| 473/16.0JAPDL.L1-C.S1 |  |
REJEIÇÃO
I. O disposto nos art.os 437º n.os 1, 2 e 3 e 438º n.os 1 e 2 do CPP, bem como a jurisprudência pacífica deste STJ formada em seu redor, faz depender a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência de vários pressupostos, alguns formais, um, substancial.
II. Entre os formais, contam-se os seguintes:
─ Os acórdãos em conflito serem de tribunais superiores, ambos do STJ, ambos de Tribunal da Relação, ou um – o acórdão recorrido – de Relação, mas de que não seja admissível recurso ordinário, e o outro – o acórdão-fundamento – do Supremo – art.º 437º n.os 1 e 2 do CPP.
─ O trânsito em julgado dos dois acórdãos – art.os 437º n.º 4 e 438º n.º 1 do CPP.
─ A interposição do recurso em 30 dias contados do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido) – art.º 438º n.º 1 do CPP:
─ A identificação do aresto com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição (acórdão-fundamento) – art.º 438º n.º 2 do CPP.
─ A indicação, caso se encontre publicado, do lugar de publicação do acórdão-fundamento – art.º 438º n.º 2 do CPP.
─ A indicação de apenas um acórdão-fundamento – art.os 437º n.os 1, 2 e 3 e 438º n.º 2 do CPP.
─ A legitimidade do recorrente, restrita ao Ministério Público, ao arguido, ao assistente e às partes civis – art.º 437º n.º 5 do CPP.
─ A justificação/fundamentação da oposição – art.º 438º n.º 2, última parte, do CPP.
III. O pressuposto substancial é a oposição de julgados entre os acórdãos em presença – art.º 437º n.º 1 e 3 do CPP –, a qual na lição deste Supremo Tribunal se verifica, e só se verifica, quando:
─ Os dois acórdãos em conflito incidam sobre a mesma questão de direito, tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação e adoptem soluções opostas, pelo menos, divergentes.
─ A questão decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisão expressa em ambos os acórdãos e tomada a título principal, não bastando que a oposição se deduza de posições implícitas ou de contraposição de fundamentos ou de afirmações.
─ As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam substancialmente idênticos, por só assim ser possível aferir se para a mesma questão jurídica foram adoptadas soluções opostas;
─ A vexata quaestio não tenha sido objecto de anterior fixação de jurisprudência
IV. In casu, tanto o Acórdão Recorrido como o Acórdão-Fundamento cuidaram da caracterização do tipo legal de crime da violação p. e p. pelo art.º 164º n.º 1 al.ª a) do CP, subsumindo-lhe cada um deles a factualidade em cada um apurada, que numa e noutra viram na actuação dos respectivos arguidos suporte para o constrangimento das vítimas a sofrerem actos de coito oral e de coito anal – num caso – e de cópula – no outro – através do meio específico violência, entendida esta no sentido do uso pelo agente da força física apta e necessária a vencer a resistência da vítima.
V. É certo que o quantum de violência, o quantum de força física, de que o arguido do Acórdão-Fundamento se valeu para vencer a resistência da ofendida a suportar o acto de cópula, foi mais elevado e mais intenso do que o que o arguido do Acórdão Recorrido usou para lograr a prática dos actos de coito oral e anal na pessoa da respectiva vítima.
VI. Mas tal apenas significa que, no concreto recorte da vida de cada uma das situações – naquela, episódio entre dois adultos, casados entre si e com historial, já, de violência doméstica; nesta, episódio entre um adulto com 38 anos de idade e uma adolescente de 14, sem outras ligações que não as resultantes de convívios ocasionais dele com a família da ofendida –, se tratou dos quanta necessários e aptos a constranger cada uma das vítimas a sofrer os actos sexuais pretendidos, e não que somente no primeiro, que não no segundo, tenha estado presente o requisito da violência.
VII. Até porque, como ensina a boa doutrina, devendo assistir à violência uma qualquer corporalidade, não é necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave, mesmo se é indispensável que ela se considere idónea, segundo as circunstâncias do caso nos termos conhecidos da doutrina da adequação, a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima. E, ainda, porque uma resistência efectiva não se torna indispensável, bastando que devesse contar-se com ela e o uso da violência se destine a vencê-la.
VIII. Colocados, assim, perante quadros factuais substancialmente idênticos, Acórdão-Fundamento e Acórdão Recorrido convocaram a mesma norma incriminadora do art.º 164º n.º 1 al.ª a) do CP e aplicaram-na na mesma dimensão interpretativa de que a figuração objectiva do crime de violação exige, além do mais, que a prática pelo agente da cópula, do coito oral ou do coito anal na pessoa da vítima tenha resultado de constrangimento provocado por violência sobre ela exercido.
IX. Nada, por isso, contrapõe normativamente os dois arestos, inexistindo, designadamente, a oposição de julgados prevista no art.º 437º que poderia viabilizar – e exigir – a admissão e seguimento do recurso de fixação de jurisprudência para além da fase liminar.
X. Recurso que, por tudo, tem de ser rejeitado, nos termos dos art.os 437º n.º 1, 440º n.º 3 e 441º n.º 1 do CPP.
Autos de Recurso Extraordinário de Fixação de Jurisprudência
Processo n.º 473/16.0JAPDL.L1-C.S1
5.ª Secção
acórdão
Acordam em conferência os juízes na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:
I. relatório.
1. AA, arguido – doravante, Recorrente – veio em 4.1.2021 interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação de ... de 12.6.2019 – complementado por Acórdão de 30.10.2019, que indeferiu pedidos de aclaração e de arguição de nulidades –, proferido no PCC n.º 473/16.... do Juiz ... do Juízo Central Cível e Criminal de ... – doravante, Acórdão Recorrido –, que, confirmando acórdão do Tribunal Colectivo, o condenou como autor material de um crime de violação agravada p. e p. pelos art.os 164º n.º 1 al.ª a) e 177º n.º 6 do Código Penal (CP) na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.
Diz que o Acórdão Recorrido se opõe nos termos previstos no art.º 437º n.os 1 a 3 do Código de Processo Penal (CPP) [1] ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.11.2018, proferido no Proc. n.º 39/14.9JACBR.C1 e acessível em www.stj.pt – doravante, Acórdão-Fundamento – que, igualmente, teve por objecto um crime de violação previsto no art.º 164º n.º 1 al.ª a) do CP.
