| 21/06.0GCVFX-A.S1 |  |
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CUMPRIMENTO DE PENA
CÚMULO JURÍDICO
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
EXCESSO DE PRONÚNCIA
EXTINÇÃO DA PENA
NOVO CÚMULO JURÍDICO
NULIDADE DA SENTENÇA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PENA SUSPENSA
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- ANTUNES, Maria João, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra, 2010, p. 44.
- DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Lisboa, 1993, pp. 293-294.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 379.º, N.º1, AL. C), 409.º, N.º1.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 77.º, N.º1, 78.º, N.ºS 1 E 2.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 08/06/2006, PROC. N.º 1558/06 - 5.A;
-DE 22/06/2006, PROC. N.º 1570/06 - 5.A ;
-DE 15/11/2006, PROC. N.º 1795/06 - 3.A;
-DE 21/04/1994, PROC. Nº 46.045- 3.ª;
-DE 23/06/1994, PROC. Nº 46860 – 3.ª;
-DE 20/06/1996 IN BMJ, 458, 119;
-DE 04/12/1997, CJSTJ, TOMO 3, PÁG. 246;
-DE 08/07/1998, CJSTJ 1998, TOMO 2, PÁG. 248;
-DE 24/02/2000, PROC. N.º 1202/99-Y;
-DE 24/05/2000, CJSTJ 2000, TOMO 2, PÁG. 204;
-DE 30/05/2001, CJSTJ 2001, TOMO 2, PÁG. 211;
-DE 27/06/2001, PROC. Nº 1790/01-3ª; SASTJ, Nº 52, 48;
-DE 19/04/2002, PROC. Nº 1218/2002- 5ª, SASTJ, Nº 60,80;
-DE 09/02/2005, CJSTJ 2005, TOMO 1, P.194;
-DE 06/05/1999, PROC. N.º 245/99;
-DE 15/03/2007, PROC. N.º 4796/06 - 5.ª.;
-DE 06/02/2008 PROC. N.º 4454/07 – 3.ª;
-DE 02/09/2009, PROC. N.º 181/03.1GAVNG.S1;
-DE 10/09/2009, PROC. N.º 181/08.5TCPRT.P1.S1;
-DE 20/01/2010, PROC. N.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, 3.ª SECÇÃO;
-DE 29/04/2010, PROC. N.º 16/06.3GANZR.C1.S1, 5.ª SECÇÃO;
-DE 14/07/2010, PROC. N.º 3/03.3JACBR.S1, EM WWW.DGSI.PT ;
-DE 25/01/2012, PROC. N.º 521/07.4TAPFR.S1, 3.ª SECÇÃO.
I - O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic standibus, ou seja, se as circunstâncias se alterarem por, afinal, do concurso fazer parte outro crime e outra pena, o caso julgado fica sem efeito e as penas parcelares adquirem toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso.
II - Para efeito de realização do cúmulo, há que correlacionar a data da prática dos factos com o trânsito em julgado das decisões condenatórias, ou seja, a prática de crimes depois da decisão condenatória transitada afasta a unificação, formando-se outras penas autónomas e porventura outros cúmulos de execução sucessiva.
III - Se os crimes conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal profere duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos crimes praticados depois dessa condenação.
IV - O STJ tem vindo a entender que não são de admitir os cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação.
V - A efectivação de cúmulo por arrastamento, proibido por lei, importa a nulidade da decisão recorrida por excesso de pronúncia ─ art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
VI - Não consta do acórdão recorrido se a pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, por factos ocorridos em 12-07-2006, em que o arguido foi condenado por decisão transitada em julgado em 24-07-2007, pela prática de um crime do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, foi declarada extinta sem haver lugar ao cumprimento da pena ou se esta foi cumprida, pois que, se tiver havido cumprimento da pena de prisão, a mesma entra em cúmulo com as penas aplicadas nos dois processos em que o arguido foi condenado por factos cometidos em 22-05-2006 e 26-06-2007.
VII - A omissão de pronúncia sobre esta questão constitui nulidade do acórdão recorrido, por força do disposto no art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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No processo comum nº 21/06.0gcvfx, do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira, foi realizada a audiência a que se refere o art. 472.º, n.º 1, do Código de Processo Penal com a finalidade de se proceder à realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, casado, pintor da construção civil, nascido a ..., em ..., ..., filho de ... e de ..., com última residência na Rua ..., no ..., e actualmente preso no Estabelecimento Prisional de Caldas da Rainha, à ordem do processo n.º 172/07.3GFVFX, do 2.º juízo criminal do mesmo Tribunal, após o que, foi proferido acórdão em 4 de Junho de 2012, que decidiu:
“4.1. - Condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nestes autos, processo n.º 21/06.0GCVFX; no processo n.º 172/07.3GFVFX, do 2.º Juízo Criminal deste Tribunal de Vila Franca de Xira; e no processo n.º 48/10.7GACDR, do Tribunal Judicial de Vila Pouca de Aguiar, na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
- Sem custas (art. 76.º, al. b), do CCJ).
4.2. - Transitado em julgado o presente acórdão: -----
- O arguido passará a cumprir a pena que ainda lhe resta, à ordem dos presentes autos, solicitando-se, para o efeito, ao processo n.º 172/07.3GFVFX, do 2.º Juízo Criminal deste Tribunal, a emissão dos competentes mandados de desligamento;-
- No cumprimento da pena única aplicada deverão ser descontados os períodos de privação da liberdade já sofridos pelo arguido à ordem dos processos que integram o presente cúmulo (artigo 80.º, n.º 1 do CP);----
- remeta boletim à D.S.I.C., com expressa menção dos processos e respectivas penas que foram integrados no presente acórdão, mencionando expressamente que o processo n.º 48/10.7GACDR ainda não constava ali averbado; -----
- comunique ainda aos processos englobados neste cúmulo e ao Tribunal de Execução de Penas;-----
- comunique, com cópia, ao Estabelecimento Prisional;
- Comunique, com cópia, à DGRS – Equipa Oeste EP’s, nos termos solicitados a fls. 1015.
4.3. – Oportunamente, abra vista ao Ministério Público com vista à liquidação da pena. -----
4.4. – Notifique e deposite (n.º 5 do artigo 372.º do CPP). “
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Inconformado cm a decisão, dela recorreu o arguido para este Supremo, concluindo da seguinte forma (sic):
“49°
Conclusões:
O cumulo jurídico incide sobre - ou sejam em três processos.
A) Processo n° 21/06.0GCVFX – 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira. Foi no âmbito deste processo o Recorrente condenado na pena de 3 anos e 9 meses de prisão.
B) Processo n° 172/07.3GFVFX – 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira. Foi neste âmbito condenado, a uma pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
C) Processo n° 48/10.7GACDR - Tribunal Judicial de Vila Pouca de Aguiar. Foi neste âmbito condenado, pelo referido Acórdão e pelo Acórdão do Tribunal de Relação do Porto a uma pena de 2 anos e 5 meses e de 9 meses de prisão. Em cúmulo jurídico foi condenado pena única de 2 anos e 8 meses de prisão, sendo o remanescente substituído por regime de permanência na habitação, com meios técnicos de controlo á distância, se nisso consentir.
A) O Tribunal a quo deveria aplicar no caso vertente o Art 26 e 26 do DL 15/93 de 22 de Janeiro que manda atenuar especialmente a pena e na sequência o cumulo jurídico.
