| 271/20.6GBBCL.G1-A.S1 |  |
PRESSUPOSTOS
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
MATÉRIA DE FACTO
MATÉRIA DE DIREITO
OPOSIÇÃO EXPRESSA
FUNDAMENTOS
I - É pressuposto próprio do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência a existência de dois acórdãos consagrando soluções opostas na resolução da mesma questão de direito e que tal oposição seja expressa e respeite à decisão, que não aos fundamentos.
I. AA, com os demais sinais dos autos, foi julgado no processo especial abreviado com o NUIPC 271/20..... do Juízo local criminal ......, J.., Tribunal judicial da comarca ....., e aí condenado, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, previsto e punido pelo art. 292º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 100 dias de multa, à taxa diária de € 6,00, perfazendo o montante de € 600,00, bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor pelo período de 5 meses.
O arguido recorreu para o Tribunal da Relação .... que, por acórdão de 12/10/2020, concedeu parcial provimento ao recurso e alterou a sentença recorrida, na parte em que fixou em 5 (cinco) meses a pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor aplicada ao arguido, fixando essa pena em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias, confirmando, quanto ao mais, a sentença recorrida.
II. O recorrente, neste recurso para fixação de jurisprudência, invoca oposição entre a solução encontrada naquele acórdão do TR ... (acórdão recorrido) e a preconizada no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 25/03/2009, Processo n.º 141/08.6GTGRD.C1, publicado em www.dgsi.pt, proferido em situação alegadamente similar.
Remata a sua motivação com as seguintes conclusões:
“a) o Acórdão fundamento decide, de modo diverso e oposto ao supra referido Acórdão Recorrido, a questão da verificação periódica do alcoolímetro que à luz da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro- Regulamento dos Alcoolímetros- deve ser anual e, consequentemente, decide também de modo diverso a questão da valoração/validade da prova recolhida por alcoolímetro cuja verificação periódica se encontra caducada no momento da realização do teste;
b) o presente recurso jurisdicional tem, como fundamento, a oposição de julgados;
c) é, neste contexto, admissível recurso do Acórdão do Venerando Tribunal da Relação .....;
d) no caso em apreço, subsiste, salvo melhor opinião, oposição de julgados, já que, perante situação factual essencialmente idêntica, cada um dos Acórdãos proferidos em processo diverso, opta por uma solução divergente, quanto à mesma questão fundamental de direito;
e) o mencionado Acórdão fundamento já transitou em julgado (art.º 437.º, n.º4 do C.P.P.);
f) pelo que, deve o Plenário das Secções Criminais deste Venerando Supremo Tribunal de Justiça, pronunciar-se sobre a invocada Oposição de Julgados;
g) e, sempre, em Douto Suprimento.
ASSIM SE FAZENDO A MAIS INTEIRA JUSTIÇA!”
O Exmº Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação.... apresentou resposta onde pugna pela rejeição do recurso, por não se verificar a oposição de julgados:
«a. A decisão proferida no âmbito destes autos - acórdão do TR ... de 12-10-2020 - passou em julgado, não admitindo, por isso, recurso ordinário.
b. Tal decisão apreciou, entre outras, a questão de saber [por transcrição]:
“Se o tribunal a quo valorou prova proibida quando atendeu ao resultado apresentado pelo alcoolímetro em 8de março de 2020, tendo este aparelho, por um lado, sido aprovado e homologado pelo Instituto Português da Qualidade através do despacho n.º 11037/2007, publicado em diário da república a 06-06-2007, e a utilização do modelo sido autorizada pela Autoridade Nacional da Segurança Rodoviária através do Despacho n. º 19684/2009, publicado em diário da república a 27-08-2009, e, por outro lado, tendo tido a última verificação periódica em 07 de março de 2019.”
