| 308/20.9JAPDL.S1 |  |
VIOLAÇÃO
COAÇÃO SEXUAL
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
MEDIDA DA PENA
Acordam, na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1. RELATÓRIO
1.1. No Juízo Central Cível e Criminal …..., Juiz ..., foi julgado em processo comum com intervenção do tribunal coletivo o arguido AA, filho de BB e de CC, natural da freguesia ......, no concelho ....., onde nasceu a 9.8.1968, divorciado, ... , residente na ..., nº…,..., ..., atualmente preso preventivamente no estabelecimento prisional de ... e por acórdão de 11 de dezembro de 2020 foi deliberado, na parte que aqui releva:
Condenar o arguido AA, como autor material, na forma consumada e em concurso efetivo de:
- 12 (doze) crimes violação agravada, p. p. pelos artºs.164º, nº.2, al.a) e 177º, nºs.1, als. b) e c), 7 e 8, ambos do CP, e por cada qual na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- 5 (cinco) crimes de coação sexual agravada, p. p. pelos artºs.163º, nº.2, e 177º, nºs.1, als. b) e c), 7 e 8, ambos do CP…e por cada qual na pena de 3 (três) anos de prisão;
- Fixar a pena única (numa moldura abstrata que vai dos 6 anos e 6 meses aos 25 anos de prisão) em 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de prisão;
B) Condenar o arguido AA a repara a vítima DD - artº.82º-A, nº.1, do Código de Processo Penal e 16º, nº.2, da Lei nº.130/2015, de 4 de setembro - pagando-lhe o montante de €3.000,00 (três mil euros);
C) Condenar o arguido AA nas penas acessórias de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, e de proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, pelo período de 15 (quinze) anos - nº.2 do artº.69º-B e nºs.2 e 4 do artº.69º-C do CP;
1.2. Inconformado com o acórdão dele interpôs recurso o arguido AA, para este Supremo Tribunal de Justiça, que motivou, concluindo nos seguintes termos: (transcrição):
«I. Ao condenar o ora recorrente na pena de 6 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes de violação agravada, p. e p. pelos artigos 164.º, n.º 2, al. a) e 177.º, n.º 1 alíneas b) e c), 7 e 8, ambos do CP e na pena de 3 anos de prisão por cada um dos crimes de coação sexual agravada, p.p. pelos artigos 163.º, n.º 2 e 177.º, n.ºs 1, alíneas b) e c), 7 e 8, ambos do CP, o douto Acórdão recorrido violou o disposto no artigo 71.º do Código Penal.
II. O Tribunal de primeira instância, com todo o respeito que nos merece, não ponderou, na devida medida, circunstâncias que militam a favor do recorrente e que impunham a aplicação de penas parcelares de prisão inferiores àquelas em que este foi condenado.
III. Em concreto: a ausência de qualquer condenação pela prática de crimes e as condições pessoais do recorrente que demonstram que este será permeável à aplicação da pena de prisão e, por essa via, atingir a desejada ressocialização.
IV. Em face do supra exposto e segundo o disposto no artigo 71.º do Código Penal, consideramos que os critérios determinantes para a fixação da medida concreta da pena sustentam a aplicação ao recorrente:
a) uma pena não superior a 6 anos de prisão por cada um dos crimes de violação agravada em que foi condenado,
b) uma pena não superior a 2 anos de prisão por cada um dos crimes de coação sexual agravada em que foi condenado.
V. Quanto à medida da pena única, de acordo com o determinado no n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, o recorrente pugna pela aplicação de uma pena de prisão não superior a 9 anos de prisão.
Termos em que, com o douto suprimento de V.ªs Exas., deverá ser revogado o douto Acórdão proferido pelo Juízo Central Cível e Criminal …..., substituindo-o por outro que, fazendo uma correcta aplicação do Direito aos factos, condene o recorrente nos termos acima expostos.
Assim se fará a costumada, Justiça».
1.3. Na 1ª Instância houve Resposta do Ministério Público, o qual se pronunciou pela improcedência do recurso, concluindo nos seguintes termos:
«1. O acórdão impugnado não merece qualquer censura, pois que não enferma de omissões, nulidades ou vícios.
2. A pena aplicada ao arguido não excede a culpa daquele, sendo justa e adequada, respeitando as exigências de prevenção geral e especial, não enfermando a sua fixação de qualquer violação ao disposto nos artigos 40.º, 70.º e 71.º, todos do C. Penal, não merecendo assim qualquer censura.
