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CONSTRUÇÃO CIVIL
ÓNUS DA PROVA
II - O ónus de demonstração, quer da violação das normas de higiene, segurança e saúde no trabalho, ou de culpa na eclosão no acidente de trabalho, a outro título, impende sobre quem deseja tirar proveito dessa responsabilização.
III - Não deve qualificar-se como perigosa a actividade de construção civil consistente numa operação de betonagem - com recurso à utilização de camiões betoneiras, camião bomba (estacionado na parte superior do tabuleiro já betonado) para bombear o betão, pás e aparelhos denominados vibradores -, num tramo de um viaduto com uma altura de cerca de vinte metros, provido de «guarda corpos», em que se verificou um acidente resultante do colapso de algumas torres de cimbre, quando parte do tabuleiro já se encontrava betonado, mas em que a preparação do solo foi feita de modo a que este suportasse a carga exercida pelo cimbre e pela betonagem, procedendo-se a decapagem e limpeza do solo natural, e em que os cálculos do cimbre foram efectuados de acordo com as necessárias exigências técnicas.
1. "AA", por si e em representação do seu filho menor, BB, intentou no Tribunal de Abrantes processo especial emergente de acidente de trabalho contra Empresa-A – Construtores Associados, S.A., e Empresa-B Companhia de Seguros, S.A., solicitando a condenação: –
– das rés a aceitarem ser o acidente sofrido pelo marido e pai dos autores considerado como um acidente de trabalho;
– da ré Empresa-A a reconhecer que o acidente resultou de falta de observação, por si originada, das regras de segurança, saúde e higiene no trabalho;
– da ré Empresa-A a pagar à autora a pensão anual e vitalícia de € 8.611,42, com início em 20 de Janeiro de 2001, € 2.005,77 a título de subsídio por morte, € 2.673,56 a título de subsídio de funeral, e € 40,70 a título de despesas de transporte e de alimentação;
– da ré Empresa-A a pagar ao representado autor a pensão anual, com início em 20 de Janeiro de 2001 e até ele perfazer 18, 22 ou 25 anos, consoante frequentar os ensinos secundário ou equiparado ou superior, a pensão de € 8.611,42, e € 2.005,77 a título de subsídio por morte;
– da ré Empresa-B a pagar, a título subsidiário, as “prestações normais previstas na Lei, nos termos do nº 2 do artº 37º da Lei 100/97”;
– da ré Empresa-B a pagar as indicadas pensões, subsídios e despesas de transporte e alimentação, caso se entenda não ser de aplicar aquele normativo, “tendo em conta o salário transferido” e, nessa mesma hipótese, da ré Empresa-A a pagar as pensões e subsídios “na parte que não se encontra transferida para a R. seguradora”;
– da ré Empresa-A a pagar à autora e ao autor uma indemnização por danos não patrimoniais de, respectivamente, pelo menos, € 20.000 e € 30.000;
– da ré Empresa-A, ou de ambas as rés, repartidamente, a pagar aos autores a pensão provisória de € 8.611,42 e a liquidar provisoriamente os subsídios por morte e de funeral;
– das rés nos juros sobre as importâncias citadas.
Alegaram, em síntese: –
– que CC, marido e pai deles, autores, trabalhava por conta da primeira ré desde 20 de Maio de 1991, com a categoria profissional de vibradorista, auferindo o salário de € 400,78 mensais, pagos catorze vezes ao ano, acrescidos de subsídio de alimentação no montante de € 4,70, pagos vinte e dois dias por mês durante onze meses por ano, de uma quantia mensal de € 14,34 a título de prémio de assiduidade, pagos onze vezes por ano, de uma quantia média mensal de € 119,71, a título de ajudas de custo, paga onze meses por ano, de uma quantia média mensal de € 49,28, a título de prémio de produtividade, paga também onze meses por ano;
– que o sinistrado, no dia 19 de Janeiro de 2001, por cerca das 11 horas e 45 minutos, quando trabalhava, por conta da aludida primeira ré, a efectuar a betonagem em cima de um tramo de um tabuleiro de um viaduto em construção na A15, aquele tramo, porque a respectiva estrutura colapsou, caiu arrastando o mesmo sinistrado de uma altura de 20 metros, o que lhe causou a morte;
– que o aludido tabuleiro cedeu devido à queda da totalidade das três torres de cimbre que suportava a estrutura e as cofragem e armadura de betão já colocadas;
– que foi verificada no local a existência de diferença de assentamento entre as sulipas que suportavam as fundações das torres;
– que os trabalhos em causa obrigavam à existência de cuidados especiais de compactação de materiais, dado que nos dias anteriores ao acidente, e no próprio dia da sua ocorrência, havia chovido com intensidade;
– que os serviços da primeira ré descuidaram as condições de compactação dos materiais em face do elevado teor de água pluvial, tendo, para o tratamento do solo de fundação, utilizado material de detritos de pedreira, colocados a seco e sem cuidados especiais de compactação;
– que houve um conjunto de cálculos errados para a colocação do cimbre;
– que a primeira ré omitiu a implantação de medidas de protecção colectiva ou individual contra o risco de queda em altura, inexistindo, na plataforma de trabalho inferior ao tabuleiro, «guarda corpos»;
- que a primeira ré omitiu a nomeação efectiva de um coordenador de segurança e saúde para o projecto em causa, bem como um plano de segurança e saúde específico, violando assim os números 1 e 2 do artº 5º do Decreto-Lei nº 155/95, de 1 de Julho, e respectivo anexo II;
– que, assim, a primeira ré violou o preceituado no artº 18º da Lei nº 100/97, de 13 de Setembro, dado que o sinistro resultou da falta de observação das regras sobre higiene, segurança e saúde no trabalho, já que, perante as condições climatéricas, as obras em curso obrigavam a cuidados adicionais em face dos terrenos lodosos em que se situavam, nomeadamente a construção de «sapatas de suporte», o que foi omitido pela primeira ré, e utilização de mais apertada e rigorosa malha do cimbre;
– que, a morte do sinistrado causou aos autores grande desgosto e tristeza;
– que a primeira ré tinha a sua responsabilidade transferida para a segunda ré – seguradora –, pelos eventos infortunísticos sofridos pelos seus trabalhadores mas, em relação ao sinistrado, apenas quanto ao salário de € 400,78 vezes catorze meses por ano, mais € 89,43 vezes onze meses por ano;
– que nenhuma das Rés aceitou na fase conciliatória do processo a responsabilidade pela ocorrência do acidente, pois que a ré seguradora entendeu que o mesmo se ficou a dever à inobservância de preceitos legais e regulamentares respeitantes à higiene, segurança e saúde no trabalho, e a ré empregadora sustentou que o acidente não foi provocado por si ou por seu representante ou que tenha resultado da falta de observância das regras sobre segurança, higiene e saúde no trabalho, sustentando ainda que os montantes auferidos pelo sinistrado estavam totalmente transferidos para a ré seguradora, pelo que a esta competia a reparação dos danos causados pelo acidente.