Foi também conhecida e decidida a questão se “existe no ordenamento jurídico, regulamentação específica, concretamente a Portaria n.º 1556/2007, a qual regulamenta, de modo contrário ao citado art. 4º do DL n.º 291/90, o prazo para as verificações periódicas, dispondo, no seu art. 7º, n.º 2, que "a verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo", sem qualquer menção a que é válida até ao final do subsequente ano civil.”
c. No processo n.º 141/08.6GTGRD.C1 do Tribunal da Relação de Coimbra, as questões suscitadas no recurso interposto da sentença tinham por base saber-se do prazo de validade do controlo metrológico do aparelho de medição da taxa de alcoolemia no sangue.
Ora, visto o acórdão deste último tribunal, de 25-03-2009, transitado em julgado, constata-se que a questão acabada de referir não foi objecto de decisão, porquanto, tendo sido detectado na decisão recorrida o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto (art. 410.º, n.º 2, al. a) do CPP), foi determinado o reenvio parcial do processo para novo julgamento relativo às questões aí enunciadas.
d. O art. 437.º, n.º 2 do Cód. Proc. Penal é bem claro ao referir que o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência “É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente Relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça…”.
Ora, postas as duas decisões em confronto (decisão recorrida e acórdão fundamento), não se descortina a alegada oposição de julgados, no que respeita à falta de identidade da questão jurídica.
Com efeito, na decisão recorrida, a indicada questão do prazo de validade do controlo metrológico do aparelho de medição da taxa de alcoolemia no sangue foi objecto de decisão
Ao invés na decisão fundamento (Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 25-03-2009, igualmente consultável em www.dgsi.pt), embora tal questão tenha sido levada ao conhecimento do Tribunal, acabou a mesma por não ser decidida, por ter sido surpreendida a verificação de um vício da sentença recorrida, cujo conhecimento acabou por tornar inútil a pronúncia sobre o referido prazo de validade.
Daqui deverá concluir-se não se estar perante dois acórdãos que tenham proferido soluções opostas sobre a mesma questão de direito, no domínio da mesma legislação, donde não se estar diante de decisões opostas sobre a mesma questão de direito.
Conclusão:
O presente recurso de fixação de jurisprudência não preenche os seus pressupostos próprios, devendo, por isso, ser decretada a sua inadmissibilidade».
III. A Exmª Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, emitiu douto parecer, pugnando pela rejeição do recurso, “nos termos dos artigos 440.º, n.ºs 3 e 4 e 441.º, n.º 1, do Código de Processo Penal”:
«(…)
3 - Como decorre do disposto nos artigos 439, nº 1, 441º, nº 1 e 442º, n.º 1, todos do CPP, a pronúncia neste momento processual deve incidir apenas sobre os pressupostos processuais comuns aos recursos ordinários - tais como a competência, legitimidade, tempestividade, regime e efeito - e sobre os pressupostos próprios deste recurso extraordinário - a efectiva oposição de soluções sobre a mesma questão de direito, em acórdão anterior.
4 - O art. 437, do CPP, dispõe que: “1- Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar. 2- É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.”
E o art. 438, nº 1, do mesmo código, estabelece que o “recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.”
5 - Assim, quanto aos pressupostos processuais comuns, afigura-se-nos que não se suscitam quaisquer questões que obstem ao conhecimento do recurso, quer no que respeita à legitimidade do recorrente, quer quanto à tempestividade do recurso, sendo que, nos termos do art.º 438º, n.º 3 do CPP, não tem efeito suspensivo e sobe nos termos indicados no art.º 439º n.º 2, do citado código.
Todavia o mesmo não ocorre quanto ao pressuposto próprio do recurso extraordinário, isto é, quanto ao pressuposto substantivo - a efectiva oposição de julgados.
6 - Com efeito, o recorrente argumenta que o acórdão de que recorre e o que indica como fundamento estão em oposição, porque perante a utilização de alcoolímetro em que a última verificação periódica ocorrera há mais de um ano, decidiram a mesma questão de direito, a validade do meio de prova do grau de alcoolemia, de forma oposta.