1.4. Neste Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer no sentido da improcedência do recurso, nos seguintes termos:
«1. Por acórdão proferido em 11 de Dezembro de 2020 no Juízo Cível e Criminal ... - J.…- Tribunal Judicial da Comarca dos ..., mostra-se condenado o arguido – AA – pela comissão dos seguintes crimes:
▪Doze crimes de violação agravada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 164º, n º 2, alínea a) e 177º, n º s 1, alíneas b) e c), 7 e 8, todos do Código Penal, na pena de seis (06) anos e seis (06) meses de prisão, por cada crime;
▪Cinco crimes de coacção sexual agravada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos163º, n º 2 e 177º, n º 1, alíneas b) e c), 7 e 8, todos do Código Penal, na pena de três (03) anos de prisão, por cada crime;
▪Na pena única de dez (10) anos e oito (08) meses de prisão.
2. Inconformado com o julgado dele traz recurso per saltum ao Supremo Tribunal de Justiça, suscitando, como melhor se vê das conclusões formuladas, a questão da determinação da medida da pena, abarcando quer as parcelares quer a pena única.
3. O MP junto da 1ª instância na sua resposta coonesta o bem fundado da decisão sub judicio designadamente quanto à medida da pena, anotando, tendo sido ponderada, ao demais, a culpa, as necessidades de ordem preventiva geral e especial, a reintegração do agente na sociedade.
4. Nos termos dos factos provados e de acordo com a subsunção jurídico-penal que deles vem feita, temos que o recorrente vem condenado, como supra se vem de dizer, pela comissão de doze crimes de violação agravada, p e p. pelos artigos 164º, n º 2, alínea a) e 177º, n º s 1, alíneas b) e c), 7 e 8, todos do Código Penal, pelo que a moldura penal abstracta a considerar é a de 4 anos e 6 meses a 15 anos de prisão, como vem considerado. Quanto ao crime de coacção sexual agravada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos163º, n º 2 e 177º, n º 1, alíneas b) e c), 7 e 8, todos do Código Penal, temos que a moldura penal abstracta a considerar é de 1 ano e 6 meses a 12 anos de prisão. Por seu turno, a medida da pena única nos termos do n º 2, do artigo 77º, do Código Penal, vai de 6 anos e seis meses (pena mais grave fixada) a 25 anos (uma vez que a soma das penas aplicadas ultrapassada largamente aquele limite legal).
Na ponderação da medida das penas parcelares, afigura-se-nos que, ao demais, não pode deixar de relevar, claramente, em desfavor do recorrente, o facto de não ter interiorizado o desvalor das suas condutas, procurando inclusivamente, desculpabilizar-se por elas, atribuindo a iniciativa dos actos sexuais praticados com a sua sobrinha e aqui ofendida -DD- que tinha à data dos mesmos 12-13 anos (nascida em 13.03.2007), como o arguido bem sabia. A consideração do facto de ser primário, não se nos afigura ter um factor relevante na mitigação da culpa do recorrente, conquanto é condição suposta pela ordem jurídica. Quanto á sua condições socioecónomicas e até pessoais, igualmente não conseguem evitar que na ponderação final dos factos, o peso esteja, de forma aliás impressiva, do lado daqueles factores que agravam a responsabilidade criminal do recorrente. Note-se que, como vem referido, também a menor, desde logo por o se. Mas não só, sofre de problemas ao nível do seu desenvolvimento.
Neste quadro, parece-nos que as penas parcelares e única aplicadas ao arguido, não ferem os princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade.
Somos assim de parecer que o recurso deve ser julgado improcedente».
1.6. Foi cumprido o art. 417º, do CPP.
1.7. Com dispensa de Vistos, dadas as circunstâncias decorrentes da pandemia, e não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência.