Prosseguindo os autos seus termos, veio, em 16 de Setembro de 2005, a ser proferida sentença que absolveu a ré Empresa-A dos pedidos e condenou a ré seguradora a pagar à autora a pensão anual a vitalícia de € 2.025,75, com início em 20 de Janeiro de 2001, € 2.005,17, a título de subsídio de funeral, e € 40,70 a título de despesas de deslocação ao tribunal, condenando-a ainda a pagar ao representado autor a pensão anual e temporária de € 1.350,50, com início naquela data e até este perfazer as idades de 18, 22 ou 25 anos, conforme frequentasse, respectivamente, os ensinos secundário ou curso equiparado ou superior, e € 2.005,17, a título de subsídio de funeral.
Desta sentença vieram os autores interpor recurso de apelação, recorrendo também quanto à matéria de facto.
Na alegação, os autores, inter alia, sustentaram que não foi indicada justificação dos motivos pelos quais determinados quesitos foram dados como não provados e que se mostrava vaga e imprecisa a motivação da reposta a outros, dados como parcialmente provados, razão pela qual deveria o processo ser remetido à 1ª instância para ser obtida cabal fundamentação.
Tendo o Desembargador Relator do Tribunal da Relação de Évora determinado a apresentação dos autos à conferência, a fim de ser decidida a questão atinente à brandida deficiência de fundamentação das respostas a alguns quesitos da base instrutória, aquele Tribunal de 2ª instância, por acórdão de 26 de Setembro de 2006, decidiu indeferir o solicitado pelos autores quanto à «descida» do processo à 1ª instância e determinação do prosseguimento do recurso.
Daquele aresto vieram os autores interpor recurso de agravo em 2ª instância, recurso este que, por despacho prolatado em 31 de Outubro de 2006 pelo Desembargador Relator do Tribunal da Relação de Évora, não foi admitido.
2. Tendo, por acórdão de 16 de Janeiro de 2007 sido considerada improcedente a apelação, dele pediram revista os autores, finalizando a sua alegação com as seguintes «conclusões»: –
“1 – A actividade desenvolvida pela Empresa-A é, por natureza, perigosa, o que deriva dos meios utilizados em empreendimentos da natureza dos que estão relatados nos autos;
2 – Tal, determina a obrigação da recorrida controlar os risos da obra, a todos os níveis, nomeadamente no que respeita à observação das regras de segurança, higiene e saúde no trabalho;
3 – A Empresa-A violou também um dever geral de cuidado ao ter efectuado a compactação do terreno sem contar com quantidades anormais de pluviosidade como foi o caso;
4 – Com as intervenções referenciadas nos factos assentes a Empresa-A violou o preceituado nos artigos 18º da Lei 100/97, 4º n.º 1, 8 do DL 441/91, 5º n.º 1 e 2 do DL 155/95 de 1/07, 2º da Portaria 101/96 de 3 de Abril, e 493 nº 2 do CC;
5 – A douta decisão deve ser substituída por outra que condene os RR. no pagamento de indemnização aos recorrentes, tendo por base a violação do preceituado [n]as normas indicadas no art. 4º;”
A recorrida Empresa-A respondeu à alegação sustentando não ter violado qualquer dever geral de cuidado, tendo feito a compactação do terreno de modo adequado e tendo observado todas as regras de segurança, higiene e saúde no trabalho, pelo que o recurso deveria ser considerado improcedente.
A Ex.ma Representante do Ministério Público neste Supremo Tribunal exarou douto «parecer», no qual propugnou, por um lado, por se não dever tomar conhecimento do objecto dos recursos dos autores, essencialmente porque estes não teriam colocado no recurso de apelação a questão de a ré Empresa-A dever ser condenada, a título principal, por violação do seu dever geral de cuidado, pois que, naquele recurso, o que defenderam foi que fosse decidido que o acidente se deveu a falta de observância, por parte daquela ré, das regras sobre a higiene, segurança e saúde no trabalho, pelo que se figuraria, na revista, a colocação de uma questão nova. Por outro lado, sustentou ainda aquela Ex.ma Representante que, a não se entender assim, perfilhando-se, pois, uma óptica segundo a qual nas duas primeiras «conclusões» do vertente recurso de revista foi ainda equacionada a questão da violação das regras de segurança, dada a actividade da ré, qualificada como perigosa pelos autores, então a revista não deveria ser concedida.