O acórdão recorrido considerou que “tendo a última verificação periódica do alcoolímetro com o qual o recorrente foi submetido a exame de pesquisa de álcool sido efetuada em 07-03-2019, quando foi utilizado naquele exame, no dia 08-03-2020, estava ainda a decorrer o período de validade da verificação, o qual só terminará em 31 de dezembro de 2020.
Concluindo que “o modelo de alcoolímetro utilizado no exame de pesquisa de álcool no sangue cumpria o requisito relativo à sua aprovação, pelo que o resultado obtido é perfeitamente válido, nada obstando a que o tribunal a quo, com base nele, considerasse como demonstrada a taxa de álcool no sangue de 1,371 g/l constante das als. b), c) e d) dos factos provados, por não se estar perante a valoração de meio de prova proibido.”
Por sua vez, o acórdão fundamento, no entender do recorrente teria decidido de forma oposta, ao considerar que o período de um ano se conta a partir do dia em que foi efectuada a última verificação e não por referência ao ano em que tal verificação se realizou.
7 - O “recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, como é jurisprudência constante do Supremo Tribunal de Justiça, exige a verificação de oposição relevante de acórdãos que impõe que: (i) - as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para mesma questão fundamental de direito; (ii) - que as decisões em oposição sejam expressas; (iii) - que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticas.
2. A expressão «soluções opostas», pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos, se nas decisões em confronto se consideraram idênticos factores, mas é diferente a situação de facto de cada caso, não se pode afirmar a existência de oposição de acórdãos para os efeitos do n.º 1 do art. 437.º do CPP.” (Ac. STJ de 2-10-2008, processo 08P2484, disponível em www.dgsi.pt.)
Ora, como bem refere o Magistrado do Mº Pº no Tribunal da Relação ..... na resposta que apresentou, no “processo n.º 141/08.6GTGRD.C1 do Tribunal da Relação de Coimbra, as questões suscitadas no recurso interposto da sentença tinham por base saber-se do prazo de validade do controlo metrológico do aparelho de medição da taxa de alcoolemia no sangue”, porém, analisado o acórdão que sobre o mesmo recaiu, o acórdão fundamento, “constata-se que a questão acabada de referir não foi objecto de decisão, porquanto, tendo sido detectado na decisão recorrida o vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto (art. 410.º, n.º 2, al. a) do CPP), foi determinado o reenvio parcial do processo para novo julgamento relativo às questões aí enunciadas.”
Assim o acórdão fundamento, não decidiu a mesma questão de direito decidida no acórdão recorrido e como se consigna no acórdão deste Supremo Tribunal de atrás citado, de 2/10/2008, a expressão «soluções opostas» pressupõe que em ambos os acórdãos haja “expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões”.
Em conformidade, por não estarem preenchidos os pressupostos previstos no artigo 437.º do CPP deve o recurso ser rejeitado, nos termos dos artigos 440.º, n.ºs 3 e 4 e 441.º, n.º 1, do Código de Processo Penal».
IV. Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Dispõe-se no artº 437º, nº 1 do CPP:
“Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente â mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar”.
E, nos termos do nº 2 do mesmo preceito, “é também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário (…)”.
Estatui-se, por outro lado, no artº 438º, nº 1 do mesmo diploma legal que “o recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar”.
Como esclarecidamente se afirma no Acórdão deste Supremo Tribunal de 12/12/2018, Proc. 5668/11.0TDLSB.E1.C1-A.S1, 3ª sec., “I - O recurso extraordinário de fixação de jurisprudência pressupõe, em face da disciplina consagrada nos arts. 437.º e 438.º do CPP, a verificação de pressupostos, de índole formal e substancial, assunto sobre o qual a jurisprudência do STJ se tem debruçado com frequência. II - Constituem pressupostos, de índole formal: -a interposição no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido); -a identificação do aresto com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição; -indicação, caso se encontre publicado, do lugar de publicação do acórdão fundamento; -o trânsito em julgado dos dois arestos (aresto recorrido e aresto fundamento); - a indicação de apenas um aresto fundamento. Como pressupostos, de índole substancial: - dois acórdãos proferidos no domínio da mesma legislação; - que incidam sobre a mesma questão de direito; - e assentem em soluções opostas”.