Vejamos os crimes praticados e analisados em cúmulo são dois furtos qualificados e burla informática qualificada, tudo crimes contra o património.
O DL 15/93 de 22/Janeiro, artigo vinte e cinco e vinte e seis, o legislador para separar as águas do meramente traficante o arguido tem uma atenuação especial da pena.
No caso Sub Júdice estamos no âmbito dos crimes.
Contra o património para adquirir estupefacientes, ou seja, o caso do arguido o modo que encontrou o "reprovável" para o mesmo fim a aquisição não foi de traficar para consumir, mas sim praticar vários actos - acto continuado - crimes contra o património.
No caso do artigo 25 e 26 do DL 15/93 de 22 de Janeiro estamos no âmbito do pequeno traficante consumidor.
51°
O Acórdão recorrido dá como provado que, o facto de não serem muito elevados os prejuízos causados...(ora só nos dá razão que são bens facilmente transacionáveis) a elevação do preço dificulta a transacção.
52°
Por analogia e no sentido único de aplicar a lei mais favorável Ao arguido teria o Tribunal a quo aplicar o dispositivo normativo indicado. Ao não o fazer violou a lei.
B) Ao fixar em sete anos (sete anos de prisão o tribunal a quo aplicou a pena a segunda metade ou seja já perto do ultimo terço.
53°
Parece-nos em demasiado sem fundamento perante a situação de toxicodependência, a recuperação, a interiorização das normas sociais, o Bom Comportamento Prisional, aliás tido como consta da matéria dada como provada...no Acórdão recorrido.
54°
O artigo 27 a 38 da presente alegação e em todo o corpo do Acórdão do Tribunal a quo no entendimento do recorrente com a interpretação dada ao artigo 40 n°2 do Código Penal foi bastante agravada na Interpretação no mínimo e salvo outro entendimento exagerada.
55°
Uma interpretação correcta os factos dados como provados no artigo 40 n° 2 do Código Penal levará sempre,
56°
A situar a pena única do cumulo entre os Quatro e Cinco anos, não mais pelas razões expostas.
57°
No processo 21 /06.0GCVFX 1º Juízo Criminal foi praticado furto qualificado,
No processo 172/07.3GFX 2º Juízo Criminal furto qualificado e o do, são o mesmo crime praticado de uma forma continuada.
58º
O Tribunal a quo, salvo o devido respeito, não analisou, quando estava obrigado a aplicar os respectivos princípios.
59°
Artigo 30 do Código Penal enuncia os requisitos na forma continuada, que no entendimento do recorrente estão preenchidos. Assim os factos devem ser subsumidos ao referido artigo.
-realização plúrima do mesmo tipo de crime, homogeneidade da forma lesão do mesmo bem jurídico.
60°
Ao aplicar aos dois processos de Vila Franca de Xira já enunciados diminui consideravelmente a culpa do agente, facto que o Tribunal a quo desperdiçou, o que leva a uma diminuição de uma moldura.
61°
Ao não aplicar a lei como lhe competia o tribunal a quo violou a lei.
Nestes termos e demais de Direito
A) Ser reduzida para o mínimo ou perto do mesmo, da moldura penal ou seja do intervalo (quatro ou cinco anos), a pena de prisão aplicada no cumulo jurídico atento o alegado, no presente recurso e no demais em Direito.
B) Dispensa de pagamento de preparo e custas judiciais pois o recorrente encontra-se actualmente a cumprir pena de prisão já transitada em julgada no Estabelecimento Prisional da cidade das Caldas da Rainha.
Que se faça a vossa Acostumada Justiça.”
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Na resposta à motivação do recurso, diz o Ministério Público:
“EM CONCLUSÃO
O douto acórdão ora recorrido não violou qualquer dispositivo legal e, em face da fundamentação de facto e de Direito que o mesmo contém, a pena única aplicada parece-nos proporcional, adequada e necessária, satisfazendo as exigências de prevenção geral, especial e de ressocialização do recorrente,
Termos em que, mantendo-se a decisão recorrida, que não merece qualquer censura, e negando-se provimento ao recurso, se fará JUSTIÇA.”
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Neste Supremo, o Digníssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer, onde diz o seguinte:
“2.1 – QUESTÃO PRÉVIA: Dos vícios da decisão e respectivas consequências jurídicas:
I – Inadequada formação do cúmulo jurídico: contradição insanável entre a fundamentação de direito e a decisão proferida [art. 410.º, n.º 2/b) do CPP]:
Ponto prévio:
Liminarmente, e de acordo, aliás, com o consignado no item IV, ponto 4.3 da fundamentação de facto do aresto ora recorrido, há que começar por evidenciar que, para além das demais condenações ali elencadas, uma delas pode interferir com o concurso de penas aqui em reexame. Estamos a referir-nos à pena aplicada no âmbito do Processo n.º 572/06.6SDLSB, da 1.ª Secção da 1.ª Vara Criminal de Lisboa, onde o arguido e ora recorrente foi condenado, por factos praticados em 12-07-2006, decisão datada de 22-05-2007, transitada em julgado em 24-07-2007, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução por 3 anos.
Ora, de acordo com a jurisprudência pelo menos maioritária deste STJ, a fronteira relevante, e intransponível, de concurso é estabelecida, de acordo com o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, pela data do trânsito em julgado da primeira condenação do arguido[1]. Como pode ler-se, entre outros, nos Acórdãos deste STJ, de 14-01-2009, processo n.º 3856/08-5.ª, de 19-11-2008, processo n.º 3553/08-3.ª, e de 1-04-2008, processo n.º 3187/07-5.ª, «o trânsito em julgado de uma condenação penal é, no âmbito do concurso de crimes, um limita temporal intransponível à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois».
Partilhando-se este entendimento[2], e tendo em conta todas as penas a considerar no caso dos autos, há que constatar que a primeira condenação do arguido, por decisão transitada, ocorreu no âmbito deste último Processo [n.º 572/06.6SDLSB]. Pelo que, e a menos a respectiva pena tenha sido já declarada extinta, nos termos do n.º 1 do art. 57.º do Código Penal, não poderia deixar de ser esta a data a considerar para delimitar o primeiro conjunto de penas em concurso.
Esta decisão, que foi proferida em 12-07-2006 e transitou em julgado em 24-07-2007, estabelece o limite temporal dos crimes que deveriam ter dado origem à aplicação de uma pena única. O mesmo é dizer que a pena aplicada no mencionado Processo[3] n.º 572/06.6SDLSB deveria ter sido cumulada, numa primeira pena única, com as penas impostas nos Processos n.º 21/06.0GCVFX e n.º 172/07.3GFVFX, porque aplicadas com base em crimes cometidos entre 22 de Maio de 2006 e 26 de Junho de 2007 e, portanto antes da data daquela primeira condenação e respectivo trânsito.
Relativamente aos dois crimes cometidos depois da data do trânsito em julgado dessa 1.ª condenação [24-07-2007], o arguido veio a ser julgado em 25-11-2010, no âmbito do Processo n.º 48/10.7GACDR, tendo a respectiva decisão transitado em julgado em 20-05-2011.
Esta decisão encerrou o período temporal a considerar para a determinação de uma segunda pena única, que abrange apenas as duas penas no seu âmbito já unificadas, porque aplicadas com base em crimes cometidos em 12 de Março e 17 de Março de 2010, e por conseguinte, necessariamente antes do trânsito em julgado da decisão proferida naquela segunda condenação.