Notificado às partes o referido «parecer», sobre ele não efectuaram elas qualquer pronúncia.
Cumpre decidir.
1. Está adquirida a seguinte matéria de facto que, por se não colocar qualquer das situações referidas no nº 2 do artº 722º do Código de Processo Civil, tem de ser acatada por este Supremo: –
– 1) CC trabalhava desde 20 de Maio de 1991 para a ré Empresa-A, tendo a categoria profissional de vibradorista e executava diariamente as tarefas que lhe estavam confiadas e relativas à categoria profissional que detinha, e que consistiam, habitualmente, na execução de operação de betonagem, utilizando um aparelho denominado vibrador;
– 2) CC executava essas funções sob a direcção e fiscalização dos encarregados da primeira ré e cumpria um horário de trabalho diário de 8 horas, divididas pelo período da manhã e da tarde;
– 3) CC auferia um vencimento mensal base de Esc. 80.350$00 (€ 400,78), vezes 14 meses por ano, acrescido de um subsídio de alimentação diário de Esc. 815$00, vezes 22 dias por mês, vezes 11 meses por ano, e de um prémio de assiduidade de Esc. 2.875$00 (€ 14,34) por mês, vezes 11 meses por ano;
– 4) No dia 19 de Janeiro de 2001, pelas 11.45 horas, CC foi vítima de um acidente que ocorreu na construção do viaduto da Fanadia da Auto Estrada A15 (Caldas da Rainha/Leira), quando trabalhava sob as ordens, direcção e fiscalização da Empresa-A, nas suas funções de vibradorista, tendo esse acidente consistido em o sinistrado ter caído de uma altura de 20 metros quando se encontrava a fazer betonagem em cima do tabuleiro do viaduto em construção na A 15, e este, de repente tremeu, caiu e levou consigo o sinistrado, daí lhe resultando as lesões examinadas e descritas no relatório de autópsia de fls. 54 a 57, as quais lhe provocaram a perda de vida;
– 5) O sinistrado encontra-se sepultado no cemitério de Bemposta, concelho de Abrantes;
– 6) À data do acidente a ré Empresa-A tinha a responsabilidade pela ocorrência de acidentes de trabalho transferida para a ré seguradora, através de contrato de seguro titulado pela apólice n.º 2236845, aceitando a responsabilidade pelo salário de € 400,78, vezes 14 meses por ano, acrescido de € 14,34, vezes 11 meses por ano, mais € 89,43, vezes 11 meses por ano;
– 7) Foi admitida a existência de nexo de causalidade entre as lesões e o acidente;
– 8) Na sequência de concurso público internacional, tendo em vista a concepção construção, funcionamento exploração e conservação daquele troço da A15, foi concessionado pelo Estado Português à Sociedade Anónima Empresa-C, S.A., a construção de 36 quilómetros de auto estrada que iria ligar Caldas da Rainha à Marinha Grande, sendo que, nos termos do contrato de concessão firmado entre o Estado Português e a concessionária, esta celebrou com a Nova Estrada, ACE, um contrato para a execução da «Empreitada de Concepção, Projecto e Construção dos Lanços de Auto – Estrada A8/IC1 – Caldas da Rainha – Marinha Grande – Leiria e A15/IC1 – EN115 – Rio Maior – Santarém»;
– 9) A Nova Estrada, ACE é constituída por várias empresas agrupadas, entre as quais a ré Empresa-A, a quem coube a execução do viaduto sobre o Rio Fanadia;
– 10) Na altura do sinistro, o grupo procedia à operação de acabamento de uma faixa de betonagem e, de repente, o tabuleiro tremeu, caiu e arrastou para o solo o sinistrado e demais colegas que se encontravam na parte superior do tramo do tabuleiro P6/P7-CD;
– 11) No momento do acidente no tabuleiro decorriam, em simultâneo, diversas operações tais como: a) betonagem do tramo do tabuleiro do viaduto P6/P7-CD, pelo método de Cimbre do solo; b) preparação da plataforma do tramo do tabuleiro do viaduto P6/P7-AB (nomeadamente retirada de lamas, nivelação de terreno e colocação de detritos de pedreira e sobre esta areia; c) montagem do cimbre do tramo do tabuleiro do viaduto P5/P6-AB;
– 12) Para a execução da operação de betonagem do referido tramo do tabuleiro do viaduto, na data do acidente eram utilizados pela ré Empresa-A, os seguintes equipamentos de trabalho: camiões betoneiras, camião bomba (estacionado na parte superior do tabuleiro já betonado) para bombear o betão, pás e vibradores (utilizados para produzir vibração no betão);
– 13) Foi instaurado procedimento contra ordenacional contra a ré Empresa-A por violação do disposto no nº 1 do artº 2º da Portaria nº 101/96 de 3 de Abril, conjugado com a alínea b) do nº 1 do artº 8º do Decreto-Lei nº 155/95, de 1 de Julho, e do nº 1 do artº 11º daquela Portaria nº 101/96, conjugado com a alínea b) do artº 40º do Decreto-Lei nº 41821, de 11 de Agosto de 1958, e com a alínea b) do nº1 do artº 8º do DL nº 155/95 e do nº 1 do artº 11º da Portaria 101/96, conjugado com o artº 42º e com o parágrafo único do artº 40º do Decreto-Lei nº 41821 e com a alínea b) do nº 1 do artº 8º do Decreto-Lei nº 155/95, tendo a Inspecção Geral do Trabalho utilizado o procedimento de notificação de suspensão imediata dos trabalhos nos termos da alínea d) do nº 1 do artº 10º e do nº 2 do artº 20º do seus Estatutos;
– 14) A queda produziu ao sinistrado as lesões que constam do relatório de autópsia de fls. 54 e seguintes, nomeadamente as graves lesões traumáticas crânio encefálicas, tendo sido em resultado das mesmas que o sinistrado perdeu a vida;
