| 175/19.5JDLSB.L1.S1 |  |
ACTOS SEXUAIS COM ADOLESCENTES
PENA ÚNICA
I. São as exigências gerais de culpa e de prevenção (geral e especial) que levam à determinação da pena única do concurso só que, aqui, numa visão de conjunto da gravidade do ilícito global a partir da consideração do conjunto dos factos e da personalidade do arguido, nos termos do n.º 1 do art.º 77.º do CP;
II. A gravidade global dos factos, aferida em função da medida das várias penas singulares, no caso, 38 penas, 21 das quais de 5 anos de prisão e da relação de grandeza em que se encontram entre si e cada uma com o máximo aplicável (sem se considerarem as circunstâncias que já relevaram em sede de determinação das penas singulares) é, no contexto da moldura penal conjunta, significativa, como elevada é a culpa ou o grau de censura a dirigir ao arguido pelo conjunto dos factos de abuso sexual de criança quando o menor tinha 00 e 00 anos de idade, após essa idade continuando a praticar actos sexuais com adolescente, em causa estando crimes cuja bem jurídico protegido se traduz na autodeterminação sexual face a condutas que podem prejudicar (trata-se de crimes de perigo abstracto) e se presume prejudiquem, o livre desenvolvimento da personalidade da esfera sexual do menores, como no caso prejudicaram;
III. A personalidade do arguido, reflectida na globalidade dos factos, cuja prática se arrastou por mais de dois anos e com aproveitamento da situação favorável criada pela relação familiar do arguido enquanto cônjuge de seu padrinho, com quem amiúde convivia e pernoitava e passava férias de Natal, Páscoa, e Verão, na casa deste casal, permite apontar para a apetência ou propensão da prática de crimes de natureza sexual;
IV. São indiscutivelmente elevadas as exigências de prevenção geral, não só pela frequência com que tais actos são praticados, mormente no seio familiar, por todo país, mas também pela repugnância e alarme social que tal tipo de criminalidade causa na comunidade, em geral.
VI. Também as necessidades de prevenção especial de ressocialização se afiguram de relevo dada a natureza dos crimes em causa e o grande período em que a conduta se desenrolou, pelo que a pena única imposta de 11 anos de prisão, aquém do ponto médio do coeficiente da medida abstracta da pena do concurso, é adequada e proporcional quer à culpa, quer a essas necessidades de prevenção, razão por que importa mantê-la.
Proc. n.º 175/19.5JDLSB.L1.S1
5.ª Secção
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
No âmbito do processo em epígrafe, do Juiz 1 do Juízo Central Criminal de ..., do Tribunal Judicial da Comarca de ..., do Tribunal Judicial da Comarca de ..., por acórdão do tribunal colectivo de 26.02.2020, foi julgado e condenado AA, nascido em 00 de ... de 0000, ..., pelos crimes e seguintes penas:
- 5 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art.º 171º, nº 3, al. b), com a agravação resultante do art.º 177º, nº 1, al. b), do CP – cada um deles na pena de 1 ano de prisão;
- 2 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art.º 171º, nº 3, al. b) e c), com a agravação resultante do art.º 177º, nº 1, al. b), do CP – cada um deles na pena de 1 ano de prisão;
- 4 crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art.º 173º, nº 1 e 2, com a agravação resultante do art.º 177º, nº 1, al. b), do CP – cada um deles na pena de 1 ano de prisão;
- 21 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art.º 171º, nº 1 e 2, com a agravação resultante do art.º 177º, nº 1, al. b), do CP – cada um deles na pena de 5 anos de prisão;
- 3 crimes de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo art.º 173º, nº 1, com a agravação resultante do art.º 177º, nº 1, al. b), do CP – cada um deles a pena de 9 meses de prisão;
- 1 crime de pornografia de menores, p. e p. pelo art.º 176º, nº 1, al. b), com a agravação resultante do art.º 177º, nº 1, al. b) e n.ºs 7 e 8, do CP – na pena de 2 anos de prisão;
- 2 crimes de pornografia de menores, p. e p. pelo art.º 176º, nº 1, al. b), com a agravação prevista no art.º 177º, nº 1, al. b) e n.ºs 6 e 8, do CP – cada um deles na pena de 1 ano e 9 (nove) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico destas penas foi condenado na pena única de 11 anos de prisão.
Foi ainda condenado nas seguintes penas acessórias:
- 15 anos de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores (art.º 69.º - B do CP);
- 15 anos de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores (art.º 69.º - C do CP).
