ora se deixa alegado para todos os efeitos.
Muitas das escutas telefónicas dos presentes autos e no que toca ao recorrente, foram obtidas de modo fortuito, pois, dado que os factos em apreciação pertenciam a outro inquérito, e desses autos não resulta que haja sido ordenado, judicialmente, que se procedesse a escuta do seu telefone.
Daqui se extrai e resulta que as escutas telefónicas só têm validade, quando ordenadas judicialmente, e apenas sob determinado telefone objecto do despacho judicial que autoriza as escutas, pelo que se conclui que as conversas telefónicas com outros indivíduos que não estejam sob essa vigilância não podem servir como prova para o que quer que seja, e muito menos para acusar o arguido aqui recorrente como foi acusado, sendo certo que as aludidas escutas nada traduzem quanto à eventualidade da prática de qualquer ilícito criminal.
É manifesto que se desconhece o prazo de apresentação ao Mmo. Juiz de apresentação das escutas telefónicas; e como consequência de tal incumprimento desta formalidade contida no art. 188 1 do CPP é a nulidade – art. 189° do CPP. Não houve, pois, o acompanhamento judicial nas escutas autorizadas nos demais termos legais, com clara violação dos artigos 32 8 e 34 4 do CPP, tal como foi o caso dos presentes autos, o que se alega para os devidos efeitos legais.
Considerando se como nulas as escutas telefónicas, nos termos atrás expostos, é evidente que estamos perante uma insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, e ainda para mais a restante prova produzida pela Acusação pública em nada ou em tempo algum refere que o arguido aqui recorrente se dedicasse ao tráfico de estupefacientes, pelo que se encontra verificado o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
É manifesta a existência da contradição da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, dada à existência de posições antagónicas entre a matéria de facto dada como provada e a não provada, como as citadas em sede de motivação.
Não se encontram preenchidos os requisitos legais para que se possa considerar que a conduta do arguido preenche os elementos da prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21°, nº 1 do DL 15/93; de 22 de Janeiro.
Quanto muito, e face à prova dada como assente deveria ter o arguido sido condenado pela prática de um crime do art. 25° do diploma legal atrás citado, devendo se ter em conta que o arguido é primário, atentas as exigências de prevenção social necessárias.
De facto, e tal como resulta do Acórdão proferido pelo STJ, em 13 / 02 / 2003, in CJ STJ Tomo I, 191°, " o art. 25° do DL 15/93 tem como base o reconhecimento de que a intensidade das circunstâncias pertencentes à ilicitude de facto não se encontra na moldura penal normal (do art. 21°), pela sua gravidade diminuta, acolhimento justo, equitativo, proporcional."
Face ao exposto, o douto acórdão recorrido violou de entre outros os arts 21, nº 1 do DL 15/93, de 22 de, Janeiro), 187, 188, 410, n°s 2 alíneas a), b) e c) do CPP, arts 34 4 da Constituição da República Portuguesa e art. 8° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.”
2- Assim: « [….] Passemos aos arguidos vícios do art. 410º, nº2 do CPP.
Recorde-se que a norma respeita aos vícios da decisão, verificáveis pelo mero exame do seu (dela, decisão) próprio texto, ou por esse exame conjugado com as regras da experiência comum. Por outras palavras, elementos estranhos à decisão não podem ser invocados ou chamados a fundamentar esses vícios que, repete-se, têm de resultar do próprio texto, e apenas deste.
Da leitura do acórdão recorrido ressalta a clareza do texto e do sentido da decisão. Clareza que resulta desde logo da inexistência de obscuridade ou contradição. Trata-se de um texto integralmente lógico, bem estruturado e devidamente fundamentado.
Mas, refira-se, mais em pormenor, por se tratar de vício expressamente invocado:
Da contradição insanável da fundamentação e da fundamentação e da decisão – nada na fundamentação da decisão recorrida aponta no sentido de decisão oposta à tomada, ou no sentido da colisão entre os fundamentos invocados. Pelo contrário, a decisão de facto encontra-se devidamente fundamentada e suportada por prova testemunhal, documental e pericial, que o tribunal devidamente valorou, numa forma clara e perceptível, sendo facilmente perseguível o seu processo lógico-mental de formação da convicção.