– 15) A autora despendeu € 40,70 em transportes e alimentação com as vindas a diligências ao tribunal;
– 16) O funeral do sinistrado importou em € 2.344,00 que foram integralmente suportados pela ré Empresa-A;
– 17) A autora nasceu em 25 de Junho de 1954 e o autor em 24 de Fevereiro de 1989;
– 18) O transporte, de e para o local de trabalho e o alojamento nas obras eram garantidos pela ré Empresa-A, sendo que a mesma colocava à disposição dos trabalhadores uma carrinha para esse transporte e tinha instalações no estaleiro onde o falecido dormia;
– 19) A ré Empresa-A celebrou um contrato de subempreitada com a empresa Empresa-D para os trabalhos de fornecimento montagem e movimentação do cimbre, necessários à construção de tal viaduto;
– 20) Cabia também à Empresa-D a execução do projecto de cimbre;
– 21) O tabuleiro do viaduto em construção na A15 iria ficar com cerca de 337 metros de extensão;
– 22) O sinistrado encontrava-se na parte superior do troço do tabuleiro em construção, integrando um grupo de quinze pessoas, sendo alguns funcionários da ré Empresa-A;
– 23) O acidente ocorreu no decurso da operação de betonagem verificando-se um colapso de estrutura (cimbre e estrutura de cofragem) na zona central do tramo do tabuleiro do viaduto em construção;
– 24) O tabuleiro cedeu devido à queda ao solo da totalidade do cimbre, (que é a arcada que serve de molde) e da cofragem e armaduras de betão já colocadas;
– 25) Tal queda deveu-se ao colapso de uma ou de algumas torres de cimbre do viaduto, naquele local, e que suportavam a estrutura;
– 26) Foi verificado também no local a existência de uma diferença de assentamento entre as sulipas que suportavam as fundações das torres;
– 27) Os trabalhos em causa obrigavam à existência de cuidados especiais de compactação dos materiais, dado que, nos dias anteriores ao sinistro e no próprio dia da ocorrência do mesmo, havia chovido com intensidade;
– 28) A ré Empresa-A fez um aditamento de verificação da fundação do cimbre com base no relatório geotécnico do terreno, na zona de implantação do viaduto, tendo o mesmo sido omitido por aquela ré à Empresa-D;
– 29) A ré Empresa-A nunca entregou ao responsável pela fiscalização da obra o plano de segurança específico da mesma;
– 30) Para o tratamento do solo de fundação, a ré Empresa-A utilizou material de detritos de pedreira, colocados a seco;
– 31) Um dos elementos básicos que tecnicamente podem ter provocado a ocorrência do sinistro foi a grande sensibilidade da estrutura do cimbre que, na operação de betonagem do tabuleiro do viaduto, suportava as respectivas estruturas de cofragem;
– 32) À ré Empresa-A competia colocar guarda corpos nas bordaduras do tabuleiro já betonado;
– 33) A malha do cimbre deve ser tanto mais apertada, quer na vertical, quer na horizontal, quanto maior é a sua altura e extensão e, simultaneamente, uma rigorosa «ligação da malha», a fim de evitar aberturas na malha da estrutura de suporte do cimbre;
– 34) Uma estrutura com uma malha não suficientemente apertada torna-se mais vulnerável a qualquer movimentação de terras, sendo que, quanto mais larga for a malha, menor é o custo do equipamento e da mão-de-obra;
– 35) O sinistrado tinha pela mulher e pelo filho carinho e atenção, ficando a autora afectada na sua alegria de viver;
– 36) O desaparecimento do marido causou na autora angústia, tristeza e dor, vestindo ela luto carregado, situação que ainda se mantém;
– 37) A autora passou a ter dificuldade em circular por determinadas partes da casa devido às memórias do falecido marido;
– 38) O autor estava muito ligado ao pai e a «partida» inesperada deste afectou o modo de vida do menor, que passou a ser uma criança triste e desgostosa;
– 39) A autora encontra-se desempregada e o seu filho BB frequenta a escola, vive com a mãe a cargo desta em comunhão de mesa e habitação;
– 40) Era com o que o sinistrado recebia que o casal fazia face às despesas com alimentação, vestuário, água, luz, gás e pagamento de empréstimo hipotecário pendente, em relação ao qual a autora tem que pagar mensalmente cerca de € 200;
– 41) Como cenário possível do acidente poderá estar o facto de, nas sulipas de fundação das várias torres, se terem verificado, a posteriori, assentamentos diferenciais muito significativos, nalguns casos superiores a 10 centímetros, entre os pontos de apoio dos prumos, agravados pela queda dos escombros;
– 42) O acidente resultou do colapso de alguma, ou de algumas, das torres do cimbre, que poderá ter sido provocado pelo assentamento das sulipas de fundação dessas torres, as quais estavam sujeitas a forças verticais máximas muito superiores às recomendadas pelo fabricante do cimbre;
– 43) Os assentamentos diferenciais verificados após o acidente derivaram também da própria derrocada, pois aquando da mesma já haviam sido aplicados 180 metros cúbicos de betão (com várias toneladas de peso) que caíram juntamente com o cimbre, cofragens, armações, etc.;