Inconformado, o arguido recorreu directamente para este Supremo Tribunal de Justiça, cuja motivação rematou com as seguintes conclusões:
“a) O presente recurso vem interposto do acórdão proferido no âmbito deste processo, onde se condenou o ora Recorrente pela prática de 38 crimes, na pena 123 anos e 9 meses de prisão, na pena única de 11 anos de prisão, através de cúmulo jurídico;
b) Mais foi o mesmo condenado nas penas acessórias de 15 (quinze) anos de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores e de assumir a confiança de menor, em especial a adopção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, e quanto a estas penas acessórias o Recorrente nada tem a apontar, aceitando as mesmas sem qualquer contestação;
c) Porém, quanto à medida concreta da pena de prisão que lhe foi aplicada pelo Tribunal ora Recorrido não pode aquele aceitar a forma como a mesma foi fixada, considerando ter ocorrido erro na aplicação do Direito;
d) Porquanto, limitou-se o Tribunal recorrido a elencar uma série de factos, sem em concreto, fazer qualquer exame crítico, passando daí à fixação da pena, não existindo a devida ponderação, nem qualquer juízo lógico que nos explicasse de que forma tais factos contribuíram para a fixação de tal pena única concreta;
e) Não foi feita a devida ponderação quanto às exigências de prevenção geral e especial, pelo que, consideramos que o acórdão é nulo, por falta de fundamentação, relativamente à pena única aplicada ao Arguido, nos termos dos artigos 379.º, n.º 1, alínea a) e 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal;
f) Errou o Tribunal na aplicação do direito, isto porque, para a determinação da pena única, deveria atender não apenas aos critérios referidos no artigo 77.º do Código Penal, mas também aos previstos no artigo 71.º;
g) Ou seja, a pena deverá ser fixada tendo em consideração o conjunto dos factos, a personalidade e comportamento do Arguido, mas também em função da culpa e da prevenção e analisando o acórdão de que ora se recorre, verificasse que não existiu a devida análise das necessidades de prevenção geral e especial, nem tão pouco da finalidade de ressocialização;
h) Mais resulta claro que o tribunal recorrido errou na apreciação dos critérios previstos no artigo 77.º, porquanto, atendendo à ausência de outros crimes que os apreciados no processo, deveriam ter concluído que o Arguido não tem uma tendência ou personalidade criminosa;
i) Assim, a pena única deveria ter sido fixada nos cinco anos, possibilitando a suspensão da sua execução, o que no nosso modesto entendimento deveria ter ocorrido;
j) Pelo que, a escolha da medida da pena e a sua execução efectiva, são a nosso ver manifestamente exageradas e desadequadas;
k) Veja-se que o Arguido desde o primeiro interrogatório que assumiu os factos por si praticados, onde foi aplicada a medida e coacção de prisão preventiva, estando no âmbito desta medida preso desde Maio de 2019;
l) O Arguido, durante o período em que está em prisão preventiva tem e sempre teve um comportamento exemplar;
m) O Arguido confessou integralmente e sem reservas todos os factos constantes da acusação em audiência de julgamento e como referido no Douto Acórdão recorrido, foi determinante a confissão dos factos feita pelo Arguido, desde o início do julgamento;
n) O Arguido mostrou-se arrependido e envergonhado e sabe que os factos por si praticados foram muito graves e reconhece que deve ser punido pelos mesmos, não utilizando qualquer desculpa para a sua conduta;
o) O Arguido não tem quaisquer antecedentes criminais e o menor (vitima neste processo) está afastado dos contactos do mesmo;
p) O Arguido está integrado socialmente e familiarmente sem carências económicas que possam levar à sua marginalização, é uma pessoa de vida dentro de um padrão social;
q) Enfim, o Arguido demonstrou autocritica com a mencionada confissão e até vergonha, uma interiorização que, conforme consta do Douto Acórdão recorrido: “... que nos deixa acreditar numa interiorização valorativa para que se mostra agora sensibilizado”;
r) O Arguido reconhece a necessidade de ser ajudado, o que aliás solicita e quer pautar o resto da sua vida de acordo com as regras do Direito;
s) Pelo que, se salienta que o acórdão não concretiza os fundamentos do artigo 71.º Código Penal, sendo por isso nulo conforme se alegou para além de omisso quanto às necessidades de prevenção geral e especial também o é quanto à reintegração social;
t) A determinação da medida da pena assenta na culpa do agente e nas exigências de prevenção.
u) A censura do facto e a ameaça de prisão mostram-se suficientes para o manter afastado da prática de crimes e realizam de forma adequada as finalidades de prevenção., sendo tais finalidades, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade;
v) Com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente pelo conjunto dos factos criminosos, enquanto revelador da gravidade global do comportamento delituoso do agente, dado que a lei estabelece que se pondere, em conjunto, os factos e a personalidade do agente;
w) Ponderando o conjunto dos factos criminosos e a conexão entre os mesmos, a personalidade do Arguido, afigura-se à defesa que a pena que lhe fora aplicada, exagerada e desadequada;
x) São considerações de natureza exclusivamente preventiva, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam a opção pela suspensão da execução da pena de prisão e no caso vertente, o Arguido não tem antecedentes criminais e por tudo o alegado quanto à sua personalidade, é possível neste momento fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que a ameaça da pena é suficiente para não tornar a praticar outros crimes;
y) E, apesar das necessidades de prevenção geral, não é imperioso o cumprimento de uma pena de prisão efectiva atendendo a tudo o que acima se deixou escrito;
z) Pelo que, deveria o Tribunal recorrido ter fixado a pena única em 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, não decidindo assim, foram violados, os artigos 40.º, 70.º, 71.º, 72.º e 77.º, todos do Código Penal.
Termos em que, nos melhores de direito aplicáveis e, sempre com o mui douto suprimento de V/Exas. Venerandos Juízes Desembargadores, deve ser concedido provimento ao presente Recurso, alterando-se a decisão aplicada ao arguido, por outra que importe a redução da pena de prisão aplicada em concreto e a sua suspensão nos termos legais”.
O M.º P.º, em resposta, pronunciou-se pela improcedência do recurso e consequente manutenção do julgado.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu parecer em igual sentido, afigurando-se-lhe que a decisão recorrida contém suficiente fundamentação e quanto à medida da pena única não se mostra viável a sua diminuição, tão-pouco a suspensão da sua execução.
Cumprido o disposto no n.º 2 do art.º 417.º do CPP não houve lugar a resposta.
Cumpre apreciar e decidir, em conferência, as questões colocadas, que são as seguintes:
a) – Nulidade do acórdão por falta de fundamentação do modo de determinação da pena única;
b) – Medida concreta da pena única, tida como exagerada e desadequada, à qual o recorrente contrapõe a pena de 5 anos de prisão suspensa na sua execução;
c) – Incorrecta valoração da confissão e arrependimento do arguido, ausência de antecedentes criminais e inserção social e familiar e adequado comportamento institucional.
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II. Fundamentação
Foi a seguinte a matéria de facto dada como provada:
“1) A vítima BB nasceu em 00 de ... de 0000, sendo filho de CC e DD.
2) CC e DD são também pais de EE, nascida em 0 de ... de 0000, e FF, nascida em 00 de ... de 0000.
3) Os progenitores da vítima casaram em 00 de ... de 2002, vínculo dissolvido por divórcio em 00 de … de 2018.
4) Por decisão administrativa homologatória de 25 de Outubro de 2018, pertinente ao acordo firmado entre os pais da vítima, esta ficou confiada à guarda e cuidados de ambos os progenitores, em regime de residência alternada, regime idêntico ao de suas irmãs.