Como bem refere a Exmª Procuradora-Geral Adjunta no seu parecer, é incontestável a verificação, in casu, dos pressupostos formais supra enunciados.
Resta, assim, verificar se estamos perante dois acórdãos proferidos no domínio da mesma legislação, que incidam sobre a mesma questão de direito e assentem em soluções opostas.
No acórdão recorrido, constituía questão a decidir, determinar “se o tribunal a quo valorou prova proibida quando atendeu ao resultado apresentado pelo alcoolímetro em 8 de março de 2020, tendo este aparelho, por um lado, sido aprovado e homologado pelo Instituto Português da Qualidade através do despacho n.º 11037/2007, publicado em diário da república a 06-06-2007, e a utilização do modelo sido autorizada pela Autoridade Nacional da Segurança Rodoviária através do Despacho n. º 19684/2009, publicado em diário da república a 27-08-2009, e, por outro lado, tendo tido a última verificação periódica em 07 de março de 2019”.
E decidiu-se nesse acórdão:
“(…)
É certo que a operação de fiscalização em apreço foi efetuada no dia 08-03-2020, ou seja, um ano e um dia depois da última verificação periódica do aparelho.
Coloca-se também no recurso a questão de saber se se podia, em 08-03-2020, atender ao resultado do alcoolímetro, cuja última verificação periódica tinha ocorrido em 07-03-2019.
Na sentença recorrida, aplicando o disposto no art. 4º, n.º 5, do referido DL n.º 291/90, o Mmº. Juiz considerou que tal verificação periódica é válida até 31-12-2020.
Dispõe efetivamente este último artigo, sob a epígrafe "verificação periódica", que: "1 - Verificação periódica é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respetivo, devendo ser requerida pelo utilizador do instrumento de medição.
2 - Os instrumentos de medição são dispensados de verificação periódica até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua primeira verificação, salvo regulamentação específica em contrário.
(...)
5 - A verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização, salvo regulamentação específica em contrário.”
Defende, porém, o recorrente que, no que concerne ao instrumento de mediação alcoolímetro, existe no ordenamento jurídico, regulamentação específica, concretamente a Portaria n.º 1556/2007, a qual regulamenta, de modo contrário ao citado art. 4º do DL n.º 291/90, o prazo para as verificações periódicas, dispondo, no seu art. 7º, n.º 2, que "[a] verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo", sem qualquer menção a que é válida até ao final do subsequente ano civil.
Conclui, assim, o recorrente que o alcoolímetro utilizado na fiscalização a que foi sujeito devia ter sido submetido a fiscalização periódica até ao dia 07-03-2020, posto que a última verificação periódica tinha sido feita em 07-03-2019, o que não ocorreu, pelo que, na data daquela utilização estava com tal verificação caducada.
Porém, também nesta parte não lhe assiste razão.
De acordo com a interpretação defendida pelo recorrente, o vocábulo "anual", utilizado no texto do n.º 2 do art. 7º da Portaria n.º 1556/07 com referência à verificação periódica do aparelho, deve ser entendido como impondo que essa verificação tenha lugar no prazo de um ano, contado dia após dia, da data da verificação imediatamente anterior, sob pena de caducidade desta.
Todavia, a jurisprudência tem sido praticamente unânime em decidir essa questão em sentido contrário ao propugnado pelo recorrente e antes coincidente com a solução adotada na sentença recorrida, segundo a qual o emprego do referido adjetivo apenas significa aquilo que já resulta do disposto nos n.ºs 2 e 5 do art. 4º do DL n.º 291/90, ou seja, que tem de haver uma verificação em cada ano civil, sem que tal contrarie o disposto no art. 4º, n.º 5, do DL n.º 291/90.