Resumindo e concluindo:
De acordo com o n.º 1 do artigo 78.º do Código Penal, disposição que regula o conhecimento superveniente do concurso, há lugar à determinação de uma pena única se, «depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes».
Um arguido que tiver sido condenado por uma pluralidade de crimes pode ter que cumprir uma pluralidade de penas.
A data que delimita o universo dos crimes que se encontram numa situação de concurso, e que por isso devem dar lugar à formação de uma pena única, é a do trânsito em julgado da primeira decisão de condenação.
Todas as penas aplicadas pelos crimes até aí praticados devem dar lugar à formação de uma pena única independentemente da data em que tiver sido proferida a respectiva decisão de condenação e a data do seu trânsito em julgado.
Se, posteriormente à primeira condenação, um arguido vier a ser condenado por crimes cometidos depois dessa data, as penas que por eles forem aplicadas devem ser cumuladas. Porém, só devem integrar essa nova pena única as sanções aplicadas por crimes cometidos entre a data do trânsito em julgado da 1.ª condenação pelas anteriores infracções e a data da 1.ª condenação pelos crimes cometidos a partir dela.
Nesta conformidade, e ao contrário do decidido pela 1.ª Instância – em contradição aliás com a respectiva fundamentação de direito aduzida – o arguido deveria ter sido condenado, não apenas em uma, mas antes em duas penas únicas, resultantes de dois cúmulos jurídicos para cumprimento sucessivo, abrangendo cada um deles, respectivamente, os seguintes processos:
A – O primeiro, as penas dos processos n.º 21/06.0GCVFX, 172/07.3GFVFX e, salvo se a mesma já tivesse sido declarada extinta pelo decurso do respectivo prazo, também do processo n.º 572/06.6SDLSB;
B – O segundo, as penas, já unificadas, do processo n.º 48/10.7GACDR, penas estas indevidamente cumuladas pela decisão recorrida.
Abra-se por fim, ainda, um parêntesis para dizer que, mesmo que porventura venha a concluir-se que a pena, suspensa, do processo 572/06.6SDLSB não deve entrar no cúmulo por ter sido declarada extinta, a solução a dar ao caso é idêntica uma vez que, como já vimos, as penas do processo n.º 48/10.7GACDR resultam de crimes praticados em 12 e 17 de Março de 2010 e, por consequência, depois do trânsito em julgado da pena do processo n.º 172/07.3GFVFX [11-01-2010]. O que vale por dizer que, nesta última hipótese, o cúmulo supra referido em A abrangeria tão só as penas do dois acima referidos processos [21/06 e 172/07].
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II – Nulidade da decisão por omissão de pronúncia [art. 379.º, n.º 1/c, do CPP]:
A, eventual, indevida exclusão do concurso da pena aplicada no processo n.º 572/06.6SDLSB, tal como a indevida inclusão, no mesmo concurso, das penas aplicadas no processo n.º 48/10.7GACDR, poderiam configurar à partida meros erros de julgamento e, como tais, susceptíveis de suprimento nesta Instância de recurso.
Acontece porém que, no que diz respeito à pena do processo 572/06, porque suspensa na sua execução e com o respectivo prazo de suspensão já exaurido, a questão de saber se tal pena já foi ou não declarada extinta, e em que termos, não se mostra minimamente averiguada, sendo que é essencial para a decisão a proferir.
Ora, o art. 78.°, n.º 1 do Código Penal[4] pressupõe que na formação do cúmulo jurídico entram crimes, desde que em concurso, cujas penas já tiverem sido cumpridas.
Em tal caso, as penas cumpridas são descontadas na pena única. Trata-se de um regime mais favorável ao condenado e que, introduzido pelas alterações da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, rompeu com o sistema anterior.
A lei fala agora, contudo, em penas cumpridas.
Como é bom de ver, as penas de suspensão da execução da prisão que sejam declaradas extintas, nos termos do art. 57.° do CP, não podem ser consideradas penas “cumpridas”, na dimensão normativa da lei, que é a de penas privativas de liberdade que tenham sido sofridas/expiadas pelo condenado.
Ora, as penas suspensas, se não tiver surgido motivos imputáveis ao condenado que levem à revogação da suspensão, nunca são executadas até serem declaradas extintas.
Tais penas não devem, por conseguinte, entrar na formação do cúmulo, não podendo as mesmas ser descontadas na pena única e agravando injustificadamente, se incluídas em tal formação, essa pena única [5].
As penas suspensas só deverão, pois, entrar no cúmulo jurídico se ainda não tiver decorrido o respectivo prazo, se tiverem sido revogadas, ou ainda se o prazo tiver sido prorrogado, nestes dois últimos casos em conformidade com os artigos 55.°/d), e 56.° do Código Penal.
Impunha-se portanto ao tribunal “a quo”, no apontado quadro, averiguar se a pena do identificado processo, cuja execução ficou suspensa por 3 anos, já tinha sido declarada extinta pelo decurso do respectivo prazo, ou se, pelo contrário, tinha sido revogada, ou ainda se tinha sofrido prorrogação de prazo.
Tendo-se abstido de qualquer indagação e pronúncia sobre essa questão, em relação à qual deveria ter-se pronunciado, incorreu o tribunal na nulidade prevista no art. 379.°, n.º 1/c), do CPP, vício decisório de conhecimento oficioso, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito.
Ademais, e como num caso de contornos em tudo idênticos decidiu o STJ, no Acórdão datado de 29-03-2012, proferido no Processo n.º 117/08.3PEFUN-C.S1, da 5.ª Secção, disponível em www.dgsi.pt[6], citamos o respectivo sumário, «I – No concurso de crimes superveniente não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente declaradas extintas nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do CP, pois, não tendo sido cumpridas as penas de prisão substituídas e, portanto, não podendo as mesmas serem descontadas na pena única, tal englobamento só agravaria injustificadamente a pena única final.
II – Mas, então, há que refletir que não é possível considerar na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou, enquanto não houver no respetivo processo despacho a declarar extinta a pena nos termos daquela norma ou a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão.
III – É certo que se, na altura em que o tribunal recorrido proferiu o acórdão, ainda não tivesse decorrido o prazo fixado para a suspensão, então a pena anteriormente declarada suspensa ainda não se mostraria cumprida e, portanto, nada obstaria a que fosse integrada no concurso de infrações.
IV – Mas, findo aquele prazo e declarada extinta a pena suspensa, nos termos do art.º 57.º do CP, já a mesma não deve integrar o concurso.
V – Assim, o tribunal recorrido ao englobar no cúmulo as penas parcelares do processo […], onde a pena única foi suspensa na sua execução e já com o prazo de suspensão esgotado, sem aguardar decisão nesse processo sobre a respetiva execução, prorrogação ou extinção, incorreu numa nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do art.º 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
VI – Identicamente, não poderia o tribunal onde a pena foi suspensa sustar a aplicação dos art.ºs 56.º e 57.º do CP com o fundamento de que a mesma iria ser englobada num futuro cúmulo jurídico, quando se verifica que, antes de formulado tal cúmulo, o prazo de suspensão já se esgotou e a pena suspensa pode já estar na situação de, por força da lei, ser declarada extinta».