5) A partir de tal altura, a vítima BB e suas irmãs passaram a residir, em alternância semanal, em casa de seu pai e de sua mãe, sendo a de sua mãe sita na Rua ..., número 00, em ..., área deste município.
6) GG é padrinho de baptismo da vítima BB.
7) Pelo menos desde 2007 que GG passou a coabitar com o arguido, como se casados fossem.
8) Em 31 de Julho de 2015, GG casou com o arguido, sendo o domicílio comum fixo na Rua ..., número 0, …, em ....
9) Desde que o arguido passou a coabitar com GG que, no contexto da relação de confiança existente entre os pais da vítima e GG e o arguido, a vítima passou a frequentar o domicílio comum de seu padrinho e do arguido, por vezes ali pernoitando, e passando períodos de férias nas interrupções escolares, mormente na Páscoa, Natal e Verão.
10) Desde essa altura o padrinho da vítima e o arguido passaram também a frequentar a casa da vítima, por vezes ali pernoitando.
11) Nesse âmbito, o arguido sempre esteve bem ciente da idade da vítima, e por essa via da sua menoridade.
12) Em data não concretamente apurada, o arguido formulou o propósito de manter trato sexual com a vítima BB, tantas vezes quantas as que conseguisse, prevalecendo-se do acesso facilitado que tinha ao menor, da possibilidade de com este puder conviver com regularidade, e bem assim da confiança e laços de afectividade que logrou estabelecer com a vítima e seus pais, pese embora estivesse bem ciente da idade da vítima.
13) Assim, em data não apurada, quando tinha ainda … anos, a vítima encontrava-se na casa do arguido e de seu padrinho.
14) Nessas circunstâncias, por a vítima estar a jogar um jogo no computador, o arguido questionou se a vítima via “daqueles sites”, aludindo a sítios da internet com teor sexual, ao que a vítima respondeu que não.
15) Em data não apurada, quando tinha ainda … anos, a vítima encontrava-se na casa do arguido e de seu padrinho.
16) Nessas circunstâncias, o padrinho da vítima ausentara-se alguns momentos do local.
17) Nessas circunstâncias, o arguido questionou a vítima se já tinha alguma experiência sexual, se tinha namoradas, e se já fazia alguma coisa, assim significando actividades sexuais, do que a vítima ficou ciente.
18) A vítima respondeu que não tinha namoradas, e que quando estava sozinho se masturbava.
19) Em número não apurado de vezes, na casa da mãe da vítima, o arguido interpelou também a vítima nos sobreditos termos, questionando-o quanto à sua experiência sexual, obtendo sempre a mesma resposta da vítima BB.
20) Na casa da mãe da vítima, o arguido tinha por hábito interpelar a vítima quando a mesma se encontrava sozinha na cave da habitação, jogando jogos de computador, longe dos olhares dos demais adultos presentes na casa, mormente a mãe e o padrinho da vítima BB, marido do arguido.
21) Em data não apurada, quando ainda contava … anos, a vítima encontrava-se a sós na cave da casa de sua mãe, quando foi interpelada pelo arguido.
22) Nessa circunstância, o arguido convidou a vítima a masturbar-se na sua presença, proposta que a vítima BB recusou.
23) Contudo, face às insistências do arguido, volvidos alguns momentos a vítima acedeu a tal convite.
24) Então, a vítima agarrou com a mão o respectivo pénis, e friccionou-o durante alguns instantes, até atingir a ejaculação, sempre na presença do arguido, e a solicitação deste.
25) Ao longo de todo o período compreendido entre tal data e a data em que a vítima perfez … anos, em pelo menos cinco ocasiões, tanto na cave da residência da mãe da vítima, como no domicílio comum do arguido e do respectivo marido, o arguido solicitou à vítima que se masturbasse na sua presença, convites a que a vítima sempre anuiu, friccionando o seu pénis até à ejaculação.
26) Nas circunstâncias em que tal ocorreu na casa do arguido, este prevaleceu-se dos períodos em que o seu marido, padrinho da vítima, se ausentava de casa.
27) Em data não apurada, situada na Páscoa de 2018, por volta de Abril, quando tinha ainda … anos, a vítima foi interpelada pelo arguido nos sobreditos termos, quando ambos se encontravam na casa da mãe da vítima, na respectiva cave.
28) Acatando o convite habitual do arguido, a vítima começou a friccionar o respectivo pénis, perante o arguido.
29) Então o arguido questionou a vítima se lhe podia tocar, assim significando que queria masturbar a vítima, convite de que a vítima ficou ciente e a que anuiu.
30) Então o arguido agarrou o pénis da vítima, e friccionou-o durante alguns instantes.
31) O arguido questionou então a vítima se podia fazer-lhe sexo oral, assim significando que queria sugar com a boca o pénis da vítima, convite de que a vítima ficou ciente e a que anuiu.
32) Em tais circunstâncias, o arguido questionou a vítima se esta podia dar-lhe a esporra para a boca, assim significando que queria que a vítima ejaculasse na boca do arguido, do que a vítima ficou bem ciente.
33) Então o arguido colocou a respectiva boca no pénis da vítima, e sugou-o até a vítima atingir a gratificação sexual, ejaculando.
34) O arguido perguntou então à vítima se podiam continuar a praticar actos daquele cariz como se se tratasse de uma brincadeira e sem que ninguém soubesse, convite a que a vítima anuiu.
35) Ao longo de todo o período compreendido entre tal data e a data em que a vítima perfez … anos, em pelo menos vinte ocasiões, tanto na cave da residência da mãe da vítima, como no domicílio comum do arguido e do respectivo marido, o arguido friccionou o pénis da vítima e sugou-lho até a vítima atingir a gratificação sexual, ejaculando.
36) Nas circunstâncias em que tal ocorreu na casa do arguido, este prevaleceu-se dos períodos em que o padrinho da vítima se ausentava de casa.