***
2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos: (transcrição)
Da acusação:
1. DD (= DD) nasceu a … .3.2007 e é filha de EE e de FF, residindo, na morada sita na ..., nº…, na freguesia ......, no concelho …....., com a sua mãe, com o companheiro desta, de nome GG, e com os seus três irmãos, HH, com onze anos de idade, II, com sete anos de idade, e JJ, com dois anos de idade;
Desde data não concretamente apurada, mas, seguramente, no mês de agosto de 2019, até ao dia … de abril de 2020, com a ofendida (DD) residiu também o arguido AA, seu tio, irmão do pai da ofendida;
A ofendida dispunha, na sobredita habitação, de quarto e de cama próprios e o arguido AA dispunha de cama própria, no quarto dos três irmãos da ofendida;
2. Desde data não concretamente apurada, mas ocorrida, seguramente, por ocasião do Natal de 2019, até data não concretamente apurada, mas ocorrida, seguramente, em meados do mês de abril de 2020, na residência supra indicada (..., nº.17, na freguesia ……), o arguido AA solicitou à ofendida que fosse dormir com ele, na sua cama;
Nessas ocasiões, ocorridas à noite, quando a ofendida e todos os membros do respetivo agregado familiar se encontravam deitados, a dormir, o arguido AA deslocava-se ao quarto da ofendida e incitava-a a acompanhá-lo até ao seu quarto, para dormir consigo, na sua cama;
Perante a recusa da ofendida, o arguido AA dirigia-se-lhe, dizendo-lhe que, caso não o fizesse, e caso não acedesse às suas pretensões, contaria à mãe da ofendida o que se passava entre eles e mostrar-lhe-ia um vídeo íntimo da ofendida, que alegava ter consigo;
Com medo de que o arguido AA viesse a concretizar as ameaças que lhe dirigia, a ofendida acedia às pretensões do arguido e acompanhava-o até ao seu quarto, deitava-se na sua cama e permitia que ele fizesse com ela tudo o que desejava;
Deitados na cama do arguido AA, este solicitava à ofendida que se despisse, pretensão a que esta acedia, embora a contragosto, despindo as calças do pijama e as cuecas que trazia vestidas;
Posteriormente, o arguido AA introduzia o seu pénis ereto, preferencialmente na vagina e, mais esporadicamente no ânus, da ofendida, penetrando-a, após o que aí o friccionava, num movimento de vaivém, tendo utilizado preservativo em duas daquelas ocasiões;
No culminar destas condutas, por regra, o arguido AA ejaculava no exterior da vagina e do ânus da ofendida, limpando-se nas peúgas dos irmãos daquela;
No culminar de uma dessas condutas, o arguido AA ejaculou no interior da vagina da ofendida;
Concomitantemente, o arguido AA beijava a ofendida na boca e apalpava-lhe os seios;
3. Ademais, desde data não concretamente apurada, mas ocorrida, seguramente, por ocasião do Natal de 2019, até data não concretamente apurada, mas ocorrida, seguramente, em meados do mês de abril de 2020, na residência supra indicada (..., nº.17, na freguesia …....), o arguido AA solicitou à ofendida que o acompanhasse até ao seu quarto, para o masturbar;
Nessas ocasiões, ocorridas no final da tarde, quando o arguido AA regressava do trabalho, pedia à ofendida que colocasse a mão no seu pénis e que o acariciasse;
Perante a recusa da ofendida, o arguido AA dirigia-se-lhe, dizendo-lhe que, caso não o fizesse, e caso não acedesse às suas pretensões, contaria à mãe da ofendida o que se passava entre eles e mostrar-lhe-ia um vídeo íntimo da ofendida, que alegava ter consigo;
Com medo de que o arguido AA viesse a concretizar as ameaças que lhe dirigia, a ofendida acedia às pretensões do arguido, acompanhava-o até ao seu quarto e fazia aquilo que ele desejava;
Uma vez no quarto do arguido AA, a ofendida, embora a contragosto, pegava no pénis do arguido e acariciava-o, friccionando-o, por diversas vezes, em movimentos ascendentes e descendentes, até o pénis do arguido ficar ereto e este ejacular;
4. Os atos referidos em 2. e 3. tiveram lugar ao ritmo de 1 vez por semana e durante as 17 semanas que medeiam o Natal de 2019 e meados do mês de abril de 2020, sendo certo que dos referidos em 3. ocorreram por 5 vezes e dos referidos em 2. por 12 vezes, pois em cada semana apenas um ato ocorria e com uma ou outra natureza;
5. A ofendida contava, nas circunstâncias de tempo acima indicadas em 2. e 3., com 12 (doze) e com 13 (treze) anos de idade, o que a tornava particularmente indefesa perante as investidas do arguido AA, circunstâncias que eram do conhecimento deste, pois que o arguido é tio da ofendida e vivia com ela e com o respetivo agregado familiar na mesma habitação, convivendo diariamente com aquela;
O arguido AA agiu conforme anteriormente descrito, tirando partido da circunstância de viver na mesma residência em que habitava a ofendida e da relação de proximidade que, por essa razão, existia entre ambos, bem como da relação familiar existente entre o arguido e a ofendida, sendo aquele tio desta, usando ele, arguido, do ascendente que tinha sobre a ofendida, sua sobrinha;