2.2 – Parecer:
Termos em que, e a serem acolhidas, como propomos, as duas questões prévias acima suscitadas, se emite parecer no sentido de que:
2.2.1 – É de declarar nula a decisão impugnada, nos termos do disposto nos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP [e também pela verificação do vício da “contradição insanável entre a fundamentação e a decisão”]; ordenando o “reenvio” do Processo à 1.ª Instância para que ali, suprindo esses vícios:
A – averigúe se a pena suspensa aplicada no processo n.º 572/06.6SDLSB, acima identificado, já foi declarada extinta pelo decurso do respectivo prazo, ou se, pelo contrário, foi revogada ou ainda se, porventura, foi prorrogado o prazo de suspensão, sendo que só nestas duas últimas hipóteses pode/deve ser englobada no cúmulo jurídico com as penas dos processos n.º 21/06.0GCVFX e n.º 172/07.3GFVFX.
B – subsequentemente, em nova decisão, e sem prejuízo do princípio da proibição da “reformatio in pejus”, normativamente densificado no art. 409.º do CPP, proceda à realização de novo cúmulo jurídico, no âmbito do qual deve fixar ao arguido, em consonância com o critério legal acima definido em 2.1.1/I, não apenas uma, mas antes duas penas únicas, para cumprimento sucessivo.
2.2.2 – Não será por isso de conhecer-se, por ora, da questão colocada pelo recorrente, circunscrita, como vimos, à medida concreta da pena do concurso.”
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Cumpriu-se o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP
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Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.
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Consta do acórdão recorrido:
*****
2 – Fundamentação de facto
2.1. Das certidões juntas aos autos e do respectivo certificado do registo criminal mostra-se provado que o arguido foi julgado e condenado, por decisões transitadas em julgado, nas seguintes penas[7]:
*****
I – Nestes autos, processo n.º 21/06.0GCVFX – 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira – (fls. 832 a 854)
Por acórdão proferido nestes autos em 24 de Outubro de 2011, transitado em julgado em 28 de Novembro de 2011 (cfr. fls. 861), foi o arguido AA condenado, pela prática em 22 de Maio de 2006, em co-autoria, de um crime de furto qualificado, p. e. p. pelos artigos 203.º, e 204.º, nº 1, alínea a) e 2 alínea e), do Código Penal[8], na pena de 3 ANOS e NOVE MESES DE PRISÃO.
Esta condenação fundou-se na prática dos factos que se enunciam[9]:
1.1. No dia 22 de Maio de 2006, cerca das 6 horas e 30 minutos, o arguido acompanhado do co-arguido dirigiu-se ao prédio em construção constituído por diversos apartamentos situado na ..., cuja obra estava a cargo da sociedade "B... – Sociedade de Construções, SA", na concretização de plano previamente delineado entre ambos, para fazerem seus os bens que conseguissem retirar do interior da obra.
1.2. Para o efeito, o arguido e o co-arguido fizeram-se transportar na viatura ligeira com matrícula JQ..., conduzida pelo arguido AA, que ficou parada junto ao referido prédio.
1.3. Uma vez chegados junto do prédio, o arguido e o co-arguido colocaram um objecto de natureza não apurada por baixo da porta de uma porta de uma das varandas situadas no rés-do-chão do edifício e com o mesmo forçaram a respectiva abertura, através da qual entraram no edifício.
1.4. Uma vez dentro do edifício, deambularam pelo interior dos diversos apartamentos, danificando caixilharias das janelas e rebentando os canhões das fechaduras das portas corta-fogo, para terem acesso a cada um dos andares do edifício, provocando com estas condutas estragos no valor de 3034,43€.
1.5. O arguido e o co-arguido retiraram dos diversos apartamentos do prédio, os seguintes bens:
- sete placas de vitrocerâmica radiante, da marca Ariston, com o valor de € 444 cada;
- quatro fornos de marca Ariston, com o valor de € 359 cada;
- seis micoondas de marca Ariston, com o valor de € 439 cada;
- quatro exaustores de marca Ariston, com o valor de € 359 cada;
- quatro esquentadores da marca Vulcano, que retiraram da parede, com o valor de € 324 cada, tendo danificado um deles, e tendo sido dispendidos 154,00€ na recolocação dos mesmos; tendo os objectos retirados o valor total de € 9.910.
1.6. O arguido e o co-arguido colocaram então os referidos bens à entrada do prédio e começaram gradualmente a guardá-los no interior da viatura automóvel conduzida pelo arguido AA.
1.7. Uma vez cheia a viatura, transportaram no seu interior e para local desconhecido duas placas de vitrocerâmica radiante, um forno, três microondas e dois exaustores, assim fazendo seus tais bens, no valor de 3.282.00€.
1.8. Em seguida, regressaram ao local e voltaram a guardar dentro da viatura outros bens que haviam colocado à entrada do prédio.
1.9. A dada altura, foram surpreendidos nesta actividade por Guardas-Noturnos, conseguindo o arguido AA fugir do local.
1.10. Foram então recuperados os bens que o arguido e o co-arguido haviam já colocado no interior do referido veículo (duas placas de vitrocerâmica radiante, um forno, um microondas, um exaustor e três exaustores), bem como os bens que se encontravam à entrada do prédio (três placas de vitrocerâmica radiante, dois fomos, dois microondas, um exaustor e um esquentador), no valor de 3.017,00€.
1.11. O arguido e o co-arguido actuaram da forma descrita, em conjugação de esforços e concretizando um plano previamente delineado por ambos.
1.12. O arguido AA sabia que os bens de que se apoderaram não lhes pertenciam e que actuavam contra a vontade do seu proprietário.
1.13. O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo serem os seus comportamentos proibidos e punidos por lei.
O arguido foi detido no dia 23 de Junho de 2006, para interrogatório não judicial, tendo-lhe sido aplicado termo de identidade e residência.
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II – Processo n.º 172/07.3GFVFX – 2.º Juízo Criminal deste Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira (fls. 880 a 901)
Por acórdão transitado em julgado em 11 de Janeiro de 2010 (cfr. fls. 732), o arguido AA foi condenado, em 7 de Dezembro de 2009, pela prática no dia 26 de Junho de 2007, como autor material de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203.º, n.º 1, e 204.º, n.ºs 1 e 2, alínea e), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Esta condenação fundou-se na prática dos seguintes factos:
2.1. No dia 26 de Junho de 2007, o arguido dirigiu-se ao Lote 18, no Bairro Antral Cipan, na Vala do Carregado, Castanheira do Ribatejo, área desta comarca, onde logrou introduzir-se nas garagens do dito prédio, forçando o portão das mesmas, de modo não concretamente apurado, mas causando-lhe estragos, com o propósito de se apoderar de bens que ali encontrasse.
2.2. Uma vez aí, e no interior da garagem n.º 9, pertencente a BB, o arguido retirou os seguintes objectos:
- Uma espingarda de caça, marca Fabarm, calibre 12 mm;
- Um telemóvel marca Samsung;
- Um blusão de cabedal;
- Uma quantia monetária não concretamente apurada, mas situada entre os quarenta e os cinquenta euros.
Tudo num valor global não concretamente apurado mas superior a uma unidade de conta.
2.3. Do interior da garagem n.º 3, pertencente a CC, o arguido retirou um auto rádio, marca Grundig, de valor não concretamente apurado, que se encontrava instalado no veículo de matrícula ...-XT.
2.4. Do interior da garagem n.º 5 pertencente a DD, o arguido retirou um saco que continha no seu interior material de caça submarina (óculos, barbatanas, máscara de mergulho e cinto) de valor não apurado, bem como o motor de um barco, também de valor não apurado, mas superior a uma unidade de conta, o qual foi encontrado no interior do prédio.