37) Em pelo menos duas ocasiões, em datas não apuradas, quando a vítima ainda tinha … anos, o arguido remeteu-lhe via telefónica dois vídeos retractando homens e mulheres a manterem relações sexuais, conteúdos que a vítima visualizou e de que ficou bem ciente.
38) Em duas datas não apuradas, compreendidas em Julho de 2018, na residência do arguido, o arguido friccionou o pénis da vítima até este ejacular, quando a vítima contava já … anos de idade, do que o arguido estava bem ciente.
39) Em data não apurada, compreendida entre final de Agosto e início de Setembro de 2018, quando a vítima contava já … anos de idade, do que o arguido estava bem ciente, a vítima, sua mãe e irmãs e o arguido, viajaram juntos até ao parque de diversões “...”, em ..., ..., onde permaneceram durante cinco dias.
40) O padrinho da vítima não acompanhou tal deslocação, devido ao estado de saúde da respectiva mãe.
41) Na unidade hoteleira em que se acolheram nesse período, o arguido partilhou quarto com a vítima por quatro noites, enquanto a mãe da vítima partilhou quarto com as respectivas filhas.
42) Em duas dessas noites, prevalecendo-se do facto de estar longe do olhar de outros adultos, o arguido friccionou o pénis da vítima e sugou-lho até a vítima atingir a gratificação sexual, ejaculando.
43) Numa ocasião, compreendida numa dessas noites, o arguido questionou a vítima se esta lhe queria fazer sexo oral ou penetrá-lo, assim significando que queria que a vítima sugasse o pénis do arguido, ou em alternativa que a vítima penetrasse o recto do arguido, do que a vítima ficou bem ciente.
44) Então, face a tal convite, a vítima colocou o pénis do arguido na sua boca e sugou-o durante alguns instantes.
45) Em data não apurada, compreendida em Setembro de 2018, na residência do arguido, o arguido friccionou o pénis da vítima até este ejacular, quando a vítima contava já … anos de idade, do que o arguido estava bem ciente.
46) Em data não apurada de Outubro de 2018, a vítima verbalizou ao arguido que já não queria manter tais contactos sexuais, tendo o arguido aceite tal posição, e declarado à vítima que quando esta quisesse retomar tais contactos, poderia pedir-lhe.
47) A pedido da vítima, em 17 de Abril de 2019, na residência da mãe da vítima, na respectiva cave, o arguido sugou o pénis da vítima, até este ejacular, quando a vítima contava já … anos de idade, do que o arguido estava bem ciente.
48) A pedido da vítima, em 4 de Maio de 2019, na residência da mãe da vítima, na respectiva cave, o arguido sugou o pénis da vítima, até este ejacular, quando a vítima contava já … anos de idade, do que o arguido estava bem ciente.
49) Em data não apurada, compreendida em Fevereiro de 2018, o arguido solicitou à vítima que esta lhe enviasse uma fotografia do seu pénis.
50) Acatando tal pedido, a vítima enviou ao arguido de imediato, via aplicação informática de comunicação remota WHATSAPP, uma fotografia do seu pénis, fotografia que o arguido visualizou.
51) Em data não apurada, compreendida em Maio de 2019, o arguido solicitou à vítima que esta lhe enviasse uma fotografia do seu pénis.
52) Acatando tal pedido, a vítima enviou ao arguido de imediato, via aplicação informática de comunicação remota WHATSAPP, uma fotografia do seu pénis, fotografia que o arguido visualizou.
53) No dia 5 de Maio de 2019, a vítima encontrava-se em casa de sua mãe, e o arguido na respectiva residência.
54) Nessas circunstâncias, vítima e arguido conversavam via aplicação WHATSAPP.
55) Então o arguido pediu à vítima que estabelecessem uma videochamada, para que a vítima pudesse friccionar o respectivo pénis, em acto de masturbação, e o arguido pudesse presenciar tal acto.
56) Acatando tal convite, a vítima dirigiu-se à casa de banho, estabeleceu a videochamada, e começou a friccionar o respectivo pénis, acto que o arguido testemunhou, até interromper tal canal de comunicação, face à chegada de seu marido a casa.
57) Via aplicação informática WHATSAPP, o arguido manteve com a vítima conversas nos seguintes termos:
a) Em 10 de Dezembro de 2018:
“tu e que as vezes és um pouco chato demais quando eu quero esta sossegado” (vítima);
“Mais sabes que eu gosto de ver a tua pil, e não é tudos os dias” (arguido);
“Está bem mas tu as vezes és muito chato com isso é as vezes começa a chatear pois eu digo não tu insistes” (vítima);
b) Em 18 de Dezembro de 2018:
“Não me deixa ver tu a fazer uma”, mas tens casa de banho”, “e a tua pila não está a regassada” (arguido),
c) Em 21 de Dezembro de 2018:
“queria ter uma conversa contigo pessoalmente com tigo pode ser BB” (arguido),
“Ma pq” (vítima);
“Para enserrar brincadeira e começar uma amizade” (arguido),
d) Em 27 de Janeiro de 2019:
“Ando muito triste” (arguido);
“Pq” (vítima);
“De ter a pgado a tua foto e agora já não posso ver mais” (arguido);
“ok” (vítima),
“Agora tu já queres me mostrar mais” (arguido);
“pois não mas já tivemos essa conversa” (vítima);
“sim claro”, “mas pensei que de vez em quando me mostravas” (arguido);
“se eu quisesse” (vítima),
“OK não te vou chatear fica bem” (arguido);
e) Em 5 de Maio de 2019:
“não que estou a ver vídeos enquanto faço” (vítima),
“e não gravaste” (arguido),
“não já te enviei foto” (vítima),
“so uma agora paquena” (arguido);
“não quero outro dia eu faco” (vítima),
“está bem de pois falamos bjs” (arguido).
58) Ao proceder da forma descrita em (12) a (25), o arguido estava bem ciente da idade da vítima BB, e por essa via que era menor de … anos.
59) Ao proceder da forma descrita em (12) a (25), o arguido bem sabia e não podia ignorar que, em cinco ocasiões distintas, dirigiu conversa sexualizada à vítima, bem sabendo que assim punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual.