Senão, recorde-se a fundamentação da decisão:
“Quanto aos facto provados, a decisão teve por base a análise e valoração da prova produzida e examinada em audiência, apreciada segundo as regras da experiência, designadamente:
- As declarações do arguido AA, na parte em que confirmou a busca à sua residência e o que ali foi apreendido. Quanto ao demais, negou os factos;
- As declarações do arguido CC, na parte em que referiu que a droga apreendida em sua casa era do arguido AA, que lhe pediu para a guardar porque ia para a terra. Disse ainda que o arguido AA lhe deu parte do dinheiro apreendido, 500 euros, por guardar a droga. Referindo-se às escutas telefónicas, esclareceu o teor das
conversas interceptadas, esclarecimentos que se mostraram convincentes. Quanto ao comando da garagem do arguido AA, disse que lhe foi dado para ali meter o seu carro e que ficou com a chave da residência deste porque ele lhe pediu para as entregar à namorada ……. se esta quisesse voltar para casa, dado estarem zangados na altura. Referiu ainda que retirou 5 gramas de droga do saco que lhe foi entregue pelo arguido AA para as entregar ao cunhado deste, o que fez;
- O depoimento da testemunha DD, agente da P.S.P., que participou na investigação desde o início. De relevante, depondo de forma que se revelou convincente, confirmou o que foi apreendido na busca efectuada à residência do arguido CC, encontrando-se presente quando a mesma foi efectuada. Fez, também, algumas vigilâncias, confirmando o que observou durante as mesmas, sendo uma no posto de abastecimento da …… em Loures e outra em S. Domingos de Rana. Esclareceu que os veículos do arguido AA eram, segundo pensa, usados;
- O depoimento da testemunha EE, agente da P.S.P., que participou na busca à residência do arguido CC, confirmando, de forma que se revelou convincente, o que então foi apreendido;
- O depoimento da testemunha FF, agente da P.S.P., que participou na busca à residência do arguido AA, confirmando, de forma que se revelou convincente, o que então foi apreendido;
- O depoimento da testemunha GG, subcomissário da P.S.P. na altura dos factos, que participou na busca à residência do arguido AA, confirmando, de forma que se revelou convincente, onde se encontrava a droga apreendida;
- O depoimento da testemunha BB. De relevante referiu que comprou, duas ou três vezes, “haxixe” ao arguido AA, sendo 1 kg. de cada vez, pagando cerca de 170.000$00 também cada vez. Referiu ainda que foi o arguido AA que lhe deu o seu número de telemóvel para se quisesse comprar qualquer coisa, tendo-lhe chegado a telefonar e a combinar um sítio para se encontrarem. Referiu também que a última vez que comprou droga ao arguido AA foi mais ou menos em inícios de 2003;
Foram ainda relevantes:
- os autos de fls. 769 e 772 a 773;
- o exame de fls. 1069;
- os documentos de fls. 85 a 89, 616 a 620 e 1352 a 1446;
- as intercepções telefónicas transcritas no apenso 1, a fls. 2, 3, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 20 e 21; no apenso 2, a fls. 2; no apenso 3, a fls. 10, 11, 12, 13, 14, 15 e 18; no apenso 7, a fls. 5 e 7; e nos apensos 8 e 9.
No que concerne à situação pessoal dos arguidos baseou-se o tribunal nos relatórios sociais, relevando ainda, quanto ao arguido CC o depoimento das seguintes testemunhas:
- HH, agente da P.S.P., que conhece o arguido CC desde que este era pequeno. De relevante, referiu que começou a trabalhar aos 15/16 anos, referindo ainda que os pais o querem ajudar a fazer um tratamento no estrangeiro;
- ………, que esteve casada com o arguido CC, sendo mãe da filha deste. De relevante, referiu que o arguido CC sempre foi um bom pai e marido, continuando a ser amigos. Referiu ainda que o arguido CC esteve em coma em virtude das lesões sofridas quando foi agredido, ficando paralisado da parte esquerda do corpo. Esclareceu que antes dessa agressão trabalhava, tendo começado a trabalhar ainda quando era novo;
- ………, mãe do arguido CC. De relevante, referiu que o arguido CC sempre foi um bom filho, que após a agressão lhe foi atribuída uma indemnização de 7.000.000$00, embora ainda não tenha recebido nada, e que queria ir tratar-se a Cuba, para recuperar o andar, não tendo ido porque não recebeu a indemnização.
Relativamente aos antecedentes criminais dos arguidos teve-se em conta os respectivos C.R.C.”
Trata-se de um texto integralmente lógico, sem as pretendidas/apontadas contradições.
No entanto, refira-se ainda que o que resulta da motivação do recurso é a discordância do recorrente relativamente àquilo que o tribunal deu como provado; ou seja, discordância entre aquilo que o tribunal considerou provado e aquilo que o recorrente entende ter (ou não ter) resultado da prova produzida.
Ora, tal nada tem a ver com o erro notório na apreciação da prova, que consistiria em considerar-se provado algo notoriamente errado, que não poderia ter acontecido, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador das regras da experiência comum.
Tem sim a ver com a formação da íntima convicção do julgador, segundo as provas valoradas segundo as regras técnicas e da experiência, que este Tribunal não vê razão, para sindicar.
Por tudo se conclui que os factos típicos objectivos e subjectivos do crime se encontram provados, não enfermando a decisão de qualquer dos vícios do nº 2 do art. 410º do CPP, que é integralmente de manter [….]»