2.5. O arguido agiu em tudo de forma livre, deliberada e consciente, com o propósito concretizado de fazer seus os aludidos artigos, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que agia contra a vontade dos seus legítimos donos, sabendo ainda a sua conduta proibida e punida por lei.
O arguido iniciou o cumprimento da pena de prisão em que foi condenado nestes autos em 15-02-2011.
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III – Processo n.º 48/10.7GACDR – do Tribunal Judicial de Vila Pouca de Aguiar (fls. 902 a 978)
Por acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, transitado em julgado em 20 de Maio de 2011 (cfr. fls. 902), o arguido AA foi condenado, em 9 de Março de 2011, pela prática nos dias 12 e 17 de Março de 2010, pela prática de um crime de furto qualificado e de um crime de burla informática, respectivamente, na pena de 2 anos e 5 meses e de 9 meses de prisão. Em cúmulo jurídico destas penas foi o arguido condenado na pena única de dois anos e oito meses de prisão, sendo o remanescente substituído por regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, se nisso consentir.
Esta condenação fundou-se na prática dos factos que se enunciam:
3.1. Na madrugada do dia 12-03-2010, os arguidos AA e EE, em execução do que previamente haviam acordado entre ambos, pararam na estação de serviço da Rodáreas, no Mezio, onde, pelas 06.49h do dia 12-03-2010, o arguido AA introduziu o código do cartão de débito com o n.º ..., associado à conta n.º ... do banco BPI, titulada por FF e GG, que se encontrava junto do respectivo cartão, e efectuou três levantamentos na máquina ATM, com o valor de € 50,00 (cinquenta euros), € 200,00 (duzentos euros) e € 150,00 (cento e cinquenta euros), no montante global de € 400,00 (quatrocentos euros), de que os mesmos se apoderaram e fizeram seu, levando-o consigo;
3.2. Os arguidos dirigiram-se e, em execução de novo plano previamente
21. Na noite de 17-03-2010, os arguidos dirigiram-se ao Café ..., sito em Vila Pouca de Aguiar, propriedade de HH, onde, em execução de novo plano previamente traçado entre ambos, se introduziram após um deles ter logrado extrair o canhão da fechadura da porta principal, com o auxílio de um alicate de pressão, o que lhes permitiu abri-la e pela mesma aceder ao interior do estabelecimento;
3.3. Deste estabelecimento comercial, que inclui um mini-mercado, os arguidos deitaram mão e levaram consigo, fazendo-os seus, os seguintes bens:
a) Uma máquina registadora contendo cerca de € 180,00 (cento e oitenta euros);
b) Seis volumes de tabaco (dois de Marlboro, dois de SG Ventil, um de Caronas e um de Português), no valor de € 208,00 (duzentos e oito euros);
c) Uma garrafa de whisky Chivas Regal, no valor de € 17,00 (dezassete euros); e
d) € 130,00 (cento e trinta euros) em numerário; num total de € 535,00 (quinhentos e trinta e cinco euros).
3.4. No dia 18 de Março de 2010, pelas 08.30h, os arguidos foram detidos após saírem da área de serviço da A24, no Mezio, na sequência do que foi apreendida ao arguido EE, que tinha em seu poder, uma arma de alarme, da marca F.T., modelo GT28, e cujo orifício de extracção de gases que tais armas normalmente possuem estava tapado, por forma a poder funcionar como arma de fogo;
3.5. A referida arma estava carregada com seis munições de calibre 6,35 mm, cinco no carregador e uma na câmara, encontrando-se pronta a disparar;
3.6. Os arguidos previram e quiseram actuar da forma acima referida;
3.7. Os arguidos introduziram-se no estabelecimento comercial supra descrito, pelo modo mencionado, com o objectivo de fazer seus os bens que aí encontrassem, para depois os venderem, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que actuavam contra a vontade e sem o consentimento dos respectivos proprietários e que lhes causavam prejuízos;
3.8. Os arguidos efectuaram três levantamentos de dinheiro, com o cartão de débito pertencente a FF, introduzindo na máquina ATM o código que a mesma guardava com o referido cartão, com a intenção concretizada de se locupletarem com os respectivos valores, bem sabendo que a eles não tinham direito e não estavam autorizados a utilizar tal código, actuando contra a vontade e sem o consentimento do seu legítimo titular e causando-lhe um prejuízo patrimonial equivalente ao montante de dinheiro apropriado.
3.9. Os arguidos actuaram de forma livre, deliberada e consciente, sempre em comunhão de esforços e de vontades, com excepção da parte relativa à detenção de arma proibida, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
O arguido AA esteve preso preventivamente à ordem destes autos entre 19-03-2010 e 24-06-2010, passando a estar sujeito desde 25-06-2010[10], até à data do trânsito do acórdão condenatório, à medida de coacção de obrigação de permanência em habitação, sujeito a vigilância electrónica, e após o trânsito ao regime de permanência na habitação, o qual cessou em 15-02-2011.
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IV - Antes da prática destes factos o arguido havia já sofrido as seguintes condenações, transitadas em julgado[11]:
4.1. No âmbito do Processo Comum Singular n.º 47/96.0GAALQ, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Alenquer, foi condenado, por decisão transitada em julgado em 24 de Outubro de 1996, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 2 anos de prisão efectiva, por factos ocorridos em Fevereiro de 1996.
4.2. No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 534/02.2GAALQ, do 1 ° juízo do Tribunal Judicial de Alenquer, foi condenado, por decisão transitada em julgado em 6 de Novembro de 2003, na pena de vinte meses de prisão, suspensa na sua execução, pelo período de três anos, pela prática de um crime de roubo, previsto e punível pelo artigo 210.º do Código Penal, por factos ocorridos em 20 de Setembro de 2002; tal pena já foi declarada extinta.
4.3. No âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 572/06.6SDLSB, da 1.ª Secção da 1.ª Vara do Tribunal Criminal de Lisboa, foi condenado, por decisão transitada em julgado em 24 de Julho de 2007, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25.º do DL n.º15/93, de 22 de Janeiro, na pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por três anos, por factos ocorridos em 12 de Julho de 2006.
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2.2. O arguido encontra-se preso à ordem do processo n.º 172/07.3GFVFX, desde 15 de Fevereiro de 2011, em cumprimento da pena de prisão ali imposta, actualmente no Estabelecimento Prisional das Caldas da Rainha.
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2.3. Para além da factualidade apurada nas anteriores decisões e constante das certidões que antecedem, supra reproduzida no essencial em 2.1., relativamente às condições sociais e personalidade do arguido, para além do já resultante do acórdão proferido nos autos, atentou-se também no Relatório Social para Determinação de Sanção em audiência de cúmulo jurídico (fls. 1015 a 1019), e nas declarações do arguido prestadas em audiência, pelo que importa ainda considerar que:
2.3.1. AA provém de urna família de baixo nível económico.
2.3.2. O seu processo educativo foi assumido quase exclusivamente pela mãe, na sequência do falecimento do pai, quando o próprio contava cinco anos de idade.
2.3.3. Iniciou-se laboralmente aos 11 anos de idade, altura em que abandonou a escola, dadas as dificuldades do agregado em garantir-lhe a escolaridade.
2.3.4. Após ter trabalhado durante cerca de 7 anos na área da panificação, fixou-se no ramo da construção civil, onde trabalhou essencialmente como pintor.