Identifica a oposição no ponto que os arestos cuidaram da caracterização do requisito típico da violência, dizendo que o segundo exigiu o «exercício de força física sobre a vítima, de modo a impedir-lhe os movimentos, ou a infligir-lhe agressões corporais», ao passo que no primeiro «o exercício de qualquer espécie de violência física é desconsiderado, constituindo a ameaça exigível um mero medo não qualificado ou quantificado, e aliás, presumido em função da própria natureza sexual e não consentida do acto, como "estratégia de sobrevivência"», «"fund[indo]", num mesmo "conceito", a falta de consentimento da vítima, com os meios utilizados pelo agente para conseguir o resultado típico, que seja, o acto sexual.».
E quer que se dirima o conflito fixando jurisprudência no sentido de que «O crime de violação, previsto no n.º 1 do artigo 164.º, define-se como crime de execução vinculada, em que a caracterização da "violência" exige um acto tendente a constranger a vítima à prática de ato sexual, que se traduzirá num exercício de força física sobre a vítima, de modo a impedir-lhe os movimentos, ou a infligir-lhe agressões corporais, idóneos a vencer a resistência da vítima».
Formula as seguintes conclusões recursórias:
─ «a) Em causa no presente recurso está a interpretação feita pelo Tribunal recorrido quanto aos conceitos de "violência" e "ameaça grave" ínsitos no art. 164.º, n.º 1, do Código Penal. "
b) A decisão recorrida contraria, quanto à mesma questão fundamental, o que foi decidido no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 21-11-2018, Processo nº 574/16.4PBAGH.S1 - 3ª Secção (disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6a d9dd8b980256b5f003fa814/5238b96217d1864d8 0258352003aab88?OpenDocument), em que se considerou que "A violência terá de se traduzir num exercício de força física sobre a vítima, de modo a impedir-lhe os movimentos, ou a infligir-lhe agressões corporais".
c) É certo, o Acórdão recorrido parte, como premissa da condenação, de uma construção oblíqua, que procura não plasmar a posição clara em que assenta a jurisprudência que dessa forma ínvia tenta consolidar, a propósito aí se referindo que "… o recorrente ao introduzir os seus dedos na boca da ofendida, fazendo com que ficasse engasgada e com vómitos e posteriormente, ao a agarrar, colocando-a junto de uma mesa e baixando-lhe os calções que vestia, utiliza a violência adequada a impedir a resistência desta, assim lhe impondo a sua vontade para a sujeitar e obrigar a sofrer um coito oral e um coito anal. / Esta conduta de imposição a que a Ofendida sofra a prática de um ato não querido nem consentido consubstancia o elemento típico violência do crime de violação.".
d) É, de facto, um argumentário que se demite de discutir de forma clara a questão, mas que esbarra na circunstância de apenas poder ser sustentada numa posição que dispensa qualquer tipo de violência ou coação, para chegar ao preenchimento do tipo do crime de violação, e fá-lo porque considera todo o abuso sexual, seja qual for, e seja prepetrado de que forma for, através de violência,
e) Ali se considera, de resto, que "O recorrente alega também que os factos dados como provados não preenchem os elementos típicos do crime de violação porquanto, em seu entender, 'não integram violência física adequada para vencer a auto-determinação sexual da ofendida'. Argumentando que: '(…) não há relato nos factos provados de a Ofendida ter manifestado, por gestos ou palavras, qualquer recusa, inexistindo factualidade capaz de permitir a conclusão de o Arguido ter logrado concretizar o coito - seja oral, seja anal - por recurso à violência, em termos de atingir o objectivo de superar a resistência da vítima e para a tornar indefesa, inexistindo aliás relato de resistência (…)' ", o que significa que coloca precisamente a questão ao nível da inexistência do elemento do tipo circunstanciado à "violência".
f) Considera, no entanto, que "no crime em causa, a centralidade da ilicitude da conduta típica reside no ato de forçar a vontade de outrem, e não no concreto ato de coação sexual, que se é contrangida/o a sofrer, pois que, face à atual lei penal portuguesa, o crime de violação é concebido como uma coação sexual qualificada pela natureza do ato.".
g) Acaba porém a decisão recorrida por "confessar" que a condenação radica n’ «Esta conduta de imposição a que a Ofendida sofra a prática de uma ato não querido nem consentido consubstancia o elemento típico violência do crime de violação.»; o que mais não é do que a afirmação (contra-legem!) de que todo o "ato não querido nem consentido", será, sempre, uma violação, independentemente de existirem nos factos provados quaisquer circunstâncias que se possam subsumir a "violência" ou "ameaça grave".
h) É pois ostensiva a contradição entre o Acórdão "fundamento" e o Acórdão recorrido, dado que no primeiro, entende-se que o tipo exige o exercício de "coacção grave ou violência", sendo esta o "exercício de força física sobre a vítima, de modo a impedir-lhe os movimentos, ou a infligir-lhe agressões corporais" e, aquela, a "ameaça grave"; ao passo que no segundo, o exercício de qualquer espécie de violência física é desconsiderado, constituindo a ameaça exigível um mero medo não qualificado ou quantificado, e aliás, presumido em função da própria natureza sexual e não consentida do acto, como "estratégia de sobrevivência".
i) Claramente, a decisão recorrida "funde", num mesmo "conceito", a falta de consentimento da vítima, com os meios utilizados pelo agente para conseguir o resultado típico, que seja, o acto sexual.
j) O art. 164.º, n.º 1, do CP descreve o crime de violação como um caso especial de coacção sexual, uma coacção sexual qualificada. O agente constrange a vítima (por meio de violência, ameaça grave ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir), seja menor ou adulto, homem ou mulher, a sofrer ou praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou a sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos. Com o que se criminalizam condutas que atentam gravemente contra a liberdade da vontade do sujeito, através de coacção grave ou violência.
k) O crime de violação, previsto no n.º 1 do artigo 164.º, define-se como crime de execução vinculada, em que a caracterização da "violência" exige um acto tendente a constranger a vítima à prática de ato sexual, com o uso da força, para além "apenas" o seu dissentimento; Acto esse que se traduzirá num exercício de força física sobre a vítima, de modo a impedir-lhe os movimentos, ou a infligir-lhe agressões corporais, devendo os meios utilizados pelo agente devem ser idóneos a vencer a resistência da vítima, ou seja, deve haver um "plus" de força física.
l) A interpretação ventilada no acórdão reclamado fere, extravasa a letra da lei, e até, a teleologia da norma, deixando sem campo de aplicação o nº 2 do art.º 164º do Código Penal e ferindo os princípios constitucionais da legalidade e da tipicidade penais, garantidos pelo art. 29.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa e pelo artigo 7° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que exigem que uma infracção esteja claramente definida na lei, estando tal condição preenchida sempre que o interessado possa saber, a partir da disposição pertinente, quais os actos ou omissões que determinam responsabilidade penal e as respectivas consequências.
m) Atendendo aos actos materiais que, para esse efeito relevam, temos que não há relato nos factos provados de a Ofendida ter manifestado, por gestos ou palavras, qualquer recusa, inexistindo factualidade capaz de permitir a conclusão de o Arguido ter logrado concretizar o coito – seja oral, seja anal – por recurso à violência, em termos de atingir o objectivo de superar a resistência da vítima e para a tornar indefesa, inexistindo aliás relato de resistência, nada revelando a tal propósito que "O arguido introduziu os dedos na boca da Ofendida" ou que "Então, o arguido agarrou na ofendida …, colocou-a junto de uma mesa, baixou-lhe os calções que esta vestia e introduziu o seu pénis no ânus da mesma, sem fazer uso de preservativo."
n) Tendo a ofendida, à data dos factos, 14 anos de idade, a prática dos referidos actos sexuais de relevo, imputada ao arguido, preencheria o tipo de actos sexuais com adolescentes, previsto no artº 173º, do Código Penal.».