60) Para tanto, o arguido prevaleceu-se do facto de, à data de tais factos, estar casado com o padrinho da vítima, por essa via mantendo uma relação afim de relação familiar com a vítima e com o respectivo agregado familiar, que lhe granjeava acesso facilitado ao menor e possibilidade de com este puder conviver com regularidade, e bem assim da confiança e laços de afectividade que logrou estabelecer com a vítima e seus pais.
61) Ao proceder da forma descrita em (27) a (35), o arguido estava bem ciente da idade da vítima BB, e por essa via que era menor de … anos.
62) Ao proceder da forma descrita em (27) a (35), o arguido bem sabia e não podia ignorar que, em pelo menos vinte e uma ocasiões distintas, manipulando o pénis da vítima e sugando-lho, dirigia actos sexuais de relevo à vítima, bem sabendo e não podia ignorar o arguido que, ao actuar da forma descrita, punha em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual, o que fez com vista a satisfazer os seus instintos libidinosos, o que quis e logrou.
63) Para tanto, o arguido prevaleceu-se do facto de, à data de tais factos, estar casado com o padrinho da vítima, por essa via mantendo uma relação afim de relação familiar com a vítima e com o respectivo agregado familiar, que lhe granjeava acesso facilitado ao menor e possibilidade de com este puder conviver com regularidade, e bem assim da confiança e laços de afectividade que logrou estabelecer com a vítima e seus pais.
64) Ao proceder da forma descrita em 37), o arguido estava bem ciente da idade da vítima BB, e por essa via que era menor de … anos.
65) Ao proceder da forma descrita em (37), o arguido remeteu à vítima em duas ocasiões distintas vídeos de natureza pornográfica, querendo e conseguindo que a vítima visualizasse tais registos, bem sabendo que desta forma expunha a vítima a espectáculo pornográfico, pondo em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual,
66) Ao proceder da forma descrita em 38), o arguido estava bem ciente da idade da vítima BB, e por essa via que era maior de … anos e menor de … anos, bem sabendo que nessas duas ocasiões, ao manipular o pénis da vítima, lhe dirigia actos sexuais de relevo, pondo em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual.
67) Bem sabia o arguido que, por força da sua tenra idade e do facto de nunca antes ter mantido relacionamentos sexuais com terceiros, a vítima não tinha qualquer capacidade de avaliar o sentido e o significado do acto sexual, circunstância de que o arguido se aproveitou para concretizar os seus instintos libidinosos.
68) Para tanto, o arguido prevaleceu-se do facto de, à data de tais factos, estar casado com o padrinho da vítima, por essa via mantendo uma relação afim de relação familiar com a vítima e com o respectivo agregado familiar, que lhe granjeava acesso facilitado ao menor e possibilidade de com este puder conviver com regularidade, e bem assim da confiança e laços de afectividade que logrou estabelecer com a vítima e seus pais.
69) Ao proceder da forma descrita em 42) a 44), o arguido estava bem ciente da idade da vítima BB, e por essa via que era maior de …. anos e menor de … anos, bem sabendo que nessas duas ocasiões, ao, friccionar e sugar o pénis da vítima, e permitir que a vítima lhe sugasse o pénis, dirigia-lhe actos sexuais de relevo, pondo em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual.
70) Para tanto, o arguido prevaleceu-se do facto de, à data de tais factos, estar casado com o padrinho da vítima, por essa via mantendo uma relação afim de relação familiar com a vítima e com o respectivo agregado familiar, que lhe granjeava acesso facilitado ao menor e possibilidade de com este puder conviver com regularidade, e bem assim da confiança e laços de afectividade que logrou estabelecer com a vítima e seus pais.
71) Bem sabia o arguido que, por força da sua tenra idade e do facto de nunca antes ter mantido relacionamentos sexuais com terceiros, a vítima não tinha qualquer capacidade de avaliar o sentido e o significado do acto sexual, circunstância de que o arguido se aproveitou para concretizar os seus instintos libidinosos.
72) Ao proceder da forma descrita em 45), o arguido estava bem ciente da idade da vítima BB, e por essa via que era maior de … anos e menor de … anos, bem sabendo que nessa ocasião, ao manipular o pénis da vítima, lhe dirigia actos sexuais de relevo, pondo em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual.
73) Bem sabia o arguido que, por força da sua tenra idade e do facto de nunca antes ter mantido relacionamentos sexuais com terceiros, a vítima não tinha qualquer capacidade de avaliar o sentido e o significado do acto sexual, circunstância de que o arguido se aproveitou para concretizar os seus instintos libidinosos.
74) Para tanto, o arguido prevaleceu-se do facto de, à data de tais factos, estar casado com o padrinho da vítima, por essa via mantendo uma relação afim de relação familiar com a vítima e com o respectivo agregado familiar, que lhe granjeava acesso facilitado ao menor e possibilidade de com este puder conviver com regularidade, e bem assim da confiança e laços de afectividade que logrou estabelecer com a vítima e seus pais
75) Ao proceder da forma descrita em 47) e 48), o arguido estava bem ciente da idade da vítima BB, e por essa via que era maior de … anos e menor de … anos, bem sabendo que nessas duas ocasiões, ao sugar o pénis da vítima, dirigia-lhe actos sexuais de relevo, pondo em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual.
76) Bem sabia o arguido que, por força da sua tenra idade e do facto de nunca antes ter mantido relacionamentos sexuais com terceiros, a vítima não tinha qualquer capacidade de avaliar o sentido e o significado do acto sexual, circunstância de que o arguido se aproveitou para concretizar os seus instintos libidinosos.
77) Para tanto, o arguido prevaleceu-se do facto de, à data de tais factos, estar casado com o padrinho da vítima, por essa via mantendo uma relação afim de relação familiar com a vítima e com o respectivo agregado familiar, que lhe granjeava acesso facilitado ao menor e possibilidade de com este puder conviver com regularidade, e bem assim da confiança e laços de afectividade que logrou estabelecer com a vítima e seus pais.