– 44) Quer da queda do cimbre, quer das operações de salvamento e remoção dos escombros, resultaram alterações das condições do terreno muito significativas;
– 45) A existência de assentamento, na ordem de 2 centímetros, é aceitável e normal para este tipo de estruturas, sendo esse o valor de referência adoptado para o controlo de assentamentos efectuado de forma sistemática, nessa obra e em todos os vãos anteriormente construídos;
– 46) Cabia à ré Empresa-A preparar o solo onde iam assentar as torres do cimbre, trabalho esse a cargo da Empresa-D;
– 47) A preparação do solo foi feita de modo a que este suportasse a carga exercida pelo cimbre e pela betonagem, procedendo-se a decapagem e limpeza do solo natural, espalhando-se e compactando-se uma camada de detritos de pedreira e, sobre esta, uma camada de areia;
– 48) As condições climatéricas verificadas em Dezembro de 2000 e Janeiro de 2001 foram extremamente severas, com índices de precipitação muito elevados;
– 49) Os cálculos do cimbre e a sua revisão foram da responsabilidade de dois engenheiros, ao serviço da Empresa-D, tendo o cimbre sido calculado por um engenheiro civil, tem uma nota de revisão de outro engenheiro membro da ordem dos engenheiros, sendo posteriormente aprovado pela fiscalização;
– 50) A ré Empresa-A fez um cálculo das fundações do cimbre, de modo a assegurar que o terreno aguentava a carga transmitida pelo cimbre ao terreno (de acordo com o projecto da Empresa-D);
– 51) A betonagem só podia ter lugar após a verificação e assinatura de check-lists pela ré Empresa-A, pela fiscalização, pela Empresa-D e pela Topografia, de modo assegurar que todos os trabalhos prévios à betonagem estavam correctamente executados;
– 52) No decurso da mesma, havia uma vigilância constante de pendurais existentes, para verificar que os assentamentos eventualmente ocorridos estavam dentro dos valores normais;
– 53) Existiam «guarda corpos» na plataforma de trabalho inferior do tabuleiro do viaduto e havia «guarda corpos» nas bordaduras do tabuleiro já betonado;
– 54) A Coordenação de Segurança, em fase de projecto, competia à Engª DD;
– 55) Em face da extensão da obra, o exercício das funções de coordenação de segurança, em fase de obra, foi organizado pelo dono da obra, traduzido na existência de uma Coordenação de Segurança Empreendimento, considerado na sua globalidade, e uma coordenação de Segurança específica de cada frente de trabalho;
– 56) A obra estava em curso há mais de nove meses, estando a ser executado o 12º tramo (de 22), e já tinham sido executados os tramos adjacentes e sobre o ribeiro, sem qualquer problema;
– 57) Existiu trasladação do corpo de Caldas da Rainha para Abrantes; – 58) O falecido fazia parte do quadro da delegação da Empresa-A, sita em Lisboa, podendo prestar o seu serviço em qualquer obra que a delegação da ré Empresa-A se encontrasse a realizar;
– 59) Nos dias em que o sinistrado se encontrava afastado de Lisboa, auferia um montante diário de acordo com a distância de deslocação para prover às despesas acrescidas, estando em tal montante incluído o subsídio diário de almoço; – 60) A Empresa-A forneceu o esquema de cofragem à Empresa-D que, por sua vez, calculou o cimbre, fornecendo o valor da carga máxima transmitida pelas sulipas ao terreno;
– 61) O projecto da Empresa-D refere que, face às cargas nos prumos, a tensão máxima transmitida pelas sulipas é de 0,234mpa, admitindo-se que o terreno pudesse suportar 0,25mpa, o que pressupunha que se pudesse colocar sobre o terreno apenas uma camada de pó de pedra de 2 centímetros, sobre a qual se colocariam as sulipas;
– 62) No entanto, a ré Empresa-A entendeu, mantendo as condições e pressupostos de cálculo efectuado pela Empresa-D, que seria prudente admitir tensões no terreno não superiores a 0,1 mpa, pelo que seria preferível colocar uma camada de detritos de pedra com 0,10 metros e uma camada de areia com 0,10 metros.
2. Impõe-se enfrentar, em primeira linha, a «questão prévia» suscitada pela Ex.ma Representante do Ministério Público.
Como se disse acima, essa questão, na perspectiva daquela Ex.ma Magistrada, constituiria, basicamente, no seguinte: –
– os autores, no recurso de apelação, pretendiam a alteração da matéria de facto com vista unicamente a que passasse a ser decidido que o acidente em questão resultou da falta de observância de regras sobre higiene, segurança e saúde por parte da ré empregadora;
– não tendo logrado esse intento, o acórdão ora sob censura, como resulta da sua parte final, tão só se debruçou sobre essa mesma pretensão dos autores, isto é, saber se houve – como eles pretendiam – ou não, falta daquela observância, não se enfocando a questão da responsabilização a título principal da ré entidade patronal por violação do dever geral de cuidado;
– na revista, o que os autores vêm sustentar é que seja revogado o acórdão impugnado por forma a que – devendo ser considerada a actividade desenvolvida pela ré empregadora, por natureza, como perigosa, e sendo que ela violou um dever geral de cuidado – fosse a mesma condenada a título principal;
– a pretensão deduzida no recurso de revista representaria, assim, uma questão nova, não colocada no recurso de apelação.