2. O Senhor Procurador-Geral Adjunto no Tribunal da Relação de ... respondeu ao recurso «suger[indo] o indeferimento de tal pretensão, por que não enquadrável na norma do artigo 437º, n.º 1 do Código de Processo Penal».
3. O Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu proficiente parecer em que, após ter concluído pela verificação dos pressupostos formais da admissibilidade do recurso – tempestividade, legitimidade e identificação do acórdão-fundamento –, se pronunciou, não obstante, pela rejeição do recurso nos termos do que conjugadamente dispõem os art.os 437º, n º 1, 440.º n.º s 3 e 4 e 441º n ° 1 por inverificação do pressuposto, substancial, da oposição de julgados.
4. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, foram os autos presentes a conferência.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
A. Da natureza e dos pressupostos de admissibilidade e seguimento do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência.
5. O recurso extraordinário para fixação regulado nos art.os 437º a 448º, visa a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.
«Constitui uma espécie de recurso classificado como "recurso normativo"», que tem no seu objecto e finalidade as notas mais salientes, a saber, a «determinação do sentido de uma "norma", com força quase obrigatória e, de qualquer modo, geral e abstracta, a benefício directo dos valores da certeza e da segurança jurídica, unificando a interpretação e o sentido de uma norma ou dimensão normativa que os tribunais de recurso consideravam de modo divergente» [2].
E são essas notas que mais facilmente o distinguem, v. g., do recurso hierárquico ou ordinário que, destinado à reapreciação em grau superior de jurisdição de uma causa, ou de elementos de uma causa, julgada por instância subalterna, tem por objecto e finalidade a «discussão de uma acusação penal dirigida contra uma pessoa para determinação da culpabilidade (os factos) e eventualmente da sanção que vai ser aplicada (o direito)» [3].
6. O recurso de fixação está estruturado em duas fases, a preliminar [4], destinada à apreciação dos requisitos ou pressupostos do recurso enunciados nos art.os 437º e 438º, culminada na conferência a que se refere o art.º 441º, que decide sobre admissibilidade e seguimento do recurso; a subsequente [5], que, admitido e viabilizado o seguimento do recurso, cuida, tendencialmente [6], do julgamento, em pleno das secções criminais, do seu objecto, em vista da superação da divergência jurisprudencial mediante a emissão de recomendação interpretativa uniformizadora aos tribunais judiciais – art.º 445º n.º 3 – e, conforme os casos, mantendo ou revendo – ou, quando necessário, reenviando – o acórdão recorrido – art.º 445º n.os 1 e 2.
7. O fundamento do recurso extraordinário está enunciado no art.º 437º, que dispõe:
─ «Fundamento do recurso.
1. Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, o Ministério Público, o arguido, o assistente ou as partes civis podem recorrer, para o pleno das secções criminais, do proferido em último lugar.
2. É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
3. Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.
4. Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.
5. O recurso previsto nos n.º 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.».
O artigo 438°, por seu turno, cuida da interposição e do efeito do recurso, estabelecendo que deve ser movido em 30 dias contados do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar e que não tem efeito suspensivo. E, ainda, que, no requerimento recurso o recorrente identifica o acórdão a que o recorrido se opõe, com indicação do lugar da sua publicação – se estiver publicado –, e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.
8. Nos preceitos citados surpreende-se, como já dito, o elenco dos pressupostos de que depende a admissão do recurso, uns, formais, outro, substancial.
Entre os primeiros contam-se os seguintes:
─ Os acórdãos em conflito serem de tribunais superiores, ambos do Supremo Tribunal de Justiça, ambos de Tribunal da Relação, ou um – o acórdão recorrido – de Relação, mas de que não seja admissível recurso ordinário, e o outro – o acórdão-fundamento – do Supremo – art.º 437º n.os 1 e 2.
─ O trânsito em julgado dos dois acórdãos – art.os 437º n.º 4 e 438º n.º 1.
─ A interposição do recurso em 30 dias contados do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido) – art.º 438º n.º 1
─ A identificação do aresto com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição (acórdão-fundamento) – art.º 438º n.º 2.
─ A indicação, caso se encontre publicado, do lugar de publicação do acórdão-fundamento – art.º 438º n.º 2.
─ A indicação de apenas um acórdão-fundamento – art.os 437º n.os 1, 2 e 3 e 438º n.º 2 do [7].
─ A legitimidade do recorrente, restrita ao Ministério Público, ao arguido, ao assistente e às partes civis – art.º 437º n.º 5.
─ A justificação/fundamentação da oposição – art.º 438º n.º 2, última parte.
O pressuposto substancial, esse, é a oposição de julgados propriamente dita entre os acórdãos em presença– art.º 437º n.º 1 e 3 do CPP –, a qual na lição, pacífica, deste Supremo Tribunal de Justiça se verifica, e só se verifica, quando:
─ Os dois acórdãos em conflito incidam sobre a mesma questão de direito, tenham sido proferidos no domínio da mesma legislação e adoptem soluções opostas, pelo menos, divergentes.
─ A questão decidida em termos contraditórios tenha sido objecto de decisão expressa em ambos os acórdãos e tomada a título principal, não bastando que a oposição se deduza de posições implícitas ou de contraposição de fundamentos ou de afirmações.
─ As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam substancialmente idênticos, por só assim ser possível aferir se para a mesma questão jurídica foram adoptadas soluções opostas [8];
─ A vexata quaestio não tenha sido objecto de anterior fixação de jurisprudência.
B. Apreciação.
9. Posto isto, cumpre, então, indagar a verificação dos requisitos de admissibilidade e de seguimento do recurso.
Assim:
a. Pressupostos formais.
10. Do ponto de vista da forma nada obsta à admissão do recurso:
─ O Recorrente, arguido condenado no Acórdão Recorrido, tem legitimidade e interesse.