2.3.5. O arguido iniciou o consumo de estupefacientes aos 17 anos de idade, que rapidamente evoluiu para um quadro de toxicodependência.
2.3.6. Verificaram-se diversas tentativas de recuperação frustradas, uma delas com internamento em comunidade terapêutica, que teve a duração aproximada de 1 ano.
2.3.7. Esta problemática condicionou fortemente o seu percurso pessoal, caracterizado por grande instabilidade comportamental e foi geradora de instabilidade no seio familiar, e dos anteriores contactos com o Sistema da Justiça.
2.3.8. Em momento anterior à presente reclusão, que se verifica desde Fevereiro de 2011, e quando esteve sujeito à medida coactiva de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica (OPHVE), aplicada após prisão preventiva no âmbito referido processo n.º 48/10.7GACDR, revelou dificuldades em cumprir as regras e os requisitos inerentes à medida e registou acentuada instabilidade psico-comportamental, que implicou o desgaste das suas relações com os familiares.
2.3.9. Aquando do cometimento dos factos pelos quais se encontra presentemente condenado, AA mantinha uma vivência desregrada e um quotidiano preponderantemente orientado para a satisfação das suas necessidades aditivas.
2.3.10. Laboralmente inactivo e inserido em grupos de pares com características pró-criminais, dedicava-se ao exercício pontual de trabalhos indiferenciados e a mecanismos pouco convencionais como forma de angariação de recursos económicos.
2.3.11. Num quadro de acentuada degradação pessoal, havia-se afastado do agregado familiar de origem, recorrendo apenas pontualmente ao apoio de familiares em momentos de maiores dificuldades, para efeitos de satisfação de necessidades higiénicas ou alimentares.
2.3.12. Posteriormente, como aparente estratégia preventiva face à intervenção das autoridades, deslocou-se para outras regiões do país, onde foi interveniente em novos processos judiciais, um dos quais o já referido 48/10.
2.3.13. Aquando da prisão preventiva, AA foi encaminhado para terapia substitutiva, que tem mantido até à actualidade, encontrando-se já em fase de redução da metadona.
2.3.14. Este tratamento constitui a sua experiência terapêutica melhor sucedida, contribuindo para a sua estabilização emocional e aparentemente para a manutenção de abstinência, ainda que a problemática aditiva se revele distante da efectiva superação.
2.3.15. Em meio prisional tem mantido postura de adequação comportamental e motivação para rentabilizar o período de reclusão em função da sua valorização pessoal.
2.3.16. Frequenta o 2.º ciclo do ensino básico e encontra-se laboralmente activo como faxina. Ainda não beneficiou de medidas de flexibilização da pena.
2.3.17. AA beneficia actualmente do apoio da família de origem, especialmente consubstanciado no agregado constituído de uma irmã, que apresenta uma situação económica difícil, atendendo a que os rendimentos que o suportam são exclusivamente decorrentes do vencimento do cunhado do arguido. 2.3.18. Com o apoio complementar da mãe em termos alimentares, a família considera existirem condições suficientes para garantir a satisfação das necessidades de subsistência daquele, tendo-se entretanto voltado a disponibilizar para constituir-se referência de enquadramento, tendo em vista o cumprimento da pena de prisão na habitação com vigilância electrónica (PPHVE), decretada no Proc.º n.º 48/10.7GACDR, mas condicionado à adopção pelo arguido de uma postura de adequação comportamental e à manutenção de abstinência de tóxicos,
2.3.19. No entanto, a avaliar pela anterior experiência de interacção, estes familiares parecem pouco capazes de conseguirem exercer alguma ascendência positiva sobre o comportamento do arguido, especialmente no que concerne ao cumprimento de regras / obrigações.
2.3.20. O arguido proclama desígnios de mudança comportamental e de estilo de vida baseados na superação efectiva dos seus problemas aditivos, na manutenção de adequação comportamental e na valorização pelo trabalho, e da relação com um filho de 12 anos que vive em França com a avó e que referiu gostar de ter consigo, declarando ainda o seu arrependimento e ligando a sua actividade delinquente ao problema da adição que julga já ter controlado.
2.3.21. A sua imagem comunitária encontra-se associada aos comportamentos aditivos e criminais anteriormente protagonizados, embora inexistam na actualidade reacções de rejeição à sua presença.
2.3.22. Identifica-se a persistência de algumas características pessoais que, a par da toxicodependência, têm vindo a condicionar o seu percurso de vida, designadamente a reduzida maturação emocional, as dificuldades de auto-responsabilização e de antecipação das consequências do seu comportamento, défices que importam minorar no decurso da reclusão.
2.3.23. A realização do cúmulo jurídico é positivamente percepcionada pelo arguido, numa lógica de progressiva definição da situação jurídico-penal, pese embora registar ainda pendência processual.
2.3.24. O arguido apresenta uma atitude de conformismo perante a actual situação jurídico-penal, não revelando especial penalização face à reclusão, e considerando ter boas possibilidades de trabalho no exterior como padeiro.
2.3.25. Embora reconheça a ilicitude dos factos por cuja prática se encontra condenado, revela quanto aos mesmos dificuldades de interiorização, quer dos bens jurídicos protegidos quer das consequências daí resultantes para vítimas concretas e potenciais, enquadrando-os de forma desculpabilizante e determinada pela problemática aditiva.
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Cumpre apreciar e decidir.
Inexistem vícios de que cumpra conhecer, nos termos do artº 410º nº 2 do CPP.
O recorrente pretende que seja “reduzida para o mínimo ou perto do mesmo, da moldura penal ou seja do intervalo (quatro ou cinco anos), a pena de prisão aplicada no cumulo jurídico” e e diz que o Tribunal a quo “deveria aplicar no caso vertente o Art 26 e 26 do DL 15/93 de 22 de Janeiro que manda atenuar especialmente a pena e na sequência o cumulo jurídico.”
Desde logo cumpre dizer que a pena conjunta, a pena única fixada pelo cúmulo, não é susceptível de atenuação especial, pois esta circunstância modificativa especial é apenas privativa das penas parcelares, ou seja integra-se na determinação da medida concreta da pena correspondente a respectivo crime.
A pena única resulta das penas parcelares já definitivamente fixadas, na valoração do ilícito global perpetrado, de harmonia com a ponderação em conjunto dos factos e personalidade do agente.
Relativamente à pena única, do cúmulo:
Como se sabe, o artigo 77º nº 1 do Código Penal, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
Por sua vez, o artº 78º do mesmo diploma substantivo prescreve:
“1. Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2. O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.”
O caso julgado relativo à formação do cúmulo jurídico entre as penas de um processo vale rebus sic stantibus, ou seja nas circunstâncias que estiverem na base da sua formação, Se as circunstâncias se alterarem por, afinal, do concurso fazer parte outro crime e outra pena, há uma modificação que altera a substância do concurso e a respectiva moldura penal, com a consequente alteração da pena conjunta. Daí que, não subsistindo as mesmas circunstâncias ou elementos que presidiram à formação da primitiva pena única, o caso julgado em que esta se traduziu tenha de ficar sem efeito, adquirindo as penas parcelares nela contidas toda a sua autonomia para a determinação da nova moldura penal do concurso. (Ac. do STJ de 27 de Junho de 2001, proc. nº 1790/01-3ª; SASTJ, nº 52, 48)
O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes.
Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes. (Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 06-02-2008 Proc. n.º 4454/07).