78) Ao proceder da forma descrita em (49) e (50), aliciando a vítima a fotografar o seu pénis e remetendo-lhe o respectivo registo fotográfico, o arguido bem sabia e não podia ignorar que a vítima tinha idade inferior a … anos.
79) Para lograr convencer a vítima adoptar tais condutas, o arguido prevaleceu-se do facto de, à data de tais factos, estar casado com o padrinho da vítima, por essa via mantendo uma relação afim de relação familiar com a vítima e com o respectivo agregado familiar, que lhe granjeava acesso facilitado ao menor e possibilidade de com este puder conviver com regularidade, e bem assim da confiança e laços de afectividade que logrou estabelecer com a vítima e seus pais.
80) Não ignorava nem podia ignorar o arguido que punha assim em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual, o que fez para satisfazer os seus instintos libidinosos, o que logrou.
81) Ao proceder da forma descrita em 51) e 52), aliciando a vítima a fotografar o seu pénis e remetendo-lhe o respectivo registo fotográfico, o arguido bem sabia e não podia ignorar que a vítima tinha idade inferior a … anos.
82) Para lograr convencer a vítima adoptar tais condutas, o arguido prevaleceu-se do facto de, à data de tais factos, estar casado com o padrinho da vítima, por essa via mantendo uma relação afim de relação familiar com a vítima e com o respectivo agregado familiar, que lhe granjeava acesso facilitado ao menor e possibilidade de com este puder conviver com regularidade, e bem assim da confiança e laços de afectividade que logrou estabelecer com a vítima e seus pais.
83) Não ignorava nem podia ignorar o arguido que punha assim em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual, o que fez para satisfazer os seus instintos libidinosos, o que logrou.
84) Ao proceder da forma descrita em 55) e 56), aliciando e convencendo a vítima a filmar-se em acto de masturbação mediante videochamada por si presenciada, o arguido bem sabia e não podia ignorar que a vítima tinha idade inferior a … anos.
85) Para lograr convencer a vítima adoptar tais condutas, o arguido prevaleceu-se do facto de, à data de tais factos, estar casado com o padrinho da vítima, por essa via mantendo uma relação afim de relação familiar com a vítima e com o respectivo agregado familiar, que lhe granjeava acesso facilitado ao menor e possibilidade de com este puder conviver com regularidade, e bem assim da confiança e laços de afectividade que logrou estabelecer com a vítima e seus pais.
86) Não ignorava nem podia ignorar o arguido que punha assim em causa o livre desenvolvimento da personalidade da vítima na esfera sexual, o que fez para satisfazer os seus instintos libidinosos, o que logrou.
87) O arguido agiu sempre de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.
Mais se provou,
O arguido não tem antecedentes criminais averbados ao seu CRC.
Originário de uma família de condição sócio-económica muito precária, AA é o oitavo filho de uma fratria de doze, tendo o seu processo de desenvolvimento decorrido numa zona rural e no agregado dos progenitores numa situação de grandes dificuldades até mesmo para satisfazer as necessidades básicas dos seus elementos.
A trajectória escolar foi breve, marcada pelas precárias situação económica do agregado, tendo abandonado os estudos cedo apenas completando a 0ª classe, altura em que se iniciou laboralmente aos 0 anos de idades na ….
Desde então, passou a exercer regularmente a actividade … até aos 00 anos de idade, tendo por essa altura iniciado o seu percurso profissional que dura até ao momento presente, iniciando-se como ajudante de … em …/… na sua zona de residência e mais tarde na zona do …, passando a exercer a função de ... a partir dos 00 anos de idade.
Aos 00 anos saiu de casa dos pais passando a viver em casa de um casal de idosos a quem apoiava e estes também o apoiavam financeira e afectivamente e com quem manteve uma relação de proximidade e de laços afectivos consistentes.
Apesar de ter mantido várias relações de namoro com pessoas do sexo feminino, de que resultaram duas filhas de dois relacionamentos conjugais, fruto do qual nasceram duas filhas do primeiro relacionamento que ocorreu aos 00 e 00 anos (presentemente uma de 00 anos e outra de 00), refere que acabou por assumir a sua orientação sexual por volta desta altura e faz questão de salientar que nunca teve qualquer sentimento de crítica, descriminação e/ou de ostracismo nem por parte da família nem por parte da comunidade rural. Aliás o seu primeiro companheiro foi aceite pela família frequentando a casa dos pais com naturalidade.
Na sequência deste relacionamento passou a viver na zona de …, trabalhando o seu companheiro como …, tendo ocorrido a separação conjugal ao fim de … anos.
O final do seu relacionamento levou-a a ter necessidade de mudança acabando por vir viver para … aos 00 anos de idade, inicialmente para a zona de … para casa da filha do casal de idosos com quem viveu durante a sua juventude.
Mais tarde arrendou um quarto e começou a trabalhar no restaurante … onde permaneceu durante cerca de … anos, tendo-se transferido para empresas que operavam em … e … encontrando-se, há cerca de … anos, a trabalhar na firma …, estando colocado no … do Centro Formação Profissional do ….
Foi em 2004 que conheceu o seu actual companheiro com quem vive conjugalmente desde então, tendo o casal vindo a contrair matrimónio em 2017.
Inicialmente habitaram na zona de … e depois adquiriram casa, através de empréstimo bancário, em ... onde habitavam à data da presente prisão.
O cônjuge tem actualmente 00 anos encontrando-se reformado do Instituto da … onde trabalhou cerca de … anos.
O relacionamento entre ambos é descrito como de muita proximidade, afectividade, sexualmente gratificante e isento de conflitos.
Foi através do seu companheiro, padrinho do ofendido, que conheceu este, com quem refere ter mantido uma relação de proximidade.
Não apresenta problemática aditiva, consumos de álcool e/ou drogas, sendo que ao nível da saúde sofre de problemas do … e da ….
À data da prisão, vivia em casa própria com o cônjuge.
Encontrava-se a trabalhar como ... na firma … estando colocado no … do Centro de Formação Profissional do … onde desempenhava funções há cerca de … anos, auferindo cerca de 600€ mensais.