─ Transitado o Acórdão Recorrido, apenas, em 26.11.2020 em razão das vicissitudes pormenorizadamente relatadas no parecer do Senhor Procurador-Geral Adjunto – pedido de aclaração e arguição de nulidades do Acórdão Recorrido e interposição de recurso para o Tribunal Constitucional; prolação de acórdão em 30.10.2019 a indeferir a aclaração e a arguição de nulidades, seguido de requerimento de interposição de recurso, a 18.11.2019, para o Tribunal Constitucional; requerimento para prestação de declarações de arguido, com arguição de nulidade e pedido de reenvio para novo julgamento; prolação de acórdão a 27.11.2019 a indeferir a arguição de nulidade e a prestação de declarações; interposição de recurso para o STJ deste acórdão; prolação de acórdão no STJ a 11.3.2020, de não admissão do recurso; prolação a 11.11.2020 de acórdão pelo Tribunal Constitucional a negar provimento ao recurso de 18.11.2019; trânsito deste acórdão e, na dependência dele, do Acórdão Recorrido, a 26.11.2020 –, o recurso, interposto em 4.1.2021, é tempestivo por o ter sido dentro do prazo de 30 dias previsto no art.º 438º n.º 1;
─ O Recorrente identificou um – e só um – acórdão fundamento, presumivelmente transitado em julgado – art.º 688º n.º 3 do CPC, ex vi do art.º 4º – e indicou o lugar da sua publicação;
─ O Recorrente fundamentou a oposição de julgados.
11. Já o mesmo não acontece, porém, quanto ao requisito substancial, inexistindo, diga-se já, a oposição de julgados que o Recorrente acusa.
Com efeito:
b. Requisito substancial – a oposição de julgados.
12. A oposição de julgados supõe, então, que os arestos em conflito, aplicando a mesma norma e decidindo sobre mesma questão de direito, tenham chegado a soluções, explícitas, opostas, operando sobre um quadro factual substancialmente idêntico.
Estando fora de dúvidas que o Acórdão Recorrido e o Acórdão-Fundamento deram aplicação à mesma norma do art.º 164º n.º 1 al.ª a) do CP [9] – o primeiro, ainda, à do art.º 177º n.º 6, que a vítima tinha menos do que 16 anos de idade –, comece-se, então, por ver sobre que factos cada um se moveu e a que solução de direito, afinal, cada um chegou.
Assim:
(a). Acórdão Recorrido e Acórdão-Fundamento – os factos e o direito.
13. O Acórdão Recorrido considerou, no mais decisivo, os seguintes factos provados:
─ «1. A ofendida BB […] nasceu em XX/XX/2002.
2. A ofendida BB conheceu o arguido quando tinha entre nove e onze anos de idade, no decorrer de umas festas nesta Ilha ..., por ocasião de este representar diversos cantores populares, tendo este passado a conviver, de vez em quando, com a família daquela.
3. Durante o ano de 2016 o arguido deslocou-se a esta Ilha ..., acompanhando diversos artistas, pelo menos por duas vezes: uma em Agosto, à freguesia dos ..., ocasião em que viu a ofendida BB beijar um rapaz; e outra em Setembro, nas festas da ..., na ..., ....
4. Nessas festas, os pais da ofendida BB exerceram a actividade de venda ambulante de cachorros-quentes, conjuntamente com esta e a sua irmã.
5. No dia 18 de Setembro de 2016, pelas 00:30h./ 1.00h., após o espectáculo do cantor "CC", representado pelo arguido, este convidou os espectadores a acompanhá-lo num beberete que teria lugar na sala da Junta de Freguesia da ....
6. O arguido aproveitou a ocasião para abordar a ofendida BB e dizer-lhe que queria falar a sós com ela, o que esta negou por temer qualquer acção daquele relacionada com a prática de actos sexuais.
7. Não obstante, a ofendida BB foi agarrada por DD, que a empurrou para o arguido, sendo que este acabou por conduzi-la a um gabinete da Junta, local onde a empurrou e disse-lhe para se sentar numa cadeira, e, seguidamente, aproximou-se dela.
8. O arguido introduziu os dedos na boca da ofendida BB.
9. De seguida, o arguido colocou o seu pénis na boca da ofendida BB, contra a sua vontade, fazendo com que a mesma ficasse engasgada e com vómitos. [[10]]
10.Então, o arguido agarrou na ofendida BB, colocou-a junto de uma mesa, baixou-lhe os calções que esta vestia e introduziu o seu pénis no ânus da mesma, sem fazer uso de preservativo.
11.O arguido apenas cessou esta conduta quando ouviu a irmã mais nova da ofendida BB chamá-la, sendo que, ao sair do gabinete disse à mesma para não contar a ninguém o que tinha ocorrido.
12. O arguido agiu da forma descrita sabendo que obrigava a ofendida BB a manter consigo sexo anal e oral contra a vontade da mesma, através do recurso à força, com o intuito de tentar satisfazer os seus instintos libidinosos, conhecendo a idade daquela e sabendo que punha em causa o seu livre desenvolvimento da personalidade na esfera sexual, agindo de modo livre, deliberado e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por Lei.».
E fundamentou a subsunção deles à previsão típica do crime de violação agravada dos art.os 164º n.º 1 al.ª a) e 177º n.º 6 sempre referidos, nos, entre os mais, seguintes termos:
─ «O recorrente alega também que os factos dados como provados não preenchem os elementos típicos do crime de violação porquanto, em seu entender, "não integram violência física adequada para vencer a autodeterminação sexual da ofendida".
Argumentando que: "(...) não há relato nos factos provados de a Ofendida ter manifestado, por gestos ou palavras, qualquer recusa, inexistindo factualidade capaz de permitir a conclusão de o arguido ter logrado concretizar o coito - seja oral, seja anal - por recurso à violência, em termos de atingir o objectivo de superar a resistência da vítima e para a tornar indefesa, inexistindo aliás relato de resistência (...)" para concluir que: 'Tendo a ofendida, à data dos factos, 14 anos de idade, a prática dos referidos actos sexuais de relevo, imputada ao arguido, preencheria - quando muito - o tipo de actos sexuais com adolescentes, previsto no art.º 173°, do Código Penal."
Sobre o enquadramento jurídico-penal dos factos dados como assentes a decisão recorrida é límpida e cristalina quando estabelece que aqueles factos integram os elementos típicos do crime de violação, agravado em função da idade da vítima.
Na verdade, não tendo vingado as teses defendidas pelo recorrente relativamente à modificação da matéria, de facto, é indubitável que se mostra provado que, voluntária, livre e conscientemente, o recorrente introduziu o seu pénis na boca da ofendida e subsequentemente no seu ânus, e que assim procedeu por a ter colocado na impossibilidade de resistir à sua conduta.