Com efeito, deve proceder-se a cúmulo jurídico das penas – mesmo em caso de cúmulo superveniente - quando o crime de que haja conhecimento posteriormente tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal modo que esta devia tê-lo tomado em conta, ou seja quando a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles (Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção de 21 de Abril de 1994 in proc. nº 46.045).
Daqui resulta que, não há que proceder a cúmulo jurídico das penas quando os crimes foram cometidos depois de transitadas em julgado as anteriores condenações (Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção de 23 de Junho de 1994, proc. nº 46860)
Ou seja, as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação (v. ac. do STJ de 20 de Junho de 1996 in BMJ, 458, 119).
Para efeito de realização do cúmulo, há que correlacionar a data da prática dos factos com o trânsito em julgado das decisões condenatórias.
O que implica uma conferência cronológica entre a data dos factos e as respectivas condenações com trânsito em julgado, com vista a apurar quais as penas que entre si podem formar o cúmulo.
As datas da prática dos crimes e as datas do trânsito em julgado das respectivas decisões é que definem a relação ou relações de concurso, em termos de cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A prática de crimes depois da decisão condenatória transitada que unifica o concurso, afasta a unificação, formando-se outras penas autónomas, e porventura outros cúmulos, de execução sucessiva.
Se os crimes conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência.
A posterioridade do conhecimento «do concurso», que é a circunstância que introduz as dúvidas, não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são de ordem substancial. O conhecimento posterior (art. 78.°, n.º 1, do CP) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente.
A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 293-294).
Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime.
A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando.
Por outro lado, o STJ tem ainda vindo a entender que não são de admitir os cúmulos por arrastamento: as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação – v..v.g. Acs. de 20-06-1996, BMJ 458.º/119, de 04-12-1997, CJSTJ, tomo 3, pág. 246, de 06-05-1999, Proc. n.º 245/99, e de 15-03-2007, Proc. n.º 4796/06 - 5.ª.
O repúdio da operação de cúmulo por arrastamento está no entendimento de que a reunião de todas as penas aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência. (v. Ac. deste Supremo e desta Secção de 10-09-2009, in Proc. n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1.)
Na verdade, seria destruir-se a razão de ser da dogmática legal sobre esses institutos, e desprezar-se os fins das penas, se a pena única tivesse necessariamente de corresponder a uma aglutinação de todas as penas, independentemente da localização temporal da prática dos crimes e do trânsito em julgado das respectivas decisões condenatórias.
Em suma:
Resulta dos próprios termos do artº 78º do CP, quando faz remissão para o artigo antecedente, que o caso julgado cede alguma da sua intangibilidade nos casos de conhecimento superveniente de concurso, pois só assim se compreende que as penas parcelares aplicadas, não obstante o trânsito das sentenças respectivas, sejam objecto no fim de contas, a uma nova apreciação global em julgamento, nomeadamente à luz dos factos e personalidade do agente. (Ac. do STJ de 19 de Abril de 2002, in proc. nº 1218/2002- 5ª SASTJ, nº 60,80.), tendo por referência factos praticados antes de ter havido decisão transitada em julgado referentes a factos anteriores.
Por outro lado ainda, cumpre assinalar, que, anteriormente à revisão do Código Penal operada pela lei 50/2007 de 4 de Setembro, exigia-se que a pena constante da condenação anterior ainda se não mostrasse cumprida, prescrita ou extinta
Porém, actualmente, por força da revisão da citada, Lei, o artº 78º passou a dispor no seu nº 1 que:
“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.”
Como dá conta o Acórdão deste Supremo e, desta Secção, de 02-09-2009, in Proc. n.º 181/03.1GAVNG.S1, - ajustando-se em síntese ao que vimos expendendo -, o estar “cumprida, prescrita ou extinta", diversamente do que ocorria dantes, veio prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passa a abranger, as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida. Neste sentido pronunciava-se alguma jurisprudência, como por exemplo, os Acs. do STJ de 24-05-00, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204, e de 30-05-01, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211; em sentido oposto, podem ver-se, os Acs. de 08-07-98, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248; de 24-02-00, Proc. n.º 1202/99-Y (as penas cumpridas, extintas e prescritas não podem ser consideradas para efeito de elaboração de cúmulo); de 09-02-05, CJSTJ 2005, tomo 1, pág.194; de 08-06-06, Proc. n.º 1558/06 - 5.a; de 22-06-06, Proc. n.º 1570/06 - 5.a (este com um voto de vencido), e de 15-11-06, Proc. n.º1795/06 - 3.a.
Assim, e volvendo ao caso concreto:
Refere a decisão recorrida:
“[…] a questão de saber se deviam ou não englobar-se no cúmulo jurídico as penas de prisão já extintas pelo cumprimento, - que já foi objecto de divergência na jurisprudência e se mostra actualmente ultrapassada mercê da redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007 ao citado art.º 78.º, n.º 1, onde expressamente se estabelece que a pena que já tiver sido cumprida (é) descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes, assim visando, portanto, incluir na pena única do concurso, todas as penas aplicadas em condenações transitadas em julgado por crimes praticados antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles (como impõe o citado art.º 77.º, n.º 1), incluindo mesmo as penas aplicadas que se encontrem já cumpridas ou extintas, caso em que, para não possibilitar que os arguidos sejam prejudicados, são descontados os períodos de prisão já cumprida na execução da pena única (em reforço do estabelecido no artigo 80.º do CP) -, se mostra aqui deslocada porquanto não existe o necessário pressuposto que é as mesmas estarem entre si em concurso.
Na verdade, no caso do arguido AA, tendo presente que o momento decisivo para a verificação da ocorrência de um concurso de crimes a sujeitar a uma pena única, segundo as regras fixadas pelo referido artigo 77.º, n.ºs 1 e 2, aplicáveis também ao conhecimento posterior de um crime que deva ser incluído nesse concurso, por força do artigo 78.º, n.º 1, é o do trânsito em julgado da primeira condenação (reportando-nos apenas às mais recentes), o processo relevante para determinar quais os processos que estão em concurso é sempre o da primeira condenação transitada em julgado, in casu, a proferida no processo n.º 572/06.6SDLSB, que correu termos na 1.ª Secção da 1.ª Vara Juízo deste tribunal, e que ocorreu em 24-07-2007.
Ora, apesar desta ter sido uma condenação em pena de prisão suspensa na sua execução, cujo período abrange aquele em que os crimes ora em concurso foram cometidos, não é por tal facto que a mesma se mostra em concurso com as presentes porquanto os factos a que nos reportamos e devemos integrar neste cúmulo são os cometidos posteriormente a essa decisão transitada, e que são os referidos nos processos ora em concurso, supra identificados em 2.1., porque ocorreram após a anterior solene advertência constituída pela condenação e que o arguido não respeitou, razão por que não estão em relação de concurso relativamente à condenação naqueles autos, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas, sendo caso disso.”
Porém, não consta do acórdão recorrido se a pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa na sua execução por três anos, por factos ocorridos em 12 de Julho de 2006, em que o arguido foi condenado, no âmbito do Processo Comum Colectivo n.º 572/06.6SDLSB, da 1.ª Secção da 1.ª Vara do Tribunal Criminal de Lisboa, por decisão transitada em julgado em 24 de Julho de 2007, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punível pelo artigo 25.º do DL n.º15/93, de 22 de Janeiro, foi declarada extinta, sem haver lugar ao cumprimento da pena, ou se esta foi cumprida, pois que, se tiver havido cumprimento da pena de prisão, a mesma entra em cúmulo com a pena aplicada nos autos nº 21/06.0gcvfx, e nos autos nº 172/07.3GFVFX , visto que os factos daquele, foram praticados – em 12 de Julho de 2006 - antes de o arguido ter sido julgado pelos destes em que foi julgado respectivamente, em 24 de Outubro de 2011 por factos praticados em 22 de Maio de 2006, e em 7 de Fevereiro de 2009,por factos praticados em 26 de Junho de 2007.