Trata-se de uma orientação perfeitamente consolidada, como se conclui da leitura, entre outros, do acórdão Relação de Guimarães de 10-09-2018 (citado na decisão recorrida), de 08-10-2018 e de 24-04-2017, bem como da Relação de Coimbra de 27-06-2018, de 30-01-2013, de 26-09-2012, de 03-07-2012 e de 13-12-2011, da Relação de Évora de 20-01-2015, de 13-11-2012 e de 22-11-2011 e da Relação do Porto de 11-10-2017, de 07-11-2012, de 18-01-2012, de 25-05-2011, de 27-04-2011 e de 06-04-2011[4].
Como lapidarmente se escreveu no mencionado acórdão da Relação de Coimbra de 13-12-2011, em excerto que aqui se transcreve:
«(...) não cremos do confronto entre as normas do art. 4º, nº 5, do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro e do art. 7º, nº 2, do RCMA resulte um choque de conteúdos normativos, tudo não passando de uma mera argumentação. Explicando,
O Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro, como já tivemos oportunidade de referir, estabelece o regime de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal. Por isso, o seu universo de aplicação, quanto aos instrumentos de medição, é muitíssimo mais vasto do que o campo específico dos analisadores quantitativos, razão pela qual nenhum sentido faria que um diploma legal com tal amplitude, estabelecesse a frequência temporal da verificação periódica especificamente aplicável a cada grupo de aparelhos abrangido pelo seu vasto campo de aplicação. Daí que se tenha limitado a fixar o termo do período de validade de cada verificação periódica, fazendo-o coincidir com o último dia do ano seguinte ao da sua realização (art. 4º, nº 5).
Já o RCMA, como aliás, seria expectável, estabeleceu a frequência temporal da verificação periódica para os únicos aparelhos abrangidos pelo seu campo de aplicação, os analisadores quantitativo (art. 7º, nº 2), sem fixar, por outro lado, qualquer prazo de validade da mesma [o que bem se compreende, pois o diploma regulamentado já o havia fixado]. Ou seja, enquanto o Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro fixou o termo do período de validade de cada verificação periódica, relativamente a todos os aparelhos de medição, o RCMA fixou apenas a frequência temporal da verificação periódica dos alcoolímetros quantitativos, o que vale dizer que não existe sequer intersecção parcial entre o âmbito de previsão das duas normas referidas.
Daí que, o art. 7º, nº 2, do RCMA, não constitua uma regulamentação específica em contrário, relativamente ao art. 4º, nº 5, do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro.
E por isso, quando no art. 7º, nº 2, do RCMA se lê que a verificação periódica é anual, o sentido a extrair da frase, tendo em conta a presunção do art. 9º, nº 3, do C. Civil, é o de que a verificação periódica tem lugar todos os anos ou seja, que os alcoolímetros a ela têm que ser submetidos, pelo menos uma vez, em cada ano civil. Com efeito, pretender ler na norma, como faz o recorrente, que entre as sucessivas verificações periódicas do mesmo alcoolímetro não pode decorrer mais de um ano ou seja, não podem decorrer mais de 365 dias contados dia a dia, é dar-lhe, ressalvado sempre o devido respeito, interpretação que ela, manifestamente, não comporta pois não tem na letra da lei um mínimo de correspondência verbal.
Desta forma, no que aos alcoolímetros quantitativos respeita, podemos fixar as seguintes regras:
- Estão sujeitos a uma verificação periódica anual, isto é, a realizar todos os anos civis (art. 7º, nº 2, do RCMA, aprovado pela Portaria 1556/2007, de 10 de Dezembro);
- Cada verificação periódica é válida até ao dia 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua realização (art. 4º, nº 5, do Dec. Lei nº 291/90, de 20 de Setembro).»