Na verdade, e como muito bem assinala o Acórdão recorrido, o recorrente ao introduzir os seus dedos na boca da ofendida, fazendo com que ficasse engasgada e com vómitos e posteriormente, ao a agarrar, colocando-a junto de uma mesa e baixando-lhe os calções que vestia, utiliza a violência adequada a impedir a resistência desta, assim lhe impondo a sua vontade para a sujeitar e obrigar a sofrer um coito oral e um coito anal.
Esta conduta de imposição a que a Ofendida sofra a prática de um acto não querido nem consentido consubstancia o elemento típico violência do crime de violação.
Deste modo se mostram, preenchidos os elementos típicos do crime de violação, previsto no artigo 164° n º 1 do Código Penal, e não o crime previsto no artigo 173° do mesmo diploma, como considera o recorrente.
Sem embargo do recorrente não ter explicitamente suscitado a questão do consentimento da vítima, como causa de justificação da sua conduta, é notório que este argumento está subjacente à sua discordância, com a condenação sofrida nestes Autos.
Nesta medida, se considera curial abordar esta matéria, tendo em atenção que no crime em causa, a centralidade da ilicitude da conduta típica reside no acto de forçar a vontade de outrem, e não no concreto acto de coacção sexual, que se é constrangida a sofrer, pois que, face à actual lei penal portuguesa, o crime de violação é concebido como uma coacção sexual qualificada pela natureza do acto.
Sendo que a consciência da ilicitude, de acordo com o Direito vigente, não respeita à definição dos elementos - objectivos ou subjectivos do tipo - mas tão só à medida da culpa.
Acresce que, como já foi referido, está hoje já estabelecido pela Psicologia que a ausência de resistência física por parte da vítima não pode ser considerada como uma forma de aceitação ou consentimento da agressão, mas pelo contrário expressa apenas o desejo de sobreviver a uma situação cujo controle não detém e relativamente à qual experimenta um sentimento de completa impotência.
Assim, tal como num vulgar crime de roubo, a não manifestação pela vítima de qualquer reacção de oposição à agressão não é nunca entendida como consentimento, também deste modo deve ser considerada a conduta não reactiva da vítima de um crime de violação.
Assim se conclui pela improcedência do alegado.».
14. Já no Acórdão-Fundamento – em que, além de pelo crime de violação, o, aí, arguido, foi condenado por crimes de violência doméstica, de violação de domicilio agravada, de dano (consumado e tentado) e de ofensa à integridade física simples (dois) – a incriminação da violação apoiou-se na seguinte factualidade provada:
─ «1. O arguido e a ofendida BB, viveram um com o outro, cerca de catorze anos, até 18/07/2016, em comunhão de cama, mesa e habitação, na ....
[…].
9. Em datas e horas não concretamente apuradas, em finais de 2014, no interior da habitação do casal, o arguido agarrou a ofendida BB, empurrou-a para cima da cama, deu-lhe duas pancadas nas pernas e agarrou-a pelo pescoço.
10. Em seguida, tirou-lhe os calções, a t-shirt e as cuecas.
11. Após, o arguido baixou as calças e colocou-se sobre o corpo da ofendida.
12. Acto contínuo, o arguido afastou-lhe as pernas com o uso de força física e penetrou-a na vagina com o pénis erecto.
13. A ofendida BB pediu ao arguido que a largasse, tendo este continuado com a sua actuação.
14. O arguido ejaculou na zona vulvar da ofendida BB.
15. Em consequência da conduta do arguido, a ofendida sentiu dores.
[…].
42. Ao agir do modo descrito em 9., 10., 11., 12., 13., 14. e 15., o arguido quis manter relações sexuais de cópula com a ofendida BB contra a vontade desta, o que conseguiu, actuando, nessa ocasião, com o intuito de, ferindo a liberdade sexual da ofendida, satisfazer os seus desejos sexuais.».
E expendeu-se quanto à apontada incriminação, entre o mais, o seguinte:
─ «O arguido-recorrente foi condenado, como já foi dito, pela prática de um crime de violação p. e p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, praticado na pessoa da ofendida ..., com que então vivia "em comunhão de cama, mesa e habitação" (facto provado n.º 1).
O artigo 164.º, n.º 1, do Código Penal descreve o crime de violação como um caso especial de coacção sexual, uma coacção sexual qualificada. Como referem M. MIGUEZ GARCIA e J. M. CASTELA RIO, "o agente constrange a vítima (por meio de violência, ameaça grave ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir), seja menor ou adulto, homem ou mulher, a sofrer ou praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou a sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objecto" […].
Como na coacção sexual, também aqui se trata de criminalizar, conforme salientam JOSÉ MOURAZ LOPES e TIAGO CAIADO MILHEIRO, "condutas que atentam gravemente contra a liberdade da vontade do sujeito, através de coacção grave ou violência" […].
Tutela-se, pois, a autodeterminação sexual, quer dentro, quer fora do casamento ou da convivência em situação análoga. Como escreve FIGUEIREDO DIAS, cada pessoa adulta "tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto às práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou ao lugar a que a elas se entrega ou ao(s) parceiro(s), também adulto(s) com quem as partilha – pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este(s) nelas consinta(m)" […].
O crime de violação, previsto no n.º 1 do artigo 164.º, define-se como um crime de execução vinculada, ou seja, para o seu preenchimento são necessários meios típicos de coacção/constrangimento […].
A conduta típica "constranger" traduz-se num acto de coacção (constranger outra pessoa a adoptar um determinado comportamento: praticar uma acção, omitir determinada acção, ou suportar uma acção), dirigido à prática, activa ou passiva, de um acto sexual de relevo. A coacção é, pois, aqui especializada através da sua finalidade, tendo de existir, segundo FIGUEIREDO DIAS, entre ela e o acto sexual uma relação meio/fim […].
Neste caso, o agente constrange a vítima a sofrer ou a praticar acto sexual de relevo, também ele especializado, através das condutas de "violência", "ameaça grave" e "tornar a vítima inconsciente ou pô-la na impossibilidade de resistir".
A caracterização da 'violência' para a integração deste crime tem sido discutida: será um acto de violência constranger a vítima à prática de acto sexual, sem o uso da força, existindo "apenas" o seu dissentimento? A violência terá de se traduzir num exercício de força física sobre a vítima, de modo a impedir-lhe os movimentos, ou a infligir-lhe agressões corporais. Caberá no conceito de violência a vertente psicológica, além da física?
Exige-se uma 'verdadeira luta entre o agente e a vítima'?