Vejamos.
No petitório da acção, os autores, ora recorrentes, basearam os seus pedidos, no que à ré entidade patronal tange, com base, essencialmente, nos factos sintetizados no «relatório» do presente aresto.
Na sentença lavrada na 1ª instância, no que agora interessa, foi, a dado passo, concluído: –
“(…)
Sendo estes os factos com relevo para a apreciação da questão da culpa da entidade patronal na ocorrência do acidente teremos de concluir que esta não omitiu qualquer dever geral de cuidado, nem podemos afirmar que o acidente se ficou a dever a qualquer acto ou omissão da entidade patronal ou de um seu legal representante, que lhe seja imputável a título de culpa nos termos gerais, pois se por um lado o acidente se ficou a dever à grande sensibilidade da estrutura do cimbre, fornecido pela Empresa-D[,] [p]or outro lado, a Ré Empresa-A preparou o terreno de forma a aguentar com tensões superiores [à]quelas que foram previstas pela Empresa-D para aquele tipo de cimbre, não se tendo provado qualquer facto do qual pudéssemos concluir que o terreno de fundação não foi, por culpa da Ré Empresa-A, correctamente preparado.
Não restam dúvidas em afirmar que a entidade patronal não agiu com negligência na medida em que não se apuraram quaisquer factos que nos permitam concluir que a Ré Empresa-A não procedeu com o cuidado a que estava obrigada, pelas circunstâncias do trabalho de que era capaz e estava obrigada a cumprir, pelo que não pode ser responsabilizada pelas consequências do acidente nos termos do art. 18º n.º 1 al. a) da LAT.
(…)”
Na apelação incidente sobre aquela decisão, os autores vieram a formular, no que ora releva, as seguintes «conclusões» [por que as primeiras quarenta e três são atinentes ao intento dos autores quanto à modificação da matéria de facto e à sustentada falta, vacuidade ou imprecisão da fundamentação das respostas aos quesitos, não se procederá aqui à respectiva transcrição]: –
“44 – Em resultado das alterações à matéria de facto proposta pela recorrente, esse Venerando Tribunal tem que decidir pela consideração do acidente dos autos como enquadrável na reparação especial prevista no artº 18º da Lei nº 100/97 de 13/09;
45 – Isto porque existiam falhas graves da Empresa-A no que respeita à escolha dos detritos de pedreira aplicados naquele local, assim como existiram falhas graves quanto ao método de compactação utilizado, através de pá giratória, assim como existiram falhas graves quanto à escolha das sulipas utilizadas e à não rejeição das deterioradas, assim como existiram falhas graves da Empresa-A no que concerne à inexistência de um sistema de drenagem eficaz de águas, o que permitiu que o solo se encontrasse com um elevado teor de água, por via da existência de um sistema de escoamento rudimentar;
46 – Por outro lado, existiu uma falha grave da Empresa-A ao não comunicar à Empresa-D o aditamento de verificação das fundações do cimbre, com base no relatório geotécnico;
47 – Existiam falhas graves ao não se ter previsto a necessidade de reforço das estruturas das sapatas com betão, devido às condições climatéricas e ao tipo de terreno em causa;
48 – Por outro lado existiram falhas graves da Empresa-A a outros níveis e que se traduziram na omissão de acompanhamento específico exaustivo das condições de segurança da obra, e de medidas de prevenção contra o risco de queda, omissão de nomeação efectiva de coordenação do projecto e obra em matéria de segurança e saúde, omissão quanto à criação de um plano de segurança e saúde específica para aquela obra;
49 – Além disso, do conjunto global de todos os relatórios, e da audição das testemunhas da recorrente é manifesto que ‘a Empresa-A violou deveres na área de segurança dado que se verificou, além do mais uma falta de coordenação de segurança no projecto e na obra; falta de integração na fase de projecto das medidas adequadas à prevenção de riscos profissionais, falta de concretização e especificação no plano de segurança e saúde das técnicas de prevenção de segurança; que não desempenha cabalmente as funções; falta de acompanhamento específico e exclusivo de segurança naquele viaduto, por técnicos especializados; falta de plano de segurança específico para a fase de execução do viaduto; falta de técnico de segurança adstrito à obra’;
50 – São, pois, motivos de sobra e mais do que suficientes para se considerar que a Empresa-A com as actuações descritas, violou o contido, entre outros, nos artºs 4º e 8º do DL nº 441/91 de 14/11, artº 5º nºs 1 e 2 do DL nº 155/95 de 1/7, artº 8º, nº 1 do DL 441/91 de 14/1, que se mostram violados.
51 – Assim sendo, a douta decisão deve ser revogada e substituída por outra, que aprecie o pedido da recorrente na sua totalidade e que condene, em consequência, a R. Empresa-A por via do enquadramento do sinistro no regime do artº 8º da Lei nº 100/97 de 13/09 (que se mostra violado), tomando-se ainda em conta o pedido a nível de danos não patrimoniais.
52 – Para além dos preceitos já citados, mostram-se também violados os contidos nos artºs 653º, nº 2 do CPC.”
O acórdão ora sub specie, após considerar totalmente improcedente a impugnação dirigida à matéria de facto, discreteou assim: –
“(…)
II. Quanto à questão de direito.
Feita a análise e apreciação da prova no que respeita aos pontos de facto que os recorrentes consideram incorrectamente julgados e concluindo-se, como se concluiu, que não assiste razão aos recorrentes na impugnação que deduzem, cumpre conhecer da questão de direito.