Além disso, o arguido AA agiu conforme supra narrado, tirando proveito da situação de especial vulnerabilidade da ofendida, decorrente da sua tenra idade;
Ao atuar conforme supra descrito, dirigindo à ofendida as expressões acima referidas (dizendo-lhe que, caso não o fizesse, e caso não acedesse às suas pretensões, contaria à mãe da ofendida o que se passava entre eles e mostrar-lhe-ia um vídeo íntimo da ofendida, que alegava ter consigo), o arguido AA sabia que, naquele concreto circunstancialismo, tais expressões eram adequadas e idóneas a provocar na ofendida o medo de que aquele contasse à sua mãe o que se passava entre eles e de que aquele exibisse à sua mãe um vídeo íntimo da ofendida, o que o arguido quis e, efetivamente, sucedeu;
O arguido AA atuou nos moldes supra narrados, dirigindo à ofendida as expressões apontadas (dizendo-lhe que, caso não o fizesse, e caso não acedesse às suas pretensões, contaria à mãe da ofendida o que se passava entre eles e mostrar-lhe-ia um vídeo íntimo da ofendida, que alegava ter consigo), com o propósito de lhe causar o medo de que aquele contasse à sua mãe o que se passava entre eles e de que aquele exibisse à sua mãe um vídeo íntimo da ofendida, que o arguido lhe fez acreditar que tinha consigo, por forma a constrangê-la na sua liberdade de decisão e de ação, com o intuito de a determinar à prática, com ele, dos supra descritos atos de cariz sexual, o que, efetivamente, sucedeu;
O arguido AA agiu, sempre e em tudo, com a intenção de satisfazer os seus instintos libidinosos, indiferente às consequências que a sua atuação provocava na ofendida, bem sabendo que esta era menor de 14 (catorze) anos de idade e bem sabendo, também, que atuava contra a vontade da mesma;
Mais sabia o arguido AA que a sua atuação era idónea para produzir dano no desenvolvimento psicológico da ofendida, o que, efetivamente, sucedeu, e que, ao atuar da forma narrada, punha em crise, como se verificou, a livre formação da sua personalidade, o sentimento de pudor e de vergonha desta, além do sentimento de decência inato à generalidade das pessoas, e, não obstante, não se absteve de proceder nos moldes supra apontados;
O arguido AA agiu, sempre e em tudo, de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas, supra descritas, eram proibidas e punidas por lei penal;
Resulta do relatório social e do CRC do arguido:
6.
a. AA cresceu num contexto familiar economicamente carenciado, filho de pai ... e de mãe doméstica, ambos falecidos, há 5 e 3 anos, respetivamente. Quando o arguido contava apenas 4 anos de idade, a manutenção de uma relação extraconjugal por parte da progenitora determinou a separação dos pais do arguido, ficando este com o progenitor, tendo ambos integrado o agregado constituído de uma tia paterna (figura de referência do arguido) e os dois irmãos ficaram aos cuidados de familiares (tia paterna e avó materna). A mãe, desde então, foi uma figura ausente na vida do arguido, constituindo nova família, da qual o arguido tem mais cerca de 7 irmãos uterinos, com que não tem qualquer tipo de contacto. Por volta dos 30 anos de idade (não sabendo precisar) o arguido contraiu matrimónio com LL, porém, por alegada infidelidade da esposa, ocorreu a rutura do casal há cerca de 10 anos. Pese embora se apontasse para uma vivência conjugal sem problemas, ocorriam situações de maior tensão entre ambos, havendo inclusive confrontos físicos. Deste relacionamento, o ex-casal tem 3 descendentes em comum, MM de 22 anos de idade, emigrada para os …, NN de 16 anos e NN de 14 anos, ambas aos cuidados da progenitora. Aquando do divórcio, o arguido integrou o agregado familiar de uma prima, OO, enquanto a ex-mulher foi acolhida em casa abrigo com as filhas. Ao fim de 2 meses acolhida, terá saído da casa abrigo e entregue as descendentes ao arguido. Posteriormente, por recomendação dos serviços de ação social da zona de residência, foi desencadeado um processo de acolhimento das descendentes numa instituição na cidade …..... Desde então, o arguido tem vivenciado uma certa mobilidade residencial, alterando entre casas de familiares (primas) e uma moradia devoluta, propriedade de um emigrante, com o consentimento deste, e sem as mínimas condições de habitabilidade e higiénico -sanitárias. À data dos factos, o arguido integrava o agregado familiar de FF, ex-cunhada (esta foi casada com um irmão uterino do arguido, EE), composto por esta, pelo atual companheiro, GG, pelo filho destes, JJ, de 2 anos de idade, e pelos 3 sobrinhos, HH de 11 anos, II de 7 anos e DD de 13 anos. O agregado habita em moradia propriedade do Governo Regional, com adequadas condições de habitabilidade, sita num bairro social com problemas sociais associados. Em contexto de reclusão, AA não tem recebido qualquer apoio do exterior. AA só frequentou o 1º ano de escolaridade, não sabendo ler nem escrever, abandonando o sistema de ensino apenas com 8 anos de idade, por imposição da tia, integrando de imediato o mercado de