Não se exigirá luta, mas os meios utilizados pelo agente devem ser idóneos a vencer a resistência da vítima, ou seja, deve haver um "plus" de força física.
Num outro entendimento, aceita-se que o dissentimento por parte da vítima é suficiente para, no caso de o agente avançar, o tipo legal encontrar-se preenchido […].
Perante a factualidade provada, não oferece dúvidas de que o pressuposto "violência" se encontra presente, bastando-nos convocar o entendimento de FIGUEIREDO DIAS para quem a violência ocorre com o uso da força física, "à violência tem de assistir uma qualquer corporalidade do meio de coacção" […], sendo que, para o mesmo autor, a violência para preenchimento do tipo é a física, apesar de não exigir que seja pesada ou grave, no entanto, "deve ser idónea, segundo as circunstâncias do caso – nos termos conhecidos da doutrina da adequação -, a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima".
Em síntese conclusiva, dir-se-á, enfim, concordando-se com a correcta caracterização que lhe é feita no acórdão recorrido, que:
"O crime de violação demanda a demonstração dos seguintes elementos:
(1) a utilização de violência, ameaça grave ou a colocação de outra pessoa inconsciente ou na impossibilidade de resistir (elemento objectivo);
Assim, o crime em causa, sendo contra a liberdade de determinação sexual, demanda que o agente actue sobre a vítima sobre uma de quatro formas:
– com utilização de violência, sendo esta o uso de força física, com a finalidade de vencer a resistência da vítima;
– através de ameaça grave, isto é, manifestando o propósito de causar um mal ou um perigo importante à vítima, caso a mesma não consinta na sua actuação;
– pré-colocando a vítima inconsciente ou na impossibilidade de resistir, com o fim de ter com a mesma relação sexual.
(2) a existência de cópula, coito anal ou coito oral ou a determinação à prática de tais actos com outrem (elemento objectivo previsto no art.º 164.º, n.º 1, al. a), do Código Penal);
E, ao contrário do que outrora sucedia, prevê-se, ainda, o preenchimento do tipo legal, quando o agente leva a vítima a ter alguma das actuações supramencionadas com terceiro. Para efeitos da incriminação legal, entende-se por cópula a penetração da vagina pelo pénis, haja, ou não, emissio seminis (cf. o Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 5/2003), não preenchendo o conceito de cópula as designadas "cópula vestibular" ou "vulvar", as quais constituirão acto sexual de relevo para efeitos do n.º 1, do art.º 171.º, do Código Penal.
Por seu turno, será coito anal a penetração, total ou parcial, do ânus pelo pénis, com ou sem emissio seminis.
Por fim, poder-se-á definir coito oral como a penetração da boca pelo pénis (haja ou não erecção, haja ou não emissio seminis), designada por fellatio, e a estimulação da vagina pela boca ou língua, designada por cunnilingus.
(3) a existência de dolo (elemento subjectivo).
O crime de violação em causa é, à semelhança da maioria dos crimes (cf. o art.º 13.º do Código Penal), doloso, sendo admissíveis as várias modalidades de dolo (art.º 14.º, do Código Penal).»
Ora, no caso presente, como bem se considera no mesmo acórdão, "da factualidade dada como provada, mormente dos nos 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 42 e 47, resulta, inequivocamente, que a conduta do arguido integra os elementos objectivos [pois, que, por uma ocasião, usou da sua força física para, contra a vontade da ofendida BB, penetrar com o seu pénis na vagina desta, ejaculando, o que ocorreu apesar de a mesma pedir que o arguido a largasse] e subjectivos (pois este bem sabia o que estava a fazer e quis fazê-lo), do tipo de ilícito que lhe vinha imputado, pelo que se impõe a conclusão de que cometeu um crime de violação".
Face a tal matéria de facto provada, impõe-se, na verdade, concluir que o arguido, na ocasião aí descrita, constrangeu a ofendida a praticar consigo acto de coito vaginal, por meio de violência: o arguido "agarrou a ofendida BB, empurrou-a para cima da cama, deu-lhe duas pancadas nas pernas e agarrou-a pelo pescoço", tirou-lhe a roupa que envergava, colocou-se sobre o corpo da mesma, afastou-lhe as pernas com o uso da força física e penetrou-a na vagina com o pénis erecto, tendo continuado com a sua actuação apesar de a ofendida lhe ter pedido que a largasse.
Os factos provados preenchem, inequivocamente, a tipicidade objectiva e subjectiva do crime de violação na pessoa da ofendida.
O recurso tem, assim, de improceder nesta parte.».
15. Presente, assim, tudo quanto se acaba de transcrever, veja-se se, na verdade, se verifica a oposição de julgados prevista no art.º 437º.
(b). Fundamento do recurso.
16. Disse-se já que o Senhor Procurador-Geral Adjunto neste STJ se tinha pronunciado no seu proficiente parecer pela inverificação da oposição que podia viabilizar o recurso, opinando pela sua rejeição.
O que fez em termos de, na sua completude, profundidade e propriedade, (bem) justificar a transcrição dos seus passos mais impressivos.
Como imediatamente segue:
─ «No caso vertente, do cotejo dos acórdãos recorrido e fundamento, não vislumbramos a existência de qualquer oposição entre a interpretação neles efectuada. Na verdade, quer num quer noutro, se entendeu que a conduta dos arguidos preenchia os elementos objectivo e subjectivo do crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164.º n.º 1 alínea a) do C. P. [[11]]
Sendo que, no caso do acórdão recorrido, o tribunal entendeu que, o arguido com a sua conduta, praticou o crime de violação, uma vez que utilizou a violência adequada a impedir a resistência da ofendida de 14 anos, (introduzindo os seus dedos na boca da mesma, fazendo com que esta ficasse engasgada e com vómitos e posteriormente, agarrando-a, colocando-a junto de uma mesa e baixando-lhe os calções que vestia) assim lhe impondo a sua vontade para a sujeitar e obrigar a sofrer coito oral e coito anal.
Por sua vez, no acórdão fundamento, o tribunal, entendeu, que, o arguido, com a sua conduta praticou o crime de violação, uma vez que que constrangeu a ofendida a praticar consigo acto de coito vaginal, por meio de violência : "Agarrou a ofendida BB, empurrou-a para cima da cama, deu-lhe duas pancadas nas pernas e agarrou-a pelo pescoço", tirou-lhe a roupa que envergava, colocou-se sobre o corpo da mesma, afastou-lhe as pernas com o uso da força física e penetrou-a na vagina com o pénis erecto, tendo continuado com a sua actuação apesar de a ofendida lhe ter pedido que a largasse."
Não ocorre, destarte, a invocada oposição de julgados.