O cônjuge encontra-se reformado auferindo cerca de 700€ mensais, pelo que o casal viva economicamente de forma satisfatória.
Perspectiva regressar ao seu agregado familiar, tendo todo o apoio do cônjuge, voltar a trabalhar como ....
Encontra-se preso no Estabelecimento Prisional de …, apresentando um comportamento adequado e uma postura adaptada ao meio institucional, recebendo regularmente visitas do cônjuge que se encontra totalmente disponível para o apoiar.
Confessou integralmente e sem reservas os factos em julgamento, assumindo uma postura de auto censura e crítica relativamente ao sucedido, de que mostrou arrependimento, dizendo que não encontra explicação para o seu comportamento de que se sente envergonhado.
Não mantém qualquer relacionamento com o ofendido.
Tem acompanhamento médico para a … no EP, e já anteriormente a ser preso tinha acompanhamento médico no Centro de Saúde para a mesma problemática”.
*
2. Apreciando.
2.1. Começando pela 1.ª questão, da nulidade por falta de fundamentação da decisão recorrida quanto à pena única, importa recordar a forma como se expressou a decisão recorrida:
“ Em face da repetição da prática do crime de abuso sexual de menores, demonstrada pelos elevados índices de criminalidade desta natureza que diariamente são noticiados e julgados, em crescendo num País que assenta valores constitucionais na defesa da dignidade pessoal, em que cada vez mais, a bem de todos, a sociedade exige dos seus representantes a rigorosa punição destes actos que atentam contra aquela dignidade no que de maior importância tem e com repercussões pessoais e sociais extremamente gravosas, são de considerar muitíssimo elevadas as exigências de prevenção geral.
Vivemos num mundo em que, mercê da mundialização dos fenómenos culturais, se deixam acantonadas comunidades inteiras, num mundo que vai sendo dominado pela cultura do subúrbio citadino onde os costumes próprios e valores de referência são substituídos pelo consumo, pela idolatria do dinheiro, do negócio fácil, pela relativização de valores humanos em face da agressividade crescente e da intolerância para com os outros, porque a vigilância social tem mais dificuldade em acudir de forma célere.
Esta dificuldade vem permitindo o crescente sentimento de auto regulação e de aparecimento de pequenos focos sociais em que a auto vigilância se vem assumindo cada vez mais com foros de impunidade. Na origem de muitos destes fenómenos está muitas vezes o abandono afectivo, o mau trato e o abuso sexual durante a menoridade que impedem o indivíduo de crescer sem um quadro valorativo amoroso e solidário.
Há que perceber que esta crescente dicotomia de realidades – por um lado quem, com recursos ou sem eles, assume os desígnios da sua vida e a quer levar certa, organizada, respeitando regras e se esforça por consegui-lo e, por outro, quem vive de forma marginal, quem não se importa com o outro -, dizíamos, esta dicotomia tem um efeito degenerativo no tecido sociocultural muito alarmante, que importa combater, e que se traduz, maioria das vezes, numa perda irremediável para os valores fundamentais em que se alicerçam os Estados de Direito, com os inerentes custos que daí advêm.
As exigências de prevenção geral destes tipos de crimes são crescentes nas nossas comunidades. Esta criminalidade hipoteca o futuro dos nossos meninos e meninas, dos jovens e do nosso povo e, como tal, do País.
É importante que a sociedade possa e saiba responder com prontidão a esta predisposição para a auto regulação comportamental e impunidade que determinados contextos sociais vêm revelando e que relativizam os valores humanos ao ponto de todos eles parecerem vulneráveis, mercantilizáveis, corrompíveis e desprotegidos pela própria sociedade.
Por outro lado, não podemos descurar as exigências de prevenção especial que no caso se fazem sentir de forma muito, muito acentuada, uma vez que o arguido actua com total desprezo pela saúde física e moral de um menor, que não pode e nem sabe defender-se e escolher o que quer e rejeita, abusando ainda da sua imaturidade emocional e sexual, da sua vulnerabilidade, com uma violência emocional absolutamente invulgar e absolutamente inqualificável em qualquer das circunstâncias, com desapego por sentimentos humanos básicos, com uma absurda e inqualificável desvalorização do sentido do “outro”, do que é o respeito pelos outros, pelo ser humano que está à sua frente, na medida em que, pese embora o arguido não tenha passado criminal, a gravidade destes comportamentos ultrapassa todos os limites do que é comum, mesmo para comportamento anti-social, pelo que os seus comportamentos aqui sancionados têm que ser muito valorizados, de modo a deixar inequivocamente demonstrado ao arguido que, se não se ajeita sozinho com a rejeição definitiva desses actos, o Tribunal em nome da sociedade tem o dever de o fazer perceber quais são os valores humanos relevantes e como devem ser respeitados, pois que são básicos à sobrevivência da humanidade, à preservação da dignidade das pessoas, nem que para tanto tenha de o fazer à custa da sua liberdade.
Mas também tem o Tribunal de ponderar, a favor deste arguido, dois aspectos relevantes: o primeiro, que se trata de cidadão inserido, social, profissional e familiarmente, sem que lhe sejam conhecidos hábitos delinquentes; segundo, que o arguido confessou integralmente e sem reservas estes factos que lhe são muito desfavoráveis, persuadindo o Tribunal a acreditar num verdadeiro processo de arrependimento e auto censura que têm, e merecem, ser considerados em seu benefício (...) ”.
“A ilicitude dos factos, que se revela especialmente acentuada, tendo em conta o facto de estarmos perante actos reveladores de desumanidade, de desrespeito básico por valores sociais e humanos de capital relevância, prolongados por anos sucessivos e que, ao invés de gerar riqueza social e paz na comunidade, contribuem fortemente para a miséria social, desagregação do tecido humano, intranquilidade das pessoas e das comunidades, nas famílias, nos bairros, na vida de todos os dias; o facto de o arguido não ter dificuldades económicas que levem à sua marginalização, e ser pessoa de vida dentro de um padrão social, enfim, a extrema gravidade dos factos; mas também a autocrítica revelada com a confissão e vergonha manifestadas, uma responsabilização que nos deixa acreditar numa interiorização valorativa para que se mostra agora sensibilizado.