E a questão de direito redunda essencialmente em determinar se o acidente foi provocado pela entidade patronal ou algum seu representante, ou resultou da falta de observância das regras de segurança, higiene e saúde no trabalho, por forma a entidade patronal do sinistrado ser considerada como responsável principal pela reparação e de forma agravada, nos termos definidos nos artºs 37º, nº 2 e 18º da Lei nº 100/97 de 13/09, ficando a seguradora responsabilizada a título subsidiário e apenas pelas prestações normais que lhe cabiam face aos termos do contrato de seguro existente.
Vê-se, no entanto, da alegação dos recorrentes que todo o substrato para a tese que defendem de que foram violadas as condições de segurança dependia da alteração por esta Relação da matéria de facto considerada provada pela 1ª instância no que respeita aos pontos de facto cuja decisão foi impugnada.
Porém, os recorrentes não lograram obter provimento na sua pretensão, sendo entendimento desta Relação, na análise a que procedeu, de que a decisão de facto da 1ª instância é de manter integralmente.
Posto isto e perante a inexistência de factos novos ou diferentes a que deva atender-se, somos de opinião que a decisão da 1ª instância, no que respeita à apreciação do mérito da causa, é de manter nos seus precisos termos, tanto mais que nenhuma outra questão vem formulada no recurso que não na base da alteração da matéria de facto fixada pela 1ª instância.
Improcede, pois, o recurso.
(…)”
2.1. Do que se deixa dito resulta que, no entendimento deste Supremo, não se pode considerar que o desejado no vertente recurso de revista possa, verdadeiramente, ser perspectivado como uma «questão nova».
Efectivamente, logo no petitório, os autores vieram sustentar que o acidente em causa se deveu, quer à inobservância, por banda da ré entidade patronal, das regras sobre higiene, saúde e segurança no trabalho, quer na violação, também por parte desta, do seu dever geral de cuidado.
É certo que, como também deflui do já mencionado «relatório» do vertente acórdão, na formulação de um dos pedidos, os autores peticionaram a condenação da ré Empresa-A “a reconhecer que o acidente resultou de falta de observação das regras sobre segurança, higiene e saúde no trabalho, por si originado”.
Todavia, uma tal asserção pode, e deve, ser entendida como constituindo uma conclusão – em que não deixa de haver uma certa subsunção a conceito jurídico – dos factos alegados a que o órgão de decisão não está, claramente adstrito.
O que releva é a exposição dos factos alegados, para, com base neles, se aferir se o pedido de condenação da ré entidade empregadora, a título principal, estão minimamente em consonância com essa peticionada condenação.
No tocante a este segundo específico aspecto da alegada violação dos deveres de cuidado, a sentença da 1ª instância teve por não demonstrada factualidade que apontasse para tal violação, contra isso se insurgindo os autores.
E fizeram-no impugnando a matéria de facto que, na sua óptica, a ser procedente, a tanto conduziria (cfr. transcritas «conclusões» 45, 46, 47 e 48), continuando, além disso, a prosseguir o entendimento de que a ré entidade empregadora violara as regras sobre higiene, saúde e segurança no trabalho (cfr. «conclusões» 49 e 50).
A 2ª instância, em face do soçobro do recurso respeitante à matéria de facto, no qual se ancorava a pretensão recursória consistente em se ver reconhecida a violação, pela ré entidade patronal, do dever geral de cuidado, concluiu pela improcedência do recurso.
Neste contexto, não se poderá sustentar, por um lado, que não foi colocado pelos autores à Relação a questão da violação do dever geral de cuidado da entidade empregadora; por outro, que sobre esta questão não houve pronúncia da 2ª instância; por outro, que, gorada que foi a pretendida alteração da matéria de facto, ficou precludida, no âmbito de um recurso de revista, a possibilidade de ser apreciada a questão.
É que, verdadeiramente, o que, no presente recurso, foi «abandonado» pelos autores, em face das «conclusões» exaradas na sua alegação, foi a questão da violação das regras sobre higiene, saúde e segurança no trabalho.
O já referido soçobro do recurso quanto à matéria de facto não impedirá a sustentação de que o acidente teve esteio na violação do dever geral de cuidado. Isso pertence já ao mérito do recurso e deverá ser sopesado perante a factualidade que este Supremo tem de acatar – factualidade que acima já se enunciou –, não podendo, por conseguinte, dizer-se que, arredada que porventura ficasse a matéria fáctica com base na qual os autores concluíam que, do ponto de vista jurídico, a entidade patronal haveria de ser responsabilizada a título principal, com base na falada violação, os mesmos autores, ao continuarem a defender o seu ponto de vista, estavam a suscitar «questão nova», porque desprovida de substrato fáctico.
Não procede, assim, a «questão prévia» suscitada pela Ex.ma Representante do Ministério Público.
3. Como deflui das «conclusões» da alegação dos recorrentes produzida na revista, as questões a resolver cifram-se em saber: –
– se a actividade desenvolvida pela ré Empresa-A é, por natureza, perigosa,
– na afirmativa, se, ocorrendo um sinistro, existe uma presunção de culpa imputável à ré Empresa-A;
– se a mesma violou o dever geral de cuidado.
3.1. Teve já este órgão de administração de justiça, por mais de uma vez (cfr., verbi gratia, os Acórdãos de 12 de Fevereiro e 27 de Novembro de 2004, proferidos, respectivamente, nas Revistas números 3883/2003 e 25/2004 e disponíveis em www.dgsi.pt.) ocasião de sublinhar que a actividade de construção civil, não é por si, naturalisticamente, uma actividade perigosa.