Com efeito, a exigência de oposição de julgados, nuclear na verificação dos pressupostos legais de admissão do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do art.º 437.º, n.º 1, do CPP, considera-se preenchida quando, nos acórdãos em confronto, manifestamente, de modo expresso, sobre a mesma questão fundamental de direito, se acolhem soluções opostas, no domínio da mesma legislação. [[12]].
Daí que, a oposição relevante de acórdãos, só ocorre quando existam nas decisões em confronto soluções de direito antagónicas e não apenas, contraposições de fundamentos ou de afirmações, soluções de direito implícitas e não expressas, soluções jurídicas tomadas a título secundário e não principal. É esse o sentido que deve ser conferido à expressão "soluções opostas" do art.º 437°, n° 1 CPP: é exigido perante a identidade das situações de facto que cada um dos acórdãos se pronuncie expressamente em sentido dissonante. Necessário é também, que se esteja perante a mesma questão de direito. E isso só ocorrerá quando se recorra às mesmas normas, reclamadas para aplicar a uma certa situação fáctica e elas forem interpretadas de modo diferente. Ou seja, impõe-se que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam idênticos em ambas as situações. Vale isto por dizer, que a mesma norma ou segmento normativo tem de ser aplicada(o) com sentidos opostos a situações fácticas "iguais" ou, pelo menos, equivalentes. Mesmo que a diferença factual de ambos os processos, a do acórdão recorrido e a do acórdão fundamento, seja inelutável, por dizer respeito a acontecimentos históricos diversos, terá de se tratar de diferenças factuais inócuas que nada interfiram com a feição jurídica do caso – terá de haver, por assim dizer – uma homologia substancial, para além dos pormenores, dos detalhes, que naturalmente diversos, de caso para caso. Se assim não fosse, não poderia nunca aplicar-se este requisito, pela diversidade normal e evidente do acontecer humano e social.
[…].
Densificando-se o conceito de "identidade do facto" refere-se, refere-se no Acórdão do STJ de 27-06-2019, Proc. n.º 4/18.7GBSBG.C1-A - 5.ª Secção, expressamente a "identidade substancial" como mínimo relevante:
"IV - Para além dos requisitos formais, o recurso de fixação de jurisprudência terá que cumprir requisitos substanciais que se traduzem numa oposição expressa, no domínio da mesma legislação, sobre a mesma questão de direito, tendo subjacente uma identidade de situações de facto ou pelo menos uma identidade substancial, de tal forma que em ambos o caso se exigisse uma mesma solução de direito"
Ora, no caso, sub judicio como já referimos, acórdão recorrido e acórdão fundamento não consubstanciam entendimentos opostos quanto ao elemento objectivo do crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164.º n.º 1 do C.P, considerando ambos que o mesmo se encontrava preenchido.
É que, com efeito, o crime de violação, previsto no nº 1 do artigo 164º, do Código Penal, define-se como um crime de execução vinculada, pelo que a sua execução realização típica implica, específicos meios de coacção/constrangimento. "A conduta típica 'constranger' traduz-se num acto de coacção (constranger outra pessoa a adoptar um determinado comportamento: praticar uma acção, omitir determinada acção, ou suportar uma acção), dirigido à prática, activa ou passiva, de um acto sexual de relevo. A coacção é, pois, aqui especializada através da sua finalidade, tendo de existir entre ela e o acto sexual uma relação meio/fim. Neste caso, o agente constrange a vítima a sofrer ou a praticar acto sexual de relevo, também ele especializado, através das condutas de "violência" [[13]], "ameaça grave" [[14]] e "tornar a vítima inconsciente ou pô-la na impossibilidade de resistir".
Ora, no caso vertente o que se verifica é que enquanto no acórdão recorrido, o tribunal apreciando criticamente os factos provados, entende que com a sua conduta o arguido colocou a vítima na impossibilidade de resistir, com o fim de manter com ela actos sexuais, praticando desta forma o crime de violação, no acórdão fundamento, o tribunal, igualmente apreciando criticamente os factos provados, entendeu que, o arguido com a sua conduta, utilizando violência, constrangeu a ofendida a praticar consigo acto de coito vaginal. Ou seja, em ambos os casos, os arguidos com as suas condutas praticaram actos susceptíveis de preencher o tipo do crime da violação, só que no caso do acórdão recorrido, o arguido antes de a consumar, e por meio de violência colocou a ofendida na impossibilidade de resistir e, no caso do acórdão fundamento, utilizou a violência obrigando-a, a consigo manter coito vaginal.
Como nota final, consigna-se que, o recorrente pretende, bem vistas as coisas, transformar o recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, num "ersätz" de um recurso ordinário que utilizou sem sucesso.
Impõe-se assim, concluir que não ocorre oposição de julgados.».
17. Ora, o tribunal não pode deixar de subscrever as doutas considerações do Senhor Magistrado do Ministério Público, concluindo, como ele, pela inexistência do requisito substancial da oposição de julgados.
Na verdade, e contrariamente ao que o Recorrente quer fazer crer, o Acórdão Recorrido em momento algum sugeriu, e muito menos decidiu, que a perfeição do crime de violação que vitimou a ofendida BB podia prescindir da verificação do constrangimento dela a sofrer os actos de coito oral e de coito anal através do meio específico violência, entendida esta no sentido do uso pelo agente da força física apta e necessária a vencer a resistência da vítima.
E, nesse registo, encontrou suporte para tal requisito objectivo do tipo nos momentos em que ficou factualmente assente que o Recorrente, primeiro, conduziu a ofendida a um gabinete do edifício da Junta de Freguesia, onde a empurrou e lhe disse para se sentar numa cadeira, logo se aproximando dela [15]; depois, introduziu os dedos na boca da ofendida [16]; depois ainda, colocou o pénis na boca da ofendida, fazendo com ela ficasse engasgada e com vómitos [17]; depois, ainda, agarrou a ofendida, colocou-a junto de uma mesa, baixou-lhe os calções e introduziu o pénis no ânus dela [18]; por fim, só cessou o acto quanto ouviu um irmã da ofendida a chamá-la, mas não sem a ter advertido para não contar a ninguém o que tinha acontecido [19].
Perante o que concluiu que a conduta do Recorrente tinha sido de «imposição a que a Ofendida», colocada pela acção dele em impossibilidade de resistir, «sofresse a prática de um acto não querido nem consentido», tudo, assim, consubstanciando «o elemento típico violência do crime de violação».
Claro que o quantum de violência, o quantum de força física, de que o arguido do Acórdão-Fundamento se valeu para vencer a resistência da sua mulher a suportar o acto de cópula, foi mais elevado e mais intenso do que o Recorrente usou para lograr a prática dos actos de coito oral e anal na pessoa da ofendida BB.