trabalho, nomeadamente, na lavoura, de forma precária, atividade que executou até a maioridade e ingressar no serviço militar obrigatório. Desde então, o arguido consolidou a sua atividade profissional na faina, contando com períodos de desemprego. Paralelamente, fazia biscates na lavoura. No Estabelecimento Prisional encontra-se sem ocupação. À data da presente reclusão o arguido subsistia das quantias auferidas enquanto … e trabalhador agrícola, não sendo referidas carências na satisfação das necessidades básicas. O arguido não revela problemática aditiva (alcoolismo), ingerindo bebidas etílicas em contextos sociais e a acompanhar as refeições. Em meio prisional, o arguido não se encontra integrado em nenhum programa terapêutico, não tendo ainda sido submetido a teste de despiste toxicológico interno. AA não se revê nos factos pelos quais é indiciado, imputando a responsabilidade do seu envolvimento no presente processo à alegada vítima. Confrontado com situações análogas, o mesmo não consegue exercer um raciocínio crítico acerca da ilicitude dos factos, do impacto e das consequências destes atos para terceiros, manifestando apenas compreensão pela tomada de posição da mãe da alegada vítima, não manifestando qualquer sentimento de empatia para com a alegada vítima. A iniciação sexual do arguido ocorreu quando este contava com apenas 15 anos de idade, com recurso a prostíbulos, motivado por um primo mais velho. Na constância do casamento, o arguido terá tido uma vida sexual com a ex-mulher gratificante e dentro da normalidade. Após o divórcio não estabeleceu mais nenhum contacto afetivo com ninguém, mantendo apenas encontros ocasionais, de natureza sexual, apenas com um individuo do sexo feminino da zona de residência, que por sua vez era casada. Embora AA encare com normalidade toda a sua vivência sexual, verifica-se que o arguido apresenta pensamentos e atitudes moralmente censuráveis na forma como vislumbra a sexualidade, não sendo certo que reconheça representações inadequadas da sua sexualidade, nomeadamente no que a crenças, valores e atitudes dizem respeito. AA revela dificuldades ao nível da compreensão/contextualização das situações em geral, e da sexualidade em particular. Revela défices em termos de pensamento consequencial, não conseguindo identificar as consequências do seu comportamento sobre si e sobre terceiros, revelando ainda dificuldades na resolução de problemas, mantendo uma postura passiva no sentido da procura de soluções para alterar o seu atual circunstancialismo de vida. AA apresenta um processo de desenvolvimento comprometido pela disfuncionalidade do seu agregado de origem, com impacto na sua capacidade de vinculação afetiva, pautado pelo abandono da progenitora e pela separação dos irmãos germanos. Integrou o mercado de trabalho após um abandono precoce do sistema de ensino, por imposição de adultos significativos de referência. AA veio a consolidar a sua atividade laboral na faina, ainda que de forma precária. Com um matrimónio marcado pela alegada infidelidade da ex-mulher, havendo inclusive relatos de confrontos físicos na sequência deste episódio, AA não mais consolidou uma relação afetiva de relevo, tendo, desde então, vivenciado uma certa mobilidade residencial, com elevada dependência de terceiros, e consequentemente denotando-se uma certa desvinculação afetiva das descendentes. A ausência de uma rede de suporte familiar consistente, os défices ao nível das competências pessoais e sociais, a precariedade socioeconómica e habitacional, a associação ao álcool, a ausência de sentido crítico, as representações inadequadas da sexualidade e a ausência de empatia para com o outro são identificados como fatores de risco em termos de integração social;
b. Este arguido não conta antecedentes criminais;
***
3. O DIREITO
3.1. O objeto do presente recurso atentas as conclusões da motivação do recorrente, que delimitam o objeto do recurso, prende-se com as seguintes questões:
- A dosimetria das penas parcelares e conjunta
3.1. Analisando a medida das penas parcelares.
Alega o recorrente que o Tribunal “a quo” não ponderou, na devida medida, circunstâncias que militam a favor do recorrente e que impunham a aplicação de penas parcelares de prisão inferiores àquelas em que este foi condenado. Em concreto: a ausência de qualquer condenação pela prática de crimes e as condições pessoais do recorrente que demonstram que este será permeável à aplicação da pena de prisão e, por essa via, atingir a desejada ressocialização. Em face do supra exposto e segundo o disposto no artigo 71.º do Código Penal, consideramos que os critérios determinantes para a fixação da medida concreta da pena sustentam a aplicação ao recorrente:
a) uma pena não superior a 6 anos de prisão por cada um dos crimes de violação agravada em que foi condenado,
b) uma pena não superior a 2 anos de prisão por cada um dos crimes de coação sexual agravada em que foi condenado.