Assim, no primeiro dos citados Acórdãos, após se referir que, embora a lei não diga “o que deve entender-se por uma actividade perigosa, apenas admitindo, genericamente, que a perigosidade derive da própria natureza da actividade ou da natureza dos meios utilizados”, pelo que se imporá a análise “caso a caso”, foi extraída a conclusão de que a “construção civil não deve ser considerada uma actividade perigosa para efeitos do disposto no nº 2 do artigo 493º do Código Civil”.
Também no segundo dos aludidos Acórdãos se sustentou que “Concretamente no que respeita à actividade de construção e obras, só por si e se abstrairmos dos meios utilizados, estamos em crer que não é uma actividade que revista perigo especial para terceiros, e, consequentemente, não constitui actividade perigosa”, antecedendo essa conclusão das considerações de que “É, sem dúvida, uma actividade que acarreta riscos (sobretudo para os trabalhadores) mas que se insere num complexo de acções e omissões que permitem calcular e prever qualquer anomalia, em termos de evitar a produção de danos dela decorrentes”, pelo que, em “derradeira análise, e conjugando a actividade em causa com os princípios que devem nortear a qualificação de uma actividade como perigosa ou não, o máximo que podemos conceder é que ‘saber se a actividade de construção civil urbana é ou não actividade perigosa é matéria a apreciar, em cada caso, segundo as circunstâncias’”.
Perfilha-se aqui a mesma postura.
Efectivamente, não se pode desligar a análise de um caso como o em apreço sem a ponderação dos factores dele rodeadores, a fim de se aquilatar se a forma como concretamente era exercida a actividade de construção civil em causa e os meios utilizados, num juízo de normalidade e segundo as regras da experiência comum, podem redundar num juízo de especial perigosidade.
Ora, da factualidade apurada não resultam elementos que a tanto conduzam.
Tratava-se de uma operação de betonagem num tramo de um viaduto, provido de «guarda corpos», nada apontando para que o equipamento que era utilizado, ou o respectivo manuseamento, constituísse, por si, um risco sério capacitante de pôr em perigo a vida ou a integridade física dos trabalhadores que com ele ou junto dele operavam.
Vale por dizer que os dados de facto carreados aos autos não permitem um juízo segundo o qual, na actividade desenvolvida no caso, ela constituía ou era, por si, propiciadora de causa de maiores danos do que as verificadas nas demais actividades.
3.2. Seja como seja, e porque o que aqui se posta em causa é um caso em que se pretende a responsabilização da entidade empregadora a título principal e agravado, o ónus de demonstração, quer da violação das normas de higiene, segurança e saúde no trabalho, ou de culpa na eclosão no acidente de trabalho, a outro título, impende sobre quem deseja tirar proveito dessa responsabilização.
De facto, como se assinalou no Acórdão deste Supremo de 13 de Setembro de 2006, proferido na Revista nº 2068/2006, para que a “a entidade empregadora responda a título principal e agravado pelas reparação do acidente de trabalho é necessário demonstrar-se que a mesma incorreu em violação da norma de segurança causal do acidente ou foi, a outro título, culpada do acidente”, sendo que o “ónus da prova de tal situação, por se tratar de facto impeditivo do direito (art. 342.º, n.º 2, do CC), cabe a quem dela pretende tirar proveito, sendo a seguradora se é contra ela que os beneficiários legais do sinistrado alegam o direito à reparação do acidente”.
Ora, podendo a entidade empregadora ser responsabilizada principal e agravadamente, a título de culpa, seja na modalidade de violação das regras sobre higiene, segurança e saúde no trabalho, seja na violação do dever geral de cuidado –, conclusão que é perfeitamente atingida em face dos termos em que se expressa o nº 1 do artº 18º da Lei nº 100/97, de 13 de Setembro, já que ali se prevêem os casos em que o acidente é provocado pela entidade empregadora ou seu representante ou resultar de falta de observância das regras sobre segurança, higiene e saúde no trabalho –, e concluído que foi que, por natureza, a actividade prosseguida pela ré Empresa-A não é de qualificar como perigosa, nem, na situação dos autos, quer pelos meios empregues nessa actividade, quer pela forma como ela se desenvolvia, se pode concluir pela ocorrência de uma potencialidade significativa de eclosão de risco para os trabalhadores ou terceiros, haverá de se ser conduzido a um juízo de acordo com o qual o ónus de demonstração (e prévia alegação) de que a eclosão do acidente se deveu a culpa daquela ré recai sobre quem deseja beneficiar da referenciada responsabilização.
E o que é certo é que, no caso sub iudicio, uma tal prova não foi lograda pelos recorrentes, bastando, para tanto, atentar, quanto ao particular em questão, e contrariamente ao que é sustentado pelos impugnantes na sua alegação, na factualidade acima enunciada, designadamente a constante dos items 43 a 47, 49 a 53, 55, 5 e 60 a 62 de II 1., não relevando os «cenários» possíveis de eventualidade de ocorrência da derrocada do tabuleiro, uma vez que se trata de hipóteses explicativas, não se extraindo dos restantes factos matéria de facto que suporte, no domínio da realidade, que essa eventualidade, efectivamente, ocorreu e se ficou à não adopção de especiais deveres de cuidados imputáveis à ré entidade empregadora.
Sem custas, por delas estarem isentos os impugnantes.
Lisboa, 10 de Outubro de 2007
Bravo Serra (Relator)
Mário Pereira
Sousa Peixoto