Mas tal apenas significa que, no concreto recorte da vida de cada uma das situações – naquela, episódio entre dois adultos, casados entre si e com historial, já, de violência doméstica; nesta, episódio entre um adulto com 38 anos de idade e uma adolescente de 14, sem outras ligações que não as resultantes de convívios ocasionais do Recorrente com a família da ofendida –, se tratou dos quanta necessários e aptos a constranger cada uma das vítimas a sofrer os actos sexuais pretendidos, e não que somente no primeiro, que não no segundo, tenha estado presente o requisito da violência.
Até porque, como ensina a boa doutrina, devendo «assistir à violência uma qualquer corporalidade […], não é necessário que a força usada deva qualificar-se de pesada ou grave», mesmo se é «indispensável que ela se considere idónea, segundo as circunstâncias do caso nos termos conhecidos da doutrina da adequação, a vencer a resistência efectiva ou esperada da vítima», sendo, para efeito, «decisiva, em princípio a perspectiva» desta [20]. E, ainda, porque «Uma resistência efectiva não se torna indispensável, bastando que devesse contar-se com ela e o uso da violência se destine a vencê-la.» [21].
18. E vale tudo o que precede por dizer que, colocados perante quadros factuais substancialmente idênticos, Acórdão-Fundamento e Acórdão Recorrido convocaram a mesma norma incriminadora do art.º 164º n.º 1 al.ª a) do CP e aplicaram-na na mesma dimensão interpretativa de que a figuração objectiva do crime de violação exige, além do mais, que a prática pelo agente da cópula, do coito oral ou do coito anal na pessoa da vítima tenham resultado de constrangimento provocado por violência sobre ela exercido.
E assim sendo, nada contrapõe normativamente os dois arestos, inexistindo, designadamente, a oposição de julgados prevista no art.º 437º que poderia viabilizar – e exigir – a admissão e seguimento do recurso de fixação de jurisprudência para além desta fase liminar.
Por isso que não pode o recurso deixar de ser rejeitado, nos termos do art.os 437º n.º 1, 440º n.º 3 e 441º n.º 1, como imediatamente segue.
III. decisão.
19. Termos em que acordam os juízes desta 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência movido pelo Recorrente AA.
Custas pela Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC's (art.º 8.º n.º 9 do RCP e Tabela III anexa).
*
Digitado e revisto pelo relator (art.º 94.º n.º 2 do CPP).
*
Supremo Tribunal de Justiça, em 9.9.2021.
Eduardo Almeida Loureiro (Relator)
António Gama
______________________________________________________
[1] Diploma a que pertencerão os normativos que se vierem a citar sem menção de origem.
[2] AcSTJ de 5.12.2012 - Proc. n.º 105/11.2TBRMZ.E1-A.S1, in www.dgsi.pt.
[3] AcSTJ referido na nota procedente.
[4] Terminologia proposta por Simas Santos e Leal-Henriques, in "Recurso Penais", 9ª ed., 2020, p. 201 e ss..
[5] Idem, ibidem, nota precedente p. 217 e ss..
[6] E diz-se tendencialmente pois que, de acordo com a jurisprudência consolidada neste STJ, o Pleno pode reexaminar os pressupostos de admissibilidade do recurso e, infirmando a decisão da conferência, determinar a sua rejeição nos termos do art.º 441º n.º 1 e 692º n.º 4, este do CPC, aplicável ex vi do art.º 4º – neste sentido e por se tratar do exemplo mais recente, veja-se o Acórdão do Pleno das Secções Criminais de 8.7.2021 - Proc. n.º 3/16.3PBGMR-A.G1-A.S1.
[7] Para tudo, e entre muitos outros, AcSTJ de 12.7.2018 - Proc. n.º 1059/15.1IDPRT.C1-A.S1, sumariado em www.stj.pt.
[8] Para tudo, e entre muitos outros, Ac'sSTJ de 10.2.2010 - Proc. n.º 583/02.0TALRS.C.L1.A.S1 e de 19.6.2013 - Proc. n.º 140/08.8TAGVA.L1-A.S1.
[9] Na redacção da Lei n.º 59/2007, de 5.8, que era a vigente à data da ocorrência dos factos.
Norma essa que veio a ser modificada pela Lei n.º 83/2015, de 5.8 – que, numa primeira aproximação à Convenção de Istambul de 11.5.2011, aprovada pela Resolução da AR n.º 4/2013, de 21.1, introduziu alterações sensíveis no preceito mas que manteve o respectivo n.º 1 com a precisa redacção que vinha da Lei n.º 59/2007 – e pela Lei n.º 101/2019, de 6.9 – que, prosseguindo naquela aproximação, introduziu novas e mais aprofundadas alterações, embora continuando a manter um preceito equivalente ao daquele n.º 1, dessa feita inserto num n.º 2. Sobre as alterações referidas e do próprio paradigma dos crimes sexuais de coacção e de violação, veja-se Maria da Conceição Ferreira da Cunha, in "A tutela da liberdade sexual e o problema da configuração dos crimes de coação sexual e de violação – reflexão à luz da convenção de Istambul", in e-book do CEJ, "Crimes Sexuais", 2021, acessível no sítio respectivo.
[10] Redacção resultante de alteração da decisão de facto operada em 2ª instância, que o Tribunal Colectivo de Ponta Delgada tinha dado como provado que «9. De seguida, o arguido colocou o seu pénis na boca da ofendida Juliana, contra a sua vontade, passando a fazer movimentos com as ancas para trás e para a frente, fazendo com que a mesma ficasse engasgada e com vómitos.» – sublinhado acrescentado.
[11] «Sendo que no caso do acórdão recorrido o arguido sofreu a condenação pela prática de um crime de violação na forma agravada, previsto e punido pelo artigo 177.º n.º 6 do C.P.».
[12] «A estes requisitos legais, vem o Supremo Tribunal de Justiça exigir a verificação de uma identidade de factos, não bastando a mera invocação de oposição entre as soluções de direito.».
[13] «Com utilização de violência, sendo esta o uso de força física, com a finalidade de vencer a resistência da vítima».
[14] «através de ameaça grave, isto é, manifestando o propósito de causar um mal ou um perigo importante à vítima, caso a mesma não consinta na sua actuação».
[15] N.º 7. do provado.
[16] N.º 8. do provado.
[17] N.º 9. do provado.
[18] N.º 10. do provado.
[19] N.º 11. do provado.
[20] Figueiredo Dias, in "Comentário Conimbricense do Código Penal", t. 1, p. 454, a propósito do crime de coacção sexual do art.º 163º n.º 1 do CP, mas transponível, conforme indicação a p. 471, para o tipo da violação do art.º 164º n.º 1 do CP.
[21] Idem, ibidem, p. 454.