Como, num caso semelhante, também se concluiu no mencionado acórdão desta Relação de 10-09-2018:
«Em síntese, julgamos não resultar qualquer regulamentação de sentido contrário do nº 2 do artigo 7º do regulamento da Portaria nº 1556/2007, de 19.12 quando confrontado com o nº 5 do artigo 4º do DL nº 291/90, de 20.09. Estes preceitos legais devem ser interpretados de forma conjugada, verificando-se que o regime geral complementa o regime específico, na medida em que deste se extrai que a verificação periódica a que estão sujeitos os alcoolímetros quantitativos deverá ser realizada anualmente, ou seja, uma vez em cada ano civil. E do regime geral decorre que a verificação periódica é válida até 31 de Dezembro do ano seguinte ao da sua verificação.
Aliás, julgamos que o legislador acolheu esta solução por razões de ordem pragmática, sendo, por isso, a mais acertada.
Efetivamente, a posição preconizada pelo recorrente - prazo de um ano contado da última verificação periódica -conduziria a que o controlo da validade dos alcoolímetros quantitativos constituísse uma tarefa complexa de muito difícil de concretização, conduzindo a que a validade dos aparelhos ficasse sujeita a diferentes datas, em função do dia e do mês da última verificação periódica e não simplesmente do ano da sua ocorrência.»
De acordo com este entendimento, amplamente consolidado na jurisprudência e do qual não vemos razões válidas para divergir, no caso dos autos é de concluir que, tendo a última verificação periódica do alcoolímetro com o qual o recorrente foi submetido a exame de pesquisa de álcool sido efetuada em 07-03-2019, quando foi utilizado naquele exame, no dia 08-03-2020, estava ainda a decorrer o período de validade da verificação, o qual só terminará em 31 de dezembro de 2020.
Assim, o modelo de alcoolímetro utilizado no exame de pesquisa de álcool no sangue cumpria o requisito relativo à sua aprovação, pelo que o resultado obtido é perfeitamente válido, nada obstando a que o tribunal a quo, com base nele, considerasse como demonstrada a taxa de álcool no sangue de 1,371 g/l constante das als. b), c) e d) dos factos provados, por não se estar perante a valoração de meio de prova proibido” – (subl. nosso).
No acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra em 25 de Março de 2009, Proc. 141/08.6GTGRD.C1 (acórdão fundamento), constituíam questões a decidir a alegada existência, na sentença recorrida, dos “vícios da contradição insanável e do erro notório” e, ainda, “a violação do princípio in dubio pro reo”.
Na abordagem à alegada “contradição insanável”, escreve-se nesse acórdão:
“No caso, essa contradição não se verifica.
Não se pode, como pretende o recorrente que se a medição por um aparelho era válida 2 horas e 10 minutos antes, também o seria depois, porque nesse intervalo não se estragaria o aparelho.
Concordamos com a possibilidade de o aparelho efectuar um controlo com rigor e ressalvadas as margens de erro fixadas na lei.
Porém, não pode valer como meio de prova um controlo efectuado com aparelho que ultrapassou o prazo de validade, sem ter ido ao controle de medição para se aferir do rigor da medição feita pelo mesmo.
Quem conduzir em auto-estrada a mais de 120 km/hora, por exemplo a 125, não quer dizer que crie, em concreto, um risco acrescido, mas não deixa de conduzir em contravenção com as normas estradais. Um estabelecimento que detenha produtos com prazo de validade, e deixe ultrapassar em um dia esse prazo, e tiver “visita” da ASAE, não pode argumentar que se no dia anterior o produto estava bom, no dia seguinte também o estaria.
Isto para referir que se o certificado de qualidade (certificação do IPQ) caducou, essa qualidade deixou de existir. O certificado caduca no prazo estipulado não se podendo acrescentar mais uns minutos, ou duas horas e 10 minutos.
Assim, que se tenha como correcta a interpretação do julgador expressa na sentença recorrida ao considerar como não provada uma taxa de alcoolemia aferida por um aparelho que não tinha certificação do IPQ em dia.
Inexistindo o erro ou contradição, vícios invocados” (realce e subl. nossos).