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Aliás, mesmo pelo critério que orientou o tribunal colectivo na situação concreta, de que “o processo relevante para determinar quais os processos que estão em concurso é sempre o da primeira condenação transitada em julgado, in casu, a proferida no processo n.º 572/06.6SDLSB, que correu termos na 1.ª Secção da 1.ª Vara Juízo deste tribunal, e que ocorreu em 24-07-2007”, como poderia ser efectuado o cúmulo, se o concurso exige uma única pena, e a pena da condenação de referência, se fosse cumprida, ficava fora do concurso?!
A omissão de pronúncia sobre esta questão constitui nulidade, por força do disposto no artº 379º nº 1 al. c) do CPP, uma vez que o tribunal colectivo não conheceu de questão que devia apreciar nos termos ora explicados.
Por outro lado, não há lugar a cúmulo da pena aplicada ao arguido no Processo n.º 48/10.7GACDR do Tribunal Judicial de Vila Pouca de Aguiar (fls. 902 a 978), com a pena aplicada ao mesmo arguido no Processo n.º 172/07.3GFVFX do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Franca de Xira (fls. 880 a 901), uma vez que os factos constantes do autos n.º 48/10.7GACDR, foram praticados nos dias 12 e 17 de Março de 2010, já posteriormente ao trânsito em julgado da condenação proferida no proc. n.º 172/07.3GFVFX, que ocorreu em 11 de Janeiro de 2010.
O que significa que foi efectuado cúmulo por arrastamento, proibido por lei, e que importa também nulidade por excesso de pronúncia na formação do cúmulo - Artº 379º nº 1 al. c) do CPP.
Aliás, mesmo na óptica do critério por que se orientou o tribunal colectivo na situação concreta, de que “o processo relevante para determinar quais os processos que estão em concurso é sempre o da primeira condenação transitada em julgado, in casu, a proferida no processo n.º 572/06.6SDLSB, que correu termos na 1.ª Secção da 1.ª Vara Juízo deste tribunal, e que ocorreu em 24-07-2007”, como poderia ter sido efectuado o cúmulo com as penas aplicadas no proc. nº 48/10.7GACDR do Tribunal Judicial de Vila Pouca de Aguiar, se este respeita a factos ocorridos em 12 e 17 de Março de 2010? Contrariava-se assim o disposto nos artºs 77º nº 1 e 78º nº 1, do CP.
Resumindo:
1- Se a pena constante dos autos nº 572/06.6SDLSB tivesse sido cumprida, “deveria ter sido cumulada, numa primeira pena única, com as penas impostas nos Processos n.º 21/06.0GCVFX e n.º 172/07.3GFVFX, porque aplicadas com base em crimes cometidos entre 22 de Maio de 2006 e 26 de Junho de 2007”, como bem refere o Exmo. Magistrado do Ministério Público,
2- Se a pena constante nesses autos nº 572/06.6SDLSB tivesse sido declarada extinta, sem que tenha havido o seu cumprimento, então não entra em cúmulo.
Mas, se for caso desta situação, as penas aplicadas no proc. nº 48/10.7GACDR, não podem cumular-se com as penas aplicadas no proc.n.º 172/07.3GFVFX, porque os factos daquele já ocorreram posteriormente (12, 13 de Março de 2010) ao trânsito em julgado (11 de Janeiro de 2010) da condenação proferida neste, em 7 de Dezembro de 2009
Quer dizer, nesta situação, mesmo pelo critério utilizado pelo acórdão recorrido de que o processo relevante para determinar quais os processos que estão em concurso é sempre o da primeira condenação transitada em julgado, esta seria a proferida no proc. nº 172/07.3GFVFX,
Ora, quando o arguido praticou os factos no proc. nº 48/10.7GACDR, já tinha sido julgado, por decisão transitada em julgado, pelos anteriores, praticados nos autos nº 172/07.3GFVFX.
A decisão é pois nula, devendo ser reformulada, uma vez que o cúmulo efectuado obriga à sua reformulação, na determinação da pena única, tendo em conta o exposto e o disposto nos artsº 77´ e 78º nºs 1 e 2 do CP.
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Termos em que, decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em declarar nulo o acórdão recorrido, nos termos do artº 379º nº 1 al. c) do CPP, sobre a realização do cúmulo, devendo por isso, ser reformulado, sem prejuízo da proibição da reformatio in pejus (artº 409º nº 1 do CPP) tendo em conta o supra exposto, e, o disposto nos artºs 77º nºs 1 e 78º nºs 1 e 2 do CP., razão por que não conhecem do objecto do recurso
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 28 de Novembro de 2012
Elaborado e revisto pelo relator
Pires da Graça
Raul Borges
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[1] - Dir-se-á que, em sentido não totalmente coincidente, considerando que a data que delimita a situação de concurso é a da decisão de condenação e não a do seu trânsito em julgado, DIAS, Jorge de Figueiredo, «Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime», Aequitas, Lisboa, 1993, p. 293, e ANTUNES, Maria João, «Consequências Jurídicas do Crime», Coimbra, 2010, p. 44.
[2] - Que foi também enunciado no ponto “3 – fundamentação Jurídica” do Aresto ora recorrido.
[3] - Salvo se, como se disse, esta já tiver sido declarada extinta pelo decurso do respectivo prazo, que se mostra esgotado, o que o Tribunal se absteve de averiguar, assim omitindo pronúncia, como devia, sobre esta concreta questão.
[4] - Que dispõe: «Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes».
[5] - Assim, entre outros, os Acórdãos do STJ de 20-01-2010, proc. n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, desta 3.ª Secção; de 29-04-2010, Proc. n.º 16/06.3GANZR.C1.S1, da 5.ª Secção e de 25/01/2012, Proc. n.º 521/07.4TAPFR.S1, também desta 3.ª Secção.
[6] - Também publicado na CJ (STJ), 2012, Tomo I, pág. 246, com o seguinte sumário: «I. No concurso de crimes supervenientes não devem ser englobadas as penas suspensas já anteriormente extintas. II. Para a concretização do cúmulo que envolva pena suspensa é, por isso, necessário aguardar pela decisão proferida sobre a respectiva execução, prorrogação ou extinção da pena. III. Constitui nulidade por omissão de pronúncia a inclusão no cúmulo e pena suspensa antes dessa decisão».
[7] Transcrevem-se todas as que resultando do CRC e das certidões juntas importam aos presentes autos.
[8] Doravante abreviadamente designado CP.
[9] Resumo que se faz na sequência da mais recente jurisprudência do STJ sobre a matéria, da qual pode ver-se a título meramente exemplificativo o Acórdão de 14-07-2010, proferido no processo n.º 3/03.3JACBR.S1, disponível em www.dgsi.pt.
[10] Cfr., o acórdão do TRP e ainda fls. 750.
[11] Decorrentes do respectivo CRC e ainda da certidão junta de fls. 896 a 901, em anexo ao acórdão proferido no processo n.º 172/07.3GFVFX.