O grau da culpa que, mercê disso mesmo, se mostra muito acentuado, em qualquer deles, tendo em conta que o arguido agiu com dolo directo, especialmente dirigido ao resultado que obteve, em qualquer das circunstâncias.
As condições de vida do arguido – integrado socialmente e familiarmente, sem carências económicas notadas (…) ”.
“Atenta a relação concursal destas penas entre si, nos termos do art.º 77º do CP, ponderadas as circunstâncias e as suas consequências, o elevadíssimo desvalor da actuação do arguido, o número de factos que traduz uma personalidade desvaliosa do arguido, o Tribunal entende, entre o mínimo de 5 (cinco) anos de prisão e o máximo de 25 anos de prisão (reduzindo o máximo material ao máximo legal de 25 anos de prisão), fixar a pena única do arguido em 11 (onze) anos de prisão”.
Do exposto decorre, por um lado, que a decisão recorrida fundamentou de forma bastante a determinação das penas singulares, mormente no respeitante à culpa e às necessidades de prevenção geral e especial e embora o recorrente não ponha em causa essas penas, mas somente a pena única do concurso, há que acentuar que são também as exigências gerais de culpa e de prevenção (geral e especial) que levam à determinação da pena única do concurso só que, aqui, numa visão de conjunto da gravidade do ilícito global a partir da consideração do conjunto dos factos e da personalidade do arguido, nos termos do n.º 1 do art.º 77.º do CP.
Embora de forma não modelar, mas ainda assim suficiente, a tanto se ateve o acórdão recorrido quando atentou na “relação concursal” e no “elevadíssimo desvalor da actuação do arguido”, no “número de factos que traduz uma personalidade desvaliosa do arguido”, quando numa moldura penal abstracta do concurso de crimes com penas fixadas entre 5 e o máximo legal de 25 anos de prisão, impôs ao arguido a pena de 11 anos de prisão.
Não há assim fundamento para a arguição da nulidade por falta de fundamentação, que, por isso, importa indeferir.
Quanto a menor valoração de circunstâncias atenuantes, como a confissão, o arrependimento, inserção social e familiar, ausência de antecedentes criminais ou adequado comportamento institucional, é matéria que relevou em sede de determinação das penas individuais, não podendo valer, duplamente, no que respeita à determinação da pena única.
Já quanto à excessividade da pena única importa assinalar o seguinte:
Como é sempre recordado e isso resulta do n.º 1 do art.º 77.º do CP, a pena única determina-se a partir do conjunto dos factos correspondentes ao concurso de crimes e da personalidade do arguido dentro da moldura penal abstracta variável entre o mínimo da pena, no caso 5 anos de prisão, ou seja, a pena parcelar mais elevada e o limite máximo legal de 25 anos de prisão, dado o somatório das 38 penas impostas (21 das quais de 5 anos de prisão, cada) ascender a 123 anos e 9 meses de prisão (idem, n.º 2).
De acordo com a lição de Figueiredo Dias (As Consequências Jurídicas do Crime, 4.ª Reimp., pág. 291), na fixação da pena única deve atender-se às exigências gerais de culpa e de prevenção (art.ºs 40.º, n.º 1 e 2 e 71.º, do CP) e ao critério especial do n.º 1 do art.º 77.º, ou seja, na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
No seu dizer, “tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade. Só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
A gravidade global dos factos, aferida em função da medida das várias penas singulares, no caso, 38 penas, 21 das quais de 5 anos de prisão e da relação de grandeza em que se encontram entre si e cada uma com o máximo aplicável (sem se considerarem as circunstâncias que já relevaram em sede de determinação das penas singulares) é, no contexto da moldura penal conjunta, significativa, como elevada é a culpa ou o grau de censura a dirigir ao arguido pelo conjunto dos factos de abuso sexual de criança quando o menor tinha 00 e 00 anos de idade, após essa idade continuando a praticar actos sexuais com adolescente, em causa estando crimes cuja bem jurídico protegido se traduz na autodeterminação sexual face a condutas que podem prejudicar (trata-se de crimes de perigo abstracto) e se presume prejudiquem, o livre desenvolvimento da personalidade da esfera sexual do menores, como no caso prejudicaram.
A personalidade do arguido, reflectida na globalidade dos factos, cuja prática se arrastou por mais de dois anos e com aproveitamento da situação favorável criada pela relação familiar do arguido enquanto cônjuge de seu padrinho, com quem amiúde convivia e pernoitava e passava férias de Natal, Páscoa, e Verão, na casa deste casal, permite apontar para a apetência ou propensão da prática de crimes de natureza sexual.
São indiscutivelmente elevadas as exigências de prevenção geral, não só pela frequência com que tais actos são praticados, mormente no seio familiar, por todo país, mas também pela repugnância e alarme social que tal tipo de criminalidade causa na comunidade, em geral.
Também as necessidades de prevenção especial de ressocialização se afiguram de relevo dada a natureza dos crimes em causa e o grande período em que a conduta se desenrolou.
É assim que, atendendo a todo o exposto, a pena única imposta de 11 anos de prisão, aquém do ponto médio do coeficiente da medida abstracta da pena do concurso, se afigura adequada e proporcional quer à culpa, quer às necessidades de prevenção, razão por que importa mantê-la.
A medida da pena aplicada desde logo prejudica a apreciação da aplicação da pena de substituição de suspensão de execução da pena de prisão face à inobservância do pressuposto formal do n.º 1 do art.º 50.º do CP.
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III. Decisão
Termos em que, acordam em julgar improcedente o recurso e manter o acórdão recorrido.
Custa pelo recorrente, com a taxa de justiça de 6 UC (art.º 513.º, n.º 1, do CPP e Tabela III anexa ao RCP).
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Supremo Tribunal de Justiça, 22 de Outubro de 2020
Francisco Caetano (Relator)
António Clemente Lima