Na sentença proferida na 1ªinstância, objecto de recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, o Mº juiz havia feito constar na fundamentação da factualidade apurada e não apurada:
“(…) subsistiram dúvidas no espírito deste Tribunal sobre a validade do aparelho que procedeu ao teste de expiração de ar junto aos autos a fls. 4.
Em primeiro lugar, consta dos autos a informação que a TAS foi obtida mediante o uso de um aparelho cuja última ficha de verificação datava de 30 de Agosto de 2007.
Nos termos da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, os aparelhos de medição de TAS são submetidos a verificação periódica anual.
Cremos que o legislador terá fixado em 1 ano a verificação periódica destes aparelhos, por entender ser esse o limite máximo a partir do qual os aparelhos necessitam de ser submetidos a nova inspecção para determinar da sua fiabilidade enquanto meio de aquisição de prova.
Assim sendo, o aparelho dos autos deveria ter sido submetido a nova inspecção até 30 de Agosto de 2008 - o que não sucedeu, de acordo a prova produzida em audiência de discussão e julgamento.
Acontece que os factos imputados ao arguido se reportam a 31 de Agosto de 2008, pelo que é forçoso concluir que o aparelho, nessa data, não estava em perfeitas condições para proceder à medição de álcool no sangue.
E, não estando em perfeitas condições, não se pode afirmar com um mínimo de certeza que este meio de prova oferece fiabilidade no que respeita ao valor de álcool detectado ao arguido. Podia ser o indicado no talão de fls. 4, podia ser outro, superior ou inferior (e neste último caso, igual ou inferior a 1,2 g/l)”.
Mas o Tribunal da Relação de Coimbra, no acórdão indicado pelo recorrente como consagrando solução oposta à adoptada no acórdão recorrido, não aderiu nem deixou de aderir ao entendimento da 1ª instância, nesta matéria: limitou-se, no excerto supra citado, a afastar a existência do pretenso (e alegado) vício da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão. Não tece uma única consideração sobre a (in)aplicabilidade, in casu, do artº 4º, nº 5 do DL 291/90, de 20/9, como nada refere sobre a Portaria n.º 1556/2007 e sobre o sentido e alcance da verificação periódica anual aí referida.
No sumário respectivo (cuja autoria se ignora) diz-se, por outro lado, aquilo que é óbvio e ninguém discute: que “Não pode valer como meio de prova um controlo efectuado com aparelho que ultrapassou o prazo de validade, sem ter ido ao controle de medição para se aferir do rigor da medição feita pelo mesmo”. Mas nada diz sobre o momento em que termina o prazo de validade do aparelho: se decorrido um ano sobre a última verificação, se no termo do ano civil subsequente ao da última verificação.
Aliás, na situação tratada no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, nem sequer era líquido que o aparelho medidor se encontrava, ou não, com o prazo de validade excedido. E daí que tenha concluído:
«Na motivação da decisão da matéria de facto supra transcrita, refere-se: “Acresce que a testemunha admitiu expressamente não ter tido o cuidado de verificar se o aparelho em causa tinha ficha de verificação válida. Presumiu que sim, nada tendo feito para se assegurar nesse sentido, o que, de todo em todo, não se pode aceitar de quem exerce autoridade policial, aplica a lei e diz ter conhecimento da anuidade das
fichas de verificação dos aparelhos de medição de TAS”.
Esta situação não deveria criar a dúvida no julgador, como igualmente se refere na motivação da decisão de facto, “o certo é que, mediante as declarações desta testemunha subsistiram dúvidas no espírito deste Tribunal sobre a validade do aparelho que procedeu ao teste de expiração de ar junto aos autos a fls. 4”, mas antes se deveria ter investigado, tendo em conta o estatuído no art. 340 do CPP, o tribunal oficiosamente ordena a produção de todos os meios de prova, cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa.
Resulta da fundamentação da matéria de facto que o julgador não ficou convencido da situação do aparelho perante a aferição que a lei exige anualmente.