Quanto à medida da pena única, de acordo com o determinado no n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, a recorrente pugna pela aplicação de uma pena de prisão não superior a 9 anos de prisão.
As molduras penais abstratas previstas para os tipos de crime em causa nos autos são as seguintes:
A cada um dos 12 crimes de violação agravada, p. p. pelos artºs.164º, nº.2, al. a) e 177º, nºs.1, als. b) e c), 7 e 8, ambos do Código Penal e pelos artºs.69º-B, nº.2 e 69º-C, nºs.2 e 4, do CP, corresponde a moldura penal abstrata de 4 anos e 6 meses a 15 anos de prisão.
A cada um dos 5 crimes de coação sexual agravada, p. p. pelos artºs.163º, nº.2, e 177º, nºs.1, als. b) e c), 7 e 8, ambos do Código Penal e pelos artºs.69º-B, nº.2 e 69º-C, nºs.2 e 4, do CP, corresponde a moldura penal abstrata de de 1 ano e 6 meses a 12 anos.
A aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1, do CP).
A determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (arts. 71º, nº1 e 40º, nº 2, do CP), vista enquanto juízo de censura que lhe é dirigido em virtude do desvalor da ação praticada (arts. 40º e 71º, ambos do Código Penal).
E, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do Código Penal, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito, bem como as exigências de prevenção que no caso se façam sentir, incluindo-se tanto exigências de prevenção geral como de prevenção especial.
A primeira dirige-se ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, que corresponde ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada.
A segunda visa a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e evitar a prática de novos crimes (prevenção especial negativa) e por isso impõe-se a consideração da conduta e da personalidade do agente.
Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias[2], a propósito do critério da prevenção geral positiva, «A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida ótima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exato da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais».
E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o ilustre mestre, «Dentro da «moldura de prevenção acabada de referir atuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os fatores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. (...).
A medida das necessidades de socialização do agente é pois em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeito de medida da pena».
No acórdão recorrido foi o arguido AA condenado nas seguintes penas:
- pela prática de cada um dos 12 (doze) crimes violação agravada, p. p. pelos artºs.164º, nº.2, al.a) e 177º, nºs.1, als.b) e c), 7 e 8, ambos do CP, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
-pela prática de cada um dos 5 (cinco) crimes de coação sexual agravada, p. p. pelos artºs.163º, nº.2, e 177º, nºs.1, als. b) e c), 7 e 8, ambos do CP, na pena de 3 (três) anos de prisão;
Em cúmulo jurídico das penas parcelares, foi o arguido AA condenado na pena única de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de prisão.
Quanto à medida concreta da pena como resulta do acórdão recorrido, o Tribunal Coletivo fundamentou as penas parcelares aplicadas ao arguido nos seguintes termos:
«No caso, a ilicitude dos factos revela-se em grau de intensidade elevado face ao contexto em que se deu (no âmbito de uma relação familiar, perante pessoas especialmente vulnerável e na casa que consubstanciava a casa de morada de família, à noite e na cama que estava colocada no arguido também ocupado pelos irmãos da ofendida). O modo de execução é particularmente desvalioso (atendendo ao esquema que arquitetou em torno de um vídeo que sabia não deter).
A gravidade dos factos revela, também neles, um sentimento de acentuada desconformidade do recorrente com valores essenciais, e uma personalidade critica a impor exigências de recomposição valorativa já que, no mais, se trata de pessoa integrada.
Por outro lado, o dolo é direto e intenso, revelado na escolha deliberada dos momentos e locais das agressões.
As consequências…não de grave extensão…mas significativas face ao estado em que ficou a ofendida e ao apoio de que careceu.
A falta de confissão e, da qual se extraia a falta de arrependimento, dão-nos nota da resistência do arguido a interiorizar o desvalor da sua conduta…o que nos dá nota das necessidades de prevenção especial que emergem. A integração do arguido a todos os níveis, dá-nos nota da pouca valia dessa âncora e da probabilidade de repetição em circunstâncias iguais.