A dúvida só pode subsistir e ser valorada de acordo com o princípio constitucional de favorecimento do arguido, quando estejam esgotadas todas as hipóteses de a ultrapassar. O princípio «in dubio pro reo», só é desrespeitado quando o tribunal colocado em situação de dúvida irremovível na apreciação das provas decidisse nessa situação contra o arguido.
O que acontece nos autos, pois que deveriam efectuar-se diligências, possíveis, com vista a remover a dúvida.
Tendo como não merecedora de crédito a explicação da testemunha, “acontece que esta explicação da testemunha não mereceu qualquer credibilidade”, deveria providenciar-se por outra via de colmatar a dúvida, sendo que existiam meios como veio a verificar-se com o documento apresentado pelo Mº Pº.
Assim, compete averiguar, dada a insuficiência, e decidir conforme o que vier a apurar-se.
O apuramento desta matéria implica o reenvio do processo para novo julgamento, sendo que após se pode colmatar a insuficiência notada.
A situação apontada consubstancia o vício do art. 410 nº 2 al. a) do CPP. Trata-se de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Este vício outra solução não deixa que não seja a do reenvio dos autos para, em novo julgamento, ser suprido».
Tudo isto, então, para concluir não existir qualquer oposição expressa entre o acórdão recorrido e o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra indicado como acórdão fundamento.
Ora, como claramente se refere no Ac. STJ de 08-07-2020, Proc. n.º 490/19.8GAVNF.G1-A.S1 - 3.ª Sec., [1] «I. Extrai-se do acórdão deste STJ, proferido em 5-12-2012, no processo n.º 105/11.2TBRMZ.E1-A.S1, desta 3.ª Secção: “I. O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência constitui uma espécie de recurso classificado como «recurso normativo», por contraposição com o denominado «recurso hierárquico»; no recurso normativo, o objecto é constituído pela determinação do sentido de uma «norma», com força quase obrigatória e, de qualquer modo, geral e abstracta, a benefício directo dos valores da certeza e da segurança jurídica, unificando a interpretação e o sentido de uma norma ou dimensão normativa que os tribunais de recurso consideravam de modo divergente”.
(…) XI - Como se extrai do acórdão do STJ de 13-10-1989, in AJ, n.º 2, «É indispensável para se verificar a oposição de julgados: a) – que as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes (e não apenas contraposição de fundamentos ou de afirmações) para a mesma questão fundamental de direito; b) – que as decisões em oposição sejam expressas (e não implícitas); c) – que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos. XII - A expressão “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos é idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos. (…) XVI - A expressão “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos; (…) XVIII - A oposição tem de ser expressa, e não meramente tácita, e incidir sobre a decisão, e não apenas sobre os seus fundamentos, e pressupõe igualmente uma identidade essencial da situação de facto de ambos os acórdãos em confronto» (subl. nosso).
Como nos parece óbvio e resulta claro de tudo quanto exposto fica, não existe qualquer oposição, muito menos expressa, entre o acórdão recorrido e o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra indicado como acórdão fundamento, quanto ao sentido normativo a dar ao artº 7º, nº 2 do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, aprovado pelo artº 1º da Portaria nº 1556/2007, de 10/12.
V. E assim concluindo, acordam os juízes deste Supremo Tribunal em rejeitar o recurso, por inexistência de oposição de julgados, condenando o recorrente no pagamento das custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC’s e, bem assim, no pagamento de uma importância igual a 4 UC’s, nos termos do artº 420º, nº 3 do CPP.
Lisboa, 27 de Janeiro de 2021 (processado e revisto pelo relator – artº 94º, nº 2 do CPP)
Sénio Alves (Juiz relator)
Atesto o voto de conformidade do Exmº Sr. Juiz Conselheiro Manuel Matos – artº 15º do DL 10-A/2020, de 13/3.
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[1] Em situação com alguma semelhança com a dos autos.