Importa considerar, ainda, as exigências de prevenção deste tipo de crimes, sendo elevadas as de prevenção geral, face aos interesses que se pretendem acautelar com a proteção dos bens jurídicos em causa».
No caso a culpa do arguido, enquanto reflexo da ilicitude, ou seja, como censura por o arguido ter atuado como descrito, é muito elevada - tendo em atenção a conduta concreta do arguido que ficou descrita na factualidade apurada, não podia desconhecer a gravidade das consequências dos atos por si praticados, já que sabia que a ofendida era menor à data dos factos.
No que se refere aos bens jurídicos protegidos, no crime de violação, agravada, p. e p., pelo arts. 164º, nº1, al. a) e 177º, nº 7, do Código Penal, agravação resultante da idade – menor de 14 anos – o bem jurídico protegido, é a autodeterminação sexual, de quem não é livre para se decidir em termos de relacionamento sexual, em razão da idade.
No crime de coação sexual, p. e p., pelo art. 163º, do Código Penal, o bem jurídico protegido, como refere o Prof. Figueiredo Dias,[3] «Se no art. 163º, nº1, o bem jurídico protegido aparece de uma forma particularmente límpida e impositiva, em todos os tipos da presente secção deve dizer-se que esse bem jurídico é o da autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa: este é o conceito superior a que todos os outros se submetem e de que participam essencialmente. Cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto a práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou ao lugar em que a elas se entrega ou ao(s) parceiro(s), também adulto(s), com quem as partilha – pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este(s) nelas consinta(m). Se quando a liberdade for lesada de forma importante a intervenção penal encontra-se legitimada, e mais do que isso, torna-se necessária».
As exigências de prevenção geral são bastante elevadas, pois, como é sobejamente reconhecido nos dias de hoje comportamentos desta natureza têm vindo a aumentar significativamente por todo o país, com consequências tão nefastas para as vítimas, que se repercutem pela sua vida, muitas vezes, com consequências irreversíveis, contribuindo para a degradação da sociedade em geral, e consequentemente contribuindo para a insegurança dos cidadãos.
As exigências de prevenção especial – não obstante o arguido não ter antecedentes criminais, são elevadas e assumem especial relevância, consubstanciada na gravidade das condutas do arguido.
Na determinação da medida da pena o modelo mais equilibrado é aquele que comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral (de integração positiva das normas e valores) a função de fornecer uma moldura de prevenção, cujo limite máximo é dado pela medida ótima da tutela dos bens jurídicos, dentro do que é consentido pela culpa, e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exato da pena, dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de socialização do agente[4].
Assim sendo, considerando que a medida da concreta da pena, assenta na «moldura de prevenção», cujo limite máximo é constituído pelo ponto ideal da proteção dos bens jurídicos e o limite mínimo aquele que ainda é compatível com essa mesma proteção, que a pena não pode, contudo, exceder a medida da culpa, e que dentro da moldura da prevenção geral são as necessidades de prevenção especial que determinam o quantum da pena a aplicar», dentro da moldura penal abstrata prevista para os crimes pelos quais foi condenado mostram-se justas, necessárias, adequadas e proporcionais, as penas parcelares aplicadas ao arguido AA.
3.1.2. Vejamos agora a medida da pena única em que o arguido foi condenado.
Defende o arguido que deve ser condenado numa pena única de 9 (nove) anos de prisão.
O Tribunal Coletivo fundamentou nos seguintes termos a pena única aplicada ao arguido: (…) «socorrendo-nos dos argumentos já acima pontados e pertinentes para este particular que nos escusamos de repetir, fixar a pena única em 10 anos e 8 meses de prisão, numa moldura abstrata que vai dos 6 anos e 6 meses de prisão aos 25 anos de prisão.
Consagra o art. 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal:
«1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
Conforme refere o Prof Figueiredo Dias, [5] «Estabelecida a moldura penal do concurso o tribunal ocupar-se-á, finalmente, da determinação, dentro dos limites daquela, da medida da pena conjunta do concurso, que encontrará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais da medida da pena contidos no art. 72º, nº1, um critério especial «na determinação da medida concreta da pena [do concurso], serão considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente (art. 78º, 1- 2ª parte]. (…)
Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma carreira) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes com efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
No mesmo sentido o AC do STJ de 27JAN16 [6] a propósito da pena conjunta derivada do concurso de infrações, defende o seguinte:
«Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos pois que a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a recetividade á pena pelo agente deve ser objeto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.”
Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve refletir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspetiva de existência de uma pluralidade de ações puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais. Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais.
Em relação ao nosso sistema penal é o Professor Figueiredo Dias quem traça a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes. Refere o mesmo Mestre que a existência de um critério especial fundado nos factos e personalidade do agente obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78. °-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um ato intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e, portanto, arbitrária. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72 ° nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável».
Acrescentando que «Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico. (…)
Na definição da pena concreta dentro daquele espaço e um dos critérios fundamentais na consideração daquela personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, e este pode assumir uma diferença substantiva abissal que perpassa na destrinça entre a ofensa de bens patrimoniais ou bens jurídicos fundamentais como é o caso da própria vida. (…)
Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido. Este critério está diretamente conexionado com o apelo a uma referência cronológica pois que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes ou uma referência quantitativa pois que o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Como é bom de ver, as necessidades de prevenção especial aferir-se-ão, sobretudo, tendo em conta a dita personalidade do agente. Nela, far-se-ão sentir fatores como a idade, a integração ou desintegração familiar, com o apoio que possa encontrar a esse nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.
Igualmente importante é consideração da existência de uma manifesta e repetida antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, e que é a maior parte das vezes evidenciada pelo próprio passado criminal.
Um dos critérios fundamentais na procura do sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado importa determinar os motivos e objetivos do agente no denominador comum dos atos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência. (sublinhado nosso)
Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a atividade criminosa expresso pelo número de infrações; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela atividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo á prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de atos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos. (sublinhado nosso).
Serão esses fatores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo então sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena».
Ou seja, quanto à pena única a aplicar ao arguido em sede de cúmulo jurídico, a medida concreta da pena única do concurso de crimes dentro da moldura abstrata aplicável, constrói-se a partir das penas aplicadas aos diversos crimes e é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente.
À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
Por último, de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Do que se trata agora é de ver os factos em relação uns com os outros, de modo a detetar a possível conexão e o tipo de conexão que intercede entre eles (“conexão autoris causa”), tendo em vista a totalidade da atuação do arguido como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e “ a culpa pelos factos em relação”, a qual se refere Cristina Líbano Monteiro em anotação ao acórdão do S.T.J de 12.7.2005 e Figueiredo Dias in “A Pena Unitária do Concurso de Crimes” in RPCC ano 16º, nº 1, pág. 162 e ss.
Do exposto se conclui que, o arguido nascido em 9 de agosto de 1968 (conta atualmente 52 anos e à data do início dos factos 51 anos de idade), tendo em atenção a globalidade da sua conduta, o lapso de tempo em que ocorreram os factos, denota manifestamente uma personalidade com tendência para a criminalidade neste tipo de crimes.
Partindo da moldura penal abstrata do cúmulo jurídico balizada entre um mínimo de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão [correspondente à pena concreta mais elevada] e 93 anos reduzida a 25 anos de prisão, atento o disposto no art. 77º, nº 2, do CP [correspondente à soma das penas parcelares], aplicável ao caso concreto, deve definir-se um mínimo imprescindível à estabilização das expetativas comunitárias e um máximo consentido pela culpa do agente.
O espaço contido entre esse mínimo imprescindível à prevenção geral positiva e esse máximo consentido pela culpa, configurará o espaço possível de resposta às necessidades de reintegração do agente.
Partindo da moldura penal abstrata do cúmulo jurídico balizada entre um mínimo de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão e máximo de 25 (vinte e cinco) anos de prisão aplicável ao caso concreto, atendendo aos critérios e princípios supra enunciados, designadamente, a consideração em conjunto dos factos e a personalidade do agente, as exigências de prevenção geral e especial, mostra-se justa, necessária, proporcional e adequada, a pena única de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de prisão, aplicada ao arguido AA.
Neste sentido, improcede o recurso do arguido.
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4. DECISÃO.
Termos em que acordam os Juízes que compõem a 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso do arguido AA
Custas pelo recorrente fixando a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s.
Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP).
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Lisboa, 21 de abril de 2020
Maria da Conceição Simão Gomes (relatora)
Nuno Gonçalves
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[1] Processo redistribuído à ora relatora em 31 de março de 2021
[2] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244
[3] In Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora 1999, pág. 445.
[4]Figueiredo Dias, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3º, Abril/Dezembro, pág. 186.
[5] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1ª Ed. 199, páginas 290 a 291.
[6] Relator Santos Cabral, Proc. 178/12.0PAPBL.S2, disponível in dgsi.pt